Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1350/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego - Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1350/22 Uzasadnienie Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „AGH”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa licencji Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami” (Znak sprawy: KC-zp.272-30/22, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/S 036-092392. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SI-Consulting Sp. z o.o.” oraz „Odwołujący”) o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp podając jednocześnie uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. 23 maja 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunek sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 6) art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, iż nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu popełnienia przez SI-Consulting Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący zaznaczył, że w swoim piśmie Zamawiający wskazał, iż czyn rzekomo popełniony przez Odwołującego to manipulacja cenowa, gdyż według AGH SIConsulting Sp. z o.o. posłużyła się tzw. „inżynierią cenową”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że jedynym „dowodem” na poparcie zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego jest porównanie cen dwóch pakietów zamówienia. Z tego porównania AGH wywodzi, iż taka konstrukcja oferty „(...) może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje (...)”. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w swoich rozważaniach pominął jednak kwestię jak zostały sformułowane kryteria oceny ofert w Postępowaniu. SI-Consulting Sp. z o.o. podkreśliła, że ocenie podlega cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Zdaniem Odwołującego zasadne jest więc twierdzenie, iż wpływ na konkurencję rynkową ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Zatem kształt pakietów, które wykonawcy mogli kształtować w sposób dowolny, nie faworyzowała nikogo na etapie oceny ofert (gdyby w przetargu uczestniczyło więcej podmiotów). Wobec powyższego - w ocenie Sl-Consulting Sp. z o.o. - uczciwa konkurencja między wykonawcami nie została zachwiana, ani potencjalnie nie mogła być zakłócona. Nadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w działaniu SI-Consulting Sp. z o.o. dopatruje się czynu nieuczciwej konkurencji, którego „ofiarą” ma być on sam, a to poprzez fakt, iż według niego musi ponieść zbyt wysokie koszty w pakiecie I. Niewyartykułowany wprost w piśmie z dnia 13 maja 2022 roku przez AGH wniosek zdaje się brzmieć, iż zdaniem Zamawiającego cena pakietu II w ofercie Odwołującego jest nieadekwatna do kosztów, jakie SI-Consulting Sp. z o.o. musi ponieść. Tym samym - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się sugerować, iż SI-consulting Sp. z o.o. w pakiecie II założyła cenę poniżej kosztów wykonania. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że do takiego stwierdzenia, AGH wystarcza własne przekonanie, z wniosków wyciągniętych z porównania cen dwóch pakietów. SIConsulting podkreśliła, że Zamawiającego nie interesuje jednak jakie są koszty realizacji zadań w pakiecie II, ani nawet nie podjął próby ich poznania. AGH z góry przyjęła założenie, iż różnica cen między pakietami I oraz II musi automatycznie oznaczać przerzucenie kosztów. Kolejno Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia jego oferty jest również rzekoma niezgodność oferty z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) polegająca na tym, że „(...) Z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności. Opis brakujących funkcjonalności zawiera Załącznik nr A od zapytania nr 4 do zapytania nr 26 (...)”. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła, że nie wiadomo dlaczego Zamawiający doszedł do takich wniosków, gdyż - w ocenie Odwołującego - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 kwietnia 2022 roku wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, iż jego oferta zawiera wszystkie wymagane przez AGH funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego w piśmie o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyciągnął odmienne wnioski. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła również, że może jedynie domniemywać, iż niepokój AGH najprawdopodobniej budzi fakt, że opis produktu oferowanego przez Odwołującego nie zawiera literalnie powtórzonych określeń czy też nazw, którymi posługuje się Zamawiający. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. wskazał, że faktycznie tak jest, ale w jego ocenie różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż złożona oferta zawiera jakieś braki. Odnosząc się do zarzutów, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka w postaci prezentacji zamawianego rozwiązania była niezgodna z warunkami zamówienia, SIConsulting Sp. z o.o. stwierdziła, że z udostępnionych przez Zamawiającego protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki, która odbyła się w dniu 21 kwietnia 2022 roku wynika, iż tylko 20 % członków komisji oceniło, iż prezentacja zawierała usterki, ale żaden z tak twierdzących nie podał na czym usterka polegała. W ocenie Odwołującego podane w piśmie z 13 maja 2020 roku dwa zastrzeżenia mogą być w łatwy sposób usunięte, co poniekąd sam przyznaje Zamawiający, tłumacząc jednak, że nie wezwie do tego wykonawcę, bo jego oferta podlega odrzuceniu ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji i niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że w treści odwołania starał się wykazać, iż żadna z tych przesłanek nie zachodzi, a więc i zarzut odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. z powodu potencjalnych błędów w próbce, nie może się ostać, gdyż nawet w razie jego potwierdzenia może być konwalidowany. W dniu 6 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem 4.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji dla Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami-KC-zp.272-30/22”. Zamawiający podzielił zamówienie na: • pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji (pakiet inicjalny) - przez okres 5 lat od daty odbioru pakietu podstawowego tj. licencje niezbędne do uruchomienia DSI w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ - Zamawiający zleci dostarczenie w terminie do 4 miesięcy od daty podpisania umowy na wdrożenie (pkt 1.3. w tabeli na str. 4 SWZ); • pakiet dodatkowy licencji w formie subskrypcji (prawo opcji) - tj. kolejne licen- cje zakupione w ramach umowy sukcesywnej utrzymującej warunki handlowe w okresie 48 miesięcy od daty dostarczenia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ (pkt 1.4. w tabeli na str. 45 SWZ). Wszystkie elementy oferowanego systemu informatycznego muszą być objęte usługą serwisową producenta oprogramowania, świadczoną przez okres 5 lat od daty uruchomienia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji. Z treści załącznika nr 1a do SWZ wynika, że zarówno zamówieniem podstawowym jak i opcjonalnym zostało objętych 55 jednakowych komponentów. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 33 845 528,46 zł, w tym w zakresie podstawowym - 5 300 000,00 zł, natomiast w zakresie opcjonalnym 28 545 528,46 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 41 630 000,01 zł brutto, w tym w pakiecie podstawowym - kwotę 6 519 000,00 zł brutto, a w pakiecie dodatkowym (prawo opcji) 35 111 000,01 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie całego zamówienia za cenę w wysokości 40 897 500,00 zł brutto. Cena brutto za pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 5 lat została wskazana na kwotę 38 437 500,00 zł, natomiast cena brutto za pakiet dodatkowych licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 48 miesięcy wynosi 2 460 000,00 zł. Stosownie do Rozdziału 5.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia związanymi z realizacją zamówienia: a) Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI wraz z charakterystyką komponentów aplikacyjnych oraz technicznych, w zakresie umożliwiającym ocenę spełniania wymagań Zamawiającego określonych w niniejszej SWZ. b) Próbki - tj. Wykonawca powinien przekazać do depozytu Zamawiającego nośnik pamięci (np. pendrive) z zainstalowanym oprogramowaniem służącym do Prezentacji oferowanego systemu. Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego będą zobowiązani do przeprowadzenia prezentacji wybranych elementów DSI zgodnie z Załącznikiem Nr 1B SWZ (...) Zgodnie z Rozdziałem 5.4. SWZ „Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W celu potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą prezentację wybranych elementów DSI zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ (Rozdział 19.13. SWZ). W pkt 11 tabeli znajdującej się na str. 21 SWZ Zamawiający wskazał, że prezentacja musi zostać dostarczona w formacie PDF oraz musi ona zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Zamawiający w załączniku nr 1b do SWZ określił zakres prezentacji rozwiązania wskazując na następujące zakresy funkcjonalności: 1) Prezentacja aplikacji do wspierania procesu głosowania nad uchwałami Uczelni z wykorzystaniem technologii łańcucha bloków (blockchain) zgodnie z opisem w OPZ - Komponent: wspierający proces głosowania nad uchwałami Uczelni i pozwalający na potwierdzenie współużytkowanych/dyskutowanych wersji dokumentów; 2) Prezentacja użycia narzędzia ETL (narzędzia wspomagające proces pozyskania danych dla baz danych) do ekstrakcji danych zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ - Komponent: wspomagający proces pozyskania danych ze źródeł zewnętrznych; 3) Prezentacja procesu równoległego zatrudnienia pracowników; 4) Prezentacja procesu wstecznej podwyżki wynagrodzeń; 5) Rozliczanie wynagrodzeń w podziale na źródła finansowania; 6) Prezentacja procesu kontroli budżetu dla umów cywilno-prawnych; 7) Naliczanie dodatkowego wynagrodzenia rocznego; 8) Import składników na listę płac; 9) Obsługa PKZP; 10) Prezentacja funkcjonalności w ramach obsługi procesu elektronicznego obiegu faktur zakupowych zgodnie z opisem wymagań w OPZ - Komponent: do elektronicznego obiegu faktur zakupowych; 11) Prezentacja możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ Komponent: do automatyzacji i robotyzacji procesów biznesowych. Próbka złożona przez Odwołującego wraz z ofertą zawierała pięć prezentacji. Pierwsza prezentacja odnosiła się do pkt 1 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 zawierała aktywny link odsyłający do środowiska testowego. Druga prezentacja dotyczyła pkt 2 załącznika nr 1b do SWZ. W prezentacji tej nie znajdował się żaden link, który odsyłałby do środowiska testowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Kolejno trzecia prezentacja przedstawiała zakresy funkcjonalności z pkt 3-9 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 wskazywała aktywny link do rozwiązania. Czwarta prezentacja odnosząca się do funkcjonalności opisanych w pkt 10 załącznika nr 1b do SWZ również nie zawiera żadnego linku, który odsyłałby do środowiska testowego. Z kolei w ostatniej prezentacji dotyczącej możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ na karcie nr 7 znajdował się aktywny link odsyłający do zaoferowanego środowiska. Z analizy treści protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki wynika, co następuje: 2 członków komisji nie wypełniło protokołu w zakresie pkt 6 tj. nie wskazali czy zaobserwowali usterki prezentowanego oprogramowania; • 6 członków komisji wskazało, że nie zaobserwowało usterek prezentowanego oprogramowania, jednak 3 spośród z nich zawarło następujące uwagi: „W prezentacji PDF - brak aktywnych hiperłączy”, „Prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku pdf z aktywnymi hiperlinkami”, „Brak hiperlinków na kilku komponentach prezentacji PDF”; • 2 członków komisji zaobserwowało usterki prezentowanego oprogramowania, jednak niniejsze osoby nie podały na czym te usterki polegały. • W myśl postanowień Rozdziału 23.1. SWZ Zamawiający przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: • Cena - 60 %, • Oferowana wartość parametrów developerskich - 20 %, • Oferowana wartość parametrów w zakresie technologii innowacyjnych - 20 %. W dniu 13 kwietnia 2022 roku AGH wezwała Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty. Zamawiający sformułował 26 szczegółowych pytań, w tym zapytanie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz 23 pytania z prośbą o wyjaśnienie gdzie w opisie poszczególnych komponentów zawarte i potwierdzone są wskazane funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 roku SI-Consulting Sp. z o.o. odpowiedziała na pytania Zamawiającego i jednocześnie zastrzegła, że pismo to wraz z załącznikiem zawiera informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kalkulacji złożonej oferty. Ponadto Odwołujący potwierdził, że oferowane oprogramowanie do obsługi DSI zapewnia zgodność warunków licencjonowania z zapisami OPZ i wzoru umowy, co oznacza jednoznacznie, iż wymienione w wezwaniu z dnia 13 kwiet- nia 2022 roku w zakresie zapytania od nr 4 do nr 26 funkcjonalności mieszczą się w opisach komponentów zawartych w pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. Odwołujący odniósł się kolejno do zapytań zawartych w wezwaniu wskazując na konkretne strony pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający działając na podstawie art. 260 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców ubiegających się o zamówienie, że unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. AGH poinformowała, iż odrzuciła ofertę wykonawcy SIConsulting Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte łącznie na 27 stronach. W załączniku nr A do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania stanowiącym integralną część pisma z dnia 13 maja 2022 roku pn. „Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o.” Zamawiający wskazał m.in. na zarzuty w przedmiocie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do odpowiedzi na pytania nr 4-26 Zamawiający zaznaczył, że w obliczu wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2022 roku należy stwierdzić, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie. AGH podkreśliła również, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości (dotyczyło to odpowiedzi na pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26). Nadto Zamawiający wskazał: w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 5 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Budowa i utrzymywanie wielu struktur organizacyjnych opatrzonych znacznikiem czasowym" nie jest tożsama z funkcjonalnością: „zarządzanie strukturą organizacyjną"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 11 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: ,,Samoobsługa zakupowa - z niej będzie korzystać docelowo 4400 użytkowników (zgłaszanie zapotrzebowania przez każdego pracownika)" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „zgłaszanie zapotrzebowania"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 12 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: „Odwzorowanie majątku organizacji pod kątem przyszłego jej serwisowania” nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: • > „definiowanie reguł opisujących strukturę hierarchii systemów technicznych przedsiębiorstw” > „strukturalizację uwzględniającą podział obiektów na typy i ich funkcje (klasyfikacja, typy budowy, typy lokalizacji, lokalizacje referencyjne, typy i rodzaje urządzeń...)" > „centralne wprowadzanie danych dla obiektów (struktury referencyjne) oraz dziedziczenie danych w obrębie zdefiniowanych struktur". Funkcjonalność: „Zarządzanie zleceniami serwisowymi" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Utrzymanie i eksploatacja majątku" Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym" nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: > „planowanie i modelowanie inwestycji” > „zakupy i konstrukcja”; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 13 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Rozkładanie czynszów na raty" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie nieruchomościami korporacyjnymi - nastawione na generowanie przychodów, redukcji kosztów oraz zapewnienia odpowiedniego środowiska dla pracowników. Wspiera zarządzanie powierzchnią, przypisanie do stanowisk roboczych, przesunięcia pracowników oraz rezerwację pomieszczeń i usług. Obsługa różnego rodzaju umów (zobowiązań) związanych z utrzymaniem nieruchomości (umowy na sprzątanie, dozór, podatki do gmin, utrzymanie, etc). W pełni połączone z obszarami finansowymi SAP S/4HANA"; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 14 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: ,,Zarządzanie klientami, potencjalnymi klientami oraz kontaktami" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie aktywnościami: za pomocą zarządzania aktywnościami można rejestrować wszystkie działania pracowników firmy. Obejmuje to umawianie spotkań i tworzenie zadań". Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym” nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Zarządzanie szansami sprzedaży: za pomocą zarządzania szansami można kontrolować proces sprzedaży. Szansa opisuje perspektywę sprzedaży, żądane produkty lub usługi, budżet, potencjalną wielkość sprzedaży i szacowane prawdopodobieństwo sprzedaży”; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 16 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonal- ność: "Reguły będą stosowane do naliczania i korekt wartości kwot zobowiązania" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Obszar funkcjonalny w ramach SAP S/4HANA pozwala na swobodne tworzenie reguł kalkulacyjno-walidująco-sterujących dla tych elementów procesów i struktur danych, które tego wymagają (np. gospodarka materiałowa, masowe rozliczenia - rozliczenia finansowe studentów)". Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne nie pozwalało SI-Consulting Sp. z o.o. zidentyfikować przesłanek, którymi kierował się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała uzasadnienie faktyczne w tym zakresie za wystarczające do podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. W ocenie Izby w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności w sposób jasny i precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. co najmniej w zakresie następujących komponentów: „Komponent do zarządzania kadrami”, „Komponent do operacyjnego zarządzania zakupami”, „Komponent do gospodarki remontowej”, „Komponent do zarządzania nieruchomościami”, „Komponent do zarządzania relacjami z klientami” oraz „Komponent do obsługi silnika reguł kalkulacyjno-walidacyjno-sterujących”. W odniesieniu do pozostałych komponentów, których dotyczyły pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26 Zamawiający w sposób bardziej ogólny stwierdził natomiast, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalnotechniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie a ponadto, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości. Koniecznym jest podkreślenie, że w zakresie komponentów wyszczególnionych w pytaniach nr 5, 11-14 i 16 AGH dokładnie wskazała, które konkretnie funkcjonalności przywoływane przez Odwołującego nie są - w ocenie Zamawiającego - tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi zgodnie z OPZ. W ocenie Izby Odwołujący miał zatem pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty w odniesieniu do wymienionych powyżej komponentów, a tym samym mógł podjąć z Zamawiającym polemikę w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. nawet nie próbował wykazać, że wskazane przez niego funkcjonalności są tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, ograniczając się tym samym wyłącznie do argumentacji, że różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż jego oferta zawiera jakieś braki. Na podstawie tak przedstawionego stanowiska nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący odparł argumenty Zamawiającego. W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że badanie przez Izbę czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co jest pochodną obowiązującej w postępowaniu odwoławczym zasady kontradyktoryjności wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie wdał się w polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, która była podstawą do stwierdzenia, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to jego rolą było wykazać, że AGH odrzucając jego ofertę naruszyła przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku o sygn. akt KIO 2857/21). Odnosząc się z kolei do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba stwierdziła, że dwie prezentacje wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o. nie posiadały aktywnych hiperłączy do środowiska testowego, a zatem nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego zgodnie z SWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez AGH art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z pkt 11 tabeli znajdującej się na stronie 21 SWZ prezentacja musiała zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że spośród przedstawionej wraz z ofertą próbki prezentacji, dwie z nich nie zawierały aktywnego linku odsyłającego do środowiska testowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast pozostałe prezentacje zawierały aktywne linki do zaoferowanych rozwiązań. Powyższe Izba stwierdziła również po przeprowadzeniu dowodu z treści złożonego na rozprawie nośnika pamięci typu pendrive zawierającego próbkę prezentacji. Okoliczność, iż prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku z aktywnymi hiperlinkami poświadczają także protokoły indywidualnej oceny prezentacji próbki. Ponadto należy zauważyć, że sam Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zaprzeczył, że prezentacja nie zawiera aktywnych hiperłączy. Wprost przeciwnie, SI-Consulting Sp. z o.o. stwierdziła, że dwa zastrzeżenia mogą być łatwy sposób usunięte, a zatem w ocenie Odwołującego zarzut odrzucenia jego oferty z powodu potencjalnych błędów w próbce może być konwalidowany. Koniecznym jest jednak podkreślenie, że Zamawiający w Rozdziale 5.4. SWZ wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Należy wskazać, że w Postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji również do unieważnienia postępowania, a zatem Izba uznała, iż zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, że nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela natomiast argumentację Odwołującego, że przedstawiona informacja o odrzuceniu jego oferty była niejednoznaczna w odniesieniu do zaistnienia przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. w sposób ogólnikowy powołał się na inżynierię cenową, nie wskazując tym samym w sposób konkretny i jednoznaczny na czym ta inżynieria cenowa faktycznie polegała. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, uzupełniał swoje stanowisko wskazując w szczególności na dokumenty źródłowe z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zdaniem składu orzekającego zarówno złożona odpowiedź na odwołanie jak i stanowisko AGH przedstawiane podczas rozprawy wykraczające poza zakres uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie mogą zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od tego czy argumentację Zamawiającego można by uznać za słuszną czy też nie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania jej oceny. Podkreślić należy, że wykonawca wyłącznie na podstawie przekazanych mu informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty jest w stanie zweryfikować prawidłowość działania Zamawiającego i podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez SI-Consulting Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie należy mieć na uwadze fakt, iż okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinna zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty SIConsulting Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a więc wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stanowisko Zamawiającego zakomunikowane Odwołującemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zostało natomiast ograniczone do stwierdzenia, iż „Wykonawca SI - Consulting sp. z o.o. skonstruował cenę oferty w ten sposób, że za tą samą ilość komponentów (55szt.) w pakiecie podstawowym dla 50 użytkowników zaproponował cenę 38 437 500 zł, zaś w pakiecie opcjonalnym dla 390 a nawet 4350 użytkowników - cenę jedynie na poziomie 2 460 000 zł. Oznacza to de facto, że za mniejszy, ale pewny zakres zamówienia wykonawca zaoferował cenę rażąco wygórowaną, zaś za pakiet o większym zakresie, który jest pakietem opcjonalnym cena oferty została oszacowana na poziomie rażąco zaniżonym. Takie skonstruowanie ceny oferty może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje”. Powyższa hipoteza nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wyjaśniona ani szerzej omówiona. Z przytoczonej treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika bowiem, że Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy skonstruowanie ceny oferty przez SI-Consulting jest przejawem rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny czy rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy, a może „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych. Zamawiający nie wskazał chociażby jakie konkretnie koszty miałyby być „przenoszone” ani nie wyjaśnił w sposób precyzyjny na podstawie jakich obliczeń wywiódł wskazane powyższe wnioski. Ponadto - jak to słusznie podniósł Odwołujący - zgodnie z postanowieniem Rozdziału 23.1. SWZ - ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, że wpływ na konkurencję rynkową w niniejszym Postępowaniu ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym sposób sporządzenia oferty przez wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. miał doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego nieuzasadnionej przewagi nad innymi ewentualnymi wykonawcami. Powyższe stanowi wyłącznie przypuszczenie Zamawiającego, który przecież nie ma pewności, że potencjalni inny wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty skonstruowane w sposób odmienny niż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. tj. zaoferowaliby kwotę niższą za realizację zamówienia podstawowego, natomiast kwotę wyższą za pakiet opcjonalny. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że uznała za przekonujące twierdzenia zawarte w akapicie drugim oświadczenia producenta zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań tj. dokumencie, który został przedstawiony przez SI-Consulting Sp. z o.o. w dniu rozprawy. Treść złożonego oświadczenia wskazywała na okoliczności podnoszone przez Odwołującego już w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2022 roku, a tym samym potwierdzała możliwość sporządzenia oferty w sposób jaki zrobił to wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp naruszała wyżej wymieniony przepis (co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia). Nawet zatem przyznanie, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto wobec faktu, że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba uznała, że w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący wadliwego unieważnienia Postępowania. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1438/22 WYROK z dnia 15 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 roku przez wykonawcę A. I. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Paktor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w pakietach nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a także nakazuje Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem opisanych w SWZ kryteriów oceny ofert odnoszących się do cen jednostkowych 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - A. I. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Zespołu Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie na rzecz Odwołującego - wykonawcy A. I. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie kwotę 18 769 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu dziewięciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1438/22 UZASADNIENIE Odwołujący: A. I. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie, działając na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), (dalej „ustawa Pzp”), złożyła w dniu 30 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego. Odwołanie dotyczy pakietu nr 4 - transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts” oraz pakietu nr 6 transport sanitarny materiału biologicznego. Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego o wartości większej niż progi unijne na realizację zadania pod nazwą: Realizacja usług i transportu sanitarnego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U./S S032 z dnia 15 lutego 2022 r., 82277-2022-PL. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp polegających na: 1) unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 1 6 w dniu 19 maja 2022 r., pomimo iż nie wystąpiły niemożliwe do usunięcia wady istotne, które uniemożliwiłyby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w pakietach; 2) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 4 i 6, pomimo że jest to oferta z najniższą ceną, tj. zaoferowana cena jednostkowa przez Odwołującego jest ceną najtańszą spośród złożonych ofert w pakietach i gdyby nie unieważnienie postępowania w ramach pakietów, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza ekonomicznie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada istotna, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, co powoduje naruszenie interesu Odwołującego, ponieważ opisane działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jak również w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6; 2. ponowne dokonanie oceny złożonych w ramach Pakietu nr 4 i 6 ofert wszystkich Wykonawców, w tym Odwołującego, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w SWZ; 3. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 4 i 6. Informację o unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 Zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 19 maja 2022 r. za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego i zamieścił na stronie internetowej postępowania. Odwołanie złożone zostało w określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP 10-dniowym terminie (wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne). Kopia odwołania została Zamawiającemu prawidłowo przekazana. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu prowadzone było już postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 982/22. Zamawiający powinien zastosować wykładnię kryteriów oceny ofert, którą Izba przedstawiła w wyroku, tymczasem podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania w pakietach. Odwołujący podnosił, że wybór oferty najkorzystniejszej jest możliwy i w postępowaniu nie zachodzi wada na tyle istotna aby niemożliwe było zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający podał przed otwarciem ofert na platformie zakupowej, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach pakietu nr 4 kwotę w wysokości 2 212 434,00 zł a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie przedstawia wartość 2 036 340 00 zł brutto; zaś dla pakietu nr 6 Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 213 143 00 zł brutto a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie przedstawia wartość 197 440,50 zł brutto. W rezultacie cena oferty Odwołującego w ramach pakietu nr 4 1 6 nie jest wyższa niż kwota Zamawiającego. Oczywiste jest w ocenie Odwołującego wystąpienie szkody po jego stronie w postaci braku pozyskania zamówienia w ramach Pakietu nr 4 i 6, a co za tym idzie - braku uzyskania określonego przychodu i zysku w wyniku realizacji zamówienia. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Postępowanie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r. Termin składania ofert upływał w dniu 18 marca 2022 r., o godz. 9:00. W ramach Pakietu nr 4 i 6 pięciu wykonawców złożyło w terminie składania ofert swoje oferty. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. zamieścił na platformie zakupowej, informację z otwarcia ofert, którą następnie zmodyfikował i opublikował w dniu 21 marca 2022 r., a w której treści wskazał, iż kryterium oceny ofert jest cena jednostkowa - mimo iż w kolumnie obok podano kwoty całościowe,, tj. iloczyn zaoferowanych kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego, zaoferowane przez wykonawców na dany Pakiet bez podania zaoferowanych cen jednostkowych. Zamawiający w dniu 31 marca 2022 r. opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z przyznanymi punktami wykonawcom i Odwołującemu. Zamawiający, pomimo że taki sposób obliczenia punktów ofert był niezgodny z treścią SWZ, przyznał 100 pkt w ramach Pakietu nr 4 Wykonawcy nr 1 - Paktor sp. z o.o., który zaoferował najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym Pakiecie, ale był trzeci w kolejności pod względem zaoferowanej ceny jednostkowej, a w ramach Pakietu nr 6 Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy nr 2 Henryka Smolarczyka RAPTIM, który zaoferował najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym Pakiecie, mimo, iż faktycznie był drugi w kolejności pod względem zaoferowanej ceny jednostkowej. Odwołujący wniósł odwołanie od tych czynności i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający nie uwzględnił odwołania, dlatego Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła rozprawę i wydała w dniu 21 kwietnia 2022 r. wyrok w sprawie pod sygnaturą akt KIO 982/22. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego w całości i nakazała Zamawiającemu w pkt 1 wyroku w pakiecie nr 4 i 6 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ, to jest przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Zamawiający, jak podał w treści unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 z dnia 19 maja 2022 r., unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 marca 2022 r. w Pakietach i przeprowadził ponowną ocenę ofert, przyznając punktację według cen jednostkowych ale poinformował, że następnie podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6) PZP, ponieważ w ocenie Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył, że nie są prawdziwe twierdzenia Zamawiającego, że „Izba zwróciła uwagę na mogącą występować wadę Postępowania polegającą na sprzeczności treści pkt 13.2 SWZ z załącznikiem nr 2 do SWZ, która w ocenie Izby hipotetycznie prowadzić może do unieważnienia postępowania”. Odwołujący podniósł, że zdanie, na które powołuje się Zamawiający jest całkowicie wyrwane z kontekstu uzasadnienia wyroku i nie może w żadnym zakresie stanowić podstawy podjętego przez Zamawiającego działania. KIO w wyroku na str. 10 wyjaśniła szczegółowo, że: „dodatkowo należy zauważyć, że gdyby hipotetycznie uznać argumentację zamawiającego, jakoby z tabeli w załączniku nr 2 wynikało, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków zamawiającego, to taki sposób oceny pozostawałby w jawnej sprzeczności z treścią pkt 13.2 swz, gdzie jednoznacznie wskazano, że A I B to ceny za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd czyli ceny jednostkowe. Tym samym taka sprzeczność między postanowieniami załącznika nr 2 i pkt 13.2 swz musiałaby prowadzić do wniosku że opis kryterium oceny ofert uniemożliwia w istocie dokonanie oceny i wybór oferty najkorzystniejszej, a to z kolei skutkowałoby koniecznością zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp czyli koniecznością unieważnienia postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym argumentacja Zamawiającego, gdyby miała być hipotetycznie uznana za prawidłową, musiałaby - w konfrontacji z jednoznacznym brzmieniem definicji A i B zawartej w pkt 13.2 swz prowadzić do unieważnienia postępowania. Należy jednak podkreślić, że wskazane rozważania o skutku przyjęcia argumentacji zamawiającego mają wyłącznie charakter hipotetyczny i w praktyce nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie. Izba, bowiem stwierdziła w niniejszej sprawie, że odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie jest precyzyjne, nie wskazuje dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 mają być podstawione jako A i B do wzoru zatem za jedyne obowiązujące należy uznać definicje zawarte w pkt 13.2 swz zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe za kilometr, roboczogodzinę i wyjazd. W konsekwencji właśnie ceny jednostkowe powinny być podstawione do wzoru: cena oferty (PC) = A+B, co wynika jednoznacznie z pkt 13.2 swz”. Z powyższego uzasadnienia wprost wynika, że KIO jednoznacznie wskazała, iż argumentacja Zamawiającego, gdyby hipotetycznie miała zostać uznana za właściwą, mimo iż właściwą nie jest, to powinna zmierzać do unieważnienia postępowania i podkreśliła, że przyjmuje wyłącznie hipotetycznie takie założenie, co zostało w uzasadnieniu podkreślone dwukrotnie. KIO wyraźnie wskazała, że odniesienie w pkt 13.2 SWZ do załącznika nr 2 do SWZ nie jest precyzyjne, nie wskazuje dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 do SWZ mają być podstawione jako A i B do wzoru, co stanowi w efekcie rozbieżność w ramach dokumentacji, a nawet gdyby uznać tę rozbieżność za wadę postępowania, to nie jest to wada na tyle istotna by uznać , że uniemożliwia ona w istocie dokonanie oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. KIO, rozważając hipotetyczne unieważnienie postępowania miała na myśli sytuację, gdyby możliwe było uznanie argumentacji Zamawiającego za prawidłową i w efekcie możliwe mogłoby być przyznawanie punktów w ramach oceny ofert według szacowanej całkowitej wartości zamówienia, co w ramach postępowania odwoławczego próbował przeforsować Zamawiający. KIO nie uwzględniła jednak w żadnym zakresie stanowiska Zamawiającego. Izba w całości przyznała rację Odwołującemu poprzez uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający pomimo jednoznacznej wykładni postanowień SWZ przez KIO, z którą się zgodził, gdyż od wyroku nie została złożona skarga do Sądu Okręgowego, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 w dalszym ciągu powołuje się na własną wykładnię rozumienia SWZ, określoną również przez KIO jako jego „intencję”, która jednak nie wynika z treści dokumentacji postępowania. W ocenie Odwołującego zachodzą wątpliwości, czy Zamawiający faktycznie prawidłowo wykonał zapadłe orzeczenie KIO, gdyż pomimo tego, że Izba nie nakazała wyboru konkretnego wykonawcy na podstawie oceny ofert zgodnie z kryterium cen jednostkowych, to nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem tak rozumianego kryterium, co prowadzić powinno do wyboru oferty najkorzystniejszej, a w efekcie - do zawarcia ważnych umów w ramach Pakietu 4 i 6. W wyroku KIO 982/22 Izba wskazała, w jaki sposób Zamawiający powinien się zachować, KIO przesądziła o możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, a nie zgodnie z intencją Zamawiającego, jak również o możliwości zawarcia ważnej umowy, niepodlegającej unieważnieniu. KIO w sprawie 982/22 nie nakazała Zamawiającemu unieważnienia postępowania, co mogła uczynić, gdyż pozostaje związana jedynie granicami zarzutów, a te dotyczyły właśnie zasad wyboru oferty najkorzystniej, czyli Izba widziała możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia pewnej wady, rozumianej jako nieprecyzyjność postanowień w ramach dokumentacji postępowania. KIO w wyroku 982/22 jednoznacznie wskazała, że „Izba, bowiem stwierdziła w niniejszej sprawie, że odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie wskazuje dokładnie, które wartości z tabeli w załączniku nr 2 mają być podstawione jako A i B do wzoru zatem za jedyne i obowiązujące należy uznać definicje zawarte w pkt 13.2 swz, zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd. Zamawiający zbyt pochopnie i bez żadnych podstaw faktycznych ani prawnych, stwierdził, że skoro KIO wskazała na nieprecyzyjność to automatycznie ma zastosowanie art. 255 pkt 6 PZP. Jeżeli Zamawiający nie zgadzał się z argumentacją KIO przedstawioną w wyroku i przesądzoną jednoznacznie tam wykładnią treści SWZ, to powinien wnieść skargę na to orzeczenie do Sądu Okręgowego, a nie doszukiwać się na obecnym etapie w jego treści podstaw do unieważnienia postępowania, wyrywając z kontekstu poszczególne zdania uzasadnienia wyroku, które samodzielnie wydają się być korzystne wyłącznie dla Zamawiającego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) PZP, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że w postępowaniu zachodzą przesłanki uprawniającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP tj. w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert kiedy to zamawiający zna już wykonawców oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania ze względu na jego wadę, o ile spełnione są łącznie przesłanki wskazane w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie nie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Pzp może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania (tak Andrzela Gawrońska-Baran, komentarz do art. 255 PZP, lex 2021). Unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6) PZP w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 PZP. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą tego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Poza przypadkami wzruszalności umowy określonymi w art. 457 ust. 1 i art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp, mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy, wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego (np. art. 58, 73, 76 k.c.). Chodzi tu o naruszenia dotyczące elementów konstrukcyjnych umowy (np., co do istotnych składników umowy, jej formy albo pominięcia obowiązkowej procedury przetargu w celu zawarcia umowy finalnej (tak Andrzela Gawrońska Baran. komentarz do art. 255 lex 2021). Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie wykazał, jaki ewentualnie wpływ opisane przez niego uchybienie miałoby mieć na ważność umowy w ramach pakietów. Zamawiający ograniczył się w zakresie drugiej z przesłanek wyłącznie do przytoczenia stanowiska doktryny i orzeczeń KIO, ale nie wykazał jak w okolicznościach faktycznych sprawy ma to zastosowanie w postępowaniu. Wada musi dotyczyć postępowania a nie hipotetycznej interpretacji postanowień SWZ, której nie musieli przyjąć wykonawcy. Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu podał, że „zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SW”, oraz powołał się na orzeczenie KIO 982/22 Jednakże z powyższego nie wynika, że sprzeczności tej nie da się usunąć poprzez zastosowanie prawidłowej wykładni postanowień SWZ, na co uwagę zwróciła KIO w wyroku. Zamawiający wskazał także, że „dokonując ponownej oceny ofert dostrzegł występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty pomiędzy poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2 swz i załącznika nr 2. (...) wynik punktacji różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego sposobu obliczenia punktacji prowadzi do wyboru innego wykonawcy, taka sytuacja występuje tylko w zakresie pakietu nr 4 i 6. W świetle przedstawionych okoliczności Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie w kryterium cena podlega albo sumaryczna szacowana wartość całkowita zamówienia albo ceny jednostkowe, co w ocenie Zamawiającego prowadzi do wniosku, że w tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie, wykonawcy składając ofertę rzeczywiście przyjmowali odmienne sposoby wyliczenia ceny poza jednym wykonawcą, Paktor sp. z o.o. Oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza w Pakiecie nr 4, dlatego też logicznym jest, iż wykonawca ten bronił przyjętego sposobu wykładni postanowień SWZ przez Zamawiającego, która została już uznana za błędną i bezpodstawną przez KIO. Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie zakładane odmienne rozumienie postanowień SWZ miało wpływ na treść składanych ofert przez innych wykonawców. Hipotetyczne różne rozumienie postanowień SWZ przez wykonawców nie jest działaniem Zamawiającego czy też wadą postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 PZP oraz nie dowodzi, że zaistniała wada na tyle istotna, że uniemożliwiła wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie ważnej umowy. Bez względu na ilość szacowanych przez Zamawiającego kilometrów/wyjazdów/godzin wykonawcy powinni rzetelnie i zgodnie z realiami rynkowymi obliczać właściwą do zaoferowania cenę jednostkową. Ceny jednostkowe w pakietach 2 i 3 oferowane przez innych Wykonawców są zbliżone do cen jednostkowych oferowanych przez Odwołującego w pakietach 4 i 6. Zamawiający podał w odpowiedzi na pytania do SWZ w dniu 10 marca 2022 r. ceny jednostkowe, po jakich świadczone są obecnie usługi na jego rzecz. Zamawiający podał w wyjaśnieniach do SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 13, iż dla Pakietu nr 4 w zakresie transportu sanitarnego karetką typu „T” lub „Ts” stawka obecna za 1 km karetką „T” wynosi 0,50 zł brutto, a za 1 h stawka wynosi 65,00 zł brutto, zaś za transport karetką „Ts" za 1 km wynosi kwotę 0,50 zł brutto, a za 1 h pracy zespołu 110,00 zł brutto. Natomiast w Pakiecie nr 6 za wyjazd przysługuje kwota w wysokości 46,00 zł brutto, a cena za 1 km ponad 5 km za wyjazd to 3,90 zł brutto. Tylko ceny jednostkowe Odwołującego są zbliżone w każdym z Pakietów. Pozostali wykonawcy oferowali różne stawki w różnych Pakietach, co w ocenie Odwołującego nie jest zasadne nie uzasadnia faktycznych kosztów świadczenia usług, lecz może stanowić zabieg tzw. „inżynierii cenowej”, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto potwierdza. że wykonawcy prawidłowo rozumieli postanowienia SWZ i kalkulowali cenę jednostkową. Każdy z wykonawców oferował cenę jednostkową dla świadczonych usług, nie jest zatem zrozumiałe w jaki inny, hipotetyczny sposób wykonawcy mogliby kalkulować cenę usługi, niż przez wskazanie cen jednostkowych. Ceny te bynajmniej nie powinny być zależne od sposobu obliczania punktów w kryterium „cena”, a od faktycznych kosztów, ponoszonych przez wykonawców w związku ze świadczeniem tego rodzaju usług. Odwołujący nie znajduje uzasadnienia dla możliwości innego skonstruowania ofert w ramach podania oferowanych cen jednostkowych. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że rzekomo: „w tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”. Zamawiający ograniczył się tytko do przytoczenia art. 16 PZP, bez wykazania, w jaki sposób przedmiotowa sprzeczność w dokumentacji postępowania miałaby wpłynąć na naruszenie przepisu. Ponadto powołany przez Zamawiającego w treści unieważnienia wyrok KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1 869/17 dotyczy całkowicie odmiennego stanu faktycznego i wad postępowania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, czego nie można przełożyć na tę sprawę, która dotyczy zupełnie innych okoliczności faktycznych. W ocenie Odwołującego możliwa jest weryfikacja ofert przez porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wszyscy wykonawcy liczyli swoje koszty i marże oraz byli świadomi, że wynagrodzenie jest wypłacane na podstawie faktycznie realizowanych zleceń cząstkowych (ilość kilometrów i roboczogodzin w ramach Pakietu nr 4 i liczba wyjazdów oraz ilość km za wyjazd ponad 5 km w ramach Pakietu nr 6) pomnożonych przez ceny jednostkowe podane w ofercie przez wszystkich wykonawców. Zamawiający wprost określił w dokumentacji, że „należność za wykonane usługi przewozowe ustala się na podstawie ceny jednostkowej brutto podanej w specyfikacji cenowej stanowiącym załącznik nr 2 do umowy”. W rezultacie nie sposób przyjąć twierdzeń Zamawiającego za słuszne, jakoby wybór najkorzystniejszej oferty prowadził do nierównego traktowania wykonawców poprzez przyjęcie opisu kryterium oceny ofert jako ceny jednostkowej, skoro wszyscy wykonawcy zaoferowali swoje ceny jednostkowe. W postanowieniu § 2 ust. 1 wzoru umowy dla Pakietu nr 4 określono, iż cena całkowita stanowi wyłącznie podstawę do podania maksymalnej wartości Umowy, jaka jest możliwa do wykorzystania przez Strony umowy, gdyż wysokość wynagrodzenia będzie ustalana na podstawie ceny jednostkowej brutto podanej w specyfikacji cenowej stanowiącej załącznik nr 2 do umowy (podobnie dla Pakietu nr 6). W treści postanowienia umownego pozostawiono miejsce na wskazanie zaoferowanych cen jednostkowych, w oparciu o które ma następować rozliczenie należnego wykonawcy wynagrodzenia, Dodatkowo, Zamawiający zastosował prawo opcji i zastrzegł sobie możliwość rezygnacji z 50% wartości umowy, co również potwierdza, iż szacunkowa wartość całościowa oferty służyła jedynie do oszacowania maksymalnej wartości realizacji przedmiotu umowy, gdyż wynagrodzenie będzie wypłacane na podstawie faktycznej ilości świadczonych usług oraz zaoferowanych przez wykonawców cen jednostkowych. Zastrzeżenie prawa opcji tym bardziej wskazuje, że istotne są ceny jednostkowe, gdyż porównanie ofert na podstawie szacunkowych cen całościowych przy zastosowaniu prawa opcji prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców i niemożności porównania ich ofert. Kryteria oceny ofert wprost wskazywały jak liczona będzie cena. Żaden z wykonawców nie zadał pytań do SWZ, co również wskazuje, że nie było wątpliwości, co do rozumienia treści SWZ w spornym zakresie. KIO w wyroku KIO 982/22 podkreśliła, że oceny ofert należy dokonać zgodnie z kryteriami, które zostały opisane w dokumentach zamówienia i wprost wskazała, że po upływie terminu składania ofert Zamawiający nie może dokonać oceny ofert wg innych reguł niż wynikające z opisu zawartego w dokumentach zamówienia. Kryteria nie mogą być stosowane zgodnie z intencjami Zamawiającego, jeżeli nie zostały one wyrażone w dokumentacji zamówienia. A jeżeli taka była intencja Zamawiającego, co do sposobu rozumienia kryterium ceny, to KIO wskazała, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności w sporządzeniu SWZ i załączników. Jednakże taka niespójność nie jest wadą postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6) PZP, a bezsprzecznie nie jest wadą prowadzącą do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Całościowa sumaryczna kwota była potrzebna tylko do zamieszczenia jej w treści umowy, aby wyznaczyć maksymalny limit szacowanej wartości zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest transport rozliczany za przejechany kilometr, wyjazd i roboczogodzinę i to jest faktyczny sposób realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że jego oferta jest też ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie z najniższą ceną jednostkową, pomimo że zsumowana szacowana wartość całkowita zamówienia jest wyższa w przypadku Odwołującego od oferty Wykonawcy nr 1 w ramach Pakietu nr 4 i Wykonawcy nr 2 w ramach Pakietu nr 6. Szacunki podane w załączniku nr 2 do SWZ mogą nie zostać wykorzystane w całości, gdyż usługi będą zamawiane w odniesieniu do faktycznych potrzeb Zamawiającego. Dlatego oferta Odwołującego może się okazać najniższa cenowo także sumarycznie. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie mając na uwadze na ceny jednostkowe, jak również w zależności od ilości faktycznie zamawianych usług - również całościowo. Opisana przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania „sprzeczność" wadą istotną postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 PZP nie była. Zamawiający nie udowodnił także zaistnienia drugiej przesłanki unieważnienia postępowania, czyli tego jak uchybienie gdyby było wadą istotną wpłynęłoby na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy mogło dojść do błędu przy tworzeniu dokumentacji postępowania, polegającego na nieścisłości postanowień, ale w takim zakresie, który nie ma wpływu na wynik postępowania i ważność samej umowy. Nawet, jeżeli liczenie na nowo punktacji w pozostałych Pakietach nie zmienia wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach Pakietu nr 1, 2, 3, 5, 7 i 8, to mimo tego powstaje wątpliwość czy umowy w tamtych Pakietach zostały ważnie zawarte, skoro - według oceny Zamawiającego - istotny był hipotetyczny sposób rozumienia SWZ przez wykonawców przy składaniu oferty i oferowanej cenie. Taki sposób rozumowania nakazywałby konsekwentne przyjęcie, że również w pozostałych Pakietach „wykonawcy mogli różnie rozumieć kryterium oceny ofert”, które było opisane w sposób odpowiadający sposobowi w ramach Pakietu nr 4 i 6. Mimo tego postępowania w innych pakietach Zamawiający nie unieważnił, a wybrał oferty i podpisał umowy. Zamawiający całkowicie pomija, że oceniać powinien oferty, a nie sposób kalkulowania zaoferowanych cen przez wykonawców. Zamawiający powołuje się wyłącznie na hipotetyczne założenia wykonawców przyjęte dla zaoferowania ceny, których nie znał i nie przedstawił, a mimo tego założył, że zaoferowane ceny jednostkowe byłyby inne, gdyby przyjąć sposób rozumienia SWZ odmienny od początkowo przyjętego przez Zamawiającego. Zamawiający nie udowodnił w jaki sposób wpłynęłoby to na ograniczenie konkurencji, skoro każdy z wykonawców kalkulował ceny samodzielnie w sposób obiektywny, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i podawał ceny jednostkowe w swoich ofertach. Złożone oferty są bezsprzecznie porównywalne i można wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie opisu kryterium oceny ofert. W prowadzonym postępowaniu wada nie polega na sprzeczności SWZ, które uzależniają przyznanie punktów w zależności od treści oferty ale na nieścisłości postanowień SWZ, która jednak nie stanowi przeszkody do dokonania prawidłowej oceny ofert i wybrania oferty najkorzystniejszej zgodnie z opisanym kryterium. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia stwierdził że w sprawie zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP bowiem zawarcie umowy z wykonawcą stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy . Jednak zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zamawiający powołał w treści uzasadnienia tylko część przepisu, całkowicie pomijając dalszą jego treść, która powinna być odczytywana łącznie. Przepis ten opisuje de facto kilka samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania przepisu wszystkie one związane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego obowiązku jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do publikacji UPUE^ ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Przepis wyraźnie stanowi, że o możliwości unieważnienia umowy przesądza jedynie niedopełnienie obowiązków publikacyjnych, związanych z zamieszczeniem lub opublikowaniem ogłoszenia w urzędowych publikatorach (Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej). Przesłanki unieważnienia umowy powinny być wykładane ściśle z pominięciem wykładni rozszerzającej, a przepis odnosi się do szerszego opisu, a nie tylko wyrwanej części zdania. W rezultacie zdaniem Odwołującego art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie znajdzie zastosowania w tej sprawie. Podsumowując Odwołujący podał, jeżeli wada postępowania jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie ważnej umowy. Zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, bo nie każde naruszenie przepisów Pzp może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do go unieważnienia. Przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Nie służy ona więc konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń Zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że wada jest na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlatego też odwołanie winno być uwzględnione w całości. Zamawiający ani słowem nie wyjaśnił z jakich powodów i w jakim dokładnie zakresie umowa zawarta w ramach Pakietu nr 4 i 6 po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej miałaby być nieważna. Zamawiający jest zobowiązany do wyczerpującego wykazania wszystkich określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przesłanek w treści uzasadnienia unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem ukazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Zamawiający nie podał w ocenie Odwołującego wyczerpujących podstaw prawnych i faktycznych dla wykazania że zachodzi taka wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający jednocześnie nie odniósł się w ogóle do drugiej przesłanki unieważnienia, czyli jak opisana nieścisłość SWZ - gdyby była wadą postępowania, przekłada się na możliwą nieważność umowy. Uzasadnienie Zamawiającego jest lakoniczne i niepełne. W przedstawionym stanie rzeczy Odwołujący uważa, że złożone odwołania jest konieczne i zasadne, a samo odwołanie zasługuje na uwzględnienie, działania i zaniechania Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego a w ostateczności unieważnienie postępowania, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Paktor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia w pakiecie 4 był transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts”, w tym: a) Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu publicznego po zakończonym leczeniu do miejsca zamieszkania, innego zakładu opieki zdrowotnej w celu dalszego leczenia lub wykonania badań diagnostycznych karetką transportową typu „Ts” z pomocą sanitariusza; b) Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu publicznego po zakończonym leczeniu do miejsca zamieszkania karetką transportową typu „T”. 33 1 W pakiecie 6 opis przedmiotu zamówienia obejmował transport materiałów biologicznych na terenie kraju. W OPZ określono szacunkową ilość wyjazdów/km/godzin pracy zespołu na 12/36 miesięcy w zależności od pakietu. Wraz z ofertą należało złożyć wypełnioną Specyfikację Cenową zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ - Zamawiający zaznaczył, że zał. nr 2 do SWZ nie podlega uzupełnieniu na zasadach regulowanych przepisami art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną, która będzie ceną ostateczną. a) Realizowane w pakiecie nr 1, 2, 3, 5, 6 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą w oparciu o kilometry i czas pracy zespołu. b) Realizowane w pakiecie nr 4 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą na zasadzie ryczałtu - „za wyjazd”. c) Realizowane w pakiecie nr 7, 8 usługi transportu materiału biologicznego rozliczane będą na podstawie stawki za kilometr oraz w oparciu o ryczał, czyli „za wyjazd”. Zamawiający nie będzie ponosić żadnych kosztów związanych z eksploatacją pojazdów przez Wykonawcę. Usługi transportu sanitarnego nie obejmują dojazdu do siedziby Zamawiającego lub miejsca wskazanego przez Zamawiającego jako punkt rozpoczęcia świadczenia usługi oraz nie obejmują powrotu do siedziby Wykonawcy lub miejsca wyczekiwania pojazdów po realizacji usługi zleconej przez Zamawiającego - jednakże, Wykonawca winien w oferowanej cenie uwzględnić koszty dojazdów do Zamawiającego i powrotów do miejsca docelowego postoju. Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem usługi łącznie z podatkiem od towarów i usług VAT oraz kosztami wynagrodzenia personelu, materiałów i sprzętu medycznego, dezynfekcją, kosztami paliwa i eksploatacji pojazdów, ubezpieczeń OC i NW itp. Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty również wszystkie inne koszty jakie poniesie w związku z realizacją przedmiotu przetargu, także niewymienione w zdaniu poprzedzającym, a które mają wpływ na cenę oferty. Cena powinna być podana w złotych polskich. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzone będą w złotych polskich. Jeżeli Wykonawca stosuje w swojej praktyce kupieckiej upusty cenowe, to proponując je Zamawiającemu w ofercie, musi już uwzględnić je w ostatecznej cenie oferty. Przyjęte przez Wykonawcę w ofercie ceny i stawki w złotych polskich nie będą podlegać waloryzacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem przypadków, o których mowa w umowie i UPZP. Z zapisów Rozdziału 13 Opis kryteriów, którymi będzie się kierował Zamawiający przy wyborze oferty wynikało, że Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SWZ) standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Zamówienia, co do których możliwe będzie określenie standardów, o których mowa w art. 246 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter zamówień nieskomplikowanych, typowych oraz o małym stopniu złożoności. W przypadku takich zamówień nieracjonalne byłoby ustanawianie pozacenowych kryteriów oceny ofert dotyczących aspektów, które można określić w opisie przedmiotu zamówienia - jak w zamówieniu na usługę transportu sanitarnego. To powoduje, że w postępowaniu publicznym na usługę ubezpieczenia można zastosować tylko kryterium - cena lub kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%. Usługi, których dotyczą takie zamówienia, będą mieć powtarzalne cechy jakościowe oraz odpowiadać będą standardom powszechnie oferowanym, nie zaś zindywidualizowanym i specyficznym wymaganiom Zamawiającego. Przy wyborze i ocenie oferty Zamawiający wskazał, że będzie się kierować wyłącznie następującymi kryteriami: PAKIET 4 - Transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts” Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za kilometr B = Cena za godzinę pracy zespołu Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt PAKIET 6 - Transport sanitarny materiału biologicznego Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium Cena można uzyskać max. 100 pkt. W tabeli załącznika nr 2 dla zadania nr 4 należało podać następujące informacje w poszczególnych kolumnach: Zamawiający wskazał szacunkową liczbę kilometrów, Wykonawca miał podać: cenę jednostkową brutto za 1km; wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Zamawiający wskazał szacunkową liczbę roboczogodzin pracy, Wykonawcy mieli podać: cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę, wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Należało również wpisać łączną wartość wykonania zamówienia netto i brutto, jako sumę A i B. W pakiecie 6 Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów powyżej 5 km oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5km, wykonawcy mieli podać cenę jednostkową brutto za 1km oraz cenę jednostkową brutto za jeden wyjazd. Należało również podać łączną wartość zamówienia netto i brutto. W toku postępowania, odpowiadając na pytania Wykonawców Zamawiający podał jakie obecnie stawki płaci za wykonywanie usługi (odpowiedź nr 13) oraz podał średnią miesięczną ilość godzin pracy zespołów oraz ilość kilometrów/ilość wyjazdów wykonanych pojazdami sanitarnymi w ciągu ostatnich 3 m-cy w zakresie każdego pakietu. W terminie składania oferty w pakiecie nr 4 złożono 5 ofert, w pakiecie nr 6 złożono 5 ofert, przy czym w tabeli Zamawiający zamieścił informacje o wartościach całościowych ofert, a wskazał, że kryterium jest cena jednostkowa. Z oferty Odwołującego wynika, że za transport kartką typu T i typu Ts zaoferował on cenę jednostkową po 10,00 zł, cenę jednostkową za 1 rbh dla karetki typu T określił na 30 zł, a dla karetki typu Ts na 60 zł/1rbh - ceny dotyczą pakietu nr 4. W pakiecie 6 Odwołujący zaoferował cenę jednostkową za 1 km w wysokości 6,5 zł i cenę jednostkową za wyjazd 30 zł. Wykonawca Paktor zaoferował w pakiecie nr 4 odpowiednio po 1 zł ceny jednostkowej za 1 km oraz 70 zł i 104 zł za 1 rbh. W pakiecie 6 Wybrany wykonawca zaoferował 3 zł za 1 km oraz kwotę 39 zł za wyjazd. Pierwotnie Zamawiający dokonał w pakiecie nr 4 wyboru oferty Paktor Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej za cenę brutto: 1 477 800,00 zł (100%), Odwołujący otrzymał 72,57 pkt (zaoferowano wartość brutto 2 036 340,00 zł). W pakiecie nr 6 Zamawiający wybrał ofertę Transport Sanitarny „RAPTIM” Henryk Smolarczyk z siedzibą w Zabrzu, za cenę brutto: 113 463,00 zł. Odwołujący otrzymał 57,47 pkt, oferując wartość brutto 197 440,50 zł. Na czynność wyboru złożono odwołanie, które Izba rozpoznała pod sygn. akt KIO 982/22, uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryterium oceny określonym w SWZ, tj. przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Po otrzymaniu wyroku Zamawiający unieważnił pierwotny wybór ofert najkorzystniejszych w pakietach 4 i 6, następnie poinformował, że w toku ponownej oceny ofert podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 4, 6 - na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu unieważnienia podniesiono, że w dniu 31 marca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W pakiecie nr 4 przyznano 100 pkt wykonawcy Paktor sp. z o.o., w pakiecie nr 6 przyznano 100 pkt wykonawcy Transport Sanitarny „RAPTIM” H. S. W dniu 11.04.2022 r. jeden z wykonawców złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 4 i 6, jako niezgodnej przepisami ustawy Pzp oraz kryteriami oceny ofert wskazanymi w SWZ. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie z treści SWZ wynika, że zgodnie z wzorem matematycznym wskazanym pkt 13.2. SWZ punkty w kryterium oceny ofert powinny być przyznawane wyłącznie za ceny jednostkowe. Odwołujący wskazał, że błędnie Zamawiający przy przyznawaniu punktów w kryterium ceny przyjął do wzoru matematycznego wskazanego w pkt 13.2 SWZ iloczyn zaoferowanych w załączniku nr 2 do SWZ kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego na dany pakiet. Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza, KIO 982/22 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6 postępowania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, tj. przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na mogącą występować wadę postępowania polegającą na sprzeczności treści 13.2. SWZ z załącznikiem nr 2, która w ocenie Izby hipotetycznie prowadzić może do unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził, że zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami Załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SWZ. W pkt 13.2 SWZ opisano kryteria oceny ofert w sposób następujący: w pakiecie nr 4 - Transport sanitarny karetka typu „T” lub „Ts” Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za kilometr B = Cena za godzinę pracy zespołu Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt w pakiecie nr 6 - Transport sanitarny materiału biologicznego: Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt Wykonawcy w pkt 1 Formularza ofertowym składali następujące oświadczenie: „Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją warunków zamówienia zgodnie z ceną określoną w załączniku nr 2 do SWZ”. W załączniku nr 2 do SWZ - Specyfikacja cenowa zawiera: w pakiecie nr 4: tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów dla karetki „T” (A1) i karetki „Ts” (A2) oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy dla karetki „T” (B1) i karetki „Ts” (B2). Wykonawcy w wierszach A1, B1, A2 i B2 mieli podać cenę jednostkową brutto za 1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę dla każdego rodzaju karetki wraz z wartością netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość wykonania zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B w pakiecie nr 6: tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów powyżej 5 km (A) oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5 km (B). Wykonawcy w wierszach A i B mieli podać cenę jednostkową brutto za 1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 wyjazd z wartością netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość wykonania zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B. Tabela zawarta w Załączniku nr 2 podzielona została na dwie części oznaczone literami „A” i B”, które to oznaczenia odpowiadają oznaczeniom ze wzoru matematycznego wskazanego w pkt 13.2 SWZ. W kolumnie drugiej tabeli Zamawiający wskazał szacunkową liczbę kilometrów oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy. Taki sposób konstrukcji tabeli wraz z postanowieniem w pkt 13. 2. SWZ o treści „Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ” pozwala przyjąć, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków zamawiającego. Jedocześnie należy zgodzić się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22, że powyższe stoi w sprzeczności z treścią 13.2. SWZ, gdzie wskazano, że A i B to ceny za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd. Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniej oferty, dokonując ponownej oceny ofert dostrzegł występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty pomiędzy poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2 SWZ i załącznika nr 2. W niniejszym postępowaniu wykonawcy w oparciu o opis kryterium oceny ofert zawarty w pkt 13.2. SWZ, a w szczególności odwołanie się w tym miejscu także do specyfikacji cenowej stanowiącej załącznik nr 2, mogli przyjąć dwa odmienne sposoby przyznania punktacji przez Zamawiającego. Pierwszy sposób: poprzez pomnożenie zaoferowanych cen jednostkowych przez szacunkowe liczby wskazane przez Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób obliczenia punktacji w ramach kryterium oceny ofert przyjął pierwotnie Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Paktor sp. z o.o. w pakiecie nr 4 oraz wykonawcy Transport Sanitarny „RAPTIM” H. S. w pakiecie nr 6. Drugi sposób: poprzez przyznanie punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców z pominięciem szacunków wskazanych przez Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób obliczenia punktacji przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając wniesione odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty dokonał ponownej oceny złożonych ofert. Przeprowadzona została również analiza porównawcza ofert wykonawców złożonych w tym postępowaniu. Dokonano zestawienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert przyjmując punktację z pomnożenia zaoferowanych cen jednostkowych przez szacunkowe liczby wskazane w załączniku nr 2 (sposób nr I) oraz stosując drugi sposób punktacji poprzez ocenę cen jednostokowych (sposób nr II). W zależności od przyjętej interpretacji pkt 13.2. SWZ oraz Załącznika nr 2 wynik punktacji poszczególnych ofert różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego sposoby obliczenia punktacji prowadzi do wyboru innej oferty wykonawcy, taka sytuacja występuje tylko w zakresie pakietu nr 4 i 6. Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków wskazanych w załączniku nr 2. Potwierdzeniem powyższego stanowi treści pisma jednego z wykonawców złożonego w dniu 19 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22. Zamawiający stwierdza, że występująca możliwość odczytania kryterium oceny ofert według dwóch wyżej opisanych sposób prowadzi w pakiecie nr 4 i 6 do odmiennego wyniku punktacji złożonych ofert. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Jednocześnie występująca wada nie jest możliwa do poprawy po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze - jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Inne podejście i doprecyzowanie tego aspektu po otwarciu ofert byłoby niedopuszczalne. Zamawiający nie jest więc w stanie naprawić owego błędu. Nie ma możliwości bowiem usunąć błędów dotyczących treści SWZ. W niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zawarcie umowy z wykonawcą stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 25 września 2017 r., KIO 1869/17 uznała, że możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji jest podstawą unieważnienia postępowania. „Izba na wstępie wskazuje, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (obecnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp) jest obligatoryjne. (...) Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy (obecnie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp). (.). W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym nie naruszył zasad Prawa zamówień publicznych, bowiem konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców zostałyby naruszone, gdyby Zamawiający nie dokonał kwestionowanej przez Odwołującego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w obliczu stwierdzonych nieprawidłowości. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 25/08).”. Również w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r., KIO 913/21 Izba zwróciła uwagę, że występująca sprzeczność w sposobie określenia kryterium oceny ofert jest podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. „Nieusuwalna wada tkwiąca w badanym postępowaniu uwidoczniła się również przy badaniu czynności oceny ofert w kryteriach pozacenowych. W postanowieniach SWZ zamawiający przewidział możliwość wyboru długości okresu gwarancji na system w przypadku kalibracji posiadanych już czujników, wskazał bowiem okres 24 i 36 miesięcy, do wyboru wykonawcy. W odniesieniu do długości okresu gwarancji, którego zaoferowanie umożliwiało uzyskania dodatkowych 20 punktów zamawiający w SWZ przewidział prawidłowo jedynie maksymalny okres 36 miesięcy. Tymczasem w Formularzu oferty w pkt 5.2. zamawiający wskazał wyłącznie okres 24 miesięcy na gwarancję na system ze skalibrowanymi czujnikami i wybór tego okresu w pkt 5.3. Spowodowało to nie tylko wewnętrzną sprzeczność w dokumentacji postępowania, ale również sytuację, w której wykonawcy albo nie mogą uzyskać dodatkowych 20 punktów, albo składają ofertę z wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami dotyczącymi długości okresu gwarancji.”. W przytoczonym orzeczeniu Izba wyraziła również stanowisko, zgodnie z którym „Dostrzeżono, że według poglądu wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musiało pozostawać w związku z przesłankami unieważnienia umowy stanowił art. 146 dawnej ustawy Pzp. De lege lata w sprawie zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio Pzp, zawarcie umowy z przystępującym stanowiłoby bowiem udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.” Powyższe stanowisko wyrażone zostało również w doktrynie prawa m.in. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 255 „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawieraustawy Pzp. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w ustawy Pzp wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców).” Mając na względzie powyżej przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, Zamawiający unieważnił postępowania w zakresie pakietu nr 4 oraz 6. Na powyższą czynność złożono odwołanie. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Dla Izby nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym opis kryteriów oceny ofert, którymi kierował będzie się zamawiający jako elementu znaczącego i warunkującego wybór oferty najkorzystniejszej. To między innymi ten element decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać czyniące zadość podstawowym zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania oraz zasadzie odnoszącej się do obowiązku udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą względem opisanych kryteriów i wybrany został zgodnie z regułami określonymi w ustawie Pzp. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest między innymi jednoznaczne określenie właśnie kryteriów oceny ofert. Stosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które zostały określone w dany sposób w dokumentach zamówienia stanowi wyraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest nie tylko jednoznaczne określenie kryteriów oceny ofert, ale również jednoznaczne określenie, co w ramach danego kryterium będzie oceniane i w jaki sposób ta ocena będzie następować. Chodzi o to, by wykonawcy, byli zorientowani i mogli wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane, jakie kwestie związane z przedmiotem zamówienia są dla zamawiającego istotne. W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć dowolność przy ustalaniu rankingu ofert. Należało więc odpowiedzieć na pytanie, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będącym podstawą wydania niniejszego orzeczenia Zamawiający we właściwy sposób określił kryteria oceny ofert. Analiza treści Rozdziału 13 SWZ, zdaniem Izby, skutkuje pozytywną odpowiedzią na tak postawione pytanie. Co więcej, taką opinię wyraziła już Izba w wydanym w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia wyroku o sygn. akt KIO 982/22. Izba kilkukrotnie w orzeczeniu podkreśliła, że opis kryteriów oceny ofert, choć może budzić pewne niejasności, jest na tyle przejrzysty i wystarczający w swym opisie, iż pozwala dokonać oceny ofert według ustalonego kryterium - ceny jednostkowej za poszczególne czynności, które wycenić mieli wykonawcy. Izba podziela powyższe zapatrywania i przyjmuje tę argumentację za własną. Wszelkie dywagacje Zamawiającego, które czynił on w informacji o unieważnieniu postępowania, odnoszące się do hipotetycznego wpływu na wynik postępowania opisu kryteriów, zostały wyrwane z kontekstu i przedstawione przez Zamawiającego w oderwaniu od stanu faktycznego, który ma miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert opisane jako czynności A i B zostały w wystarczający sposób, w ocenie Izby, odniesione do cen jednostkowych, które w formularzu cenowym załącznika nr 2 mieli wskazać Wykonawcy. W ocenie Izby nie zachodzi okoliczność, że wykonawcy mogli ulec złudzeniu, że Zamawiający oceniał będzie wartość zamówienia jako całość. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie wykazał również, a może przede wszystkim, przedstawiając informację o unieważnieniu postępowania, że mamy do czynienia z wadą postępowania, która jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W tym aspekcie uzasadnienie Zamawiającego nie zawiera argumentacji merytorycznej, Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że zachodzi jedna z przesłanek, które spowodować mogą nieważność przyszłej umowy, ponieważ stwierdzona wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niemożliwa do usunięcia na danym etapie. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP (który Zamawiający przywołał w uzasadnieniu unieważnienia) umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w przepisie przesłanki unieważnienia umowy jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia. W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (Zamawiający opublikował wymagane ogłoszenie wszczynające postępowanie, jak i ogłoszenie o zmianie ogłoszenia). Ani Zamawiający ani Wykonawcy, w tym Odwołujący okoliczności tej nie kwestionowali. Samo upatrywanie wady postępowania w naruszeniu zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest w ocenie Izby niewystarczające. Tym bardziej, że Zamawiający nie umiał dokładnie określić, na czym owo naruszenie miałoby polegać. Okoliczność, że ustalenie kolejności wykonawców w rankingu jest róże, w zależności od podstawienia do wzoru cen jednostkowych lub cen całościowych nie musi oznaczać, że mamy do czynienia z wadą postępowania. Równie dobrze może to być wynik konstrukcji ceny ofertowej przez jednego z wykonawców z nienależytą starannością. Tego zaś Zamawiający nie wyjaśnił. Zamawiający w decyzji o uzasadnieniu unieważnienia nie odniósł się do drugiej z przesłanek wymienionych w przywołanym przepisie ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej, a Zamawiający winien opisać w jaki sposób stwierdzone wady postepowania przełożyć mogę się na nieważność przyszłej umowy, tak w aspekcie przepisów ustawy Pzp, czy też przepisów kodeksu cywilnego. Zamawiający ciągle odwoływał się do hipotetycznej wykładni zapisów SWZ odnoszących się do interpretacji kryteriów oceny ofert. Nie wykazał jednak, że ta hipotetyczna sytuacja miała miejsce. Celnie podkreślił w odwołaniu Odwołujący, że podstawą kalkulacji cen ofertowych nie może być sposób ustalenia kryteriów oceny ofert. Takie działanie nosi bowiem charakter niedopuszczalnej inżynierii cenowej. Obowiązkiem wykonawców jest wycena przedmiotu zamówienia, tu w ujęciu wskazania cen jednostkowych za poszczególne usługi, tak by wartości te obejmowały wszystkie niezbędne elementy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Wykonawcy wiedzieli jakie obecnie stawki obowiązują u Zamawiającego. Nie zasługują na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że zapisy SWZ mogły wprowadzać w błąd, co obecnie powodować może istotną wadę postępowania i umowy, a samą wadą postępowania może być przyjęcie innego sposobu rozumienia kryteriów oceny ofert przez jednego z wykonawców. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, za wadę opisu kryterium oceny ofert nie można uznać braku odniesienia się we wzorze do szacunkowych wartości podanych w załączniku nr 2. Inny jest cel podania przez Zamawiającego tych wartości i inny cel przypisać należy ustaleniu kryteriów oceny ofert. Wykonawcy winni skalkulować cenę jednostkową przy uwzględnieniu informacji o wielkości wartości szacunkowych podanych przez Zamawiającego. Jednak nie ma obowiązku, by wartości obliczone jako całość kwoty za świadczenie usług były składową oceny ofert i stanowiły część wzoru matematycznego, zgodnie z którym ustalany jest ranking ofert w postępowaniu. Podane wartości szacunkowe godzin i kilometrów stanowią górną granicę zobowiązania Zamawiającego, nie służą jednak wyłonieniu oferty najkorzystniejszej, za istotne bowiem Zamawiający uznał ceny jednostkowe, co także potwierdza treść wzoru umowy i przyjęty sposób rozliczenia usługi. Zamawiający nie miał podstaw, by dokonywać oceny ofert przy uwzględnieniu podanych wartości szacunkowych. Przyjęcie przez Przystępującego do wyliczenia ceny jednostkowej założenia, że wartości te będą oceniane jest jego własnym błędem, ponieważ Zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom, przy opisie kryteriów oceny ofert w SWZ (który to opis ma charakter najważniejszy wobec koniczności wyłonienia oferty najkorzystniejszej) w żadnym miejscu nie odwołuje się do wartości szacunkowych, a kilkukrotnie powtarza, że rozliczenie będzie miało miejsce przy uwzględnieniu cen jednostkowych. Tym samym nie zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia Zamawiającego, że w postępowaniu doszło do zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania, która rzutuje na ważność przyszłej umowy. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego Przewodniczący: ................................... 28 …

…Sygn. akt KIO 193/23 KIO 238/23 KIO 252/23 WYROK z dnia 10 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: A. 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjnaz siedzibą w Biłgoraju, ul. Kościuszki 65, 23-400 Biłgoraj (KIO 193/23) B. 26 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 53/57, 00-844 Warszawa (KIO 238/23) C. 27 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,ul. Grzybowska 53/57, 00-844 Warszawa (KIO 252/23) w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowegow Warszawie, Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa przy udziale wykonawcy Lubelska Fundacja Rozwoju, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 252/23 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 193/23 i nakazuje zamawiającemu dokonanie: 1.1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 1.2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego: Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Biłgoraju, 1.3.powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 238/23 i KIO 252/23; 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 193/23 obciążazamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowegow Warszawie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowegow Warszawie na rzecz Biłgorajskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Biłgoraju kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika strony wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 4.Kosztami postępowania w sprawach sygn. akt KIO 238/23 i KIO 252/23 obciąża odwołującego:Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, od Banku Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie na rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony wysokości po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) w każdej ze spraw. 4.2.zasądza Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 193/2 KIO 238/23 KIO 252/23 Uzasadnie nie Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wybór przez BGK Pośredników finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” – numer referencyjny: DZZK/35/DIF/2022. Zamówienie zostało podzielone na 16 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 23 września 2022 r. numer ogłoszenia: 2022/S 184-519848. 13 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w części nr 3, obejmującej województwo lubelskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Biłgorajską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Biłgoraju (dalej: „Odwołujący BARR S.A.”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności (sygn. akt KIO 193/23). 16 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 15, obejmującej województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna (dalej: „Odwołujący Bank PKO S.A.”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności (sygn. akt KIO 238/23). 18 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 7, obejmującej województwo wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna (dalej: „Odwołujący Bank PKO S.A.”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności (sygn. akt KIO 252/23). Sygn. akt KIO 193/243 W części nr 3, Odwołujący BARR S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę jego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty i w konsekwencji błędne uznanie, że oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, mimo że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A. w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszający zasadę przejrzystości oraz proporcjonalności; 3)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a tym samym nie było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący BARR S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem jego oferty. W uzasadnieniu Odwołujący BARR S.A. wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia są zlecone przez BGK usługi polegające na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR, skierowanego na wsparcie przedsiębiorstw dotkniętych sytuacją gospodarczą związaną z pandemią COVID-19 lub rosyjską agresją wobec Ukrainy, do którego BGK wniesie wkład finansowy ze środków Funduszu Pożyczkowego Wsparcia Płynności MŚP POIR (FPW P POIR), z którego udzielane będą Jednostkowe Pożyczki oraz który będzie podlegał zwrotowi do BGK na warunkach określonych w Umowie Operacyjnej. Wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do każdej części stanowi odrębną część zamówienia, tj.: Część 3 - obejmująca województwo lubelskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł. Zadanie będące przedmiotem zamówienia może być świadczone w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie przedstawionym w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”, realizowanych przez Ostatecznych Odbiorców. BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej ma wnosić w transzach wkład finansowy z Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca ma wnieść wkład własny w sytuacji, gdy zadeklarował jego wniesienie w swojej ofercie. Szczegółowe zasady przekazywania wkładu finansowego z Funduszu Funduszy w formie transz zostały określone w PPU. Przez Wykonawcę (Pośrednika Finansowego) rozumiano podmiot, o którym mowa w art. 38(5) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. spełniający wymogi określone w art. 7 Rozporządzenia Delegowanego Komisji nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. (dalej „Rozporządzenie Delegowane”) oraz inne kryteria wskazane w SW Z, wybranego przez Zamawiającego do realizacji zadania wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym, polegającej w szczególności na udzielaniu Jednostkowych Pożyczek. BGK powierzono rolę podmiotu wdrażającego Instrumenty Finansowe w formule Funduszu Funduszy. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 2 września 2022 r. w zakresie części 3 zamówienia oferty złożyli: 1.Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Biłgoraju - Wynagrodzenie wynikające z części podstawowej zamówienia (W PODST.) - 450 000,00 PLN; Wynagrodzenie wynikające z Prawa Opcji (W OPCJA) - 450 000,00PLN; Łączne wynagrodzenie dla danej części wynosi: 900 000,00; Oczekiwana stawka [p] wynagrodzenia dla Zamówienia wynosi: 1,8 %; 2.Polska Fundacja Ośrodków Wspomagania Rozwoju Gospodarczego "OIC Poland" z siedzibą w Lublinie oraz Fundacja Rozwoju Przedsiębiorczości w Suwałkach z siedzibą w Suwałkach - Wynagrodzenie wynikające z części podstawowej zamówienia (W PODST.) - 362 500,00 PLN Wynagrodzenie wynikające z Prawa Opcji (W OPCJA) - 362 500,00 PLN; Łączne wynagrodzenie dla danej części wynosi: 725 000,00; Oczekiwana stawka [p] wynagrodzenia dla Zamówienia wynosi: 1,45 % Odwołujący oraz Agencja Rozwoju Regionalnego MARR S.A. w ramach konsorcjum, złożyli również ofertę w zakresie części 13 - obejmującej województwo świętokrzyskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 20 000 000,00 zł. Część 3 i część 13 dotyczyły pożyczek o takich samych parametrach. W dniu 25 października 2022 r. Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 44 322 000,00 zł, w tym: Nr części Podstawowa wartość zamówienia Wartość prawa Opcji Całkowita wartość zamówienia 3 1 335 000,00 zł 1 335 000,00 zł 2 670 000,00 zł 13 1 068 000,00 zł 1 068 000,00 zł 2 136 000,00 zł W piśmie z 16 listopada 2022 r. Odwołujący BARR S.A. przedłożył Wyjaśnienia. Tego samego dnia przedłożone zostały wyjaśnienia zarówno w zakresie części 3 jak i części 13. W dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego BARR S.A. do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie części 13. Dnia 5 stycznia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum BARR S.A. i ARR „MARR” S.A. jako najkorzystniejszą w zakresie części 13. W dniu 13 stycznia 2023 r. Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego projekt umowy do weryfikacji i odesłania uwag do 17 stycznia 2023 r. Jednocześnie, tego samego dnia Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie części 3 i odrzuceniu złożonych ofert. Zamawiający, na podstawie dyspozycji art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający wskazał, iż po dokonaniu oceny wyjaśnień Odwołującego BARR S.A. stwierdził, że Wykonawca nie wskazał podstawy wynagrodzenia pracowników w kalkulacjach, a jedynie dodatek do wynagrodzenia. W ocenie Zamawiającego Wykonawca powinien uwzględnić podstawę wynagrodzenia poszczególnych pracowników, a następnie, jeśli dodatek występuje – to zsumować dodatek z podstawą wynagrodzenia. W związku z tym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego w przedłożonych wyjaśnieniach wskazany przez Wykonawcę poziom inflacji w latach 2026-2029 był mało realny. Obserwując sytuację makroekonomiczną, biorąc pod uwagę opinie ekspertów, a przede wszystkim prognozy Narodowego Banku Polskiego (w tym cel inflacyjny NBP na poziomie 2,5%), Zamawiający ma podstawę do stwierdzenia, że przyjęty przez Wykonawcę poziom wzrostu został zaniżony. Wykonawca w 2026 r. wskazał inflację średnio na poziomie 2%, a następnie zmniejszył w stosunku rok do roku o 0,5%. Zdaniem Zamawiającego, ważny jest fakt, że cena zadeklarowana przez Wykonawcę jest istotnie niższa niż przeszłe stawki referencyjne, tj. stawki deklarowane przez Wykonawców w postępowaniach z ostatnich lat w zakresie analogicznego produktu i rynku. Do tego Wykonawca zaproponował ją w sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy lub kosztów wykonawców. Z jednej strony Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu zmodyfikował specyfikę produktu (m.in. nowe przeznaczenie pożyczki i podstawy udzielania pomocy, zróżnicowanie warunków rozliczenia i kontroli pożyczek), a z drugiej – wysokiej inflacji, którą doświadczają wszystkie podmioty gospodarcze. Biorąc pod uwagę wszystkie ww. zastrzeżenia, w tym ewentualną korektę kosztów o podstawę wynagrodzenia personelu, niskie prognozy inflacji oraz skrajnie niską stawkę wynagrodzenia oferty, w opinii Zamawiającego istnieje wysokie ryzyko, że wynagrodzenie w wysokości zaproponowanej przez Wykonawcę nie pozwoli na prawidłowe i terminowe wywiązanie się ze wszystkich obowiązków nałożonych umową operacyjną, a tym samym nie daje Zamawiającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy BARR S.A. wraz z jednoczesnym unieważnieniem postępowania. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wadliwej oceny wyjaśnień oraz odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący BARR S.A. m.in. wskazał, że Zamawiający bez głębszej analizy - o czym świadczy lakoniczne uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania w zakresie części 3 - przyjął, iż wynagrodzenie w wysokości zaproponowanej przez Odwołującego nie pozwoli na prawidłowe i terminowe wywiązanie się ze wszystkich obowiązków nałożonych umową operacyjną, a tym samym nie daje Zamawiającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia. Powyższe stanowisko Zamawiającego zostało oparte na błędnej oraz całkowicie arbitralnej analizie wyjaśnień ceny oferty. Ponadto Zamawiający całkowicie odmiennie ocenił analogiczne wyjaśnienia złożone przez Odwołującego dla część 13 zamówienia, uznając, że wykazują one brak rażąco niskiej ceny w ofercie. Odwołujący BARR S.A. wskazał, że złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny zarówno dla części 3 jak i części 13 zamówienia. Ich treść była analogiczna dla obydwu zakresów - różniły się jedynie tym, że te sformułowane dla części 13 rozszerzono o członka konsorcjum, co wyraźnie zostało ujęte w założeniach i obliczeniach. Zakładany zysk również został skalkulowany na podobnym poziomie, tj. w części 3 na poziomie 71 000,00 zł a w części 13 na poziomie 74 000,00 zł. Obydwie części zamówienia są porównywalne, część 3 zamówienia dotyczy zarządzania portfelem wielkości 25 000 000,00 zł wkładu Funduszu Funduszy, natomiast część 13 portfelem o wielkości 20 000 000,00 zł wkładu Funduszu Funduszy, obydwie części dotyczą sprzedaży pożyczek o takich samych parametrach. Wyjaśnienia ceny Odwołującego dla obu wskazaniach części opisują kalkulacje oparte na tych samych zasadach i założeniach, przez to w niektórych miejscach są wręcz identyczne. Mimo to, Zamawiający przyjął dla nich skrajnie różną ocenę. Nie wyjaśniono przy tym, dlaczego w części 13 zamówienia cena została uznana za skalkulowaną prawidłowo (oferta konsorcjum, którego członkiem był Odwołujący została wybrana jako najkorzystniejsza) natomiast w części 3 przeciwnie. Przedmiot zamówienia dla obu części obejmował ten sam produkt różniący się jedynie wielkością wkładu środków publicznych. Już sama ta okoliczność wskazuje na nierzetelność Zamawiającego w ocenie wyjaśnień Odwołującego złożonych dla części 3 zamówienia, a proces badania ceny oferty wymaga od Zamawiającego racjonalnej analizy samej ceny oferty, ale również wyjaśnień dotyczących jej wyliczenia, tylko bowiem przy takiej analizie można ocenić, czy za podaną w ofercie cenę można zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zmawiającego i należytą starannością. Zamawiający nie dokonał racjonalnej i wszechstronnej oceny dwóch analogicznych wyjaśnień, gdyż za każdym razem doszedł do całkowicie różnych wniosków. Zdaniem Odwołującego ww. zastrzeżenia Zamawiającego do jego kalkulacji ceny oferty nie znajdują odzwierciedlenia w złożonych wyjaśnieniach, zarzuty sformułowane przez Zamawiającego względem wyliczenia ceny oferty Odwołującego są gołosłowne, lakoniczne i wydają się być jedynie budowaniem argumentacji pod z góry ustaloną tezę. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, wykonawca miał udowodnić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, w związku z czym miał wyjaśnić m.in. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto przy kalkulacji ceny miał uwzględnić m.in. wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia. Natomiast w ocenie Zamawiającego sformułowanej po ocenie wyjaśnień, wykonawca powinien uwzględnić podstawę wynagrodzenia poszczególnych pracowników, a następnie, jeśli dodatek występuje - to zsumować dodatek z podstawą wynagrodzenia. W związku z tym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że szczegółowe wyjaśnienie kalkulacji poziomu wynagrodzeń zawarto w złożonych wraz z wyjaśnieniami ceny Założeniach w wierszu poziom wynagrodzeń, natomiast w dalszej części Założeń szczegółowo określono poziom czasowy zaangażowania każdego stanowiska pracy w realizację umowy – zaangażowanie godzinowe i miesięczne. Koszty pracy określono na zasadzie iloczynu liczby godzin koniecznych do zrealizowania umowy w ramach każdego stanowiska i przyjętej stawki godzinowej. W przypadku kosztów wynagrodzeń uwzględniono ich zwiększenie o poziom inflacji (choć realnie wynagrodzenia nigdy nie rosną proporcjonalnie do wzrostu inflacji), z wyjątkiem roku 2023, ponieważ w przypadku kierownika projektu i komisji kwalifikacyjnej nie nastąpi w tym roku wzrost wynagrodzeń, a koszty wynagrodzeń pozostałego personelu przyjęto już na poziomie ustalonym w roku 2023 dla minimalnego wynagrodzenia za pracę. Inflację w przypadku kosztów wynagrodzeń uwzględniono więc od roku 2024. W Założeniach Odwołujący wyraźnie wskazał, iż dla każdego ze stanowisk pracy przewidzianych do realizacji projektu (za wyjątkiem kierownika projektu) przyjęto dodatek do wynagrodzenia na poziomie minimalnej stawki godzinowej. Nie obliczono wynagrodzenia na zasadach powyższego dodatku dla kierownika projektu, ponieważ zatrudniony jest on na podstawie kontraktu menedżerskiego. Odwołujący szczegółowo opisał w jaki sposób obliczył zaangażowanie czasowe poszczególnych specjalistów mających brać udział w realizacji zamówienia. Przywołując przykładowo fragment dokumentu Założenia odnoszący się do Specjalisty do spraw kontroli. Zdaniem Odwołującego BARR S.A. w wyjaśnieniach udowodniono, że przyjęta stawka godzinowa jest zgodna z przepisami i nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia. Ponadto stawka godzinowa wyliczona została jako stawka brutto wraz z kosztami pracodawcy, więc ujmuje w sobie wszelkie koszty z tym związane. Cena oferty w zakresie kosztów wynagrodzenia pracowników nie może być uznana za rażąco niską, gdyż zakłada wynagrodzenie godzinowe zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę i realnymi kosztami wykonawcy. Stawka jest wyższa zarówno od przeliczonego na pojedynczą godzinę minimalnego miesięcznego wynagrodzenie za pracę, jak również od minimalnej stawki godzinowej. Jednocześnie zaangażowanie czasowe pracowników opracowano rzetelnie i szczegółowo, działając na podstawie bogatych doświadczeń Odwołującego. Tym samym zaoferowana cena w odniesieniu do wynagrodzenia pracowników nie jest nierealistyczna czy niewiarygodna, wręcz przeciwnie jest uzasadniona i poparta odpowiednimi kalkulacjami. Całkowicie niezrozumiałym jest, dlaczego Zamawiający uznał, że dodatek do wynagrodzenia dotyczący realizacji tej konkretnej umowy nie stanowi wynagrodzenia. Tak sformułowany zarzut Zamawiającego stanowi wyraźny przejaw błędnej i nierzetelnej oceny przekazanych wyjaśnień ceny oferty. Pracownik zaangażowany w realizację umowy otrzyma dodatek do wynagrodzenia w wysokości łącznej szacowanej w wyjaśnieniach (stawka miesięczna będzie średnią łącznego dodatku i liczby godzin planowanych do przepracowania w ramach zamówienia). Pracodawca może przyznać pracownikowi dodatek celowy w związku z konkretnym zadaniem. Wówczas kosztem dla pracodawcy koniecznym do poniesienia w celu realizacji danego zadania będzie koszt równy temu dodatkowi do wynagrodzenia. Dany pracownik otrzymuje podstawę wynagrodzenia w związku z realizacją innych obowiązków, natomiast w związku z oceną wniosków pożyczkowych w ramach umowy operacyjnej, stanowiącej przedmiot przetargu, otrzyma dodatek do wynagrodzenia. W takim wypadku kosztem koniecznym do poniesienia w celu realizacji tej umowy będzie wyłącznie ten dodatek celowy. Zamawiający nie określił jakie ma być minimalne zaangażowanie godzinowe personelu wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia, w § 20 ust. 17 pkt 2 Projektowanych Postanowień Umowy wskazano jedynie, że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienia przy realizacji Umowy uczestnictwa osób wskazanych w Ofercie. Przyjmując tok rozumowania Zamawiającego, w przypadku pracownika X, którego podstawa miesięczna wynagrodzenia wynosi przykładowo 5000 zł brutto, należałoby doliczyć dodatek do wynagrodzenia, tytułem przykładu, 300 zł brutto i łączną kwotę wynagrodzenia w wysokości 5300 zł brutto podzielić przez liczbę godzin planowanych do wykonania w ramach tej umowy. Zauważyć jednak należy, że wówczas, do kosztów wykonania tej umowy doliczany jest koszt wynagrodzenia, który w ogóle nie wiąże się z realizacją przedmiotowej umowy. Taka kalkulacja byłaby więc nierzetelna i nie odpowiadała realnym kosztom ponoszonym przez wykonawcę w celu wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, istotnym kosztem jest dodatek do wynagrodzenia, który stanowi dodatek celowy w związku z realizacją wyłącznie tej umowy. Podstawa wynagrodzenia, która dotyczy realizacji innych obowiązków – nie związanych z realizacji tej umowy – nie ma znaczenia dla ceny oferty w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia ceny złożone Zamawiającemu, wraz z załącznikami w postaci pism pn. Obliczenia oraz Założenia, w pełni uzasadniają cenę podaną w ofercie. Są jednocześnie szczegółowe, wyczerpujące i zawierają wszystkie elementy, które zostały wskazane w wezwaniu Zamawiającego. Całkowicie niezrozumiałym jest, w jaki sposób Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia w zakresie wynagrodzenia pracowników. Jeżeli po złożeniu precyzyjnych wyjaśnień Zamawiający miał wątpliwość co do ujęcia w kalkulacji wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia personelu do realizacji umowy (co jednak nie powinno nastąpić z uwagi na wszechstronność wyjaśnień), to powinien był wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień w tym zakresie. W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny dla części 13 Odwołujący również przyjął do wyceny dodatek do wynagrodzenia i posłużył się identycznymi założeniami. Natomiast w tym przypadku Zamawiający nie miał wątpliwości co do ich poprawności, czego efektem był wybór oferty Konsorcjum, w skład którego wchodzi Odwołujący BARR S.A. Następnie Odwołujący BARR S.A. wskazał, że Zamawiający w dokumentacji postępowania w ogóle nie określił żadnych wytycznych co do wskaźników inflacji, które wykonawca konstruując ofertę winien uwzględnić. Należy domniemywać, że pozostawił wykonawcy w tym zakresie względną dowolność ograniczoną obiektywnymi czynnikami czy też prognozami. Odwołujący przyjął prognozę inflacji na poziomie odpowiadającym najnowszym prognozom Narodowego Banku Polskiego. Twierdzenia Zamawiającego, co do opinii ekspertów i prognoz Narodowego Banku Polskiego są gołosłowne i niepoparte żadnymi konkretnymi dowodami. Zgodnie z bieżącą projekcją inflacji i PKB opublikowaną 14 listopada 2022 r. przez Narodowy Bank Polski inflacja ma osiągnąć następujący poziom: 2023 – 13,1%; 2024 – 5,9%; 2025 – 3,5%. Projekcje NBP dotyczą trzech kolejnych lat. NBP nie podaje projekcji na późniejsze lata, dlatego też poziom inflacji w kolejnych latach został przyjęty przez Odwołującego przy uwzględnieniu tendencji spadkowej, ukazanej w projekcji. Skoro według prognoz NBP spadek inflacji pomiędzy 2024 a 2025 rokiem wyniesie 2,4%, to założony przez Odwołującego pomiędzy rokiem 2025 a 2026 spadek nie wydaje się nadmierny. Ponadto pomiędzy kolejnymi latami Odwołujący przewidywał spadek już mniejszy. Projekcje zawsze obarczone są pewnym marginesem błędu, przez to nawet prognozy przygotowane przez Narodowy Bank Polski zakładają pewne przedziały przy określonym stopniu prawdopodobieństwa. Zgodnie bowiem z listopadową projekcją, przygotowaną przy założeniu niezmienionych stóp procentowych i uwzględniającą dane dostępne do 21 października br., inflacja znajdzie się z 50-procentowym prawdopodobieństwem w przedziale 14,4–14,5% w 2022 r. (wobec 13,2-15,4% w projekcji z lipca 2022 r.), 11,1 – 15,3% w 2023 r. (9,8-15,1%) oraz 4,1 – 7,6% w 2024 r. (2,2-6,0%) oraz 2,1 – 4,9% w 2025 r. (Dowody: Wydruk ze strony internetowej NBP-Projekcje inflacji i PKB–listopad 2022; Raport NBP o inflacji z listopada 2022 r.). Mając na uwadze powyższe, całkowicie niezasadnym jest obarczać wykonawcy obowiązkiem dokonania bezbłędnej prognozy wskaźnika inflacji, który dodatkowo miałby być zgodny z nieujawnionymi w SW Z i nieupublicznionymi przewidywaniami Zamawiającego. Takie oczekiwanie Zamawiającego całkowicie wypaczałoby regulację art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. To na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który pozwala wykonawcy prawidłowo wycenić przyszłe świadczenie. W sytuacji, w której Zamawiający nie przewidział w SW Z żadnych założeń co do wskaźników inflacji, nie może on na etapie badania realności ceny negować kalkulacji opartej, w zakresie inflacji, na prognozach Narodowego Banku Polskiego. Zamawiający powołuje się na opinie ekspertów (bez jakiejkolwiek ich identyfikacji), twierdzących, że inflacja będzie wyższa, niż ta zakładana. Poglądy dotyczące poziomu inflacji w przyszłych latach są podzielone, nie można bowiem jednoznacznie przewidzieć sytuacji gospodarczej w przyszłości. Według prognozy Agencji Moody’s - jednej z największych agencji ratingowych pod koniec 2023 r. inflacja CPI w Polsce będzie wynosić 9,5 %. Z kolei według Agencji ratingowej Fitch główny wskaźnik inflacji osiągnie szczyt na poziomie około 21 % na początku 2023 r. i obniży się do około 13 % z końcem roku. Nie wiadomo jakimi prognozami NBP kierował się Zamawiający, jednakże w zakresie Inflacji CPI w „Prognozach makro ekonomicznych profesjonalnych prognostów” nr 3/2022 - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień 2022 r wskazano: W 2024 r. inflacja CPI z bardzo dużym prawdopodobieństwem (84%) pozostanie powyżej górnej granicy odchyleń od celu inflacyjnego NBP (3,5%). Tym niemniej, prognoza centralna i 50-procentowy przedział prawdopodobieństwa pokazują znaczny spadek inflacji w 2024 r. w porównaniu z latami 2022-2023.Typowe scenariusze dl inflacji w 2024 r. sugerują, że powinna się ona zawierać w przedziale 4,6-9,7%, przy prognozie centralnej równej 6,6%. Z kolei w opinii ekspertów AM NBP, zawartej w Prognozach makroekonomicznych profesjonalnych prognostów - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: grudzień 2022 r. jednoznacznie wskazano, iż w 2024 nastąpi znaczny spadek inflacji w porównaniu z latami 2022-2023. Typowe scenariusze dla inflacji w 2024 r. sugerują, że powinna się ona zawierać w przedziale 4,9%-9,2%, przy prognozie centralnej równej 6,8%. Instytut Prognoz i Analiz Gospodarczych w sto szesnastym kwartalnym raporcie oceniającym stan koniunktury gospodarczej w Polsce (III kwartał 2022 r.) oraz prognozach na lata 2022-2023 wskazał, iż „W 2023 roku tempo wzrostu cen konsumpcyjnych będzie nieco niższe, nadal jednak znacznie powyżej poziomu celu inflacyjnego NBP: inflacja średnioroczna wyniesie 14,1proc., a grudniowa może obniżyć się do 8,0 proc.” (Dowody: Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów” nr3 /2022 - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień 2022 r; Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów – Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: grudzień 2022 r. Wobec powyższego, nawet przy założeniu, że Zamawiający rzeczywiście analizował jakiekolwiek statystyki, z pewnością nie były to aktualne statystyki NBP. Wszystkie powyższe informacje budują przekonanie, że prognoza Odwołującego nie jest nierealistyczna. Należy jednak podkreślić, że opinie ekspertów to głównie przewidywania. Ostatnie lata doskonale pokazały jak szybko mogą zmienić się uwarunkowania ekonomiczne. Większość ekspertów zakładała 20% poziom informacji jeszcze na koniec 2022 roku, a ponad 20% na początku tego roku. Inflacja w grudniu natomiast wyniosła 16,6% i miała tendencję spadkową. Dlatego też próba uwzględnienia długoterminowych wahań inflacji, jakiej zapewne oczekiwał Zamawiający, jest niemalże niemożliwa. Odwołujący dołożył wszelkich starań, by przyjąć jak najbardziej realne poziomy inflacji, dlatego też w swoich kalkulacjach uwzględnił obiektywne i oficjalne prognozy. Odwołujący BARR S.A. wskazał, że biorąc pod uwagę brak możliwości przewidzenia sytuacji gospodarczej w nadchodzących latach, celem dostosowania wynagrodzenia wykonawcy do ewentualnych przyszłych wzrostów lub spadków wskaźnika inflacji służy odpowiednia klauzula waloryzacyjna zawarta w § 23 Projektowanych Postanowieniach Umowy. To właśnie ten mechanizm ma na celu urealnienie cen w toku trwania umowy. Waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp ma na celu zrównoważenie stron umowy o zamówienie publiczne. Klauzule określone w ww. przepisie umożliwiają przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej stron umowy zachwianej określonymi zdarzeniami, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Waloryzacja to mająca umocowanie w art. 3581 § 1 k.c zasada prawna, która określa, że w razie zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, wierzyciel powinien otrzymać równowartość ekonomiczną (wyższą lub niższą) wierzytelności z chwili jej powstania. To rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 Pzp jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów. Odwołujący dochował wszelkich starań, żeby określić prognozowany stopień inflacji na poziomie odpowiadającym najnowszym ekspertyzom i badaniom rynkowym. W takiej sytuacji całkowicie nieuzasadnionym jest wymagać od wykonawcy, żeby ten bezbłędnie określił wskaźniki makroekonomiczne na przyszłość, taki imperatyw zdecydowanie wykracza poza stopień należytej staranności wymaganej od wykonawcy. Zachowaniem należytej staranności przez Odwołującego było oparcie się na prognozach Narodowego Banku Polskiego, które to wskazują na inflacje na poziomie odpowiadającym wartością określonym w kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W niniejszym przypadku próba uwzględnienia wahań inflacji i jej wpływu na cenę oferty w tak dalekiej perspektywie, niewątpliwe wykraczałaby poza podwyższoną staranność przedsiębiorcy. W dalszej kolejności Odwołujący BARR S.A., powołując się na przywołane orzecznictwo, podał, że badanie wyjaśnień ceny oferty powinno uwzględniać specyfikę danego postępowania i nie abstrahować od indywidualnych uwarunkowań. Zamawiający powołuje się na przeszłe stawki z postępowań w ostatnich latach, zupełnie pomijając fakt, że każde postępowanie powinno oceniane być indywidualnie. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że zaproponowana cena jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych Za kuriozalną należy uznać próbę porównania ceny oferty Odwołującego z cenami postępowań z ubiegłych lat. Jak powszechnie wiadomo sytuacja na rynku jest dynamiczna. Ponadto, nie można wykluczyć, że oferty, do których rzekomo Zamawiający porównywał ofertę Odwołującego, nie były zawyżone. Co więcej, nawet sam Zamawiający mógł nienależycie oszacować wartość przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, Odwołujący przeanalizował szczegółowo podobne postępowania i stwierdził, że stawka jaką zaoferował w swojej ofercie wynosząca 1,80 % nie odbiega od stawek rynkowych. Odnosząc się do poprzednich postępowań na wybór Pośredników w zakresie wdrażania pożyczek płynnościowych (a więc analogiczny produkt i rynek) w przypadku województwa lubelskiego ceny podane w ofertach kształtowały się następująco: 3,0% opłaty za zarządzanie, 3,2% opłaty za zarządzanie (pozostałe były wyższe). Niemniej jednak stawki ofertowe zaoferowane w tym przetargu wynikają z tendencji rynkowych, które w oparciu o informacje z otwarcia ofert z ww. postępowań można było zauważyć w ostatnich przetargach, i tak w przypadku postępowania pn.: a)„Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MŚP w ramach Funduszu Funduszy Województwa Świętokrzyskiego” (otwarcie ofert 30 listopada 2022) - Oferowana były m.in. stawka 1,90%; b)„Wybór przez BGK Pośredników finansowych na potrzeby realizacji instrumentu- finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” (przedmiotowy przetarg) (otwarcie ofert 24 października2022) - oferowane były m.in. następujące stawki: 2%, 1,8%, 1,45%, 1,79%, 2,59%, 0,51%, 1,7%, 2,44%; c)„Wybór przez BGK Pośredników Finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego „Pożyczka Standardowa - Innowacyjna” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Podkarpackiego (otwarcie ofert 8 sierpnia 2022) Oferowane były m.in. następujące stawki: 2,5%, 2,01%, 2,0%, 1,89%; d)„Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentów Finansowych „Pożyczka mała” i „Pożyczka duża” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Lubelskiego (otwarcie ofert 5 maja 2022) oferowane były m.in. następujące stawki: 2,23%, 2,20%, 2,09%. Odwołujący zaznaczył, że postępowania z lit. c) oraz d) dotyczyły wyboru Pośredników Finansowych w celu wdrażania innego instrumentu finansowego, produktu nie analogicznego, lecz trudniejszego do sprzedaży biorąc pod uwagę wysoką stopę oprocentowania pożyczek na dzień wyboru Pośredników przez BGK i przeznaczenie pożyczek – (pożyczki inwestycyjne a nie płynnościowe). W przypadku tych pożyczek bardzo istotne jest to, że zazwyczaj wymagany jest wkład własny Pośrednika, w wysokości co najmniej 5% wartości wkładu Funduszu Funduszy, przez co z jednej strony do ceny należałoby uwzględnić straty na kapitale w przypadku, kiedy stopa oprocentowania wkładu własnego do pożyczek będzie niższa niż oprocentowanie lokat bankowych i szkodowość na kapitale własnym, co dodatkowo powinno podnosić zaoferowaną cenę przez wykonawców. BGK- co wynika z informacji z otwarcia ofert - wybierał następujące oferty: c) Wybór przez BGK Pośredników Finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego „Pożyczka Standardowa - Innowacyjna” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Podkarpackiego.” Wybrane oferty: -w części II – Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości – stawka wynagrodzenia – 2,0%, wynagrodzenie kwotowe – 220 000,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 11 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 500 000,00 zł i byłoby jedynie o 50 000,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. -w części III – Lubelska Fundacja Rozwoju - stawka wynagrodzenia – 1,89%, wynagrodzenie kwotowe – 226 800,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 12 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 472 500,00 zł i byłoby jedynie o 25 200,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. -w części IV - Lubelska Fundacja Rozwoju - stawka wynagrodzenia – 1,89%, wynagrodzenie kwotowe – 245 700,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 13 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 472 500,00 zł i byłoby jedynie o 25 200,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. d) „Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentów Finansowych „Pożyczka mała” i „Pożyczka duża” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Lubelskiego” Wybrane oferty: -w części II – BARR S.A. – stawka wynagrodzenia – 2,09%, wynagrodzenie kwotowe – 292 600,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 14 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 522 500,00 zł i byłoby jedynie o 72 500,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez Odwołującego, przy czym wkład własny wynosił tutaj 10%, natomiast skalkulowany zysk na zamówieniu jedynie 25,7 tys. zł. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę stawki wynagrodzenia wskazane w ofertach wybieranych przez Zamawiającego w ww. postępowaniach, stawka nie może zostać uznana za zaniżoną bądź nierynkową. Okolicznością notoryjną jest to, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest nierealna, a każda wyższa cena jest ceną rynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią o konkurencyjności na rynku. Wyjaśniając indywidualne okoliczności dotyczące ceny oferty Odwołującego, Zamawiający pominął zupełnie fakt, iż Odwołujący posiada siedzibę na terenie województwa lubelskiego (a zatem tam, gdzie ma być realizowany przedmiot zamówienia), co bez wątpienia wpływa na zmniejszenie kosztów. Uszło uwadze również to, że w przypadku Części 3 Odwołujący złożył ofertę samodzielnie, a więc koszty realizacji inwestycji będą stosunkowo mniejsze niż w przypadku realizacji tej samej inwestycji w ramach konsorcjum. Nawet przy przyjęciu, że cena oferty nie odpowiada wiedzy Zamawiającego o cenie usługi proponowanej przez inne podmioty (co jak wskazano na przykładach innych postępowań nie znajduje potwierdzenia) ocena ceny oferty wykonawcy oraz wyjaśnień ceny powinna być indywidualna i nie może opierać się na kosztach, które Zamawiający ponosił w związku z świadczeniem usługi przez innego wykonawcę. W podsumowaniu Odwołujący BARR S.A. stwierdził, że Zamawiający odrzucił jego ofertę mimo, iż złożone przez niego wyjaśnienia w pełni uzasadniały z czego wynikają konkretne koszty i zysk oraz stanowiły potwierdzenie, że zaoferowana cena jest ceną rynkową, oszacowaną z należytą starannością. Wyjaśnienia Odwołującego były konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia oraz uwzględniały wszelkie informacje, jakich żądał Zamawiający. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości w kwestii złożonych wyjaśnień, mógł ponownie zwrócić się do Odwołującego o udzielenie kolejnych wyjaśnień. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niejasnego i lakonicznego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego odrzucenia oferty oraz nieuzasadnionego unieważnienia postępowania Odwołujący BARR S.A. podał, że wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. W niniejszym przypadku, mimo obszernych wyjaśnień i kalkulacji przedłożonych przez Odwołującego, Zamawiający w niezwykle krótki, zwięzły sposób przedstawił argumenty rzekomo przemawiające za odrzuceniem oferty. Już nawet sam fakt, że Zamawiający w ogóle nie odnosi się do wyjaśnień świadczy o tym, iż nie znalazł rzetelnych podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Swój wywód skoncentrował głównie w oparciu o prognozy inflacji, której oddziaływanie na realizację zamówienia Odwołujący winien uwzględnić w wynagrodzeniu, mimo, iż nie zawarto takiego obowiązku w dokumentacji postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający wymaga od wykonawcy uwzględnienia ryzyka, które nie sposób oszacować. Za prawdziwością tego twierdzenia przemawia fakt, iż nawet Zamawiający w swoim uzasadnieniu nie był w stanie podać jakichkolwiek konkretnych danych, wskaźników etc. Co więcej, powołuje się na prognozy NBP, które nijak mają się do rzeczywistych prognoz zawartych w raportach oraz uwzględnionych w obliczeniach Odwołującego. Zdaniem Odwołującego BARR S.A. Zamawiający bezzasadnie założył „ewentualną korektę kosztów o podstawę wynagrodzenia personelu”. Konieczność jej dokonania nie została bowiem poparta żadnymi konkretnymi wyliczeniami, które mogłyby obalić w jakikolwiek sposób szczegółowe rachunki wynagrodzeń przedstawione w wyjaśnieniach. Skrajnym przejawem irracjonalności odrzucenia oferty Odwołującego jest oparcie decyzji Zamawiającego na jego własnej opinii a nie rzetelnych podstawach. Zamawiający nie stwierdził jednoznacznie, że cena jest rażąco niska, lecz posłużył się sformułowaniem „istnieje wysokie ryzyko”, a zatem nie miał żadnej pewności, co do właściwości podjętej czynności. Jak natomiast wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę danego zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w sposób prawidłowy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, bowiem udostępnione przez niego uzasadnianie odrzucenia oferty sformułowane zostało w sposób niepełny, niejasny, budzący wątpliwości interpretacyjne oraz nielogiczny. To zaś skutkowało prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Bezpodstawne unieważnienie postępowania stanowi wypaczenie podstawowych zasad obowiązujących na gruncie Prawa zamówień publicznych oraz może skutkować naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez niego powinna skutkować wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający jednak podjął decyzję o jej odrzuceniu, uzasadniając swoje działanie bezpodstawnymi okolicznościami, nie podając jakichkolwiek danych, które mogłyby świadczyć o nierealności, nierynkowości zaproponowanej ceny. Działania Zamawiającego pozbawione są racjonalności bowiem zróżnicował sytuację niejako tego samego podmiotu - pomimo przedłożenia niemalże tych samych wyjaśnień oferta Odwołującego i jego konsorcjanta została uznana za najkorzystniejsza w części 13 postępowania natomiast oferta Odwołującego w części 3 została odrzucona. Tym samym, w jednym postępowaniu Zamawiający uznał, że np. wskaźnik inflacji prawidłowo skalkulowano, w drugim natomiast stwierdził, że został zaniżony, mimo, iż był oszacowany identycznie. Podobnie oceniono kwestię wynagrodzeń. Odrzucenie oferty drugiego Wykonawcy oraz błędna ocena wyjaśnień Odwołującego i odrzucenie również jego oferty skutkowało bezpodstawnym unieważnieniem postępowania w zakresie części 3. W przetargu nieograniczonym, postępowanie podlega unieważnieniu dopiero wtedy, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W niniejszym przypadku, oferta Odwołującego nie zasługiwała na odrzucenie. Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu wiarygodnych wyjaśnień jakie zostały złożone przez Odwołującego oraz sformułowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty w taki sposób, by znacząco utrudnić lub też uniemożliwić wykonawcy obronę swoich praw. Skoro Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień dotyczących konkretnych aspektów, odrzucając ofertę winien odnieść się szczegółowo do uzyskanych informacji i wskazać obiektywne podstawy swojej decyzji a nie opierać ją wyłącznie o swoją własną ocenę i potencjalnym, nieuzasadnionym ryzyku. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów, odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Do odwołania zostały załączone: Informacje z otwarcia ofert oraz informacje o wynikach postępowań; Wydruk ze strony internetowej NBP - Projekcje inflacji PKB–listopad 2022; Raport NBP o inflacji z listopada 2022 r.; Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów” nr 3 / 2022 - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień 2022 r.; Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów – Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: grudzień 2022 r. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego BARR S.A. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, uznając, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia ceny jednoznacznie wskazują na zaoferowanie ceny rażąco niskiej w tym postępowaniu, a opublikowana przez Zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty zawiera wszystkie elementy wymagane prawem tzn. zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, a także w sposób konkretny, precyzyjny i jednoznaczny wskazuje na podstawy uznania zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Zamawiający podał m.in. sposób rozumienia przez niego podstawy wynagrodzenia wskazując, że chodzi o część etatu, proporcjonalną do zaangażowania danego pracownika w realizację zamówienia oraz przedstawił symulację wysokości kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia przy założeniu liczby i wartości pożyczek spójnych z danymi historycznymi Wykonawcy w odniesieniu do maksymalnej kwoty pożyczek przewidzianej dla przedmiotowego zamówienia (założenia w tabeli 2 oraz wyniki wariant 2 w tabeli 3) oraz dodatkową symulację z uwzględnieniem trzech wariantów – tabela nr 4. Do pisma załączono Fundusze Pożyczkowe w Polsce, Raport za 2021 Polskiego Związku Funduszy Pożyczkowych Sygn. akt KIO 238/23 i KIO 252/23 Z uwagi na zbieżność zarzutów przedstawionych przez Odwołującego PKO S.A. w odwołaniach złożonych w części 15 (sygn. akt KIO 238/23) i w części 7 (sygn. akt 252/23) następuje ich wspólne przedstawienie i rozstrzygnięcie. Odwołujący PKO S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że złożone przez Odwołującego w dniu 15 listopada 2022 r. wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną w Postępowaniu cenę oraz potwierdzają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, ewentualnie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia zrodziły dalsze, niewyrażone w pierwotnym wezwaniu, wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny oraz możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Polska Fundacja Przedsiębiorczości jako oferty najkorzystniejszych dla części 15 i oferty wykonawcy Lubelska Fundacja Rozwoju dla części 7, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana niepodlegająca odrzuceniu oferta złożona przez Odwołującego; 3)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący PKO S.A. wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołań oraz uwzględnienie ich w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu w częściach 7 i 15: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, 4)wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla części, ewentualnie 5)w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – wezwanie Odwołującego do dalszych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. W uzasadnieniu Odwołujący PKO S.A. (dalej również: „Pekao”)wskazał, że w części 7 i części 15, na które złożył oferty wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do każdej części stanowiący odrębną część zamówienia, wynosi: Część 7 – obejmująca województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł; Część 15 – obejmująca województwo wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł. Zadanie będące przedmiotem zamówienia może być świadczone w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie przedstawionym w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”, realizowanych przez Ostatecznych Odbiorców. BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej będzie wnosił w transzach wkład finansowy z Funduszu do Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca wnosi wkład własny w sytuacji, gdy zadeklaruje jego wniesienie w swojej ofercie. Odwołujący w obu częściach, na które złożył oferty nie zaoferował wniesienia wkładu własnego (co stanowiło dodatkowo punktowane kryterium oceny ofert). Pismem z dnia 9 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego PKO S.A. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (dalej jako: „Wezwanie”). Pismem z dnia 15 listopada 2022 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, udzielając stosownych wyjaśnień i załączając odpowiednie wyliczenia (dalej jako: „Wyjaśnienia RNC”). Pismem z dnia 16 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania dla części 15, wskazując tym samym na wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy i odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że okoliczności, które Zamawiający winien był wziąć pod uwagę przy ocenie złożonych przez Pekao wyjaśnień ceny oferty – a które mając na uwadze treść uzasadnienia odrzucenia oferty w ocenie Odwołującego, zostały całkowicie pominięte. Po pierwsze, jak zostało to szeroko opisane w załączonym do oferty Biznes Planie (Załącznik nr 4 do SW Z (Załącznik nr 1 do umowy)) (dalej jako: „Biznes Plan”) – Odwołujący jest bankiem utworzonym na czas nieokreślony jako spółka akcyjna działająca na podstawie Statutu, Ustawy Kodeksu spółek handlowych i innych przepisów prawnych obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej i jest upoważniony do prowadzenia operacji bankowych, w oparciu o fundusze powierzone bankowi. Wysokość kapitału zakładowego i kapitału wpłaconego Spółki wynosi 262 470 034 zł. Odwołujący w Biznes Planie wskazał również na szeroki zakres prowadzonej działalności bankowej i posiadane kompetencje. Nie bez znaczenia pozostaje również aktualna struktura organizacyjna Pekao, która składa się z Centrali i oddziałów (w tym 30 Centrów Korporacyjnych i 60 Centrów Biznesowych dedykowanych MSP oraz ponad 800 oddziałów detalicznych). Powszechną wiedzę stanowi również fakt, że od wielu lat Pekao utrzymuje pozycję drugiego (po PKO BP) największego banku w Polsce, zatrudniającego kilkanaście tysięcy osób (na koniec 2021 liczba pracowników przekraczała 13 000 osób). Powyższe informacje, zarówno w zakresie w jakim wynikały z oferty Odwołującego, Wyjaśnień RNC oraz z powszechnie znanych faktów dot. skali działalności banku Pekao – prowadzą do wniosku, że niemożliwe jest porównywanie sytuacji i oferujących wyższe wynagrodzenie w ujęciu procentowym. Pomioty konkurujące z PKO S.A. o udzielenie zamówienia, działają w niedającej się porównać niższej skali – co znajduje odzwierciedlenie w zakresie oferowanych usług, poziomie zysków, poziomie zatrudnienia, zakresie terytorialnym działania, a przede wszystkim w faktycznych możliwościach organizacyjnych. Dla Odwołującego świadczenie usług w ramach ww. części zamówienia sprowadza się do uruchomienia w ramach swojego portfolio oferowanych usług bankowych dodatkowej usługi, analogicznej, do wskazanych w Załączniku nr 6a do SW Z sześciu usług, które Odwołujący świadczył na rzecz BGK w latach 2020-2022. Doświadczenie zdobyte we współpracy z BGK (w skład, którego wchodziło m. in. stworzenie narzędzi do obsługi projektów Zamawiającego, które z perspektywy aktualnego postępowania nie wymagają żadnych dodatkowych nakładów pracy) pozwoliło precyzyjnie oszacować oferowaną w niniejszym postępowaniu marżę, która bezwzględnie zapewni należyte zrealizowanie Zamówienia. Zdobyte doświadczenie dało możliwość rzetelnej i precyzyjnej wyceny z minimalnym marginesem błędu. Zamawiający pomija również fakt, że wszystkie dotychczasowe projekty realizowane na rzecz BGK zostały wykonane należycie. W ocenie Odwołującego PKO S.A. wyższe oferty konkurencyjnych wykonawców – pomimo nieporównywalnie mniejszych zasobów organizacyjnych – wynikały również ze względu na mniejsze doświadczenie w realizacji analogicznych projektów, a tym samym wykonawcy ci zmuszeni byli uwzględnić w ofercie większy margines ryzyka. Krajowa Izba Odwoławcza w zbliżonym stanie faktycznym sprawy wskazała „że wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych usług, w tym u tego samego Zamawiającego, ma takie znaczenie, że Wykonawca wykorzystując nabytą wiedzę potrafi precyzyjnie wyszacować faktyczne koszty wykonania zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący przywołał umowy realizowane na rzecz Zamawiającego. Postępowanie odwoławcze także wykazało, że Przystępujący od lat realizuje analogiczne usługi dla Zamawiającego, dlatego też logicznym jest, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę odnośnie kosztów związanych z personelem, sprzętem, koniecznymi materiałami, a także kosztami pośrednimi i logistycznymi wykonania usługi. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nieuprawniona jest obawa Zamawiającego wyrażona w uzasadnieniu odrzucenia oferty odnosząca się do stawek deklarowanych przez różnych wykonawców w postępowaniach z ostatnich lat, a dotyczących analogicznego produktu i rynku. Znając realne koszty realizacji zamówienia, poparte doświadczeniem z realizacji tożsamych zamówień na rzecz BGK mógł wyliczyć realną stawkę wynagrodzenia, uwzględniającą i odnoszącą się również, jak podnosi Zamawiający, do „sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy lub kosztów wykonawców”, w tym inflacji. W kontekście udzielonych Wyjaśnień RNC i faktycznych kosztów związanych z realizacją zamówienia w istocie nie spowoduje ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów przez Pekao związanych z jego obsługą. Wszystkie bowiem świadczenia realizowane są w zakresie i granicach bieżącej działalności banku oraz kompetencji zatrudnionych w nim osób (brak konieczności zatrudniania dedykowanego personelu ani zlecania usług na zewnątrz). Fakt uzyskania zamówienia czy też brak jego uzyskania nie wpływa na koszty stałe ponoszone przez bank z tytułu bieżącej działalności operacyjnej. Powyższe oznacza przy skali prowadzonego biznesu, koszty, które winien był przedstawić w Wyjaśnieniach są kosztami w zdecydowanej większości niedającymi się wyliczyć – a praktyce działalności banku kosztami pomijalnymi. Uwaga ta dotyczy zarówno kosztów osobowych, jak i kosztów związanych z działaniami marketingowymi. Przykładowo w sytuacji, w której wykonanie zamówienia wymaga powierzenia osobie zatrudnionej na stałe w banku kolejnej czynności, rodzajowo identycznej, jak inne czynności wykonywane przez tą osobę w ramach stosunku pracy, niezwykle trudno jest przyporządkować do realizacji tej czynności jakikolwiek koszt. W zależności od sprawności danej osoby czy rodzaju spraw obsługiwanych danego dnia, wykonanie danego zadania może zająć różną ilość czasu. Równocześnie, wynagrodzenie tej osoby nie jest w żaden sposób zależne od liczby czy rodzaju prowadzonych spraw. Nie sposób więc powiedzieć, czy i jaki procent wynagrodzenia pracownika banku, powinien być przypisany do realizowanych przez niego czynności, jako ich koszt. Nadto Pekao wprost i w sposób wyczerpujący odniosło się do wszystkich elementów wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu. Systematyka odpowiedzi udzielanych przez Odwołującego literalnie odnosiła się do punktów zawartych w Wezwaniu. Jeżeli natomiast na gruncie udzielonych Wyjaśnień, które zakresowo odzwierciedlały treść Wezwania, Zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości, niewynikające bezpośrednio z pierwszego Wezwania, był zobowiązany do wezwania Pekao do udzielenia dodatkowych wyjaśnień – czego w postępowaniu zaniechał. Odwołujący PKO S.A. wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności, że Odwołujący przedstawił w Wyjaśnieniach RNC kalkulację kosztów osobowych według stawek bliskich minimalnego wynagrodzenia, co w ocenie Zamawiającego jest mało prawdopodobne biorąc pod uwagę̨ poziom kompetencji jakich Zamawiający wymaga od Wykonawcy – przez co Odwołujący zdaniem Zamawiającego nie gwarantuje należytego wykonania Zamówienia. Zdaniem Odwołującego miernikiem rękojmi należytego wykonania zamówienia nie powinna wyłącznie być stawka godzinowa powołana w Wyjaśnieniach RNC, a doświadczenie, kompetencje i posiadane zasoby oraz infrastruktura – dopiero kompleksowa ocena wyjaśnień wykonawcy, jego doświadczenia i potencjału powinna stanowić podstawę ocenę przez Zamawiającego wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja należytego wykonania zamówienia przez tego wykonawcę nie pozostawia wątpliwości. Co istotne, takich wątpliwości nie powinien mieć również sam Zamawiający, bowiem Pekao zrealizowało 6 analogicznych projektów na rzecz Zamawiającego w latach 2020-2022, co wynika wprost z załączonego do oferty wykazu usług Odwołującego (Załącznik nr 6a do SW Z). Zamawiający zatem błędnie wnioskuje, że stawki godzinowe wskazane w Wyjaśnieniach RNC podważają zdolność Pekao do realizacji Zamówienia. Wszyscy pracownicy Odwołującego są zatrudnieni na stawkach zgodnych z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, czego Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje. Przedmiot zamówienia wpisuje się w bieżącą działalność operacyjną Pekao. Co więcej, Odwołujący realizując zamówienie korzystałby z własnych zasobów, w tym, własnego personelu, który poza realizacją zamówienia pełniłby również inne obowiązki związane z bieżącą pracą banku. Tym samym, wynagrodzenie osób dedykowanych do realizacji Zamówienia stanowi koszt prowadzenia działalności Odwołującego, a nie koszt realizacji zamówienia i nie zmieni się w przypadku jego uzyskania. Uśredniony wskaźnik produktywności pracownika zatrudnionego na pełny etat w Pekao nie wynosi 100% czasu pracy. Uzyskanie zamówienia i jego późniejsza obsługa nie wpłynie na konieczność zwiększenia zatrudnienia Biorąc pod uwagę skalę działalności Odwołującego oraz liczbę zatrudnionych osób, precyzyjne określenie kosztów osobowych w związku z realizacją Zamówienia jest wprost niemożliwe. Niemniej jednak, aby uczynić zadość Wezwaniu, Odwołujący wskazał stawki minimalne, potwierdzając przy tym zgodność oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Natomiast, gdyby Odwołujący miał wskazać koszty osobowe, które rzeczywiście poniesie w związku realizacją Zamówienia, wskazałby wartość 0 zł. Mając jednak świadomość potencjalnego zarzutu niezgodności wartości 0 zł z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz literalne brzmienie Wezwania, Odwołujący powołał stawki minimalne oraz hipotetyczne, maksymalne wartości w odniesieniu do zakładanej liczby godzin roboczych. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia zarzuca również, że Odwołujący PKO S.A. nie przedstawił wyjaśnień i kalkulacji w zakresie ponoszenia kosztów ogólnych, podczas gdy odpowiedzi w tym zakresie udzielił – zgodnej z pozostałą treścią Wyjaśnień, w tym w pkt 4) lit. d Wyjaśnień RNC. Całkowicie nieuprawnione i niczym niepotwierdzone w tym wypadku jest twierdzenie Zamawiającego jakoby „Zasoby nie uwzględnione przez Wykonawcę w kalkulacji byłyby wykorzystywane również na potrzeby realizowanego zamówienia, a koszty które nie zostały uwzględnione w kalkulacji, zwiększają faktyczne koszty realizacji zamówienia”. Zdaniem Odwołującego nie jest również uprawnione twierdzenie, że Odwołujący w cenie oferty nie uwzględnił czasu na przygotowanie i realizację działań zadeklarowanych w biznesplanie (success stories, kampania outdoorowa). Zamawiający opiera się wyłącznie na własnych przypuszczeniach podnosząc, że te elementy wiążą się dla Odwołującego z dodatkowymi kosztami. Po pierwsze, Zamawiający nie wymagał w treści wezwania podania dokładnej kalkulacji dla tej części Zamówienia, wymagał wyłącznie, aby wyjaśnienia były „spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie” – i takie też zdaniem Odwołującego są Wyjaśnienia ceny oferty. Po drugie, realizacja zamówienia w zakresie działań marketingowych, wymienionych w pkt B.5. Biznes Planu, realizowana będzie przez wewnętrzny dział marketingu banku, realizujący zlecone w tym zakresie zadania w ramach własnego, globalnego budżetu marketingowego ustalonego na dany rok. Budżet ten w roku 2022 r. wyniósł ponad 100 mln zł, a sam zespół liczył 55 specjalistów. Podobnie jak w wypadku personelu realizującego obsługę wniosków i udzielanych kredytów, tak i zespół marketingowy jest kosztem własnym Odwołującego, niedającym się wyliczyć z perspektywy zamówienia tak niewielkiego w skali działalności banku i wewnętrznego budżetu banku na działalność marketingową. Wszelkie ewentualne koszty zewnętrzne są natomiast wliczone w budżet marketingowy, na podstawie umów ramowych z podmiotami, z którymi Pekao stale współpracuje. Brak więc jest podstaw do twierdzenia, jakoby istniało ryzyko związane z brakiem realizacji tych działań, na co wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty, szczególnie biorąc pod uwagę dotychczasową działalność marketingową Odwołującego, która jest widoczna i powszechnie znana na rynku. Odwołujący PKO S.A. nie zgodził się również z twierdzeniem Zamawiającego jakoby w swoich kalkulacjach dotyczących oceny wniosków uwzględnił wyłącznie pełną analizę poprawnie złożonych wniosków o pożyczki, nie przewidział w wyjaśnieniach możliwości wystąpienia sytuacji w których wnioski mogą być niekompletne lub w wyniku oceny mogą otrzymać decyzję negatywną. W wyjaśnieniach (wiersz „Ocena merytoryczna wniosku zgodnie z dostępnością̨ limitu i kolejnością̨ wpływu wniosków”) odniósł się również do wniosków błędnych, bazując przy tym na doświadczeniach z wcześniejszych, analogicznych projektów, zgodnie z którymi najwięcej wniosków odrzucanych jest na etapie wstępnej analizy zdolności kredytowej klienta. Jeżeli natomiast wyjaśnienia te okazały się dla Zamawiającego niewystarczające, to i w tym wypadku mógł zwrócić się o dodatkowe wyjaśnienia. Nadto, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, jakoby Wykonawca nie uwzględnił kosztów takich jak: „koszty dojazdu (paliwo, eksploatacja), ewentualne noclegi, diety dla pracownika itp.”, wyjaśnienia w tym zakresie znalazły się w szczególności w wierszu „Kontrola prawidłowości wydatkowania środków z pożyczki „na miejscu””. Realizacja zamówienia w zakresie kontroli prawidłowości wydatkowania środków jest wpisana w zakres kompetencji pracownika banku pracującego „w terenie”. Jak zostało to wskazane w wyjaśnieniach, osoba taka posiada samochód służbowy, a co za tym idzie kartę paliwową – wszystkie te koszty wliczane są do kosztów ogólnych banku, rozliczanych z dostawcami paliwa i leasingodawcami zbiorczymi fakturami i nie jest możliwe w tym zakresie wyliczenie kosztu paliwa czy pojazdu i jego eksploatacji, jak tego oczekuje Zamawiający stricte w zakresie realizacji przedmiotu Zamówienia. Nadto, z punktu widzenia ogólnopolskiej działalności banku i setek placówek w całym kraju, uwzględnianie i wyliczanie na potrzeby wyjaśnień kosztów noclegów w wypadku Odwołującego nie znajduje całkowicie uzasadnienia. Nawet gdyby Odwołujący wskazał wszystkie te szacunkowe koszty, jak domaga się tego Zamawiającego (co analogicznie jak zaznaczał Odwołujący w kontekście kosztów osobowych i marketingu, nie stanowi kosztu przypisanego do danego instrumentu finansowego i zaliczane jest do kosztów ogólnych banku) byłoby to wyliczeniem całkowicie pozornym. Z tych względów zdaniem Odwołującego nie sposób zgodzić się z konkluzją Zamawiającego, w myśl, której złożone wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Jego zdaniem w złożonych Wyjaśnieniach kompleksowo wskazał na wszystkie okoliczności umożliwiające zaoferowanie ceny na poziomie 0,51%, potwierdził zgodność oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz potwierdził uwzględnienie w swojej ofercie wszystkich kosztów związanych z realizacją Zamówienia do których odniósł się w Wezwaniu Zamawiający. Uwaga natomiast Zamawiającego, że poziom cenowy zaoferowany przez Pekao jest jednym z najniższych odnotowanych przez Zamawiającego, zarówno w tym jak i innych prowadzonych postepowaniach w odniesieniu do Pekao jest całkowicie nieadekwatna – wszystkie bowiem okoliczności i wyliczenia wskazane w Wyjaśnieniach Odwołującego odnoszą się do sytuacji podmiotowej banku, jego możliwości biznesowych i organizacyjnych – co nie daje się porównać z żadnym innym podmiotem, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Wskazana w wyjaśnieniach oraz niniejszym odwołaniu skala działalności Pekao jest także istotnym czynnikiem wpływającym na brak uzasadnionych obaw o to, że Pekao nie wykona należycie przedmiotowego zamówienia. Tak więc także z punktu widzenia zasadniczego uzasadnienia aksjologicznego regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny, jakim jest zabezpieczenie realności realizacji zamówienia, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołania wniósł o ich oddalenie. W uzasadnieniu pisma Zamawiający w całości podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu ofert Odwołującego z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia jednoznacznie jego zdaniem wskazują na zaoferowanie ceny rażąco niskiej w tym postępowaniu. Opublikowana przez Zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty zawiera wszystkie elementy wymagane prawem tzn. zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, a także w sposób konkretny, precyzyjny i jednoznaczny wskazuje na podstawy uznania zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Według Zamawiający treść wniesionego odwołania sprowadza się do próby wykazania, że Wykonawca nie jest w stanie, ze względu na rozmiar przedsiębiorstwa, oszacować wysokości kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Jednakże, przedmiotem odwołania nie jest wykazanie możliwości i kompetencji wykonawcy w zakresie szacowania ponoszonych przez niego kosztów. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty z powodu zawarcia w niej rażąco niskiej ceny. W konsekwencji Wykonawca powinien wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający podniósł, że kosztami związanymi z realizacją przedmiotu zamówienia, są nie tylko koszty związane z utworzeniem nowych miejsc pracy czy nabyciem nowych systemów informatycznych. Tymi kosztami są także koszty już posiadanych zasobów, które zostaną skierowane do realizacji konkretnego zamówienia. Odwołujący przyznaje, że koszty takie ponosi tylko nie potrafi przypisać ich do konkretnego zamówienia. Obowiązek należytego, rzetelnego skalkulowania oznacza uwzględnienie wszystkich kosztów, jakie poniesie wykonawca. Za niedopuszczalne należy uznać pokrywanie niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę (KIO 1123/17; KIO 216/14). W odwołaniu jak i w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, Wykonawca potwierdził, że zaoferowana cena nie pokrywa wszystkich ponoszonych przez Wykonawcę kosztów związanych z realizacją zamówienia. W trakcie postępowania Wykonawca złożył określony biznes plan, w którym zaoferował wykonanie konkretnych czynności. Jak zostało wskazane w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty, cena zaproponowana przez Wykonawcę nie pokrywa kosztów związanych z realizacją zamówienia wynikających ze złożonego biznes planu. Co znamienne taką sytuację potwierdza Odwołujący, który nie twierdzi, że tych kosztów nie ponosi. Zamawiający stwierdził, że nie powziął żadnych dalszych wątpliwości co do treści złożonych wyjaśnień. Sam Odwołujący w uzasadnieniu nie precyzuje jakie te wątpliwości Zamawiający powziął i powinien skierować w związku z nimi kolejne wezwanie do wyjaśnień. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są jednoznaczne. Precyzyjnie wskazują które elementy zostały wycenione, a które nie i co składa się na cenę oferty. W złożonych wyjaśnieniach zostały także podane konkretne liczby i przyjęte założenia. Jakiekolwiek wezwanie do dalszych wyjaśnień w zakresie objętym podstawą uznania ceny za rażąco niską musiałoby prowadzić do zmiany złożonych wyjaśnień, co jest niedopuszczalne. Brak umiejętności wyliczenia danych kosztów nie oznacza, że one nie są ponoszone, a co więcej nie świadczy o tym, że zaoferowana cena nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wręcz przeciwnie, bezpośrednie przyznanie się Wykonawcy do braku wkalkulowania określonych kosztów w cenę oferty, świadczy bezpośrednio o braku możliwości realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia za cenę zawartą w ofercie. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, ww. dowody załączone do złożonych przez strony pism oraz dowody złożone przez Odwołującego PKO S.A. na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Lubelska Fundacja Rozwoju zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 252/23 stając się uczestnikiem postępowania. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu Polskiej Fundacji Ośrodków Wspomagania Rozwoju Gospodarczego OIC Poland w Lublinie,która zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 193/23 po stronie Odwołującego BARR S.A. Zostało ustalone, że oferta złożona przez ww. Fundację została odrzucona przez Zamawiającego. Czynność ta nie została przez niego zaskarżona w ustawowym terminie, który upłynął przed zgłoszeniem przystąpienia. W związku z tym zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane przez podmiot, który utracił status wykonawcy w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przysługuje wykonawcy. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do części III SWZ: 1. Przedmiotem zamówienia są zlecone przez BGK usługi polegające na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR, skierowanego na wsparcie przedsiębiorstw dotkniętych sytuacją gospodarczą związaną z pandemią COVID-19 lub rosyjską agresją wobec Ukrainy, do którego BGK wniesie wkład finansowy ze środków Funduszu Pożyczkowego Wsparcia Płynności MŚP POIR (FPW P POIR), z którego udzielane będą Jednostkowe Pożyczki oraz który będzie podlegał zwrotowi do BGK na warunkach określonych w Umowie Operacyjnej. 2. Wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do każdej części stanowi odrębną część zamówienia, tj.: (…) Część 3 – obejmująca województwa lubelskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł; (…) Część 7 – obejmująca województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł; (…) Część 15 – obejmująca województwo wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł; (…) 3. Zadanie będące przedmiotem niniejszego zamówienia może być świadczone w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie przedstawionym w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”, realizowanych przez Ostatecznych Odbiorców. 4. BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej będzie wnosił w transzach wkład finansowy z Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca wnosi wkład własny w sytuacji, gdy zadeklaruje jego wniesienie w swojej ofercie. Szczegółowe zasady przekazywania wkładu finansowego z Funduszu Funduszy w formie transz zostały określone w PPU. 5. Przez Wykonawcę (Pośrednika Finansowego) rozumie się podmiot, o którym mowa w art. 38(5) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. spełniający wymogi określone w art. 7 Rozporządzenia Delegowanego Komisji nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. (dalej „Rozporządzenie Delegowane”) oraz inne kryteria wskazane w SW Z, wybrany przez Zamawiającego do realizacji zadania wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym, polegającej w szczególności na udzielaniu Jednostkowych Pożyczek. 6. BGK powierzono rolę podmiotu wdrażającego Instrumenty Finansowe w formule Funduszu Funduszy. Podstawą działania jest Umowa o Finansowaniu zawarta między BGK a Skarbem Państwa - Ministrem Funduszy i Polityki Regionalnej, działającym jako Instytucja Zarządzająca Programem Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020. 7. Parametry udzielanych przez wykonawcę Jednostkowych Pożyczek zostały określone w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” stanowiącej załącznik nr 2 do Projektowanych Postanowień Umowy (PPU). 8.Kody CPV: 66000000-0 – usługi finansowe i ubezpieczeniowe. 9.Termin wykonania zamówienia – do 31 grudnia 2032 r., przy czym: 1) Udzielanie Jednostkowych Pożyczek nastąpi w okresie budowy portfela, zgodnie z definicją w PPU, przez okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. 2) Inne czynności, w szczególności: monitoring, kontrola, obsługa spłat pożyczek, windykacja, przechowywanie dokumentów wykonywane będą do dnia spłaty ostatniej udzielonej Jednostkowej Pożyczki, chyba że w zakresie poszczególnych czynności wskazanych w Umowie Operacyjnej określono inne terminy. Zgodnie z częścią IV SWZ: 1. W celu realizacji przedmiotu zamówienia, dokonano jego podziału na 16 części odpowiadających wartości wkładów finansowych planowanych do wniesienia z Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego utworzonego przez Pośredników Finansowych. Każdej części zamówienia przypisana została odpowiednia pula środków stanowiących Wkład Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego oraz regionu, w ramach którego Pośrednik zobowiązany będzie do wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym. Jeden Wykonawca może ubiegać się o realizację maksymalnie dwóch części Zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 2.Środki udostępniane przez BGK na realizację zamówienia wynoszą: 1) 415 000 000 zł w ramach podstawowej wartości alokacji, 2) w ramach prawa opcji - do 415 000 000 zł - dotyczy potencjalnych i dodatkowych zwiększeń przewidzianych w PPU, 3) łącznie do 830 000 000 zł. 3.Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 4. Zamawiający przewiduje potencjalną możliwość skorzystania z prawa opcji obejmującego zlecenie usług w zakresie obsługi związanej z wkładem finansowym ze środków Funduszu Funduszy – do kwoty 415 000 000 zł na całość zamówienia. Zasady zastosowania Prawa Opcji zostały określone w PPU. 5. Zamawiający przewiduje wymaganie, o którym mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, tj. osoby wskazane w Ofercie pełniące rolę specjalisty ds. projektów finansowanych ze środków europejskich oraz specjalisty ds. analizy ryzyka kredytowego, zatrudnione będą przez Pośrednika Finansowego na podstawie umowy o pracę. Szczegóły w PPU. 6.Zamawiający nie przewiduje udzielania zamówień o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w sprawie KIO 193/23 podlega uwzględnieniu. Odwołania w sprawach KIO 238/23 i 252/23 podlegają oddaleniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust.6 ustawy Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. W razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości, zamawiający występuje do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia. W myśl bowiem przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ten nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert m.in. w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5ustawy Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia. Izba bierze pod uwagę w szczególności treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty, treść odpowiedzi wykonawcy oraz – w razie odrzucenia przez zamawiającego oferty z uwagi na rażąco niską cenę - treść uzasadnienia tej czynności. Izba nie uwzględnia dodatkowego uzasadnienia faktycznego podstaw odrzucenia oferty podanego już na etapie postępowania odwoławczego. Przechodząc od powyższych rozważań na grunt analizowanej sprawy wskazania wymaga, że Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy Pzp zażądał, aby Odwołujący BARR S.A. w części 3 oraz Odwołujący PKO S.A. w częściach 7 i 15 przedstawili wyjaśnienia ceny ofert obejmujące w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie 4) przedstawienie kalkulacji głównych składowych ceny: a. wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia, b. koszty usług zlecanych (jeżeli dotyczy - np. windykacja, obsługa prawna), c. koszty promocji pozyskania klienta, d. koszty ogólne (np. energia, obsługa biura, media, systemy informatyczne, placówki, licencje, transport, itp.) e. koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca wnosi wkład), f. inne koszty (jeżeli dotyczy), g. zysk; Ponadto, Zamawiający wskazał, że oczekuje, że kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy: 1) będą spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie, 2) będą uwzględniały specyfikę poszczególnych etapów realizacji Zamówienia, przede wszystkim Okres Budowy Portfela i Okres Wygaszania Portfela, 3) będą uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji Zamówienia (inflację). Odwołujący BARR S.A. w części 3 oraz PKO S.A. w częściach 7 i 15 złożyli wyjaśnienia, zastrzegając je jako tajemnicę ich przedsiębiorstwa. Zamawiający utrzymał poufność tych informacji. W związku z tym uzasadnienie wyroku zostaje sporządzone z uwzględnieniem tej okoliczności, z zastrzeżeniem informacji przedstawionych w odwołaniach oraz w części jawnej rozprawy przez samych wykonawców, a także zawartych przez Zamawiającego w odpowiedziach na odwołania. Sygn. akt KIO 193/23 W tej sprawie zwraca uwagę, że Zamawiający nie podniósł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, aby wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego BARR S.A. były niekompletne, aby nie odpowiadały jego żądaniom. Jak słusznie stwierdził Odwołujący BARR S.A., złożył on wyjaśnienia ceny oferty odpowiadające wezwaniu wystosowanemu przez Zamawiającego do ich złożenia. Wyjaśnił kalkulację elementów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, w tym te wynikające z biznes planu, podał też założoną liczbę wniosków do rozpatrzenia, której Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie zakwestionował. Nie można zatem przyjąć, że podstawą odrzucenia oferty tego wykonawcy, miałoby być nieudzielenie wymaganych wyjaśnień. Rozstrzygnięcia zatem wymaga, czy Zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej przez Odwołującego BARR S.A. ceny. Treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty złożonej Odwołującego wskazuje, że Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia, z uwagi na to, że wykonawca ten nie wskazał podstawy wynagrodzenia pracowników, a jedynie dodatek do wynagrodzenia. Nie chodzi zatem o brak uwzględnienia w ofercie Odwołującego BARR S.A., wynagrodzenia za pracę pracowników skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, lecz o to, w jaki sposób je skalkulował. W ocenie Zamawiającego wykonawca powinien uwzględnić podstawę wynagrodzenia poszczególnych pracowników, a następnie – jeśli dodatek występuje – zsumować dodatek z podstawą wynagrodzenia. Zamawiający jednak nie uzasadnił swojego stanowiska w tym zakresie, nie przedstawił argumentacji wskazującej jego zdaniem na to, że w okolicznościach tego postępowania, przyjęta przez Odwołującego BARR S.A. forma kalkulacji wynagrodzenia pracowników, oznacza np. naruszenie przepisów prawa, czy z innych względów jest całkowicie nie do zaakceptowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie podane w tym zakresie przez Zamawiającego jest lakoniczne. Nadto zauważenia wymaga, że uzasadnienie w tym zakresie może być różnie interpretowane. Odwołujący dał wyraz w odwołaniu, że zrozumiał treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty w ten sposób, iż zdaniem Zamawiającego powinien uwzględnić całą podstawę wynagrodzenia danego pracownika, mimo, iż ten tylko w niewielkim zakresie byłby zaangażowany do wykonania przedmiotowego zadania, a w pozostałym zakresie realizowałby inne zadania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający tymczasem wskazał, że chodziło mu o część etatu/podstawy wynagrodzenia, proporcjonalną do zaangażowania danej osoby w zamówienie. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu, mimo, że na Zamawiającym ciążył obowiązek pełnego uzasadnienia swojej decyzji odrzucenia oferty wykonawcy, w tym jasnego przedstawienia okoliczności faktycznych i ich analizy oraz podania powodów, które doprowadziły do określonych rozstrzygnięć w postępowaniu. Zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający nie zakwestionował przedstawionego przez BARR S.A. w wyjaśnianiach ceny zaangażowania godzinowego poszczególnych pracowników w realizację zamówienia, nie podniósł, że czas ten jest niewystarczający dla należytego wykonania zamówienia. Jak natomiast stwierdził na rozprawie Odwołujący suma czasów pracy niezbędnych dla analityków, księgowych i innych osób niezbędnych do realizacji programu nie wymaga utworzenia pełnego etatu w obrębie całego zadania. Nie zostało także przez Zamawiającego podniesione, że wysokość wynagrodzenia godzinowego przewidzianego przez BARR S.A., nie jest zgodna z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę i z minimalną stawką godzinową oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, jak też, że nie obejmuje także kosztów pracodawcy. W ocenie Izby, zważywszy na brak zastrzeżeń Zamawiającego co do skalkulowanego przez Odwołującego w ofercie czasu pracy pracowników, który jest stosunkowo niewielki w relacji do podstawowego wymiaru czasu pracy, wynikającego z przepisów z zakresu prawa, jak też brak wykazania, aby Zamawiający wymagał zatrudnienia osób wyłącznie na potrzeby realizacji tego zamówienia, wobec lakonicznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego należy uznać, że w okolicznościach analizowanej sprawy, zastosowana przez tego wykonawcę forma kalkulacji wynagrodzenia pracowników zaangażowanych w wykonanie przedmiotu umowy, nie może być uznana za wystarczający czynnik mający świadczyć o tym, że cena jego oferty jest nierealistyczna. Jak wynika z prawidłowo przytoczonego powyżej w odwołaniu uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A., drugą okolicznością, jaką podniósł Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, było to, że jego zdaniem wykonawca ten wskazał mało realny poziom inflacji w latach 2026 – 2029. W tym zakresie Zamawiający ogólnikowo podał, że obserwacja sytuacji makroekonomicznej, opinie ekspertów oraz prognozy Narodowego Banku Polskiego (w tym cel inflacyjny na poziomie 2,5 %) dają podstawę do stwierdzenia, że przyjęty przez Odwołującego poziom wzrostu został zaniżony, podając wielkość założoną przez Odwołującego na 2026 r. i poziom jej zmniejszania w dalszych okresach. Zamawiający zakwestionował prognozę co do inflacji w odległym okresie, odnosząc swoje twierdzenia nie tylko do nieujawnionych w SW Z przewidywań w tym zakresie, ale też nie wskazał przy tym jakie konkretnie opinie i których ekspertów ma na uwadze, jak też nie wskazał konkretnych prognoz NBP, jakie wziął pod uwagę. Jak natomiast wykazał Odwołujący BARR S.A. w powyżej przytoczonym odwołaniu, z powołaniem się m.in. na wskazane w nim prognozy NBP, swoje założenia co do poziomu inflacji przyjął w oparciu o stanowisko NBP w tym zakresie. W ocenie Izby należy zgodzić się z Odwołującym BARR S.A., że w sytuacji, gdy Zamawiający w dokumentach zamówienia nie określił, na potrzeby sporządzenia ofert, poziomu zakładanej inflacji, pozostawiając w tej materii swobodę wykonawcom, trudno uznać, że przyjęcie przez wykonawcę założeń co do poziomu inflacji z uwzględnieniem prognoz NBP, stanowi podstawę do uznania, że jest to czynnik wpływający na decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na jej rażąco niska cenę. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Odwołujący BARR S.A. w odwołaniu, Zamawiający przewidział w umowie waloryzację wynagrodzenia. W związku z tym należy uznać, że również ten element kalkulacji ceny oferty, złożonej przez Odwołującego BARR S.A. nie może być uznany za stanowiący podstawę do stwierdzenia, że wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej przez niego ceny. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby za cenę oferty tego wykonawcy nie było możliwe należyte wykonanie zamówienia, a zatem aby była to cena nierealistyczna, nie występująca na danym rynku. Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja, iż cena ta jest istotnie niższa niż wcześniejsze stawki deklarowane przez wykonawców w postępowaniach z ostatnich trzech lat w zakresie analogicznego produktu i rynku, nie jest w tym zakresie przekonującym argumentem. Po pierwsze, jak sam wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A., w analizowanym postępowaniu zmodyfikował on specyfikę produktu. Po drugie, jak wskazał na rozprawie Odwołujący, obserwuje on tendencję spadkową stawek wynagrodzeń, a sam z uwagi na treść swojego statutu nie jest nastawiony na maksymalizację zysku. Nadto, nie jest sporne, że w części 13, w której Odwołujący złożył ofertę w ramach konsorcjum, Zamawiający uznał analogiczne, co do przyjętej metody kalkulacji, wyjaśnienia za obalające domniemanie istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny. W związku z tym należy uznać, że podane przez Zamawiającego okoliczności, które w jego ocenie zadecydowały o odrzuceniu oferty Odwołującego w części 3, nie pozwalają na uznanie, iż nie zostało obalone przez tego wykonawcę domniemanie istnienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Analiza wyjaśnień prowadzi do wniosku, że zawierają one wszystkie elementy kalkulacji ceny oferty, na które zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu oraz uzasadniają podaną w ofercie cenę. Ubocznie należy wskazać, że Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie odniósł się do liczby wniosków przyjętych przez Odwołującego BARR S.A. do kalkulacji ceny oferty. Nie jest przy tym sporne, że SW Z nie określa na potrzeby porównania ofert liczby wniosków do rozpatrzenia przez wykonawcę. Niezależnie zatem od momentu podniesienia tej okoliczności przez Zamawiającego, stwierdzenia wymaga, że dla zadania nr 3 budżet wynosi 25 mln zł, a wysokość maksymalnej pożyczki wynosi 1,5 mln zł. W związku z tym, brak wykazania przez Zamawiającego, że w przedmiotowym postępowaniu, zważywszy na jego charakterystykę, przyjęta przez Odwołującego liczba wniosków jest zaniżona, nie pozwala na stwierdzenie, że nie jest możliwe osiągnięcie przez tego wykonawcę zysku na zamówieniu. Mając powyższe na uwadze, wskazaną przez Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za nieuzasadnioną. W konsekwencji za uzasadniony należy uznać zarzut dotyczący unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi podstawę do unieważnia postępowanie, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegają odrzuceniu. W sytuacji, gdy za potwierdzony należy uznać zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A., nie występuje przypadek odrzucenia wszystkich złożonych ofert w części 3 postępowania, a zatem ww. przepis nie znajduje zastosowania. Sygn. akt KIO 238/23 KIO 252/23 Treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty złożonej Odwołującego PKO S.A. wskazuje, że Zamawiający uznał, że wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich elementów mających wpływ na cenę oferty, a tym samym złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny oferty. W związku z tym istnieje ryzyko, że wynagrodzenie określone w ofercie nie pozwoli na prawidłowe i terminowe wywiązanie się ze wszystkich obowiązków wynikających z umowy. Zamawiający w szczególności wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów osobowych według stawek bliskich minimalnego wynagrodzenia, co jest mało prawdopodobne biorąc pod uwagę poziom kompetencji jakich Zamawiający wymagał w zakresie personelu realizującego przedmiot zamówienia, a Wykonawca ma siedzibę w Warszawie, gdzie stawki dotyczące wynagrodzenia pracowników znacznie odbiegają od minimalnego wynagrodzenia. Nadto nie przedstawił wyjaśnień i kalkulacji w zakresie ponoszenia kosztów ogólnych, które byłyby wykorzystywane również na potrzeby realizowanego zamówienia, a koszty które nie zostały uwzględnione w kalkulacji, zwiększają faktyczne koszty realizacji zamówienia. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie uwzględnił czasu na przygotowanie i realizację działań zadeklarowanych w biznesplanie (success stories, kampania outdoorowa). Z kolei w przypadku kampanii informacyjnej Wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji zasobów (technicznych, ludzkich) niezbędnych do jej dystrybucji. Zgodnie z deklaracją PKO S.A.zawartą w Biznes Planie ma on zrealizować następujące działania: kampania AdWords, kampania outdoorowa, ogłoszenie w artykule/gazecie, promocja w social mediach. W ocenie Zamawiającego pierwsze trzy działania wiążą się z dodatkowymi kosztami. Wykonawca nie uwzględnił w wyjaśnieniach, że będzie ponosił koszty promocji i pozyskania klienta, co wiąże się z ryzykiem związanym z brakiem realizacji tych działań. Wykonawca w swoich kalkulacjach dotyczących oceny wniosków uwzględnił wyłącznie pełną analizę poprawnie złożonych wniosków o pożyczki, a nie przewidział, że wnioski mogą być niekompletne lub w wyniku oceny mogą otrzymać decyzję negatywną. W zakresie kontroli Wykonawca nie uwzględnił takich pozycji kosztów jak: koszty dojazdu (paliwo, eksploatacja), ewentualnego noclegu, diety dla pracownika itp. Ponadto, ważny w ocenie Zamawiającego jest fakt, że cena zadeklarowana przez Wykonawcę jest istotnie niższa niż stawki deklarowane przez Wykonawców w postępowaniach z ostatnich lat, a dotyczące analogicznego produktu i rynku. Jednocześnie Wykonawca zaproponował ją w sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy lub kosztów wykonawców. Z jednej strony Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu zmodyfikował specyfikę produktu (m.in. nowe przeznaczenie pożyczki i podstawy udzielania pomocy, zróżnicowanie warunków rozliczenia i kontroli pożyczek), a z drugiej – wysokiej inflacji, której doświadczają wszystkie podmioty gospodarcze. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że z treści złożonych przez Odwołującego PKO S.A. wyjaśnień oraz odwołania wynika, że wykonawca ten stoi na stanowisku, że z uwagi na skalę prowadzonej działalności nie był obowiązany skalkulować odrębnie ofert w częściach 7 i 15 i uwzględnić w kalkulacji wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia w tych częściach. Tymczasem zgodnie z zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, wykonawcy są obowiązani konkurować w postępowaniu z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tym zakresie wskazania wymaga, że Odwołujący PKO S.A. na rozprawie wskazał, że Zamawiający poprzez dokonanie podziału zamówienia na 16 części i zastrzeżenie, że wykonawca może złożyć oferty tylko w dwóch częściach, zapobiegł naruszeniu tych zasad w postępowaniu. Odwołujący pomija jednak, że ocena ofert dokonywana jest w ramach poszczególnych części, co oznacza, że zasada ta odnos…

…Sygn. akt: KIO 5793/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu w postępowaniu prowadzonym przez Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Palędziu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy w złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Palędziu tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero w groszy) poniesioną przez Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.Zasądza od COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych w Warszawie kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ​ Sygn. akt: KIO 5793/25 Uzasadnie nie Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Modernizacja dróg wewnętrznych w Składnicy Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych w Komorowie, II etap podetap 1 i 2”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 października 2025 r. pod poz. 2025/BZP 00458167/01. W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp, art. 255 pkt 5) i pkt 6) ustawy Pzp, oraz art. 308 ust. 2 ustawy Pzp polegające na niezgodnym z​ przepisami ustawy Pzp unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem Odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego realizacji przedmiotu tego zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu 17 grudnia 2025 r. na podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp, oraz o 2) nakazanie Zamawiającemu dalszego prowadzenie postępowania, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego punkcie 2) powyżej, 3) o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5) ustawy Pzp, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w punkcie 3) powyżej, 4) o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego odwołaniem, w tym kosztów zastępstwa prawnego (procesowego) według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący wskazał, że termin końcowy realizacji przedmiotu zamówienia publicznego został określony m.in. w punkcie V ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) datą kalendarzową na dzień 8 grudnia 2025 r. Odwołujący podniósł, że skutecznie złożył ofertę w ramach postępowania. Następnie, w dniu 31 października 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza (łącznie złożonych zostało pięć ofert, jedna oferta została odrzucona). Odwołujący podał, że w świetle pkt XVII ust. 3 SW Z: „Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zostanie poinformowany przez Zamawiającego o​ miejscu i terminie podpisania umowy”. Odwołujący przywołał też przepis art. 308 ust. 2 ustawy Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 3 listopada 2025 r. przesłał Zamawiającemu projekt gwarancji bankowej, stanowiącej przewidziane SW Z zabezpieczenie należytego wykonania umowy o realizację powyższego zamówienia publicznego. Pomimo wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący nie został jednak wezwany przez Zamawiającego do zawarcia umowy o realizację powyższego zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że obowiązek wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do zawarcia umowy, zgodnie z wyżej cytowanymi klauzulami SWZ i ustawy Pzp, spoczywał na Zamawiającym. Jak poinformował Odwołujący, w związku ze zbliżającym się terminem realizacji zamówienia publicznego (określonym datą kalendarzową, tj. 8 grudnia 2025 r.), Zamawiający wystosował do Odwołującego informację o braku możliwości przedłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego, Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo z dnia 9 grudnia 2025 roku wskazujące, że Odwołujący spełnił wszystkie ciążące na nim po wyborze oferty obowiązki, natomiast nie został wezwany przez Zamawiającego do zawarcia umowy. Ponadto w powyższym piśmie Odwołujący podkreślił też, że z uwagi na określony datą kalendarzową termin realizacji przedmiotu zamówienia publicznego (8 grudnia 2025 r.), na dzień składania pisma z dnia 9 grudnia 2025 r. z oczywistych przyczyn nie było już możliwości dotrzymania określonego w SWZ terminu realizacji zamówienia publicznego. W piśmie tym Odwołujący podkreślił jednak również swoją gotowość do zawarcia umowy i przystąpienia do realizacji zamówienia publicznego niezwłocznie po przekazaniu terenu budowy, z uwzględnieniem m.in. panujących warunków atmosferycznych. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował informację ​o unieważnieniu postępowania wskazując jako podstawę art. 255 pkt 7) ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że jako wykonawca, którego oferta została wybrana, nie uchylał się jednak od zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Odwołujący wyraził przekonanie, że dochował należytej staranności w realizacji swoich obowiązków zmierzających do zawarcia wyżej określonej umowy o realizację zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, opisywane zachowanie Zamawiającego stanowiło uchylanie się przez niego od zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, jeśli przyjąć, że w omawianej sprawie powinno dojść do unieważnienia postępowania, to unieważnienie to powinno nastąpić na podstawie np. art. 255 pkt. 5) ustawy Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący stwierdził, że pozostawienie obecnej, wskazanej przez Zamawiającego, podstawy unieważnienia postępowania spowoduje, że Odwołujący będzie mógł zostać wykluczony z przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na postawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co naraża Odwołującego na realną szkodę finansową. Odwołujący zaznaczył, że w rzeczywistości nie dopuścił się tego typu naruszeń. Odwołujący zauważył, że jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą m.in. w zakresie realizacji robót budowlanych. Realne zagrożenie wykluczenia Odwołującego z przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naraża Odwołującego na realną szkodę finansową, ponieważ uniemożliwi Odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie innych zamówień publicznych. Ponadto, Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że sam brak możliwości dochowania terminu realizacji zamówienia publicznego (z przyczyn obiektywnych, tj. niezależnych od stron umowy o realizację zamówienia publicznego), zasadniczo nie powinien stanowić podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł ponadto, że upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, z art. 457 ustawy Pzp nie wynika, aby była to wada, która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Odwołujący stwierdził, że pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów. Pismem z dnia 10 lutego 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców. W pkt V ppkt 2 SW Z Zamawiający określił termin realizacji zamówienia przez wskazanie daty: „Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu zamówienia w terminie od dnia zawarcia umowy do dnia 08.12.2025 r.”. Pismem z dnia 31 października 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Na podstawie znajdującej się w aktach sprawy korespondencji elektronicznej Izba ustaliła: W dniu 4 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przekazanie danych do umowy, takich jak przedstawiciel wykonawcy wraz z numerem telefonu i adresem e-mail, kierownik budowy wraz z numerem telefonu i adresem e-mail, rachunek bakowy wykonawcy, adres korespondencyjny. W dniu 5 listopada 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu ww. dane. W dniu 7 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przekazanie kopii umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej, oraz o potwierdzenie, że osobą podpisującą umowę ze strony Odwołującego będzie T.K. – Menadżer Oddziału. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu polisę oraz wskazał, że ze strony Odwołującego umowę podpisze A.K. – Dyrektor Regionu Centrum. W dniu 7 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przekazanie kopii polisy OC opatrzonej podpisem kwalifikowanym, zaufanych lub osobistym. Tego samego dnia Odwołujący skierował do Zamawiającego prośbę o wyjaśnienie, o jakie podpisy chodzi, ponieważ polisa jest podpisana elektronicznie przez dwie osoby. W odpowiedzi z dnia 7 listopada 2025 t. Zamawiający poinformował, że sprawdził dokument za pomocą dwóch różnych programów służących weryfikacji podpisu i otrzymał informację o braku prawidłowego podpisu. Ponadto, jak zauważył Zamawiający, na przesłanym dokumencie brakuje podpisu Ubezpieczającego. W dniu 12 listopada 2025 r. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiony dokument stanowi prawidłowe potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia i zawiera wszystkie wymagane informacje określone przepisami ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Odwołujący zwrócił też uwagę, że stosowanie faksymile jest dopuszczalną i zgodną z prawem formą potwierdzenia zawarcia umowy ubezpieczenia. W dniu 21 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się z prośbą „o przekazanie brakujących danych do umowy zawartych w par. 2, ust. 2 umowy: - Przedmiot umowy zostanie wykonany i zgłoszony przez Wykonawcę do Odbioru końcowego w trybie przewidzianym w § 9 ust. 6 w terminie (…) dni od protokolarnego przekazania Terenu budowy.”. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie: „Przedmiot umowy zostanie wykonany i zgłoszony przez Wykonawcę do Odbioru końcowego w trybie przewidzianym w § 9 ust. 6 w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania Terenu budowy.”. Pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. skierowanym do Odwołującego Zamawiający poinformował o braku możliwości przedłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia i​ zwrócił się z prośbą o udzielenie odpowiedzi „czy Wykonawca zrealizuje usługę zgodnie z​ terminem przedstawionym w dokumentach zamówienia”. W dniu 9 listopada 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu swoje stanowisko wskazując: „Przede wszystkim podkreślamy, że COLAS Polska Sp. z o.o. nie uchylał się od zawarcia umowy, a wszystkie podejmowane dotychczas czynności potwierdzają naszą jednoznaczną wolę jej podpisania. W sposób terminowy i zgodny z wymogami przedstawiliśmy zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Draft gwarancji został przekazany Zamawiającemu 3 listopada 2025 r. na adres poczty elektronicznej z., a zgodnie z sugestią – ponownie przesłany 7 listopada 2025 r. poprzez platformę zakupową. W dniu 17 listopada 2025 r. Zamawiający zaakceptował treść dokumentu, co umożliwiło wystawienie przez bank gwarancji nr GW/006792/25 w dniu 18 listopada 2025 r. Oryginał został dostarczony Zamawiającemu 19 listopada 2025 r. zarówno drogą mailową, jak i przez platformę zakupową. Wobec czego Wykonawca wykonał swoje obowiązki, niezwłocznie i bez zaniechań. Należy zaznaczyć, że Zamawiający nie wyznaczył Wykonawcy terminu podpisania umowy ani nie skierował do niego wezwania do dokonania tej czynności, mimo że w świetle postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek taki spoczywa na Zamawiającym. Zatem Wykonawca nie miał wiedzy o dacie, miejscu i warunkach dokonania czynności zawarcia umowy, a brak wezwania do jej podpisania wyklucza możliwość przypisywania Wykonawcy uchylania się od jej zawarcia. Odpowiednie w tym zakresie orzecznictwo wskazuje, że „uchylanie się” musi mieć charakter świadomej, negatywnej decyzji Wykonawcy, a nie może być domniemywane z okoliczności zależnych od Zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 6.09.2005 r. (sygn. II Ca 460/05), odmową podpisania umowy może być jedynie wyraźne oświadczenie woli Wykonawcy, skierowane wprost do Zamawiającego, bądź zachowanie jednoznacznie manifestujące zamiar niewykonania obowiązku. Podobnie Sąd Apelacyjny ​ Katowicach w wyroku z dnia 2.08.2015 r., sygn. V ACa 96/15, wskazał, że odmowa zawarcia umowy musi polegać na w „bezpodstawnym uchylaniu się”, wyrażonym wprost lub wynikającym z jednoznacznych faktów, z których wynika brak zamiaru zawarcia umowy. W przedmiotowej sprawie nie miały miejsca jakiekolwiek działania, które mogłyby zostać uznane za tego rodzaju zachowanie. Wniosek przeciwny nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w przedstawionym orzecznictwie. W szczególności Wykonawca nie pozostał bierny wobec wezwania do podpisania umowy, ponieważ wezwanie to nie zostało mu nigdy doręczone. Brak działania po stronie Zamawiającego nie może zatem kreować domniemania odmowy podpisania umowy po stronie Wykonawcy. Odnosząc się do kwestii terminu realizacji zamówienia, wskazujemy, że obecnie nie istnieje możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia w terminie do 8 grudnia 2025 r., określonym w SW Z, albowiem już na dzień dzisiejszy termin ten jest nierealny z przyczyn obiektywnych i​ niezależnych od Wykonawcy. Zamawiający nie przekazał Terenu budowy, a zgodnie z​ projektowaną umową termin wykonania robót liczony jest od daty protokolarnego przekazania Wykonawcy Terenu budowy. Zatem bieg terminu realizacji nie mógł zostać rozpoczęty, gdyż nie doszło do czynności, od której uzależnione jest jego rozpoczęcie. W tym miejscu przywołać należy również utrwalone stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. KIO 154/13, wskazała jednoznacznie, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady postępowania, a termin wykonania nieujęty w kryteriach oceny ofert może zostać dostosowany w umowie po wyborze oferty, aby był realny. Izba wyraźnie stwierdziła, że zmiana terminu realizacji nie powoduje nieważności umowy ani nie narusza zakazu z art. 144 Pzp, jeżeli – tak jak w niniejszej sprawie – termin nie stanowił kryterium oceny ofert. Powyższe orzecznictwo jednoznacznie potwierdza, że korekta terminu wykonania jest dopuszczalna i prawidłowa, o ile wynika z obiektywnych realiów postępowania. Mając na uwadze powyższe, COLAS Polska Sp. z o.o. ponownie podkreśla swoją pełną gotowość do zawarcia umowy oraz przystąpienia do realizacji zamówienia niezwłocznie po jej podpisaniu oraz przekazaniu Terenu budowy, z uwzględnieniem uwarunkowań technicznych i​ technologicznych wynikających ze specyfiki robót będących przedmiotem umowy, ​ powiązaniu z aktualnie występującymi warunkami atmosferycznymi. w W podsumowaniu wskazać należy, że wszelkie przeszkody w realizacji zamówienia wynikają wyłącznie z braku możliwości dochowania pierwotnego terminu z uwagi na przebieg czynności po stronie Zamawiającego, a nie z działań lub zaniechań Wykonawcy. Wykonawca zaś pozostaje w gotowości do podjęcia współpracy i oczekuje wyznaczenia przez Zamawiającego terminu podpisania umowy, co umożliwi sprawną i zgodną z dokumentacją projektową i​ odpowiednimi przepisami realizację robót.”. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował, że „w dniu 04.11.2025 r. rozpoczął procedurę przygotowywania umowy do zawarcia z Wykonawcą. W trakcie czynności zmierzających do podpisania umowy Wykonawca poinformował Zamawiającego o​ możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania terenu budowy. Wskazany przez Wykonawcę termin wykonania przedmiotu zamówienia wykraczał poza termin realizacji robót wyszczególniony w dokumentach zamówienia tj. 08.12.2025 r. i został potraktowany przez Zamawiającego, jako prowadzenie negocjacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający dołożył wszelkich starań, aby znaleźć rozwiązanie, lecz w świetle postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych, zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia, to istotna zmiana warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia i narusza zasadę równego traktowania Wykonawców. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający postanawia o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp z uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp oraz zapewnia, że postępowanie zostanie ponownie wszczęte w 2026 r. z innym terminem realizacji i zostaną Państwo o tym niezwłocznie powiadomieni.”. W dniu 17 grudnia 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadnił ww. czynność następująco: „Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę COLAS POLSKA Sp. z o.o. Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż przedmiot umowy zostanie wykonany i zgłoszony przez Wykonawcę do odbioru końcowego w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania terenu budowy. W związku z brakiem możliwości zrealizowania przez Wykonawcę zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy, Zamawiający uznał prośbę Wykonawcy, jako uchylenie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, na podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp.”. Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne zaistniałe w przedmiotowej sprawie wskazują na pierwotny zamiar Odwołującego podpisania umowy na warunkach zawartych ​ dokumentach zamówienia. Jednak w wyniku dokonywania przez strony czynności zmierzających do podpisania w umowy, o których mowa w pkt XVII ppkt 5 SW Z, termin realizacji umowy uległ skróceniu. Ostatecznie, oświadczenie Odwołującego przekazane Zamawiającemu w dniu 21 listopada 2025 r. o woli wykonania umowy „w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania Terenu budowy” ujawniło brak gotowości Odwołującego do podpisania umowy na warunkach przewidzianych w dokumentach zamówienia. Choć Izba nie dostrzega w działaniu Odwołującego celowego postępowania nakierowanego na przedłużenie procedury podpisania umowy w celu odmowy jej podpisania, to jednak ostateczny efekt jaki nastąpił należy postrzegać jako uchylenie się od podpisania umowy na warunkach przewidzianych w dokumentach zamówienia, co stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 ustawy Pzp. Z punktu widzenia przesłanki unieważnienia, nie ma znaczenia, z jakich powodów wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Przepis pozwala Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, ​ sytuacji, gdy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawca wybrany uchyla się od zawarcia umowy, w celu w zakończenia procedury przetargowej. Izba miała na uwadze, że określone w SW Z warunki wykonania zamówienia w terminie do 8 grudnia 2025 r. nie mogły podlegać zmianom po otwarciu ofert. Złożone w postępowaniu oferty wykonawców uwzględniać musiały termin, w jakim Zamawiający oczekiwał zakończenia prac, co mogło mieć wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny, jak też na samą decyzję o​ ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Wyrażenie przez Zamawiającego zgody na zmianę pierwotnego terminu realizacji zamówienia stanowiłoby zatem naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych. Ponadto, jak podał Zamawiający, przedmiotowe zamówienie było finansowane ze środków dotacji celowej, której rozliczenie musiało nastąpić do końca roku budżetowego 2025, a środki te wygasały z końcem ubiegłego roku. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7 ustawy Pzp. Jednocześnie, zaistniałe w sprawie okoliczności nie wskazują na zaistnienie podstaw do unieważnienia podstępowania przewidzianych w art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Art. 255 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. ​W przedmiotowej sprawie nie zaistniały wszystkie przesłanki, o których stanowi przedmiotowa regulacja, w tym m.in. przesłanka braku interesu publicznego w wykonaniu zamówienia. Nie można bowiem stwierdzić, że cel, jak zamierzał osiągnąć Zamawiający wszczynając i​ prowadząc przedmiotowe postępowanie nieodwracalnie nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ustanawia przesłankę unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zaistnieje wada postępowania powodująca możliwość unieważnienia umowy. Aby zaistniały podstawy do zastosowania ww. przepisu konieczne jest ustalenie, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, a wada skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. ​ przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów. W Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 308 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten wyznacza minimalny okres, w jakim Zamawiający nie może zawrzeć umowy. Okres ten nie został naruszony przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, bowiem na podstawie § 5 pkt 2 rozporządzenia, do kosztów postępowania Izba zalicza m.in. koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów. Zamawiający takich dokumentów nie złożył. Przewodnicząca:………….. …

…KIO 5604/25 WYROK Warszawa, 29 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 27 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę KORABUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Gliwice, KRS 0000928199, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych, Warszawa orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – KORABUD Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 10.000 zł 00 gr. (dziesięć tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 5604/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na remont posadzki w magazynie M4 w Lublińcu (nr postępowania: BPzp.271.71.2025) ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 16.09.2025 r., 2025/BZP 00425658, wobec czynności unieważnienia postępowania, wniesione zostało 15.12.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy KORABUD Sp. z o.o. z/s w Gliwicach (sygn. akt KIO 5604/25). Zamawiający poinformował o czynnościach w postępowaniu – 09.12.2025 r. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.rażące naruszenie normy z art. 263 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż w niniejszym postępowaniu Odwołujący się jako wybrany Wykonawca uchylał się od zawarcia umowy, 2.rażące naruszenie normy z art. 255 pkt 7 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do jego unieważnienia na skutek uchylania się Wykonawcy od zawarcia umowy, 3.naruszenie normy z art. 455 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez jej niezastosowanie, a tym samym brak zmiany terminów umownych (wykonania umowy). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 09.12.2025 r. i nakazanie zawarcia umowy z odwołującym z uwzględnieniem nowych terminów jej wykonania. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący zakwestionował czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy. W uzasadnieniu Zamawiający podał, iż Odwołujący wzywany do zawarcia umowy uchylił się od wykonania tego obowiązku, co na mocy normy z art. 255 pkt 7 Pzp i art. 263 Pzp dało Zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania. Odwołujący zaprzecza, aby w dokumentach postępowania było wezwanie skierowane przez zamawiającego do zawarcia umowy. Takim wezwaniem nie jest pismo z 5.12.2025 r., które wysłane zostało po terminie związania ofertą. Wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do 29.11.2025 r. Pismo z 8.12.2025 r. nie zawiera oświadczenia odwołującego o braku zamiaru zawarcia umowy, a z korespondencji wynika wprost, że wykonawca dopytuje się jakie terminu zostaną wpisane do umowy. W ocenie odwołującego istniała możliwość zmiany terminu, który nie był kryterium oceny, a zatem jego zmiana nie stanowi „istotnej zmiany umowy”. Prac nie dało się wykonać w pierwotnej dacie, w sytuacji gdy umowa miała być podpisana około 10.12.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 23.12.2025 r.). Zamawiający wskazał na prowadzone czynności badania ofert, poprzedzające badanie oferty odwołującego (z uwagi na pozycję w rankingu ofert). 20 listopada 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego i zwrócił się do wykonawcy o przekazanie danych do umowy, przekazał projekt umowy oraz prowadził korespondencję dotyczącą zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Na etapie poprzedzającym zawarcie umowy wykonawca KORABUD Sp. z o.o. wystąpił z żądaniem zmiany terminu realizacji zamówienia o 40 dni, wskazując, że nie jest w stanie wykonać zamówienia w terminie określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), ofercie oraz w Projektowanych Postanowieniach Umowy (PPU). Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 263 Ustawy. Wykonawca uzależniał zawarcie umowy od zmiany terminu realizacji zamówienia, co oznaczało, że nie był gotowy zawrzeć umowy na warunkach złożonej oferty, co należy kwalifikować jako uchylanie się od zawarcia umowy. Zamawiający, odnosząc się do pisma odwołującego z dnia 26 listopada 2025 r., w którym wykonawca wniósł o zmianę terminu realizacji zamówienia o 40 dni roboczych, wskazuje, że żądanie to miało charakter spóźniony, nieuzasadniony oraz sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin realizacji został w SW Z określony w sposób jednoznaczny – jako termin daty dziennej (do 8.12.2025 r.) – i był znany wszystkim potencjalnym wykonawcom na etapie podejmowania decyzji o udziale w postępowaniu oraz kalkulacji ofert. Brak jakichkolwiek pytań lub wniosków w tym zakresie potwierdza, że warunek ten został zaakceptowany przez rynek wykonawców jako możliwy do dotrzymania. Wykonawca w przedłożonym 26 listopada 2025 r. piśmie potwierdził możliwość realizacji zamówienia w terminie określonym w dokumentacji postępowania. Sam bowiem wykazał, że potrzebuje ok. 26 dni na realizacje zamówienia (40 dni zostaje pomniejszone o 2 tygodnie świąteczne, grudniowe), tym samym przy odpowiedniej organizacji robót budowlanych realizacja zamówienia była możliwa do 08.12.2025 r. Postulat zmiany terminu realizacji umowy nie mieścił się w żadnej z klauzul modyfikacyjnych przewidzianych w PPU – zamawiający przewidział zamknięty i enumeratywny katalog zmian umowy, zgodnie z art. 455 Ustawy. Zmiana terminu realizacji zamówienia po wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi co do zasady zmianę istotną, jeżeli może prowadzić do naruszenia porównywalności ofert. Termin realizacji wpływa na ocenę ryzyka wykonania zamówienia, koszty realizacji oraz decyzję wykonawców o przystąpieniu do postępowania, a zatem jego modyfikacja po wyborze oferty narusza standard konkurencyjności. Zamówienie było finansowane ze środków dotacji celowej, której rozliczenie musiało nastąpić do końca roku budżetowego 2025, a środki te wygasały z końcem roku. Jednocześnie plan rzeczowo-finansowy Zamawiającego na rok 2026, na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej nie przewidywał kontynuowania ani finansowania tego zamówienia, co oznaczało, że jego realizacja po tej dacie nie była możliwa ani prawnie, ani budżetowo. W tych okolicznościach Zamawiający nie miał możliwości określenia terminu realizacji w dniach, tygodniach lub miesiącach, lecz był zobowiązany wskazać konkretną datę końcową, umożliwiającą rozliczenie zamówienia w ramach obowiązującego roku budżetowego. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia publicznego na remont posadzki w magazynie M4 w Lublińcu. Termin wykonania zamówienia został określony w swz – „od dnia podpisania umowy do dnia 08.12.2025 r. (V.1 swz). Zamawiający w pkt V.2 swz zobowiązał wykonawcę do zachowania terminów szczegółowych wskazanych w umowie o udzielenie zamówienia. W załączniku nr 6 – Projektowane Postanowienia Umowy, zamawiający w § 16 ust. 1 pkt 2 przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, również w sytuacji wystąpienia okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający wskazał, że zmiany są dopuszczalne w zakresie pozwalającym zrealizować umowę w sposób należyty. Czas o jaki może zostać wydłużony termin- realizacji przedmiotu umowy powinien odpowiadać czasowi trwania okoliczności lub skutków uniemożliwiających lub znacznie utrudniających realizację umowy. Termin składania ofert upływał 1.10.2025 r. godzina 10:00. W postępowaniu wpłynęło do zamawiającego sześć ofert. Oferta odwołującego w kolejności pod względem ceny była trzecią ofertą – cena 687.834,06 zł. Termin związania ofertami upływał 30.10.2025 r. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 3 swz zamawiający przewidział procedurę badania ofert, w której do złożenia podmiotowych środków dowodowych zobowiązany był tylko wykonawca wezwany, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zamawiający wszczął wobec jednego z wykonawców badanie oferty z uwagi na podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny – oferta najtańsza (wezwanie z 9.10.2025 r.). Następnie dokonywał weryfikacji podmiotowej wobec wykonawcy, którego oferta pod względem ceny była drugą w kolejności (wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 15.10.2025 r. oraz do uzupełnieni PŚD z 23.10.2025 r.). 27.10.2025 r. zamawiający wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertami do 29.11.2025 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do 29.11.2025 r. 28.10.2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia PŚD. 20.11.2025 r. poinformował o wyborze oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu trzech ofert. Żaden z trzech wykonawców, których oferty zamawiający odrzucił nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co wypełniało przesłankę z art. 226 ust. 1 pkt 12 Ustawy do odrzucenia ofert. 24.11.2025 r. zamawiający wystąpił do wykonawcy z prośbą o przekazanie danych do umowy, jak również o przekazanie kopii umowy ubezpieczenia OC oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W odpowiedzi z 24.11.2025 r. wykonawca przekazał dane do umowy oraz częściowe opłaty polisy OC informując, że draft treści gwarancji prześle osobną korespondencją. 25.11.2025 r. wykonawca przesłał draft treści gwarancji. 26.11.2025 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazując na przedłużającą się procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej, informował, że technologicznie nie jest możliwe zrealizowanie robót w tak krótkim czasie. Mając na uwadze, że w miesiącu grudzień, ok 2 tygodnie obejmują okres świąteczny, wykonawca wnosił o wydłużenie terminu realizacji robót o 40 dni roboczych. W piśmie z 05.12.2025 r. zamawiający poinformował odwołującego o braku możliwości przedłużenia terminu realizacji zamówienia i wystąpił z pytaniem, czy zrealizuje on usługę zgodnie z terminem przedstawionym w dokumentach zamówienia. W odpowiedzi na pismo z 05.12.2025 r. wykonawca 8.12.2025 r. wystąpił do zamawiającego z pytaniem, z jaką datą będzie podpisana umowa. 08.12.2025 r zamawiający poinformował, że umowa zostanie zawarta w dniu złożenia podpisu przez ostatnią ze stron z terminem realizacji przedmiotu zamówienia zgodnym z dokumentami zamówienia tj. do dnia 08.12.2025 r. 09.12.2025 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 Ustawy. Zamawiający uznał prośbę wykonawcy o zmianę terminu wykonania zamówienia, jako uchylenie się od zawarcia umowy, o jakim mowa w art. 263 Ustawy. Izba oddala odwołanie w całości. Uwzględniając zakres zarzutów, w których odwołujący podważa zasadność decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 Ustawy, wskazując na możliwość modyfikacji terminu realizacji zamówienia, o co od początku jeszcze w ramach korespondencji prowadzonej z zamawiającym przed unieważnieniem postępowania wnioskował, ocena czynności zamawiającego wymaga nie tylko ustalenia czy wykonawca odmówił zawarcia umowy, ale również rozważenia, jakie znaczenie mógł mieć bliski termin realizacji zamówienia określony datą końcową 8.12.2025 r. Okoliczności wynikające z przebiegu badania i oceny ofert wskazują, że realizacja prac remontowych w terminie do 8.12.2025 r. stała się niemożliwa dla każdego wykonawcy, niezależnie od ceny. Do wniosku tego skłania zarówno to, że część wykonawców nie wyraziła zgody na wydłużenie terminu związania ofertami, co dotyczy również tych wykonawców, którzy zaoferowali niższą cenę, niż odwołujący. Jest to również oczywiste uwzględniając faktyczny czas, jaki pozostałby wykonawcy zakładając, że umowa zawarta zostałaby bez zwłoki po upływie terminu na wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. 26.11.2025 r. Wykonawcy pozostawałoby wówczas 12 dni kalendarzowych do wykonania całości prac. Okolicznością sporną była natomiast ocena możliwości zmiany terminu, do czego dążył wykonawca po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej wskazując na przepis art. 455 ust. 1 Ustawy, tak w korespondencji z zamawiającym, jak i obecnie w zarzucie nr 3 odwołania. Uwzględniając korespondencję zamawiającego z odwołującym należy wskazać, że zamawiający gotowy był zawrzeć umowę niezwłocznie, co wynika z prośby o przekazanie danych do umowy skierowanej do wykonawcy 24.11.2025 r. Z drugiej strony wykonawca wprawdzie odpowiedział na wniosek zamawiającego niezwłocznie, to jednocześnie poinformował, że nie jest możliwe technologicznie zrealizowanie prac w terminie przewidzianym przez zamawiającego i wniósł o jego wydłużenie o 40 dni roboczych. To właśnie ta odpowiedź wykonawcy stanowiła dla zamawiającego informację, że wykonawca nie podpisze umowy na warunkach wynikających z dokumentów zamówienia. Odwołujący nie wskazał wprost, że odmawia zawarcia umowy, jednak jego jednoznaczne stanowisko co do braku możliwości wykonania zamówienia w terminie do 8.12.2025 r., wskazywało w niniejszej sprawie, na brak zgody na zawarcie umowy na warunkach dotychczas wiążących wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca nadal stoi na stanowisku, że umowa powinna być zawarta ze zmienionym terminem realizacji, na co wskazują jego żądania. Należy podkreślić, że przepisy Ustawy określające podstawę do unieważnienia postępowania w oparciu o regulację art. 255 pkt 7 Ustawy, w zakresie w jakim odnosi się do uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy, nie ograniczają jego zastosowania wyłącznie do tych sytuacji, w których powody tego stanu miałyby wyłącznie leżeć po stronie wykonawcy. Przyczyny uchylania się od zawarcia umowy mogą mieć różny charakter. Istotnym z punktu widzenia podstawy unieważnienia pozostaje ustalenie, że nie doszło do zawarcia umowy, a co nie było wynikiem zaniechania przez zamawiającego czynności zmierzających do zawarcia umowy, np. pozostawania biernym w wyznaczeniu terminu, czy też brakiem kontaktu z wykonawcą. W sytuacji gdy działania zamawiającego zmierzają do zawarcia umowy, a ze strony wykonawcy są zgłaszane przeszkody, które powodują, że nie dochodzi do jej zawarcia, należy uznać, że wykonawca uchyla się od jej zawarcia. Nie bez znaczenia pozostają tu również postanowienia swz, w których zamawiający wskazuje na formalności, jaki muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy. Zamawiający takie obowiązki określił w rozdziale XVII swz, wskazując, m.in. na termin, w jakim umowa może zostać zawarta, jak i obowiązki spoczywające na wykonawcy, a dotyczące złożenia przed zawarciem umowy kopii umowy OC, a w przypadku konsorcjum również umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Należy również podkreślić, że zgodnie z pkt 4 wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ma obowiązek zawrzeć umowę w sprawie zamówienia na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy, które stanowią załącznik nr 6 do SW Z. Umowa zostanie uzupełniona o zapisy wynikające ze złożonej oferty. Należy zauważyć, że we wzorze umowy nie został wskazany termin zakończenia robót ustalony na etapie ustalania warunków zamówienia, który mógłby podlegać zmianie, w związku z zapisem PFU o dopuszczalnej zmianie terminu wykonania umowy. W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i oczekiwał podpisania umowy, o czym świadczy korespondencja z wykonawcą, należy ocenić, czy zachowanie wykonawcy, który w dniu, w którym wybór jego oferty stał się ostateczny i występuje do zamawiającego z wnioskiem o zmianę terminu realizacji, nie wyczerpuje podstawy dla stwierdzenia, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. W ocenie składu orzekającego zamawiający był uprawniony do uznania, że wykonawca nie zamierza zrealizować zamówienia na warunkach, w jakich złożona została oferta. Składane do zamawiającego pisma faktycznie potwierdzają, że wykonawca oczekiwał zmiany terminu świadczenia, do czego nadal dąży wniesionym odwołaniem. Nie można przy tym zapominać, że określone w swz warunki wykonania zamówienia w terminie do 8.12.2025 r. nie mogły podlegać zmianom po otwarciu ofert. Złożone w postępowaniu oferty wykonawców uwzględniać musiały termin, w jakim zamawiający oczekiwał zakończenia prac, co z jednej strony wpływało na wycenę ofert, jak również mogło wpływać na późniejszy brak zgody wykonawców na przedłużenie terminu związania ofertami. Sam odwołujący stając w sytuacji, w której umowa miałaby zostać zawarta w terminie, który uniemożliwiał zakończenie prac do 8.12.2025 r., faktycznie uchylał się od jej zawarcia. Prowadzona korespondencja z wykonawcą zakończyła się dopiero decyzją o unieważnieniu postępowania, co nastąpiło 9.12.2025 r., czyli po wyznaczonym w dokumentach zamówienia terminie wykonania umowy, do której zawarcia nie doszło. Do tego momentu wykonawca mógł zakładać, że zdoła przekonać zamawiającego co do zmiany terminu wykonania, jednak nie mogło to uzasadniać stwierdzenia, że dążył do zawarcia umowy na warunkach złożonej w postępowaniu oferty. W ocenie Izby, wyłączną intencją prowadzonej z zamawiającym korespondencji było wynegocjowanie innego terminu realizacji prac, co dopiero skłoniłoby wykonawcę do podpisania umowy. W tej sytuacji, nie można odmówić zamawiającemu prawa do uznania, że wykonawca uchylał się od zawarcia umowy na warunkach opisanych w dokumentach zamówienia, które stanowiły podstawę do złożenia oferty. Próba wynegocjowania korzystniejszych warunków realizacji świadczenia oznacza, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy na warunkach w jakich oferta została złożona, chociaż nie musi oznaczać, że uchyla się od zawarcia umowy na nowych warunkach. Zamawiający przyjmując ofertę, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej godzi się na zawarcie umowy z wykonawcą na warunkach ustalonych w tej ofercie, co uwzględnia również określone w dokumentacji zamówienia wytyczne dotyczące świadczenia, do którego zobowiązał się wykonawca składając ofertę. Informacja od wykonawcy, że nie jest możliwe wykonanie świadczenia na warunkach, które stanowiły podstawę oferty, faktycznie było równoznaczne ze złożeniem nowej oferty, w której termin wykonania świadczenia zostałby przez wykonawcę indywidualnie określony, niezgodnie z zapisami dokumentacji postępowania. Chociaż wykonawca nie złożył oświadczenia o odmowie zawarcia umowy, to informując o konieczności zmiany terminu wykonania, uchylał się od zawarcia umowy na określonych wcześniej warunkach. Jest to zatem wystarczająca podstawa do uznania, że wystąpiła przesłanka do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 7 Ustawy. Pismo odwołującego z 26.11.2025 r., w którym wskazywał na przedłużającą się procedurę wyboru oferty nie miało potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, gdyż wybór został dokonany 20.11.2025 r., a w dacie 26.11.2025 r. stał się on ostateczny na skutek upływu terminu na wniesienie odwołań. Mogło to dawać wykonawcy przekonanie, że ewentualna zmiana zasad realizacji w stosunku do opisanych w swz, nie będzie już w kręgu zainteresowania innych wykonawców, a jednocześnie pozwoli na wykonanie świadczenia w innym terminie, niż wskazany w dokumentach zamówienia. Odwołujący podkreślając znaczenie terminu związania ofertą dla oceny czynności wykonawcy, błędnie wnioskował, że mógł on uzasadniać uchylenie się od zawarcia umowy. Z jego perspektywy wywód zamawiającego, nie uwzględniał jednej istotnej okoliczności, tj. upływ terminu związania ofertą w dniu 29.11.2025 r. Odwołujący podkreślał, że w świetle tej okoliczności mógł podpisać umowę w terminie związania ofertą, tj. najpóźniej 29.11.2025 r. Gdyby przyjąć zasadność tego argumentu, to korespondencja z 26.11.2025 r. mogła ewentualnie mieć na celu doprowadzenie do zwłoki, tak aby termin związania ofertą upłynął, a wówczas wykonawca czułby się zwolniony z obowiązku zawarcia umowy. Nie ma to jednak w ocenie składu orzekającego znaczenia, gdyż jak wskazano wcześniej, z punktu widzenia przesłanki unieważnienia postępowania, nie jest konieczne przesądzenie, czy wykonawca odpowiada za przyczyny, które uzasadniać miałyby uchylanie się od zawarcia umowy. Ponadto, w terminie związania ofertą powinien nastąpić wybór oferty najkorzystniejszej, co w niniejszej sprawie miało miejsce. Nie ma zatem znaczenia również argument, w którym podkreślał, że brak możliwości dochowania terminu wskazanego w swz, za co odpowiadać miałby zamawiający, nie może godzić w wykonawcę. Z punktu widzenia przesłanki unieważnienia, nie ma znaczenia z jakich powodów wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Przepis pozwala zamawiającemu na unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawca wybrany uchyla się od zawarci umowy, w celu zakończenia procedury przetargowej. Ocena zasadności zarzutu zaniechania zastosowania art. 455 Ustawy, w sytuacji gdy do zawarcia umowy nie doszło, pozostawała bez wpływu na ocenę czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 Ustawy. Ponadto, nie jest możliwe naruszenie przepisu regulującego dopuszczalne zmiany w postanowieniach zawartej umowy, jeżeli do jej zawarcia ostatecznie nie dochodzi. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł. i obciążyła nimi w całości odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 4285/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r. przez TRONUS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Lublinie orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego TRONUS POLSKA sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.Zasądza od odwołującego TRONUS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiena rzecz Prokuratury Okręgowej w Lublinie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 4285/24 Uzasadnienie Zamawiający: Prokuratura Okręgowa w Lublinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest: „Dostawa mebli do budynku Prokuratury Okręgowej w Lublinie przy ul. Okopowej 2a”,o wartości przekraczającej kwoty określone w art. 3 ust. 1 ustawy pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 153/2024 w dniu 07.08.2024 r., numer ogłoszenia 474543-2024. Odwołujący: TRONUS POLSKA sp. z o.o. Warszawa wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1)art. 255 pkt 7 – przez unieważnienie postępowania w części 5 ze względu na bezpodstawne przyjęcie założenia, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia, 2)art. 260 ust. 1 – przez sformułowanie uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania w części 5 w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 5, 2)wezwania Odwołującego do podpisania umowy dla części nr 5 i wyznaczenia w tym celu odpowiedniego terminu, nie krótszego niż 2 dni robocze, 3)nie przedstawiania uzgodnienia kolorystyki w zakresie elementów innych, niż tkanina tapicerska, jako warunku zawarcia umowy dla części nr 5. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku potwierdzenia się zarzutów, Odwołujący zawarłby umowę w sprawie części V zamówienia. Oferta Odwołującego była w tej części wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 24.10.2024 r. UZASADNIENIE 1) Zarzut nr 1 Zamawiający unieważniając postępowanie wskazał, że w jego ocenie zaszły podstawy unieważnienia określone w art. 255 pkt 7 ustawy pzp. Nie podając jednak praktycznie w uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności. Odwołujący zmuszony jest domyślać się, jakie fakty stanowiły dla Zamawiającego powód do uznania, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umów w zakresie części 5 (dostawa pozostałych krzeseł). Wybór oferty najkorzystniejszej dla części 5 miał miejsce 24.10.2024 r. W zakresie części 5 było złożonych pięć ofert. To oznacza, że zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy pzp co najmniej do 04.11.2024 r. trwał okres standstill, w którym zakazane było zawarcie umowy, a wykonawcom służyło odwołanie od wyboru oferty. 31.10.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do zawarcia umowy dla części 5 do dnia 05.11.2024 r., godz. 12:00. Zamawiający jednak nie przesłał Odwołującemu wypełnionego projektu umowy. Brak wcześniejszego przygotowania i przesłania Odwołującemu do weryfikacji projektu umowy naruszało w tym zakresie powszechną i dobrą praktykę. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu wcześniejszą weryfikację tego, czy postanowienia umowy są zgodne z SWZ i oferty, czy wszystkie dane zostały umieszczone w dokumencie w sposób prawidłowy, pozbawiony błędów. Zamawiający przesłał ten projekt przez platformę zakupową dopiero 04.11.2024 r. Po zapoznaniu się z nim Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niewłaściwie wypełnił § 15 ust. 2 umowy (dane osób upoważnionych do kontaktu). Odwołujący poprosił o korektę tego wpisu w projekcie umowy za pośrednictwem platformy w dniu 05.11.2024 r. Co więcej, zgodnie z postanowieniami SW Z (załącznik nr 1e – Opis przedmiotu zamówienia w zakresie części 5 przedmiotu zamówienia) Zamawiający wprowadził wymóg dokonania przed podpisaniem umowy zatwierdzenia kolorystyki tkaniny tapicerskiej: „Kolorystyka: tkanina tapicerska - do wyboru min. 8 kolorów z wzornika producenta. Kolorystyka do wyboru przez Zamawiającego, przed podpisaniem umowy.” Zamawiający zupełnie zaniechał przeprowadzenie takiego uzgodnienia. Odwołujący przypomniał o tym w piśmie z 04.11.2024 r., w którym poprosił o dokonanie uzgodnienia, przedstawiając m.in. wzornik kolorystyki producenta tkanin tapicerskich. Pismo przekazał przez platformę zakupową. Pismo to zostało przesłane przez Odwołującego w pierwszym dniu roboczym po otrzymaniu wezwania z 31.10.2024 r. I to zanim Odwołujący otrzymał wypełniony projekt umowy. W odpowiedzi Odwołujący otrzymał w dniu 04.11.2024 r. email, w którym Zamawiający zaakceptował kolor stelaża krzesła, ale jednocześnie: - zażądał przedstawienia próbnika tapicerek w postaci fizycznej (co nie było przewidziane w SW Z, a także w sposób oczywisty wydłużałoby czas na dokonanie uzgodnień, w związku z koniecznością dostarczenia do siedziby Zamawiającego takiego próbnika), - przedstawił oczekiwanie, aby kubełek krzesła był w kolorze czarnym (co nie było przewidziane w SW Z – Specyfikacja przewidywała wybór kolorystyki wyłącznie w zakresie tkaniny tapicerskiej, nie przedstawiała żadnych wymogów w zakresie kolorystyki kubełka, czyli siedziska i oparcia krzeseł ze sklejki bukowej). Odwołujący zwrócił na to uwagę w kolejnej wiadomości mailowej z 04.11.2024, 12:41. Na tą wiadomość Odwołujący nie otrzymał już żadnej odpowiedzi, ani w korespondencji mailowej, ani przez platformę zakupową (!). Następna wiadomość ze strony Zamawiającego, to decyzja o unieważnieniu postępowania w części 5 otrzymana rano w dniu 06.11.2024 r. Jak widać z powyższego, Odwołujący nie tylko nie uchylał się od zawarcia umowy, ale podejmował niezbędne działania zmierzające do ustalenia właściwej treści projektów umów, do wypełnienia wymogu Zamawiającego uzgodnienia kolorystyki tkaniny tapicerskiej, a następnie do podpisania umowy . Oczekiwanie Zamawiającego, aby umowa została zawarta natychmiast, bez pozostawienia wykonawcy czasu na weryfikację projektu umowy i bez dokonania akceptacji kolorystyki tkaniny (do czego uprawniony i zobowiązany był Zamawiający), nie znajduje jednak uzasadnienia ani w treści dokumentów zamówienia, w tym SWZ, ani w przepisach. Odwołujący – wobec braku adekwatnego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania – może jedynie domyślać się, że Zamawiający próbuje przypisać Odwołującemu odpowiedzialność za własne zaniechania w obszarze czynności przygotowawczych do zawarcia umowy, takich jak: - wypełnienie treści umowy według projektu zawartego w SWZ i treści oferty, - przekazanie projektu do Odwołującego celem weryfikacji prawidłowości danych, czy uzupełnienia danych kontaktowych itp., - przeprowadzenia wyboru kolorystyki spośród kolorów wskazanego przez Odwołującego próbnika, Czynności te zostały podjęte dopiero 04.11.2024 r., dopiero na wyraźne przypomnienie Odwołującego. Gdyby Zamawiający podjął te czynności wcześniej (np. po dniu wyboru oferty najkorzystniejszej), to do sprawdzenia umów przez Odwołującego i zgłoszenia uwag i poprawek do treści projektów mogłoby dojść znacznie wcześniej. Podobnie wcześniej doszłoby do uzgodnienia w zakresie kolorystyki tapicerek. Przyspieszyłoby to znacznie przygotowanie i umożliwiło zawarcie umowy dla części 5 wcześniej. Żadna czynność Odwołującego w tym postępowaniu nie dawała podstaw do uznania, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) przez uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawna odmowę.” (por. wyrok SN z 9 maja 2001 r., II CKN 440/00),„Biorąc pod uwagę, że termin „uchylać się” według Słownika języka polskiego PW N, oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś” należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia.” (KIO 1123/13, podobnie KIO 2332/18). Żadne działanie Odwołującego nie miało na celu niedopuszczenie do zawarcia umowy. Odwołujący podjął prawidłową współpracę z Zamawiającym w tym zakresie, w tym przez sprawdzanie przesłanych projektów umów, zgłaszanie do nich uwag i zastrzeżeń. Zwracanie się przez wykonawcę z uzasadnionymi zastrzeżeniami do przedstawionych projektów umowy nie może być uznane z czynność uchylania się od zawarcia umowy (KIO 686/22). Ewentualne opóźnienie w zawarciu umowy wynikające z konieczności przeprowadzenia uzgodnień w obszarze kolorystyki – zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z – nie może być uznane, za zawinione przez Odwołującego uchylanie się od zawarcia umowy. Zwłaszcza w sytuacji, w której Zamawiający sam zaniechał przeprowadzenia tych uzgodnień. Zaniechanie Zamawiającego miało w tym przypadku istotne znaczenie ze względu na to, że: - uzgodnienie kolorystyki tkaniny tapicerskiej przewidział w SWZ wskazując, że nastąpi to przed podpisaniem umowy, - na dokonanie takich uzgodnień Zamawiający miał czas co najmniej od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej dla cz. 5 (24.10.2024 r.). Pokazuje to zaniechanie Zamawiającego trwające przez co najmniej 13 dni, licząc od dnia wyboru oferty do dnia unieważnienia postępowania w części nr 5. Nie można w tym zakresie zarzucać jakiegokolwiek zawinienia Odwołującemu: - w dniach 24.10.2024 r. – 04.11.2024 r. biegł termin na wniesienie odwołania na decyzję o wyborze oferty w części V. W tym czasie nie można było domagać się od Odwołującego czynności zmierzających do podpisania umowy (a dobrowolne podjęcie się takich czynności nie wskazuje na uchylanie się od zawarcia umowy, wręcz przeciwnie). Wyznaczony przez Zamawiającego pismem z dnia 31.10.2024 r. termin na podpisanie umowy do dnia 05.12.2024 r. godz. 12:00 wynosił faktycznie niecały 1 (jeden) dzień roboczy (!), - prowadzone dopiero od dnia 04.11.2024 r. uzgodnienia kolorystyki były prowadzone przez Zamawiającego w sposób niezgodny z SWZ. Niezgodne z treścią SW Z czynności Zamawiającego, prowadzone ponadto w sposób opieszały,obciążają Zamawiającego. W tym samym czasie Wykonawca jednoznacznie deklaruje chęć zawarcia umów, ale na warunkach SW Z. A dodatkowo ewentualne przesunięcie chwili zawarcia umowy jest nieznaczne. Między pierwszą chwilą, kiedy możliwe było już zawarcie umowy (dzień 05.11.2024 r.), do chwili zatwierdzenia decyzji o unieważnieniu postępowania (06.11.2024 r., godz. 7:52) nie upłynął nawet jeden dzień roboczy w rozumieniu art. 8 ust. 5 ustawy pzp (!). Treść art. 255 pkt 7 ustawy pzp, używa formy dokonanej czasu przeszłego czasownika „uchylać się” powoduje, że norma ta znajduje zastosowanie w sytuacji, w której Zamawiający może ustalić z pewnością i udowodnić, że działania lub zaniechania wykonawcy doprowadziły już do stanu uchylenia się od zawarcia umowy, jako stanu dokonanego, który nie może ulec zmianie i w wyniku Zamawiający miałby podstawy do uznania, że do zawarcia umów nie dojdzie w warunkach opisanych w art. 255 pkt 7 ustawy pzp. 2)Zarzut nr 2 Podane w piśmie z 06.11.2024 r. uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania uniemożliwia ustalenie rzeczywistych przyczyn podjęcia tej decyzji. Jedyne uzasadnienie, jakie zaprezentował Zamawiający to: 1)przywołanie pisma z 31.10.2024 r., które zawierało wezwanie do podpisania umowy do dnia 05.11.2024 r., godz. 12:00, 2)przedstawienie lakonicznej oceny w jednym zdaniu „Wykonawca uchylił się od zawarcia umowy”. Ad. 1. W tym zakresie Zamawiający pominął szereg okoliczności faktycznych, jak: - wynikający z art. 264 ust. 1 pzp zakaz zawarcia umowy w zakresie części 5, trwający co najmniej do 04.11.2024 r. do końca dnia , - przesłanie Odwołującemu projektu umowy dopiero 04.11.2024 r., - brak przeprowadzenia przez Zamawiającego uzgodnień kolorystyki tapicerki krzeseł, pomimo iż Zamawiający sam przewidział to przed zawarciem umowy w SWZ, - rozpoczęcie uzgodnień dopiero 04.11.2024 r. po przypomnieniu ze strony Odwołującego, - postawienie przez Zamawiającego w dniu 04.11.2024 r. niewyartykułowanych w SW Z wymagań dotyczących koloru stopek i kubełka krzeseł. Pokazuje to, że Zamawiający w zasadzie zaniechał przytoczenia stanu faktycznego, który miał stać za decyzją o unieważnieniu postępowania w części 5. Ad. 2. Zamawiający wyłącznie przedstawił ocenę „Wykonawca uchylił się od zawarcia umowy”, z pominięciem przytoczenia okoliczności faktycznych, prowadzonej przez strony korespondencji, w tym jasnych i wyraźnych deklaracji wskazujących na zamiar Odwołującego zawarcia umowy, pod warunkiem, że nastąpi to na zasadach zgodnych z SW Z itp. Nie wiadomo, jakie dokładnie zachowania Odwołującego zostały zinterpretowane przez Zamawiającego, jako dostatecznie wyartykułowane i ostateczne, definitywne działanie Odwołującego wyrażające „uchylenie się od podpisania umowy”. Brak jest jakiejkolwiek informacji na temat działania Zamawiającego zmierzającego do ustalenia tego stanu, wezwań, żądań wyjaśnień itp. Brak jest także jakiejkolwiek analizy ewentualnych alternatyw dla unieważnienia postępowania w tej części. Tymczasem, jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: „Zamawiający zatem podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy”. (por. KIO 667/22). To oznacza, że decyzja z 06.11.2024 r. pozbawiona jest w zasadzie uzasadnienia. To czyni decyzję z 06.11.2024 r. niemożliwą do zweryfikowania z punktu widzenia przepisów ustawy, zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. Tym samym uzasadnienie zaskarżonej decyzji narusza także w istotny sposób wymagania art. 260 ust. 1 ustawy pzp. „Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. (KIO 1911/22, KIO 3811/21, wyrok., KIO 546/23, wyrok SO w Warszawie z 11 sierpnia 2022 r., XXIII Zs 27/22). Unieważnienie postępowania ma charakter zamknięty. Stanowią one wyjątki od zasady. Z tym wiąże się konieczność udowodnienia przez Zamawiającego, że rzeczywiście zaszły podstawy podjęcia takiej decyzji. Powinny być one wyartykułowane w uzasadnieniu decyzji: „(…) unieważnienie postępowania należy traktować jako wyjątkowy sposób zakończenia prowadzenia tej procedury przez zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek uprawniających go do unieważnienia prowadzonego postępowania. Oceny legalności dokonuje się w świetle uzasadnienia zamawiającego w zawiadomieniu o czynności. Okoliczności, które nie zostały wskazane w uzasadnieniu przedstawionym przez zamawiającego, nie podlegają ocenie Izby.” (por. KIO 269/22). Sam brak przedstawienia rzetelnego uzasadnienia decyzji z dnia 06.11.2024 r. stanowi istotne naruszenie ustawy, będące samodzielnie podstawą do uwzględnienia odwołania od decyzji (wyrok KIO 2503/11, por. także wyrok z dnia 7 marca 2022 r., KIO 368/22). Unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, dlatego przesłanki jego zastosowania powinny być interpretowane zawężająco. Zasadą jest, że postępowanie prowadzi się do zawarcia umowy o zamówienie publiczne (KIO 2189/21, KIO 667/22). Uwzględniając powyższe tym bardziej zasadne są zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7, a także art. 260 ust. 1 ustawy pzp. To świadczy o tym, że unieważnienie postępowania nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na wynik postępowania w części 5. Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów ustawy pzp odwołanie winno zostać uwzględnione, a zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego powinny zostać unieważnione, zgodnie z zakresem przedstawionych przez Odwołującego żądań. Zamawiający: Prokuratura Okręgowa w Lublinie w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego zarzuty postawione przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, a uznanie, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie, w świetle prezentowanego niżej stanu faktycznego, było w pełni uzasadnione. Również uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania, jest precyzyjne i wystarczające. Zarzut nr 1) Zamawiający w dniu 24 października opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 5 postępowania, złożonej przez Odwołującego. W ramach części 5 wykonawcy zobowiązani byli złożyć oferty, których przedmiotem była dostawa 90 szt. jednego rodzaju krzeseł, których charakterystykę określa Załącznik nr 1e do SW Z. Zgodnie z opisem, krzesło powinno posiadać m.in.: · Siedzisko i oparcie wykonane ze sklejki bukowej · Konstrukcję metalową, malowaną proszkowo, W zakresie kolorystyki krzesła wskazano: „tkanina tapicerska - do wyboru min. 8 kolorów z wzornika producenta. Kolorystyka do wyboru przez Zamawiającego, przed podpisaniem umowy.” W załączniku tym, obok opisu krzesła załączono zdjęcie poglądowe: (zdjęcie poglądowe z Załącznika nr 1e do SWZ) W związku z wyborem oferty Odwołującego, 31 października 2024 r. o godz. 11:54 Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy. Zgodnie z przesłanym wezwaniem, podpisanie umowy miało odbyć się w formie elektronicznej, a podpisana umowa miała zostać przesłana przez Odwołującego za pośrednictwem Platformy zakupowej do 5 listopada do godz. 12:00. Zamawiający poinformował jednocześnie, że nieprzesłanie podpisanej umowy w wyznaczonym terminie zostanie potraktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w dniu 4 listopada 2024 r. o godz. 7:53 Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo, w którym zwrócił się z prośbą o wybór kolorystyki tapicerki oraz stelaża krzesła z przesłanych wzorników cyfrowych. Odwołujący poinformował, że po uzyskaniu od Zamawiającego wybranych kolorów umowa zostanie podpisana i odesłana. Odwołujący przesłał w załączeniu do pisma także proponowane krzesło, z prośbą o jego akceptację: (porównanie krzesła poglądowego i oferowanego przez Tronus Polska Sp. z o.o.) Odwołujący dodatkowo zwrócił się o uzupełnienie dokumentu „Tabela do realizacji”, który nie był przez Zamawiającego przewidziany na etapie poprzedzającym zawarcie umowy. Dokument miał wskazywać na informacje związane ze sposobem wykonania dostaw, jak np. posiadanie przez obiekt windy. O godz. 9:05 Zamawiający przekazał Odwołującemu wiadomość, wskazując iż oczekuje kubełka i nóżek krzesła w kolorze czarnym, natomiast w zakresie tapicerki zwrócił się o fizyczne dostarczenie próbnika, celem dokonania wyboru. Odwołujący zasłania się tym, że dokumenty zamówienia nie wskazywały na obowiązek przedstawienia fizycznego próbnika, , w jaki inny sposób Zamawiający miałby porównać i ocenić walory dostępnych tkanin. Zakup mebli, tak w życiu prywatnym jak i na gruncie zamówień publicznych, w zakresie doboru kolorystki i tkanin, nie różni się ze względu na samą istotę rzeczy. Nie sposób zrozumieć, dlaczego Odwołujący przyjął, że wystarczający jest obraz cyfrowy tkaniny, który nie oddaje jej faktury, a ze względu na różnice w sposobie wyświetlania obrazu, również nie pozwala ocenić barwy. Tego samego dnia o godz. 9:47 Zamawiający przekazał Odwołującemu umowę do podpisu w formie pliku pdf. Widomość tę Odwołujący odczytał o godz. 10:10, a o godz. 11:41 poinformował, że może dostarczyć krzesła, których nóżki są w kolorze czarnym zgodnie z wymogiem Zamawiającego, jednak „kubełek występuje tylko w kolorze BUK” zaznaczając jednocześnie, że „w OPZ ani SWZ nie było nigdzie określone, iż będzie kolor kubełka do wyboru koloru.” Z powyższym nie może zgodzić się Zamawiający, gdyż Załącznik nr 1e do SW Z, stanowiący opis przedmiotu zamówienia przedstawiał zdjęcie poglądowe wymaganego krzesła, gdzie jednoznacznie wskazano na czarny kolor kubełka i konstrukcji, dopuszczając w części opisowej wybór jedynie koloru tapicerki. Zgodnie z art. 255 pkt 7) Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. W świetle najnowszego orzecznictwa, uchylaniem się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 PZP jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (KIO 544/24). Oczywistym jest, że podpisanie umowy następuje w celu wykonania zamówienia zgodnie z ofertą wykonawcy, a ta z kolei składana jest z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego, dotyczących w szczególności opisu przedmiotu zamówienia. Niemożność wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia czy chęć podpisania umowy na warunkach innych niż wymagane zamówieniem należy traktować jako uchylenie się od zawarcia umowy przez Wykonawcę, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Potwierdza to również wyrok KIO 1678/24, w którym Izba wskazała, że „informowanie zamawiającego o niemożności realizacji umowy na warunkach wskazanych w dokumentach postępowania i w ofercie oraz domaganie się ich dostosowania do postulatów odwołującego nie jest niczym innym jak odmową zawarcia umowy na pierwotnie ustalonych warunkach. Nie zasługuje na aprobatę taktyka odwołującego, który przy pomocy odpowiednio dobranej semantyki, usiłuje stworzyć wrażenie, iż jest zainteresowany zawarciem umowy, mimo że w istocie uchyla się od jej zawarcia.” Ze względu na powyższe, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykona zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia i zawarcie umowy jest niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Po złożeniu oświadczenia o braku możliwości dostarczenia krzeseł w kolorystyce zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący 5 listopada 2024 r. poinformował dodatkowo o konieczności zmiany § 15 pkt 2) umowy poprzez wskazanie dodatkowego przedstawiciela. Zamawiający 6 listopada 2024 r. poinformował o unieważnieniu postepowania w związku z uchyleniem się Odwołującego od zawarcia umowy, z czym nie zgadza się Odwołujący. Odwołujący w odwołaniu podnosi m.in., że „brak wcześniejszego przygotowania i przesłania Odwołującemu do weryfikacji projektu umowy naruszało w tym zakresie powszechną i dobrą praktykę. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu wcześniejszą weryfikację tego, czy postanowienia umowy są zgodne z treścią SW Z i oferty, czy wszystkie dane zostały umieszczone w dokumencie w sposób prawidłowy, pozbawiony błędów.” Zamawiający wskazuje, że Odwołujący nie wnioskował o zmianę terminu zawarcia umowy, nie składał również żadnych innych oświadczeń, które wskazywałyby na to, że zawarcie jej w wyznaczonym terminie stanowi dla niego jakąkolwiek trudność. Sama umowa natomiast nie jest umową skomplikowaną i weryfikacja jej zgodności z opublikowanym wzorem wymagała poświęcenia minimalnej ilości czasu. Fragmenty podlegające uzupełnieniu miały przede wszystkim charakter odtwórczy (przepisanie wynagrodzenia z oferty i zakresu zamówienia z SWZ) i organizacyjny (dane wykonawcy, dane kontaktowe, dane zamawiającego do faktury). Strony nie były uprawnione do negocjacji postanowień umowy i ich zmiany, zatem ostateczny kształt umowy był de facto z góry znany. W ocenie Zamawiającego, argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje oparcia w istniejących okolicznościach faktycznych. Argument dotyczący wadliwego uzupełnienia (wskazania jednej zamiast dwóch osób do kontaktu) § 15 ust. 2 umowy, odnosi się do wskazania osób upoważnionych do kontaktów, których ewentualna zmiana nie stanowi zmiany w rozumieniu art. 455 ustawy, a więc zapisów nieistotnych, których modyfikacji można dokonać na każdym etapie umowy. W zakresie kolorystyki krzesła Zamawiający podtrzymuje argumentację przedstawioną już w niniejszym piśmie, zgodnie z którą kolorystyka konstrukcji i kubełka wynikała z zawartego w Załączniku nr 1e do SW Z zdjęcia poglądowego, zgodnie z którym miały być one w kolorze czarnym. Odwołujący co prawda przedstawił Zamawiającemu cyfrowy próbnik kolorów tapicerki, co do którego Zamawiający zwrócił się o przedstawienie w formie fizycznej, jednak z uwagi na przekazaną w odpowiedzi informację o braku możliwości dostarczenia krzesła z kubełkiem w kolorze innym niż bukowy, wybór kolorystyki tapicerki stracił znaczenie. Bez względu na możliwość wyboru tapicerki, dostarczone krzesła nie byłyby zgodne z krzesłem poglądowym, określonym w OPZ. Dlatego też, w świetle jednoznacznego stanowiska Odwołującego, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie zamierza dostarczyć krzeseł zgodnych z Opisem Przedmiotu Zamówienia, co w świetle powołanego już orzecznictwa Izby, należało traktować jak uchylenie się od zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie. Z tego względu i z uwagi na upływ wyznaczonego terminu podpisania umowy, bez prowadzenia dalszej wymiany korespondencji, 6 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania. Jednocześnie Zamawiający nie przychyla się do argumentacji, w której to Zamawiający jest wyłącznie odpowiedzialny za informowanie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, czego oczekuje przed zawarciem umowy, skoro wynika to z dokumentów zamówienia. Odwołujący miał świadomość o konieczności przedstawienia wzornika kolorów tapicerki krzesła, bez względu na sformułowanie w tym zakresie wezwania przez Zamawiającego. Zamawiający wyznaczając termin zawarcia umowy wyznaczył czas, do którego Odwołujący zobowiązany był przedstawić wszystkie wymagane dokumenty, informacji i oświadczenia, związane z zawarciem umowy. Wiedzę Odwołującego w tym zakresie potwierdza wiadomość Odwołującego, w którym przedstawił dostępną kolorystykę tapicerki zwracając się o dokonanie wyboru przez Zamawiającego. Wykonawcy jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego, powinni się cechować działalnością o podwyższonym standardzie staranności. W ocenie Zamawiającego, staranności takiej Odwołujący nie dochował, pozostawiając biernym w okresie od uzyskania informacji o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej do 4 listopada 2024 r., gdy rozpoczął korespondencję z Zamawiającym. Zamawiający przypomina, że wyznaczony termin podpisania umowy obarczony był rygorem uznania, że wykonawca uchyla się od jej zawarcia. Upływ tego terminu zmaterializował uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia postępowania, z czego Zamawiający skorzystał. Odwołujący jednocześnie błędnie przyjmuje w odwołaniu, że w okresie, w którym wykonawcy mogą skorzystać ze środków ochrony prawnej Zamawiający nie jest uprawniony do podejmowania czynności zmierzających do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Nieprawdą jest zatem twierdzenie Odwołującego, że wyznaczony na podpisanie umowy termin „wynosił faktycznie niecały 1 (jeden) dzień roboczy (!).” Żaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu dokonywać w czasie okresu standstill ustaleń i czynności przygotowujących kontrakt do podpisania. Działanie takie jest wręcz uzasadnione, aby niezwłocznie po upływie terminu na wniesienie ewentualnego odwołania, przystąpić do realizacji zamówienia. Już ta argumentacja potwierdza, że Odwołujący w okresie okresu standstill w ogóle nie rozważał elementów koniecznych do zawarcia umowy. W świetle powyższych okoliczności należy przyjąć, że decyzja Zamawiającego o uznaniu, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, była w pełni zasadna. Zarzut nr 2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ponadto, że uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania uniemożliwia ustalenie rzeczywistych przyczyn podjęcia przez Zamawiającego tej decyzji. Zamawiający wskazuje, że jedynym uprawnionym do wniesienia odwołania na dokonane czynności unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 263 tej ustawy jest de facto Odwołujący. Okoliczności sprawy poprzedzające decyzje o unieważnieniu są Odwołującemu znane i twierdzenie, że nie wie, dlaczego Zamawiający uznał, że uchyla się od podpisania umowy jest nieuprawnione, zwłaszcza w kontekście tego, że termin podpisania został wyznaczony pod określonym rygorem, a Odwołujący do upływu tego terminu nie wnioskował o jego zmianę. Dodatkowo, jak to zostało wskazane, Odwołujący od daty wyboru jego oferty nie przejawiał żadnego zainteresowania kwestią podpisania umowy, podejmując ten temat dopiero 4 listopada 2024 r., próbując przenieść odpowiedzialność wyłącznie na Zamawiającego. Rolą uzasadnienia jest wskazanie uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej podmiotom, jakie okoliczności legły u decyzji Zamawiającego. Jak wskazano, o okolicznościach tych Odwołujący posiadał wiedzę i to wyłącznie jego bierność leży u podstaw uchybienia terminowi, który Zamawiający wyznaczył pod rygorem uznania, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Wobec powyższego, również ten zarzut nie może zostać uwzględniony. W efekcie, całe odwołanie powinno zostać oddalone, jako oczywiście niezasadne. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. Izba zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: − art. 255 pkt 7 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w części 5 ze względu na przyjęcie założenia, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia, − art. 260 ust. 1 pzp – przez uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w części 5 w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia. Stwierdzono, że zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania w zakresie części 5 zamówienia będącej przedmiotem rozpoznania w sprawie stwierdził, że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie (w piśmie „postawie”, co jest oczywistą omyłką” – przyp. KIO) art. 255 pkt 7 w związku z art. 263 ustawy Pzp. Skład orzekający zauważa, że istotnie uzasadnienie faktyczne podstawy unieważnienia postępowania jest lakoniczne, jako że zamawiający wskazał jedynie fakt wezwania wykonawcy do podpisania umowy z wyznaczeniem terminu na 5 listopada godz. 12:00. Dla oceny czynności zamawiającego znaczenie ma zatem przypomnienie okoliczności poprzedzających wydanie przez zamawiającego skarżonej przez odwołującego czynności. Należy przy tym przypomnieć, że w piśmie zamawiającego wzywającym do podpisania umowy, została zawarta klauzula, że nieprzesłanie podpisanej umowy w wyznaczonym terminie zostanie potraktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy. Ta treść nie była kwestionowana. 4 listopada 2024 r. o godz. 7:53 odwołujący przekazał zamawiającemu pismo, w którym zwrócił się z prośbą o wybór kolorystyki tapicerki oraz stelaża krzesła z przesłanych wzorników cyfrowych. Poinformował, że po uzyskaniu od zamawiającego wybranych kolorów umowa zostanie podpisana i odesłana. Odwołujący przesłał w załączeniu do pisma także proponowane krzesło, z prośbą o jego akceptację: (porównanie krzesła poglądowego i oferowanego przez Tronus Polska Sp. z o.o.) O godz. 9:05 Zamawiający przekazał Odwołującemu wiadomość, wskazując iż oczekuje kubełka i nóżek krzesła w kolorze czarnym, a w zakresie tapicerki zwrócił się o fizyczne dostarczenie próbnika, celem dokonania wyboru. Odwołujący zauważył, że swz nie precyzowała wymogu przedstawienia fizycznego próbnika, przedstawił zatem próbnik w wersji cyfrowej do odczytania na ekranie komputera. Zamawiający stwierdził, że nie jest wystarczający obraz cyfrowy tkaniny, który nie oddaje jej faktury, a ze względu na różnice w sposobie wyświetlania obrazu, również nie pozwala ocenić barwy. O godz. 9:47 Zamawiający przekazał Odwołującemu umowę do podpisu w formie pliku pdf. Odwołujący o godz. 11:41 poinformował, że może dostarczyć krzesła, których nóżki są w kolorze czarnym zgodnie z wymogiem Zamawiającego, jednak „kubełek występuje tylko w kolorze BUK” zaznaczając jednocześnie, że „w OPZ ani SWZ nie było nigdzie określone, iż będzie kolor kubełka do wyboru koloru.” Ta ostatnia okoliczność jest w ocenie składu orzekającego najistotniejsza, bowiem z przesłanego zdjęcia i stwierdzenia o kolorze kubełka jednoznacznie wynika, że wykonawca nie może dostarczyć kubełka z materiału bukowego o kolorze czarnym. Brak wymogu w tym względzie tj. co do koloru kubełka, odwołujący wywodzi z braku zapisu takiej treści w postanowieniach swz. Jednakże poza sporem jest, iż na rysunku poglądowym w specyfikacji przedstawiono krzesło z czarnymi nóżkami, czarnym kubełkiem i zapowiedziano wybór kolorystyki tapicerki na zasadach wcześniej wskazanych. Zamawiający stwierdził, że Załącznik nr 1e do SW Z, stanowiący opis przedmiotu zamówienia przedstawiał zdjęcie poglądowe wymaganego krzesła, gdzie jednoznacznie wskazano na czarny kolor kubełka i konstrukcji, dopuszczając w części opisowej wybór jedynie koloru tapicerki. Spór zatem polega w istocie na ocenie, czy rysunek poglądowy może być znaczący w opisie przedmiotu zamówienia. W sprawie rozpatrywanej, jednoznacznie tak. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że zadaniem rysunku poglądowego jest perspektywiczne przedstawienie przedmiotu tylko w jednym rzucie - pokazanie istotnych cech przedmiotu lub uproszczony sposób, np. za pomocą prostokątów i własnych oznaczeń. Poglądowy oznacza też polegający na bezpośredniej obserwacji, odwołujący się do tej obserwacji. W sprawie istotne cechy zostały przedstawienie w rysunku, w tym ma znaczenie kolor kubełka przedstawionego w rysunku jako kolor czarny. Warto zauważyć, że wykonawca w odpowiedzi udzielonej zamawiającemu potwierdził gotowość dostarczenia nóżek w kolorze zgodnym czyli w kolorystyce zgodnej z rysunkiem, natomiast co do koloru kubełka, wobec braku możliwości dostarczenia go w kolorze zgodnym z rysunkiem, podniósł argument o braku znaczenia koloru na rysunku. Izba nie podziela takiego poglądu i zauważa, że ocena warunków, tu kolorów elementów krzesła, oparta na rysunku, powinna być konsekwentna, a nie dowolna i uzależniona od aktualnych możliwości, a raczej ich braku po stronie dostawcy. W konsekwencji, pomimo wyboru oferty jako najkorzystniejszej, wobec niemożności zawarcia umowy na warunkach wynikających z postanowień swz, a niemożność ta ujawniła się na etapie negocjacji szczegółów kontraktu i powstała z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – odwołującego, zamawiający miał prawo uznać, że strony nie zawrzą umowy, a okoliczność ta może być oceniona jako uchylenie się od zawarcia umowy. Uchylaniem się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 PZP jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (KIO 544/24). Oczywistym jest, że podpisanie umowy następuje w celu wykonania zamówienia zgodnie z ofertą wykonawcy, a ta z kolei składana jest z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego, dotyczących w szczególności opisu przedmiotu zamówienia. Niemożność wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia czy chęć podpisania umowy na warunkach innych niż wymagane zamówieniem należy traktować jako uchylenie się od zawarcia umowy przez Wykonawcę, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Bez względu na możliwość wyboru tapicerki, dostarczone krzesła nie byłyby zgodne z krzesłem przedstawionym w opisie przedmiotu zamówienia na rysunku poglądowym, określonym w OPZ. Dlatego też, w świetle jednoznacznego stanowiska Odwołującego, Zamawiający zasadnie uznał, że Odwołujący nie ma możliwości i nie zamierza dostarczyć krzeseł zgodnych z Opisem Przedmiotu Zamówienia, co należało traktować jak uchylenie się od zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie. W świetle powyższych okoliczności należy przyjąć, że decyzja Zamawiającego o uznaniu, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, była w pełni zasadna. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ponadto, że uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania uniemożliwia ustalenie rzeczywistych przyczyn podjęcia przez Zamawiającego tej decyzji. Okoliczności sprawy poprzedzające decyzje o unieważnieniu były Odwołującemu znane i twierdzenie, że nie wie, dlaczego Zamawiający uznał, że uchyla się od podpisania umowy jest nieuprawnione, zwłaszcza w kontekście tego, że termin podpisania został wyznaczony pod określonym rygorem, a Odwołujący do upływu tego terminu nie wnioskował o jego zmianę. Rolą uzasadnienia jest wskazanie uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej podmiotom, jakie okoliczności legły u decyzji Zamawiającego. Wobec powyższego zarzut nie może zostać uwzględniony. W efekcie, całe odwołanie zostało oddalone, jako niezasadne. W związku z powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, że dokonane w postępowaniu czynności zamawiającego nie naruszyły wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 4069/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński na posiedzeniu bez udziału stron 18 listopada 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 listopada 2024 r. przez odwołującego: Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu z siedzibą ​ Nowym Sączu w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 4069/24 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Zakup i dostawa wraz montażem i rozmieszczeniem mebli w ramach zadania pn. Meble”, nr referencyjny postępowania: 220000.271.15.2024-ZAP, zwane dalej postępowaniem. 4 listopada 2024 r. wykonawca Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 7 Pzp przez unieważnienie postępowania w częściach IV i V ze względu na bezpodstawne przyjęcie założenia, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umów ​ w sprawie tych zamówień, 2.art. 260 ust. 1 Pzp przez sformułowanie uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia. W odpowiedzi na odwołanie z 15 listopada 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę d​ o umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 Pzp orzekając w formie postanowienia umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 1635/22 WYROK z dnia 13 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy orzeka: 1) Oddala odwołanie w całości. 2) Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego - wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 8 016 zł 52 gr (słownie: osiem tysięcy szesnaście złotych pięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego - wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę poniesione przez Zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy, b) zasądza od Odwołującego - wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach na rzecz Zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy kwotę 516 zł 52 gr (słownie: pięćset szesnaście złotych pięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Sygn. akt KIO 1635/22 Uzasadnienie Izba Administracji Skarbowej w Bydgoszczy, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „dostawę krzeseł obrotowych”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00098911 z dnia 25 marca 2022 r. W dniu 20 czerwca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mimo spełniania przez wykonawcę wszystkich wymagań dotyczących udziału w postępowaniu i dostarczeniu w czas wszystkich dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał w treści odwołania, którego przepisu ustawy PZP naruszenie zarzucił Zamawiającemu. Ostatecznie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, cofnięcie decyzji o unieważnieniu postępowania oraz podpisania z Odwołującym umowy w trybie pilnym. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na swoją rzecz w wysokości 11 100 zł 00 gr obejmującej wpis od odwołania i koszty zastępstwa procesowego, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów i wydruków załączonych do odwołania. W uzasadnieniu swojego odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie twierdzi, iż Odwołujący uchyla się od podpisania umowy. Tymczasem Odwołujący wielokrotnie deklarował gotowość do podpisania umowy, a co więcej Odwołujący posiada na stanie swojego przedsiębiorstwa komponenty niezbędne do realizacji umowy. Wskazał, że kilka godzin przed otrzymaniem pisma od Zamawiającego poprzez platformę do komunikacji potwierdził, iż jest gotowy podpisać umowę i czeka na przesłanie jej egzemplarza, natomiast Zamawiający zamiast podpisać umowę na realizację zadania, to unieważnił postępowanie w całości nie podając żadnych merytorycznych podstaw prawnych oprócz niezgodnego z prawdą stwierdzenia, jakoby wykonawca MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach uchylał się od podpisania umowy. Odwołujący dodał też, że dostarczył wszystkie niezbędne dokumenty, spełnia wszystkie wymagania opisane w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) i jest gotowy podpisać umowę. Wobec tego oczekuje cofnięcia decyzji o unieważnieniu postępowania oraz podpisania umowy w trybie pilnym. W ustnym stanowisku na rozprawie Odwołujący doprecyzował, że to Zamawiający uchyla się od zawarcia umowy, ponieważ w sposób nieuzasadniony odmawia uznania jednego z certyfikatów mimo, że zdaniem Odwołującego przedłożony dokument nazwany „certyfikatem” jest poprawny. Powołując się na definicję pojęcia „certyfikat” ze słownika PWN Odwołujący wskazał, że nie ma ograniczeń ustawowych, kto może wydawać certyfikaty potwierdzające zgodność produktu z normami. W PKD nie ma przedmiotu działalności „wystawianie certyfikatów”. Certyfikat został wystawiony przez firmę syna Odwołującego, ponieważ firma ta zawodowo zajmuje się wystawianiem certyfikatów. Certyfikaty pozyskuje także od innych podmiotów w zależności do tego, które zaoferują niższą cenę za wystawienie certyfikatów. Posiadał też inne certyfikaty na krzesła obrotowe, które mógł przedstawić Zamawiającemu. Poza tym wskazał, że Zamawiający oczekiwał certyfikatu lub dokumentu równoważnego. W swoich działaniach Odwołujący kierował się praktyką zamawiającego z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym certyfikat wystawiła osoba będąca pracownikiem zatrudnionym u zwycięskiego wykonawcy. Zaoferowany produkt posiada dalej w swoim magazynie. Stwierdził, że wszystkie czynności wykonał poprawnie. Dodał też, że na wszelkie zapytania Zamawiającego zawsze odpowiadał bez zbędnej zwłoki i to także wówczas, gdy Zamawiający jedno z zapytań skierował do niego z wyznaczonym terminem do udzielenia odpowiedzi w ciągu 24 godzin. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, informację Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2022 r. o unieważnieniu postępowania, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Odwołującym po wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła również, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Z powodu niedochowania formy zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wynikającej z regulacji § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453), gdzie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie zostało przekazane przez wykonawcę TRONUS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych tylko przesłane e-mailem, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia tego wykonawcy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych do akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego: - wiadomości e-mail Odwołującego do Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2022 r. - wiadomości e-mail Odwołującego do Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2022 r. - informacji z Instytutu Medycyny Pracy z dnia 15 czerwca 2022 r. - wydruku KRS spółki EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim - wydruku KRS spółki Przedsiębiorstwo Techniczno-Handlowe EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - wydruku CEIDG przedsiębiorcy działającego pod firmą Business Consulting Karolina Ząbek z siedzibą w Warszawie - porównania atestu z „Laboratorium REMODEX” spółki EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim w odniesieniu do wymagań OPZ - zestawienia dokumentów Odwołującego: „atest” contra „certyfikat” - wydruku KRS Stowarzyszenia Nowych Technologii - pisma Rejonowego Zarządu Infrastruktury z dnia 31 lipca 2014 r. skierowanego do wykonawcy MEGA SYSTEM Z. D. Izba uwzględniła również stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz dokumentu złożonego przez Odwołującego na rozprawie, z wyjątkiem atestu spółki EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz certyfikatu KO1-03-22 wystawionego przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie. Biorąc pod uwagę - szczegółowo opisane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania i w odpowiedzi na odwołanie - indywidualne cechy tych dokumentów rzutujące na ich niewiarygodność, a także akcentowane przez Zamawiającego bliskie powiązania rodzinne, towarzyskie oraz biznesowe Odwołującego oraz wystawców „atestu” z 2019 r. i „certyfikatu” z 2022 r., Izba uznała obydwa te dokumenty za niewiarygodne i wygenerowane jedynie na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „dostawę krzeseł obrotowych”. Numer referencyjny tego zamówienia to: 0401ILZ.260.2.15.2021. W Rozdziale XV SWZ został opisany przedmiot zamówienia. W treści SWZ zostało podane, że przedmiotem zamówienia jest dostawa krzeseł (foteli) biurowych obrotowych - z zagłówkiem lub bez zagłówka dla Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy wraz z ich transportem, rozładunkiem, wniesieniem i ustawieniem w pomieszczeniach wskazanych przez Zamawiającego w następujących ilościach: - gwarantowane zamówienie podstawowe - 427 sztuk, - zamówienie opcjonalne do 100 sztuk (ust. 1). Zamawiający wymagał, aby oferowany przedmiot zamówienia był fabrycznie nowy, w szczególności nieużywany, niefabrykowany i nieregenerowany, nienaprawiany i zapakowany w kartony wraz z instrukcją montażu. Odpowiedzialność za przedmiot zamówienia do czasu jego odbioru, ponosi wykonawca (ust. 2). Ponadto Zamawiający wskazał, że zamówienie nie zostało podzielone na części, natomiast szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposób jego realizacji został zawarty w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ (ust. 7). W Rozdziale I OPZ Zamawiający kierując się potrzebą ujednolicenia elementów wyposażenia pomieszczeń wymagał, aby oferowane krzesła były jednorodne pod względem parametrów technicznych oraz kolorystyka wszystkich oferowanych krzeseł miała być jednorodna zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (ust. 6). Ponadto stosowane materiały i produkty winny posiadać wymagane atesty i odpowiadać warunkom wynikającym z Polskich Norm (ust. 7). Zamawiający wymagał również, że zaoferowane krzesła muszą posiadać: a) certyfikat potwierdzający zgodność produktu z normami: PN-EN 1335-1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012 lub inny dokument równoważny, b) protokół oceny ergonomicznej zawierający badanie właściwości ergonomicznofizjologicznych zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 1 grudnia 1998 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe. Treść protokołu musi wskazywać, że krzesło może być wykorzystywane na stanowiskach pracy przy monitorach ekranowych zgodnie z rozporządzeniem Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej z 1 grudnia 1998 r. i dyrektywą UE (90/270/EEC). Powyższy protokół musi zostać wystawiony przez Instytut Medycyny Pracy, c) atest z badań wytrzymałości tapicerki na ścieranie min. 150000 (+/-5%) cykli Martindale'a lub inny dokument równoważny, d) oświadczenie producenta o użyciu w krześle pianki o właściwościach trudnopalnych lub inny dokument równoważny. Zostało też wyraźnie zastrzeżone, że wymienione dokumenty Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. W Rozdziale XXVII SWZ zostały określone informacje o formalnościach, jakie powinny być dopełnione po wyborze oferty - w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Zamawiający przewidział, że przed podpisaniem umowy wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia: a) opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Kopia ww. dokumentu stanowić będzie załącznik do umowy b) w przypadku, gdy w prowadzonym postępowaniu zostanie wyłoniona oferta złożona przez dwóch lub więcej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - umowy regulującej współpracę tych podmiotów c) informacji odnośnie danych kontaktowych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w realizację przedmiotu zamówienia (jeżeli dotyczy) d) certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normami: PN-EN 1335-1:2020, PNEN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012 lub innego dokumentu równoważnego e) protokołu oceny ergonomicznej, który zawiera badanie właściwości ergonomicznofizjologicznych zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 1 grudnia 1998 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe. Treść protokołu musi wskazywać, że krzesło może być wykorzystywane na stanowiskach pracy przy monitorach ekranowych zgodnie z Rozporządzeniem MPiPS z 1 grudnia 1998 r. i dyrektywą UE (90/270/EEC). Wyżej wymieniony protokół musi zostać wystawiony przez Instytut Medycyny Pracy f) atestu z badań wytrzymałości tapicerki na ścieranie min. 150 000 (+/-5%) cykli Martindale'a lub innego dokumentu równoważnego g) oświadczenia producenta o użyciu w krześle pianki o właściwościach trudnopalnych lub innego dokumentu równoważnego Jednocześnie Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że nieprzedłożenie przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego dokumentów, o których mowa w Rozdziale XXVII ust. 2 SWZ uznane zostanie przez Zamawiającego jako uchylenie się od podpisania umowy. Pismem z dnia 2 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach, który zaoferował cenę brutto w wysokości 402 538,41 zł i któremu Zamawiający przyznał 100 punktów. Następnie w dniu 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wysłał do Odwołującego wiadomość e-mail poprzez Platformę zakupową z prośbą o przesłanie potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, o których mowa w punkcie XXVII SWZ. Tego samego dnia w odpowiedzi na wiadomość e-mail Zamawiającego pełnomocnik Odwołującego poprzez Platformę zakupową przesłał plik dokumentów, w tym atest (sprawozdanie) nr KO8-08-19 wystawiony przez „Laboratorium REMODEX” należące do spółki EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim. Następnie w dniu 9 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do dopełnienia formalności po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia przypominając zarazem, że zgodnie z OPZ (część I. Wymagania ogólne), a także z SWZ (punkt XXVII) zaoferowane krzesła obrotowe powinny posiadać wymagane atesty i odpowiadać warunkom wynikającym z Polskich Norm. W treści pisma Zamawiający podkreślił, że wymagane dokumenty Odwołujący zobowiązany jest przedłożyć po wyborze oferty - przed podpisaniem umowy, a ich nieprzedłożenie uznane zostanie przez Zamawiającego jako uchylanie się od podpisania umowy. Jednocześnie Zamawiający dodał, że po dokonaniu analizy przekazanej przez Odwołującego w dniu 8 czerwca 2022 r. kopii dokumentu dotyczącego krzesła biurowego obrotowego SMART, tj. atestu (sprawozdania) nr 3 KO8-08-19 z dnia 8 sierpnia 2019 r., które zostało wydane przez Spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (gdzie jako wspólnicy występują: M. D., P. D., NOBEL SPV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa), poinformował, że nie może uznać tego atestu (sprawozdania) za dokument równoważny dla certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normami: PN-EN 1335-1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012. W związku z tym Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wymaganego dokumentu w nieprzekraczalnym terminie do dnia 10 czerwca 2022 r. W odpowiedzi na tą wiadomość tego samego dnia Odwołujący przesłał Zamawiającemu Certyfikat nr KO1-03-22 wystawiony przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie. W dniu 15 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w sprawie dostawy krzeseł obrotowych. W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał, że po dokonaniu analizy przekazanej mu w dniu 8 czerwca 2022 r. przez Odwołującego atestu (sprawozdania) badania wytrzymałościowe w zakresie bezpieczeństwa użytkowania nr KO8-08-19 z dnia 8 sierpnia 2019 r. dotyczącego krzesła biurowego obrotowego SMART (podpis upoważnionego do badania nieczytelny) wydanego przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim nie może uznać tego atestu (sprawozdania) za dokument równoważny dla certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normami: PN-EN 13351:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012. Podobnie rzecz wyglądała z certyfikatem nr KO1-03-22 wydanym przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający ocenił, że dostarczony tzw. certyfikat (który w odniesieniu do treści „badania” na str. 2 i 3, co do zasady, był powieleniem dokumentu o nazwie „atest” wydanego przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim) nie odnosi się do spełniania przez produkt zgodności z normą PN-EN 1335-1:2020 (PN-EN 1335-1:2020-09 Meble biurowe. Krzesło biurowe do pracy. Część 1: Wymiary. Wyznaczanie wymiarów), lecz do zgodności w kontekście norm: PN-EN 13352:2019 (Meble biurowe. Krzesło biurowe do pracy. Część 2: Wymagania bezpieczeństwa) oraz PN-EN 1728:2012 (Meble. Meble do siedzenia. Metody badań wytrzymałości i trwałości), a tym samym nie był to dokument wymagany przez Zamawiającego. Ponadto Zamawiający zauważył, że obydwa dokumenty, tj. „atest” z 2019 r. i „certyfikat” z 2022 r. wystawione przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim i przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie zostały wykonane według tego samego szablonu: są one napisane identyczną czcionką, mają identyczny układ graficzny, rozkład wierszy, posiadają te same sformułowania, użyto nawet identycznego słownictwa. Według Zamawiającego wszystko to jednoznacznie wskazuje na fakt, że dokumenty te zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania przez jedną osobę i tylko podpisane przez przedstawicieli tych firm (choć w związku z faktem, że podpis na „ateście” jest nieczytelny i ta okoliczność rodzi duże wątpliwości w zakresie ich rzetelności). Zamawiający podsumował, że wobec skali podobieństwa prawdopodobieństwo zaistnienia takiej zbieżności przypadkowo jest praktycznie zerowe, nie można zatem uznać tych dokumentów na płaszczyźnie formalnoprawnej za wiarygodne dokumenty. Jednocześnie tego samego dnia Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo z Instytutu Medycyny Pracy potwierdzające cechy ergonomiczne zaoferowanego produktu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone przez Odwołującego - wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach odwołanie uznając, iż nie zasługuje ono na uwzględnienie. Choć Odwołujący w treści odwołania nie zaznaczył wyraźnie, które dokładnie przepisy ustawy PZP zostały jego zdaniem naruszone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to już zwykła lektura treści jego odwołania ewidentnie wskazuje na to, że Odwołującemu chodziło o naruszenie art. 263 ustawy PZP i art. 255 pkt 7 ustawy PZP. Zgodnie z regulacją wynikającą z art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 263 ustawy PZP stanowi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Art. 255 pkt 7 ustawy PZP stanowi zaś, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. Rozpoznając niniejszą sprawę należało przede wszystkim ustalić dwie rzeczy. Po pierwsze czy Zamawiający ma prawo oceniać nie tylko znaczenie prawne przedkładanych mu przez wykonawców dokumentów, ale również ich wiarygodność i autentyczność. Odpowiedź na tak postawione zagadnienie powinna dla każdego wydawać się oczywista, albowiem Zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek nie tylko oczekiwać od wykonawców dokumentów wymaganych przez SWZ, ale też oceniać wiarygodność dokumentów przedkładanych mu przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w razie swoich uzasadnionych wątpliwości co do autentyczności przedłożonych mu dokumentów, nie tylko może ale wręcz powinien samodzielnie oraz solidnie sprawdzić osnowę dokumentów i ich inne elementy celem ich weryfikacji. W praktyce wymaga to naocznego zapoznania się z dokumentem i jego treścią, albowiem w inny sposób nie da się uchwycić indywidualnych cech, które ewentualnie mogłyby świadczyć o tym, iż dokument jest nieautentyczny. Taki indywidualnymi cechami wskazującymi na nieautentyczność dokumentu, a tym samym jego niewiarygodność mogą w szczególności nieczytelny podpis pod osnową dokumentu lub błędy w jego treści. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał własnej wszechstronnej i szczegółowej analizy cech indywidualnych dokumentów w postaci atestu (sprawozdania) nr KO8-08-19 wydanego przez „Laboratorium REMODEX” należące do spółki syna i zarazem pełnomocnika Odwołującego - EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz certyfikatu nr KO1-03-22 wydanego przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie, które przesłał mu Odwołujący. Wyraz tego dał zarówno w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 15 czerwca 2022 r., jak również w odpowiedzi na odwołanie. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania prowadziłoby do irracjonalnego wniosku, że Zamawiający miałby bezrefleksyjnie akceptować wszystkie dokumenty przekazywane mu przez wykonawców. W tej sytuacji powoływanie się przez Odwołującego na praktykę innego zamawiającego z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być uznane za miarodajne i nie może znajdować przełożenia na niniejszą sprawę. Każdy zamawiający ma nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek dokonania własnej samodzielnej i nieskrępowanej oceny. Także brak regulacji prawnych dotyczących certyfikacji przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem nie może automatycznie powodować, że dowolna osoba czy podmiot gospodarczy będzie mogła wystawiać certyfikaty poświadczające zgodność produktów z określonymi normami. Słusznie przy tym zauważa Zamawiający, że certyfikaty powinny być wystawiane przez kompetentne i wiarygodne podmioty gospodarcze mające doświadczenie w danej dziedzinie, natomiast samo nazwanie jakiegoś dokumentu „certyfikatem” nie oznacza od razu, że jest to „certyfikat”. Po drugie istotne jest też to, czy Zamawiający w okolicznościach tej sprawy miał prawo uznać, że zaszły przesłanki do zastosowania przez niego rygoru wynikającego z rozdziału XXVII SWZ. Skoro zatem Zamawiający jak najbardziej może i powinien samodzielnie oceniać wiarygodność i znaczenie prawne dokumentów przedkładanych mu przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w treści SWZ Zamawiający wyraźnie zastrzegł prawny rygor, że nieprzedłożenie przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego dokumentów, o których mowa w rozdziale XXVII ust. 2 SWZ, uznane zostanie przez Zamawiającego jako uchylenie się od podpisania umowy, to w sytuacji, gdy Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego dokumentów niezbędnych do finalizacji umowy (w tym certyfikatu potwierdzającego zgodność krzeseł obrotowych z normami: PN-EN 1335-1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012 lub innego dokumentu równoważnego), to w takich okolicznościach faktycznych Zamawiający miał prawo uznać, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela przy tym pogląd prawny wyrażony w wyroku z dnia 4 marca 2014 r. w sprawie KIO 288/14 stwierdzający, że "uchylanie się" wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem Izby dwukrotne nieprzedstawienie na wyraźne wezwanie Zamawiającego wiarygodnych dokumentów mających wykazać spełnienie przez zaoferowany produkt warunków przewidzianych w SWZ jak najbardziej mogło zostać uznane za uchylanie się od zawarcia umowy. Dlatego też decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania na dostawę krzeseł obrotowych nie dość, że w ocenie Izby była uzasadniona okolicznościami faktycznymi sprawy, to została również należycie i szczegółowo umotywowana. Powyższe świadczy także o tym, że Zamawiający w swoich działaniach zadbał o przestrzeganie podstawowych zasad ustawy PZP określonych w art. 16 ustawy PZP, w tym w szczególności zasady przejrzystości postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, z późn. zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Zamawiający złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów podróży przy uwzględnieniu regulacji Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy oświadczając zarazem w treści wniosku, jaki dystans dzieli siedzibę Zamawiającego i Izby, a także wskazując markę i numer rejestracyjny samochodu osobowego, jak również pojemność skokową silnika. Izba nie stwierdziła podstaw do zakwestionowania prawdziwości oświadczenia zawartego we wniosku i uznała, że - przy uwzględnieniu poglądów prawnych wyrażonych przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 29 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 26/16 - Zamawiającemu przysługuje od Odwołującego zwrot kosztów podróży w żądanej we wniosku kosztowym wysokości w związku z koniecznością stawiennictwa pełnomocników Zamawiającego na rozprawie w dniu 8 lipca 2022 r. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ 15 …

…Sygn. Akt: KIO 3525/23 WYROK z dnia 7 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2023 r. przez wykonawcę: SHADOK AV P. sp. k. z siedzibą w Zabrzu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Katowice, w którego imieniu działają Katowickie Inwestycje S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zawarcie umowy ramowej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w ten sposób, że zalicza w ich poczet uiszczoną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: .......................................... ........................................... UZASADNIENIE Miasto Katowice, w którego imieniu działają Katowickie Inwestycje S.A. z siedzibą w Katowicach(dalej również: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 t.j. z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub Pzp)zamówienie publiczne na zawarcie umowy ramowej w przedmiocie świadczenia usług wykonywania przeglądów i czynności serwisowych instalacji, systemów oraz urządzeń zainstalowanych w Międzynarodowym Centrum Kongresowym w Katowicach w branży telekomunikacyjnej i informatycznej (IT i AV) - część III w ramach zadania pn.: „Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania MCK" ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 156-499276 (dalej również: Postępowanie). W dniu 24 listopada 2023 r. do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania wykonawcy SHADOK AV P. sp. k. z siedzibą w Zabrzu (dalej również: „Odwołujący” lub „SHADOK”) od czynności wykluczeni wykonawcy i odrzucenia oferty SHADOK oraz w konsekwencji unieważnienia Postępowania z dnia 14 listopada 2023r. W dniu 30 listopada 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia Wizja Multimedia sp. z o.o. w Piasecznie oraz SAT-SYSTEM sp. z o.o. Łomiankach. Izba ustaliła, że pismami z 14 listopada 2023 roku przesłanymi elektronicznie Zamawiający poinformował Odwołującego oraz wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia Wizja Multimedia sp. z o.o. w Piasecznie oraz SAT-SYSTEM sp. z o.o. Łomiankach o wykluczeniu i odrzuceniu ich ofert na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, a także z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp oraz w konsekwencji odrzucenia wszystkich złożonych ofert o unieważnieniu Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, a także z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego polegających na 1.bezzasadnym wykluczeniu Odwołującego, a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty z Postępowania z uwagi na rzekome zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji mimo, iż SHADOK złożył ofertę samodzielnie, korzystając z zasobu podmiotu trzeciego, bez którego nie byłby w stanie spełnić warunku uczestnictwa i złożyć w ogóle oferty. Odwołujący nie zawierał żadnych porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji w ramach przetargu i nie miał wiedzy, iż Sat-System sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach (dalej również „SAT- System") złoży samodzielnie ofertę w ramach tego samego Postępowania; 2.bezpodstawnym odrzucenie oferty SHADOK z Postępowania w sytuacji, gdy została ona złożona przez Wykonawcę, który nawiązał współpracę z Sat-System sp. z o.o. w oparciu o instytucję przewidzianą w art. 118 ust 1 Pzp jedynie w celu spełniania warunku udziału w Postępowaniu i złożenia przez SHADOK oferty, nie zaś w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dzięki temu zyskał dwie oferty, a nie jedną, co wpłynęło na zwiększenie konkurencyjności w Postępowaniu. Co więcej zawarcie samych umów ramowych nie rodzi po stronie Zamawiającego żadnych faktycznych zobowiązań. 3.błędnym unieważnieniu Postępowania pomimo, iż SHADOK nie podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, w efekcie nie są spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 108 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp - poprzez błędne uznanie, iż SHADOK podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu z uwagi na zawarcie niedozwolonego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu w sytuacji, gdy: a) SHADOK nie spełniał warunku udziału w Postępowaniu stąd też, aby móc złożyć ofertę, zmuszony był bazować na zasobach innych podmiotów; b) Wykonawca próbował nawiązać współpracę z innymi firmami w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, jednak w tak krótkim czasie finalnie udało mu się pozyskać ofertę jedynie od SAT-System, niemniej SHADOK zależy na realizacji zamówienia w możliwe najniższej cenie, stąd też oczywistym jest, iż w przypadku pozyskania korzystniejszej oferty podwykonawcy, po prostu zmieni podmiot trzeci; c) SHADOK przygotował ofertę samodzielnie, o czym świadczy sposób przygotowania oferty (np. w zakresie kryterium oceny ofert) oraz różnice cenowe ofert (zadanie 1 - 332.000 zł oraz zadanie 2 - 30.750 zł), przy czym Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do przedstawienia sposobu wyliczenia oferty; d) złożenie oferty przez SHADOK zwiększyło konkurencyjność w postępowaniu, w przypadku nieskorzystania z zasobów innych podmiotów Odwołujący w ogóle nie złożyłby oferty w Postępowaniu (pierwszy raz postępowanie obejmowało ofertę AV i IT), a Zamawiający otrzymałby tylko jedną ofertę konsorcjum; e) SHADOK nie ma żadnego wpływu na ukształtowanie oferty konsorcjum; f) Odwołujący nie miał świadomości, iż podmiot trzeci SAT- System, złoży konkurencyjną ofertę jako członek konsorcjum w tym samym Postępowaniu, zaś oczekiwanie przedstawienia na tą okoliczność dowodu jest niezgodne z doświadczeniem życiowym i logiką; g) zgodnie z zasadami logiki z okoliczności nawiązania przez SHADOK współpracy z Sat-System, w wyniku której finalnie ustalono, iż SHADOK złoży ofertę bazując na zasobach Sat-System, który będzie jednocześnie jego podwykonawcą, nie da się wywieść wniosku, iż SHADOK winien przewidzieć, iż Sat-System planuje złożenie oferty w przetargu; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż oferta SHADOK została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy: a) skorzystanie z zasobów Sat-System miało na celu przede wszystkim spełnienie warunku udziału w Postępowaniu i umożliwienie SHADOK złożenia oferty, co jest zgodnie z art. 118 pzp oraz postanowieniami SW Z które nie zastrzegają obowiązku osobistej realizacji zamówienia b) dzięki użyczeniu zasobów podmiotu trzeciego SHADOK złożył ofertę w Postępowaniu, co zwiększyło konkurencyjność w Postępowaniu, w przeciwnym razie Zamawiający otrzymałby tylko jedną ofertę - konsorcjum, a SHADOK w ogóle zrezygnowałby z uczestnictwa w przetargu; c) SHADOK może w każdej chwili zmienić podmiot trzeci zgodnie z dyspozycją art. 122 pzp na etapie przetargu lub realizacji umowy, zwłaszcza iż zależy mu na realizacji usługi i oferowaniu jka najbardziej konkurencyjnych cen, a w tak krótkim czasie mimo poszukiwań, nie udało mu się znaleźć innej firmy na zasobach której mógł złożyć ofertę; d) zawarcie umowy ramowej nie rodzi po stronie Zamawiającego obowiązku powierzenia konkretnemu wykonawcy świadczenia usługi (§1 ust 5 umowy), a zaś wykonawcy związani się maksymalnymi cenami jednostkowymi realizacji usługi, w efekcie po stronie Zamawiającego nie zachodzi możliwość zagrożenia lub naruszenia interesu Zamawiającego czy możliwość jakiegokolwiek wymuszenia na Zamawiającym wyboru danego kontrahenta, brak tu również czynu niezgodnego z prawem czy dobrymi obyczajami; 3. art. 255 pkt 2 pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu w sytuacji, gdy SHADOK nie podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu co oznacza, iż nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 225 pkt 2 Pzp. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; unieważnienie czynności wykluczenia SHADOK i odrzucenia jego oferty; powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, wskazywał na brak przedstawienia dowodów i wystarczających wyjaśnień na etapie Postępowania. Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów składających się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, oferty SHADOK oraz oferty konsorcjum Wizja Multimedia sp. z o.o. w Piasecznie oraz SAT-SYSTEM sp. z o.o. Łomiankach (dalej również konsorcjum), wezwań do wyjaśnień Odwołującego oraz konsorcjum, wyjaśnień Odwołującego oraz konsorcjum, decyzji Zamawiającego o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ich ofert oraz unieważnienie Postępowania a także ze złożonych dokumentów w postaci: - oświadczenia Alto Computers sp. j. z dnia 1 grudnia 2023 r. wskazujące na to, że Odwołujący zwracał się do tej spółki w celu podjęcia współpracy w Postępowaniu i spełnienie warunku w ramach postępowania wraz z print screenem ze strony internetowej wskazującym na zakres działalności tego podmiotu obejmujący usługi informatyczne; - email z 6 września 2023r. Odwołującego od dyrektora handlowego firmy Urkom Systemy Teleinformatyczne wskazujący na wolę nawiązania współpracy w zakresie spełnienia warunku i udziału w realizacji zamówienia w Postępowaniu wraz z print screenem ze strony internetowej Urkom wskazującym na zakres działalności tego podmiotu obejmujący usługi informatyczne; - oferty od Trecom Spółka Akcyjna sp. k. pozyskanej przez Odwołującego po terminie składania ofert w Postępowaniu ważną do 8 grudnia 2023r. wskazującą na możliwość realizacji przez tę spółkę zakresu usług powierzonych SAT-System w ramach Postępowania za cenę zbliżoną do ceny SAT-System tj. za koszt przeglądu (1 kwartał) 69 000 zł netto, co daje roczną wartość kontraktu 276 000 netto i będącą jednocześnie cena rynkową. Odwołujący wnosił również o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka Pana B.K. pracownika Odwołującego, który był osobą uczestniczącą w rozmowach z Sat-System, na okoliczność celu nawiązania współpracy z Sat-System, niebędącej i niewiążącej się z zakłóceniem konkurencji, rynkowości oferty Sat-System i Odwołującego, przebiegu dotychczasowej współpracy z Sat-System, braku wiedzy o planach złożenia oferty przez Sat-System w ramach Postępowania oraz samodzielnego złożenia oferty przez ten podmiot. Izba dopuściła i przeprowadziła wnioskowane dowody. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu (10 dni) przewidzianego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 24 listopada 2023 r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 i 3 pzp. Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia Wizja Multimedia sp. z o.o. w Piasecznie oraz SAT-SYSTEM sp. z o.o. Łomiankach nie skorzystali z ustawowego środka zaskarżenia a zgłoszenie przystąpienia dokonane zostało po upływie terminu do wniesienia odwołania. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. W zakresie przystąpienia Izba stwierdza, że zgodnie z art. 525 Pzp zgłoszenie przystąpienia przysługuje wykonawcy posiadającemu interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Warunkiem skorzystania z ochrony prawnej przewidzianej Pzp dla zgłaszającego przystąpienie jest więc posiadanie statusu wykonawcy i legitymacji do wniesienia środka. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp, przez wykonawcę należy „rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. Status wykonawcy, co jest bezdyskusyjne, przysługiwać będzie podmiotowi, który ubiega się o udzielenie zamówienia, a więc złożył ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zakres podmiotów legitymowanych do wnoszenia przystąpienia winien uwzględniać dynamiczny charakter definicji wykonawcy zawartej w art. 7 pkt 30 Ustawy. Stąd na różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przymiot wykonawcy będzie przysługiwał rożnym grupom podmiotów, np. ci z wykonawców, którzy nie złożyli ofert, po upływie terminu składania ofert nie będą już wykonawcami. Podobnie wykonawca, który został wykluczony z przetargu ograniczonego (na etapie rozpatrywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), nie ma przymiotu wykonawcy w trakcie oceny ofert". (J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 528). W przedmiotowej sprawie ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia wykonawcy Wizja Multimedia sp. z o.o. w Piasecznie oraz SAT-SYSTEM sp. z o.o. Łomiankach zostali wykluczeni i ich oferta odrzucona, nie złożyli odwołania od wymienionych czynności a termin do złożenia środka zaskarżenia upłynął bezskutecznie przed zgłoszeniem przystąpienia. Wobec niezłożenia środka zaskarżenia wraz z upływem terminu na dokonanie rzeczonej czynności wykonawcy świadomie i dobrowolnie zrezygnowali z dalszego udziału w postępowaniu i w konsekwencji utracili status wykonawcy i wiążące się z nim prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej, w tym zgłoszenia przystąpienia. Stąd Izba uznając zgłoszenie przystąpienia za bezskuteczne odmówiła Wizja Multimedia sp. z o.o. w Piasecznie i SATSYSTEM sp. z o.o. Łomiankach prawa udziału w postępowaniu odwoławczym. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że zarzuty w całości potwierdziły się i uwzględniła odwołanie, co skutkuje koniecznością unieważnienia przez Zamawiającego czynności unieważnienia Postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego wraz z poprzedzającym ją wykluczeniem oraz ponownego dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty SHADOK. Izba stwierdza, że stan faktyczny pomiędzy stronami był niesporny poza kwestią oceny okoliczności ustalonych przez Zamawiającego jako dających podstawę do uznania za wiarygodne wypełnienia się przesłanek wykluczenia i odrzucenia oferty SHADOK Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Strony a także uwzględniła stanowiska stron. Izba w oparciu o SWZ, wyjaśnienia oraz spójne oświadczenia Stron ustaliła, że: 1)przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług wykonywania przeglądów i czynności serwisowych instalacji, systemów oraz urządzeń zainstalowanych w Międzynarodowym Centrum Kongresowym w Katowicach w branży telekomunikacyjnej i informatycznej (IT i AV), w ramach umowy ramowej; 2)Zamawiający wcześniej nie łączył zamówień na przeglądy i serwis instalacji AV z IT; 3)Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę, dopuszczając tym samym możliwość korzystania z zasobów innych podmiotów (SW Z, Rozdział I, pkt 2 ppkt 5 i 6, s. 3-4); projekt umowy ramowej przewiduje, że usługi mogą lecz nie musza być zlecane wykonawcom; 4)Warunkiem uczestnictwa w przetargu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przewidzianym w SW Z, Rozdział II, pkt 8 ppkt 4, s. 11-12 było: „wykonanie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi polegające na wykonaniu przeglądów i czynności serwisowych, z których każda z nich obejmowała wykonanie w obiekcie o kubaturze nie mniejszej niż 50 000 m3 co najmniej jednego przeglądu w zakresie branży telekomunikacyjnej i informatycznej (IT i AV)" oraz że wykonawca „dysponuje lub będzie dysponować minimum jedną osobą, posiadającą doświadczenie zawodowe polegające na wykonaniu min. jednego przeglądu w obiekcie o kubaturze min. 50.000 m3 w zakresie w branży telekomunikacyjnej i informatycznej (IT i AV)". Izba w oparciu o oferty wraz z załącznikami złożone w ramach Postępowania, wezwania do wyjaśnień, wyjaśnienia, decyzje o odrzuceniu ofert oraz spójne oświadczenia Stron ustaliła, że: 1.W Postępowaniu wpłynęły oferty dwóch wykonawców: a) oferta SHADOK, z ceną ofertową828.036 zł brutto (zadanie 1) oraz 553.500 zł brutto (zadanie 2); Zadanie 1 w całości realizowane ma być przez podwykonawcę SAT – System, na którego zasobach w zakresie warunków udziału w Postępowaniu polega SHADOK (w postaci doświadczenia oraz osób niezbędnych do realizacji umowy, a pomiędzy firmami na etapie realizacji miała zostać zawarta umowa podwykonawcza w zakresie przeglądów i czynności serwisowych urządzeń CISCO (sieci AV) oraz VOiP CISCO), Zadanie 2 w całości realizowane ma być przez SHADOK spełniający warunki udziału w Postępowaniu; b) oferta konsorcjum z ceną ofertową 485.936 zł brutto (zadanie 1) oraz 584.250 zł brutto (zadanie 2); zadanie 1 w całości realizowane ma być przez wykonawcę SAT- System, zadanie 2 w całości realizowane ma być przez drugiego konsorcjanta; każdy z konsorcjantów oświadczył, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu samodzielnie w zakresie swojego zadania; 2.Zamawiający analizując oferty ustalił, że SAt- System, z jednej strony występuje w ofercie SHADOK jako podmiot trzeci udostępniający zasoby i podwykonawca w zakresie przeglądów i czynności serwisowych urządzeń CISCO (sieci AV) oraz VOiP CISCO a z drugiej strony - Sat-Systems złożył w ramach tego samego postępowania ofertę jako członek konsorcjum; z uwagi na występującą w ofertach dwóch wykonawców zbieżności podmiotową (SatSystems) i realizację zamówienia w ramach umowy ramowej tylko przez jeden podmiot, Zamawiający wezwał wykonawców do wyjaśnień, mających na celu ustalenia czy doszło do podejrzenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji; Zamawiający nie precyzował w wezwaniach oczekiwanego zakresu wyjaśnień, w szczególności nie żądał przedstawienia kalkulacji cen ofertowych; 3.Wykonawcy w wyznaczonym terminie złożyli wyjaśnienia wskazując, że: a) SHADOK: skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego miało na celu przede wszystkim spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a zatem zwiększyło konkurencyjność w przetargu (1), oferta SHADOK została przygotowania samodzielnie, na co wskazuje sposób jej przygotowania i zaoferowana cena (ponad 300.000 zł różnicy między ofertami) (2) Wykonawca nie wiedział, że SAT - Systems zamierza złożyć ofertę w tym samym postępowaniu (3); b) SATSystem: udostępniła swoje zasoby SHADOK jedynie celem realizacji części zamówienia objętego postępowaniem przetargowym (1), SAT-Systems nie miała zatem wpływu na to, jaką ostateczną ofertę cenową przedstawi SHADOK, albowiem wycena tej oferty zależała również od ceny pozostałych usług realizowanych w ramach zamówienia, czy to przez SHADOK czy to przez innych podwykonawców; cena usługi zaproponowana SHADOK różniła się od ceny zaproponowanej przez SAT-Systems jako członka konsorcjum, co było spowodowane zdobytym wcześniej doświadczeniem we współpracy, które wpłynęło na zwiększenie oferty cenowej przedstawionej dla SHADOK o koszty dodatkowe (2), Dwie oferty przedstawione w niniejszym postępowaniu zostały ustalone i złożone niezależnie od siebie (3); 4.Zamawiający po przeanalizowaniu wyjaśnień podjął decyzje o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ich ofert a następnie unieważnieniu Postepowania wobec braku ofert; czynności dokonane zostały na podstawie art. art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, a także z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp; w uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że uznał, iż pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencyjności, co stanowi podstawę wykluczenia w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp i odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp i złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co wypełnia dyspozycje art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp; Zamawiający dla uzasadnienia decyzji wskazał, że: „1. Wykonawcy znali się i współpracowali już w przeszłości, w tym ramach realizacji usług na obiekcie MCK, co zresztą wynika jasno z wyjaśnień złożonych zarówno przez Wykonawcę 1, jak i Wykonawcę 2; 2. Wykonawca 2 miał istotny wpływ na ukształtowanie cen oferty Wykonawcy 1, co jasno potwierdził złożonymi wyjaśnieniami, w których wskazuje wprost, iż zaoferował mu ceny w ramach podwykonawstwa na poziomie wyższym niż ceny jakie zaoferował osobiście jako wykonawca zamówienia, uzasadniając to jednocześnie dotychczasowym doświadczeniem we współpracy z Wykonawcą 1 (bez wskazania czy wykazania jakichkolwiek szczegółów w tym obszarze); 3. Wykonawca 1 w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił w ogóle sposobu wyliczenia złożonej ceny ofertowej, a tym samym nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił, że ofertę przygotowywał samodzielnie i bez jakiejkolwiek współpracy z Wykonawcą 2; 4. Wykonawca 2 w złożonych wyjaśnieniach nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że nie miał wiedzy na temat udziału SAT-SYSTEM Sp. z o.o. z postępowaniu tj. o zamiarze złożenia przez ten podmiot samodzielnie oferty w Postępowaniu; wyjaśnienia w tym obszarze, podobnie jak w zakresie, o którym mowa w punkcie 3) powyżej, ograniczył wyłącznie do oświadczenia własnego; ponadto Zamawiający wziął pod uwagę, że powyższemu oświadczeniu niejako przeczy wyjaśnienie Wykonawcy 2, z którego jasno wynika, że Wykonawca 2 oraz SAT-SYSTEM Sp. z o.o. prowadziły rozmowy na temat „podjęcia współpracy i wspólnego wystartowania w przetargu’’, z czego jasno można było wywieźć, że SATSYSTEM Sp. z o.o. planował złożenie oferty w Postępowaniu; 5. Ze złożonych przez Wykonawcę 1 i Wykonawcę 2 dokumentów wynika jasno, że faktycznym realizatorem istotnego zakresu usług składających się na przedmiot zamówienia, będzie jeden i ten sam podmiot tj. SAT-SYSTEM Sp. z o.o.; Mając na uwadze powyższe ustalenia Zamawiający skonkludował, że stanowi to o naruszeniu przywołanych norm wobec tego, że przedmiot umowy (zadanie 1) realizowany będzie przez wyłącznie jeden podmiot, który kształtować będzie ceny i warunki składanych ofert, co wyklucza konkurencję, a w sprawie wystąpiło porozumienie mające na celu co najmniej zachwianie konkurencji i zmuszanie Zamawiającego do zamawiania usługi u jednego wykonawcy. Izba w oparciu o wyjaśnienia Odwołującego, oraz zeznania świadka, którym dała wiarę, znajdujące oparcie w treści udzielonych przez wykonawców wyjaśnień oraz złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu dowodów dokumentowych, a także faktu złożenia dwóch ofert ustaliła, że: 1.Ceny realizacji usług zadania 1 z ofert złożonych w ramach Postępowania są cenami rynkowymi - okoliczność ta była także niesporna pomiędzy stronami; 2.wykonawcy współpracowali wcześniej przy realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego dotyczącego budowy (wraz z instalacjami telekomunikacyjną i informatyczną (IT i AV)), Międzynarodowym Centrum Kongresowym w Katowicach, przy czym SAT – System realizował inwestycję w zakresie instalacji IT a SHADOK w zakresie instalacji AV – okoliczność ta była także niesporna pomiędzy stronami; 3.SHADOK nie spełniał warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zadania 1, SAT – System posiadał doświadczenie w zakresie serwisu instalacji IT, znał infrastrukturę instalacji Zamawiającego i spełniał warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zadania 1 - okoliczność ta była także niesporna pomiędzy stronami; 4.SHADOK podejmował próby znalezienia podwykonawcy dla zadania 1 spełniającego warunki udziału w Postępowaniu na etapie przygotowania oferty zwracając się do szeregu potencjalnych podwykonawców, w tym także SAT - System; zgodnie z przyjętym zwyczajem SHADOK kontaktował się wstępnie telefonicznie; Jedynym podmiotem, spełniającym warunki udziału w Postepowaniu i który wyraził wolę współpracy i udostępnienia zasobów Odwołującemu był SAT- System; pozostali wykonawcy odmówili między innymi ze względu na zakres przedmiotu zamówienia, brak doświadczenia lub kompetencji, zaangażowanie w realizację innych projektów, okres urlopowy; 5.SAT- System zadeklarował wolę podwykonawstwa i wskazał cenę, za jaką zrealizuje zadanie 1 w ramach Postępowania jako podwykonawca SHADOK oraz przekazał SHADOK niezbędne do złożenia oferty dokumenty, których opracowanie leżało po jego stronie; 6.SHADOK zaoferował cenę ofertową dla zadania 1 w kwocie równej zaoferowanej mu wcześniej przez SAT- System; 7.SHADOK nie informował SAT – System o kwocie ofertowej, w tym także dla żadnego z zadań, w szczególności czy zamierza narzucić na cenę SAT- System marżę; SHADOK samodzielnie skalkulował i przygotował ofertę w zakresie ustalenia cen za zadanie 1 i zadanie 2 i samodzielnie bez udziału SAT- System podjął decyzję biznesową o wskazaniu jako ceny dla zadania 1 ceny równej ofercie jaką złożył mu SAT- System; Zysk SHADOK kalkulowany był dla zadania 2 a w odniesieniu do zadania 1, zgodnie ze strategią spółki, SHADOK przewidywał uzyskanie go w następstwie dalszych negocjacji z SAT – System lub ewentualnie pozyskania innego podwykonawcy; 8.SAT – System nie informował SHADOK o zamiarze lub złożeniu oferty w ramach Postępowania ani o zamiarze realizacji przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w innej konfiguracji poza podwykonawstwem na rzecz SHADOK; o złożeniu oferty przez konsorcjum (w tym SAT- System) i jej treści SHADOK dowiedział się po otwarciu ofert w Postępowaniu; 9.SAT – System z SHADOK nie wiążą relacje poza wcześniejszą współpracą w tym przy realizacji inwestycji na rzecz Zamawiającego, która przebiegała poprawnie, oraz planowaną współpracą w zakresie realizacji Postępowania na podstawie oferty SHADOK; Izba ustaliła również, co nie było sporne pomiędzy stronami, że SHADOK nie wiązała żadna relacja z drugim wykonawcą konsorcjum. Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli Zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22). Celem przepisu jest zapewnienie istnienia realnej rywalizacji między wykonawcami postępującymi uczciwie względem siebie i zamawiającego. A podstawą dla uznania zgodnie z przepisem, że doszło do niedozwolonego porozumienia jest wykazanie tego faktu także za pomocą domniemań faktycznych i nawet bez dowodów bezpośrednich. Okoliczności muszą jednak w sposób logiczny pozwalać na ustalenie prawdopodobieństwa zajścia określonej sytuacji. Samo istnienie pewnych okoliczności nie w każdej sytuacji uzasadnia dopuszczalność wykluczenia, dla której konieczna jest ocena całokształtu powiązań oraz zachowań wykonawców. Jednocześnie o ile na etapie postępowania o udzielenie wystarcza stwierdzenie istnienia wiarygodnych przesłanek niedozwolonego porozumienia o tyle w postępowaniu odwoławczym obowiązuje ogólny rozkład ciężaru dowodowego z art. 534 ust. 1 Pzp nakładający na strony i uczestników postępowania odwoławczego obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z całą pewnością nie jest to równoznaczne ze zwolnieniem zamawiającego z wykazania prawidłowości powziętego przekonania i podjętej decyzji. Zgodnie z uznk: art. 3 ust 1 i 2 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności (...) utrudnianie dostępu do rynku; art. 15 ust. 1 pkt 5 i ust. 2 pkt. 1 i 2 czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy, Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na: 1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy; 2) stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym. W niniejszej sprawie uzasadnienie decyzji o wykluczeniu i odrzuceniu oferty SHADOK jest niewystarczające. Powołane w uzasadnieniu okoliczności nie pozwalają na uznanie że doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Nie pozwalają na to również ustalone w ramach postępowania odwoławczego okoliczności faktyczne i materiał dowodowy. Izba zwraca uwagę na to, że sytuacja zakazu składania dwóch ofert w jednym postępowaniu nie jest zrównana ze złożeniem oferty podwykonawczej i nie jest zakazana na gruncie Ustawy. Izba stwierdza również, że fakt zawarcia umowy ramowej z jednym lub dwoma wykonawcami nie rodzi po stronie Zamawiającego obowiązku zamawiania u żadnego z nich usług. Sam fakt współwystępowania jednego wykonawcy w roli konsorcjanta i podwykonawcy w umowach ramowych nie przesądza o ograniczeniu lub zakłóceniu konkurencji i nie jest sprzeczny z Ustawą ani uznk. Podobnie to, że podwykonawca zna zarówno swoją ofertę jako konsorcjanta i ofertę jako podwykonawcy nie wystarcza dla uprawdopodobnienia wystąpienia zmowy. Powyższe, wobec tego, że żadne dowody ani okoliczności nie wskazują na to, że znał ofertę Odwołującego lub uzgadniał jej treść. O wystąpieniu zmowy i zakłóceniu konkurencji nie przesądza także fakt, że oferta podwykonawcza uwzględniona została w ofercie SHADOK, co jest naturalną konsekwencją udzielenia przez SAT – System zasobów dla SHADOK. Materiał dowodowy i okoliczności sprawy nie pozwalają na założenie, że Odwołujący miał świadomość, że zostanie złożona oferta przez jego podwykonawcę samodzielnie (jako wykonawca w ramach konsorcjum). Nie wynika to z żadnego dowodu a zeznania świadka potwierdzają fakt przeciwny. Izba dała wiarę zeznaniom świadka również, co do nie informowania o sposobie budowania ceny przez Odwołującego jego podwykonawcy, co także przemawia przeciwko założeniu, że mamy do czynienia z porozumieniem zawartym i mającym na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Okoliczności wskazywane przez Zamawiającego nie stanowią w ocenie Izby dowodów pośrednich istnienia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji ani zmowy uznk. Zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa między samodzielnymi przedsiębiorcami, której celem lub skutkiem jest pozyskanie zamówienia przez jednego z nich. Beneficjantem zdobycia zamówienia przez jednego z wykonawców stają się wykonawcy uczestniczący w zmowie, co dzieje się ze szkodą dla innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Formą zmowy przetargowej są porozumienia wykonawców, których celem jest zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia przez któregokolwiek z członków porozumienia i podział zysku pomiędzy uczestnikami zmowy np. poprzez dokonywanie płatności tytułem podwykonawstwa lub innych usług (często fikcyjnych). W takiej sytuacji, pomimo, iż oferty składa dwóch niezależnych przedsiębiorców, to oferta jednego z nich ma charakter wyłącznie oferty zabezpieczającej lub jest wyłącznie powieleniem oferty jednego z oferentów, na co nie wskazują okoliczności sprawy. W niniejszej sprawie, oświadczenia złożone na rozprawie przez Odwołującego jak również zeznania świadka potwierdziły stanowiska zaprezentowane w odwołaniu i jednocześnie, wobec poparcia ich dowodami, skutecznie wykazana została nieprawidłowość stanowiska Zamawiającego, co do istnienia zmowy przetargowej, czyniąc odrzucenie oferty na tej podstawie nieuzasadnionym w świetle Ustawy. Oświadczenia Odwołującego, w zestawieniu z dowodami zgromadzonymi w toku niniejszego postępowania, są spójne i wiarygodne a przedstawiony w nich przebieg wydarzeń zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Ocena podejmowanych przez wykonawcę i podwykonawcę będącego jednocześnie uczestnikiem konsorcjum w toku Postępowania czynności i ich konsekwencje, nie dają w ocenie Izby podstaw do przyjęcia, że doszło do zmowy / niedozwolonego porozumienia ani uwiarygodnienia jej zajścia. Izba podziela stanowisko Odwołującego, co do nieistnienia podstaw do przyjęcia za wiarygodne, że doszło do zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencje. Projekcja rzeczywistości opisana przez Zamawiającego, jako uwiarygadniająca istnienie zmowy, nie pozwala na uznanie jej za prawidłową wobec przedstawionych w toku postępowania Izbie dowodów. W świetle zarówno normy art. 108 ust. 1 pkt. 5, konsekwencji wiążących się wykluczeniem wykonawcy na tej podstawie, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy, a także zasady ciężaru dowodzenia w postępowaniu odwoławczym (art. 534 ust. 1 Ustawy) i stanowiska popartego dowodami Odwołującego, Izba stwierdza, że argumentacja Zamawiającego oparta na stwierdzeniu okoliczności faktycznych i założeniu w oparciu o nie woli działania sprzecznego z Ustawą i uznk są niewystarczające dla przyjęcia, że zakwestionowane przez Odwołującego czynności Zamawiającego były zgodne z Ustawą. Stanowisku Zamawiającego o zawarciu przez ww. wykonawców zmowy przetargowej przeczą zarówno oświadczenia wykonawców, którzy mieliby być w nią zaangażowani, jak również przedstawione przez Odwołującego dowody potwierdzające okoliczności towarzyszące przygotowaniu i złożeniu oferty. Jednocześnie brak jest jakichkolwiek innych dowodów potwierdzających cel działania mający zakłócić konkurencję, okoliczności tych nie wskazał Zamawiający. Nie jest przy tym zasadne kwestionowanie przez Zamawiającego przedłożonych przez Odwołującego dowodów, jako niewykazujących, że do zmowy nie doszło. Co do zasady niemożliwe jest jednoznaczne i niepodważalne wykazanie faktu negatywnego, czyli czegoś czego nie było. Odwołujący przedstawił dowody, z których wynika, że nie zawarł z SXAT – System porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji i nie pozostaje z nim w zmowie. Tym samym, wobec braku podstaw do uznania za wiarygodne istnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie i odrzucenie oferty SHADOK odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Pozostałe zarzuty stanowiły konsekwencję zarzutów podstawowych – niezgodnego z ustawą wykluczenia oraz odrzucenia oferty SHADOK - są z nimi immanentnie związane dzieląc ich los. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1w zw. z § 5 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...…………………………... Członkowie: .................................. ....................................... …

…Sygn. akt KIO 1964/25 Warszawa, 23 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25] prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a przy powtórnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego wskazanie, że wraz z podpisaniem umowy w sprawie tego zamówienia termin jego wykonania zostanie zmieniony aneksem na 30 dni od daty zawarcia umowy. 2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3863,10 zł (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11363 zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​ Uzasadnie nie Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie {dalej: „Akademia”, „AW S” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp”, „Pzp” itp. skróty} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25]. Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00104349. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 13 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 19 maja 2025 r. G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej {dalej: „G.”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniosła odwołanie od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 255 pkt 6 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. 2.Art. 255 pkt 7 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że G. nie uchyliła się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 czerwca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w poniedziałek 19 maja 2025 r. wobec czynności unieważnienia postępowania, o której Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną 13 maja 2025 r., na co jednoznacznie wskazują powyższe zarzuty i żądanie, a także ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Zatem twierdzenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie zostało wniesione wobec postanowień dokumentów zamówienia określających termin wykonania zamówienia, ma charakter kontrfaktyczny. Brzmienie uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania [pisownia oryginalna; dostosowano układ akapitów]: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp unieważnienie postępowania następuje w razie wystąpienia trzech przesłanek: 1) postępowanie jest obarczone wadą; 2) wada jest nieusuwalna; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przyznający Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi m.in., że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (ogłoszenie nr 2025/BZP 00104349) opublikowanym w BZP w dniu 14-022025 r. wskazał termin realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r.. Termin ten został również powtórzony w SW Z: 1) w dziale VI TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA również został określony, że: „Zamówienie musi zostać zrealizowane w terminie do dnia 30-04-2025 r.”, 2) w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, 3) we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. W wyniku pytań wykonawców Zamawiający dokonał dwukrotnie zmian SW Z, pytania i zmiany nie dotyczyły terminu realizacji zamówienia. Postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp Umowa winna zawierać postanowienia określające w szczególności (…) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia wskazując konkretną datę. Przed upływem terminu na składanie ofert wykonawcy nie zanegowali sposobu określenia terminu realizacji zamówienia uznając, że tak określony termin realizacji wynika z potrzeby Zamawiającego. Z uwagi na upływ terminu składania ofert brak jest możliwości dokonania zmiany treści SWZ, a co za tym idzie zmiany terminu wykonania zamówienia. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu decydując się o złożeniu oferty oraz szacując wartość swoich ofert jako istotny element uwzględnili termin określony przez Zamawiającego. Potwierdzili to również składając w pkt 2 formularza ofertowego oświadczenie, że „wykonamy zamówienie w terminie do dnia 30-04-2025 r.”. Nie ma również możliwości, żeby Wykonawcy zmienili swoje oświadczenia o realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r. Zmiana terminu realizacji, w sytuacji gdy termin realizacji zamówienia w ww. postępowaniu na minimalny termin wskazany przez wykonawcę GABI Sp. z o.o., to jest co najmniej do 20 maja 2025 r., stanowi bowiem istotną zmianę umowy. Ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku, zaś ewentualne wykazanie, że zmiana nie ma cech istotności, czyli nie dotyczy przypadków wskazanych w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy do Zamawiającego. Zmiana terminu np. na 20 maja 2025 r. wprowadziłaby warunek, który gdyby został zastosowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy. Jego zmiana spowodowałaby, że charakter umowy zmieniłby się w sposób istotny, w szczególności wprowadziłby warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział szersze grono wykonawców, wartość złożonych ofert mogłaby być niższa oraz przyjęte zostałyby oferty innej treści. Należy podkreślić, że z istotną zmianą postanowień umowy mamy do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SW Z i z załączonego do niego wzoru umowy, po wyborze oferty w przetargu stanowi zmianę istotną umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a termin realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla sporządzanej oferty, a w szczególności skalkulowania ceny ofertowej. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmienia sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta oraz, że nie można wykluczyć, iż dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania przetargiem (…). (Wyrok NSA z 26.01.2022 r., I GSK 2151/18, LEX nr 3335767). Jednocześnie przedłużające się postepowanie przetargowe w sytuacji, gdy ustalony został w warunkach przetargu termin realizacji umowy datą dzienną, nie uprawnia Zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie (Uchwała KIO z 2.02.2022 r., KIO/KD 3/22, LEX nr 3303677). Zatem zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy. Zawarcie umowy z terminem innym niż określony w ogłoszeniu o zamówieniu, SW Z i oświadczeniach Wykonawcy stanowi naruszenie ustawy, w związku z powyższym umowa ta podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 pkt. 1 ustawy Pzp Ponadto Wykonawca G. Sp. z o.o., którego oferta została wybrana uchylił się od zawarcia umowy. Pomimo, że wypełniony egzemplarz umowy został przesłany Wykonawcy w dniu 22 kwietnia 2025 r. i pomimo zapewnień o gotowości zawarcia i wykonania umowy, Wykonawca G. Sp. z o.o. dotychczas nie odesłał podpisanej Umowy. Tym samym zaistniała przesłanka przewidziana w art.255 pkt 7 ustawy Pzp. Po pierwsze, w powyższym uzasadnieniu adekwatnie podniesiono fakt określenia w dokumentach tego zamówienia terminu jego wykonania datą kalendarzową, tj. do 30 kwietnia 2025 r. oraz fakt domagania się jego wydłużenia do 20 maja 2025 r. przez G. po wyborze jej oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie pominięto dalszy przebieg postępowania, w tym kalendarium licznych czynności, które poprzedzały jego unieważnienie. W konsekwencji przedstawiona w zawiadomieniu o tej ostatniej czynności argumentacja prawna nie odnosi się do tych faktów. Jednakże zostały one podniesione w odwołaniu, a następnie potwierdzone (lub co najmniej niezaprzeczone) w odpowiedzi na odwołanie i mają istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Otóż pomiędzy otwarciem ofert 26 lutego 2025 r. a unieważnieniem postępowania 13 maja 2025 r. upłynęło dwa i pół miesiąca, podczas których Zamawiający trzykrotnie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym po raz ostatni 11 kwietnia 2025 r. Za pierwszym razem, już 28 lutego 2025 r., jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Komandor sp.j. I.W. {dalej: „Komandor”}. 11 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, odrzucił ofertę Komandora i za drugim razem wybrał ofertę złożoną przez K.W. {dalej: „K.”}. 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, a 9 kwietnia 2025 r. odrzucił ofertę K.u. Za trzecim razem Zamawiający wybrał ofertę G.. Co istotne, czynności, które spowodowały, że oferta G. stała się najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert, tj. odrzucenie oferty K.u oparte były na podstawie faktycznej i prawnej dotyczącej niezgodności treści tej oferty z opisem przedmiotu zamówienia, która, obiektywnie rzecz biorąc, mogła być stwierdzona już przy pierwszym badaniu i ocenie ofert. Jednak zamiast odrzucić tę ofertę Zamawiający wdał się w jej poprawianie (27 lutego 2025 r.), a po unieważnieniu pierwotnego wyboru, pomimo powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający ponownie zaniechał odrzucenia oferty K.u, zamiast tego wybierając ją jako najkorzystniejszą. Dopiero na skutek wniesionego 17 marca 2025 r. przez G. odwołania, pomimo jego wycofania 2 kwietnia 2025 r., Zamawiający zreflektował się i następnego dnia unieważnił pierwotny wybór oferty, ale dopiero tydzień później unieważnił czynność poprawienia oferty K.u, odrzucił tę ofertę i wybrał ofertę G.. Należy zauważyć, że te zmarnowane przez Zamawiającego 3-tygodnie, które upłynęły pomiędzy drugim a trzecim wyborem najkorzystniejszej oferty, byłyby wystarczające, aby nie doszło do sytuacji uznanej przez Zamawiającego za odmowę podpisania umowy przez G.. Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za niesporne należy uznać bowiem, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych (19 dni roboczych) [patrz złożone na rozprawie przez Odwołującego opracowanie własne pt. „Czas potrzebny do wykonania zamówienia”]. Gdyby Zamawiający po powtórnym badaniu i ocenie ofert 11 marca 2025 r. wybrał ofertę G., 17 marca 2025 r. mogłaby zostać zawarta umowa w sprawie tego zamówienia i pozostałoby 50 dni kalendarzowych na jego wykonanie. W konsekwencji, nawet jeżeli przyjąć, że wykonanie tego zamówienia wymaga okresu o 5 dni dłuższego (33dniowego), jak to uprzednio wskazano w odwołaniu, każdy potencjalny wykonawca zainteresowany udziałem w tym postępowaniu racjonalnie mógł zakładać, że przy terminie składania ofert upływającym 26 lutego 2025 r. do zawarcia umowy dojdzie w takiej dacie, że będzie miał co najmniej tyle dni na realizację tego zamówienia. W tym postępowaniu, którego wartość jest poniżej progów unijnych, wykonawcy byli związani złożonymi ofertami do 27 marca 2025 r. Skoro Zamawiający określił de facto maksymalny według art. 307 ust. 1 ustawy pzp 30-dniowy termin związania ofertą, powinien dołożyć starań, aby dokonać w tym okresie nie tylko dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, ale i zawrzeć umowę. W każdym razie zobowiązania się przez wykonawców w złożonych ofertach do wykonania przedmiotu zamówienia do 30 kwietnia 2025 r. nie można rozpatrywać w oderwaniu od powyższych okoliczności, jak uczynił to Zamawiający w ramach uzasadnienia swojej decyzji. W konsekwencji wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia nie mieli powodu, aby wnosić odwołanie wobec postanowień dokumentów tego zamówienia określających termin jego wykonania konkretną datą, gdyż z uwagi na terminy składania ofert i związania ofertą nie naruszało to żadnych przepisów ustawy pzp. Co więcej, wydaje się, że Zamawiający mógł szybciej unieważnić pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty, gdyż otrzymane 3 kwietnia 2025 r. piśmie K.u pt. „Odwołanie” w sposób rzeczowy i wyczerpujący zostało opisane dlaczego, wbrew złożonemu wraz z ofertą oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy (oraz załączonej niewymaganej referencji), Komandor nie spełnia tego warunku (z uwagi na to, że dostawa objęta referencją miała w rzeczywistości wartość poniżej wymaganego progu), a do pisma załączono dowody jednoznacznie potwierdzające jego treść. Co prawda tamten zamawiający potwierdził to Akademii dopiero 10 marca 2025 r. (a także poinformował o podejrzeniu sfałszowania referencji co do wartości opisanej dostawy), ale uprzednio 5 marca 2025 r. wpłynęły wyjaśnienia Komandora z załączonymi fakturami, na których podstawie można było stwierdzić, że w treści referencji zsumowano wartości jednej dużej dostawy i kilku mniejszych dostaw. W każdym razie, o ile przy ponownym badaniu oferty Komandora Zamawiający dołożył więcej niż należytej staranności i był bardzo dokładny, o tyle nie można tego powiedzieć w odniesieniu do oferty K.u, do której wyboru nie doszłoby przy dołożeniu przez Zamawiającego należytej staranności. Po drugie, pominięcie wszystkich powyższych istotnych okoliczności spowodowało, że powyżej cytowane wywody Zamawiającego, określone przez niego mianem uzasadnienia faktycznego, w przeważającej mierze sprowadzają się do prezentowania argumentacji prawnej z uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18. Co istotne, w oderwaniu od uwarunkowań faktycznych specyficznych dla tamtej sprawy, które były zupełnie odmienne niż powyżej ustalone. Przedmiotem tamtego zamówienia było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów. W ogłoszeniu o zamówieniu termin jego wykonania określono na 31 grudnia 2013 r. Do upływu terminu składania ofert 19 kwietnia 2013 r. wpłynęły dwie oferty. Pismem z 15 lipca 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tego samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy na 30 września 2014 r. w związku z przedłużoną procedurą przetargową. Zamawiający pismem z 17 lipca 2013 r. wyraził na to zgodę. 21 sierpnia 2013 r. zawarto z wykonawcą umowę o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-montażowych, w której termin realizacji przedmiotu umowy określono na 30 września 2014 r. O tym, że powyższe fakty miały kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w tamtej sprawie przez najlepiej świadczą poniższe fragmentu uzasadnienia wyroku: W ocenie NSA, zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIW Z (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet, gdyby uznać, że spółka zasadnie zawiesiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem oczekiwała na wynik oceny jej projektu w procedurze dofinansowania, to wskazując na termin składania ofert 19 kwietnia 2013 r. oraz termin zakończenia realizacji umowy na dzień 31 grudnia 2013 r., przewidywała na realizację umowy – około 7 miesięcy. Tymczasem na skutek zmiany terminu zakończenia realizacji umowy, faktycznie okres jej realizacji wydłużył się o kolejne 6 miesięcy (21 sierpnia 2013 r. zawarcie umowy, zakończenie 30 września 2014 r., okres realizacji umowy około 13 miesięcy), co nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Nie zmienił się bowiem ani zakres, ani warunki realizowanego zamówienia. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta. (...) Nie można zatem wykluczyć, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych potencjalnych wykonawców. Z dokumentacji omawianego postępowania wynika, że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy korespondencja skierowana do spółki, m.in. z prośbą o wydłużenie terminu składania ofert, pochodząca od dwóch firm. Spółka [B] S.A. w piśmie z 12 kwietnia 2013 r. zapytała skarżącą o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. Zaś drugi oferent [C] sp. z o.o. w piśmie z 9 kwietnia 2013 r. sygnalizował, że termin realizacji zamówienia jest krótki. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny orzekał w stanie prawnym, w którym obowiązywał art. 144 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r., jednak zwrócił uwagę na wejście w życie 28 lipca 2016 r. art. 144 ust. 1e. Zauważyć należy, że analogiczna regulacja do art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a ustawy pzp z 2004 r. de lege lata znajduje się w art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania. Wbrew temu, co zasugerowano w treści tego uzasadnienia, również uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2022 r. sygn. akt KIO/KD 3/22 zapadła w zupełnie innych niż w niniejszej sprawie okolicznościach. Otóż tamten zamawiający zawarł 30 lipca 2019 r. umowę na wykonanie inwentaryzacji i ekspertyz ciągów SN i linii 110 kV oraz stacji GPZ, RPZ, RS, SN/SN i SN/nN z wybranym wykonawcą, który w ofercie zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia do 31 grudnia 2019 r. Następnie tak określony w zawartej umowie termin jej wykonania był aż trzykrotnie wydłużany: aneksem nr 1 z 4 listopada 2019 r. do 31 marca 2020 r., aneksem nr 2 z 2 kwietnia 2020 r. do 31 lipca 2020 r., wreszcie aneksem nr 3 z 8 czerwca 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. Zatem wykonawca wpierw zawarł umowę, godząc się na wykonanie jej w określonym w dokumentach zamówienia terminie określonym datą, co przekładało się w dacie zawarcia umowy na 5 miesięcy, a następnie uzyskał jego przedłużenie łącznie aż o 13 miesięcy. Niezależnie od powyższego zacytowane w uzasadnieniu zdanie, wyrażające dezaprobatę dla stanowiska tamtego zamawiającego, że przedłużające się postępowanie przetargowe uprawniało go do zmiany określonego datą dzienną terminu realizacji umowy, zostało wyrwane z kontekstu. Izba w ten sposób krytycznie odniosła się bowiem do powołania się przez zamawiającego na art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp z 2024 r., wobec niespełniania przesłanki określonej w lit. a, wymagającej, aby konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. W konsekwencji podsumowanie przez Zamawiającego po powołaniu się na powyżej omówione orzeczenia, że …zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy, ani nie jest przywołaniem treści tego przepisu, ani nie uwzględnia odmiennych okoliczności faktycznych tamtych spraw w stosunku do okoliczności właściwych dla niniejszej sprawy. Zamawiający zaniechał bowiem ich wyczerpującego ustalenia, pomimo że, jak sam zauważył uprzednio w tym uzasadnieniu, ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku. Po trzecie, w ramach uzasadnienia unieważnienia Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z brzmieniem § 11 Zmiany Umowy ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z): Dopuszcza się zmiany Umowy w stosunku do treści złożonej oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie terminu wykonania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 poprzez jego wydłużenie w przypadkach: (…) 2) gdy niewykonanie Umowy wyniknie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy zauważyć, że o ile § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w kontekście art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp był przedmiotem korespondencji pomiędzy Akademią a G. w ostatnich dwóch tygodniach kwietnia 2025 r., o tyle Zamawiający niemożność skorzystania z tej klauzuli umownej upatrywał wyłącznie w tym, że jego zdaniem przedłużenie postępowania nie wynikało z okoliczności leżących po jego stronie, choć jednocześnie dostrzegał, że dwukrotnie unieważniał wybór najkorzystniejszej oferty [por. pisma AW S z 23 i 28 kwietnia 2025 r.]. Ostatecznie Zamawiający swoją decyzję o unieważnieniu postępowania uzasadnił z powołaniem się na to, że wnioskowane wydłużenie terminu realizacji umowy nie stanowi nieistotnej zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp (pomimo że przepis ten dotyczy zmiany wykonawcy umowy), a wręcz przeciwnie, podpada pod hipotezę normy prawnej objętej art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, więc stanowi istotną zmianę umowy. Natomiast próba dezawuowania znaczenia § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w ramach odpowiedzi na odwołanie nie mogła odnieść skutku w niniejszej sprawie, w której przedmiotem rozpoznania jest czynność unieważnienia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w takim kształcie, w jakim została przez niego uzasadniona w zawiadomieniu, od którego zostało wniesione odwołanie. Z relatywnie obszernego uzasadnienia ani wprost, ani pośrednio nie wynika, aby Zamawiający uważał powyższą klauzulę za element wywiedzionej przez siebie nieusuwalnej wady postępowania. Po czwarte, w odniesieniu do podstawy prawnej unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 7 ustawy pzp, uzasadnienie sprowadza się do wybiórczego odnotowania faktów, tj. wyłącznie tego, że G., pomimo deklarowania gotowości zawarcia i wykonania umowy, G. nie odesłała podpisanej umowy, którą 22 kwietnia 2025 r. przesłał Zamawiający. W sytuacji gdy za niesporne należy uznać, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych, a jednocześnie w tym samym uzasadnieniu Zamawiający obszernie wywodzi o niemożności przedłużenia określonego datą 30 kwietnia 2025 r. terminu, co uznaje za nieusuwalną wadę postępowania, nie sposób, aby w tych okolicznościach obie te podstawy prawne unieważnienia mogły dla tego postępowania zachodzić jednocześnie. Innymi słowy, nie sposób kwalifikować jako uchylenia się od zawarcia umowy odmowy jej podpisania w sytuacji, gdy wiadomym jest, że choć obiektywnie nie da się jej wykonać w tydzień czy dwa tygodnie, a termin jej wykonania nie zostanie wydłużony. Co więcej, Zamawiający potwierdził na rozprawie, że za niewykonanie umowy do 30 kwietnia 2025 r. naliczałby G. kary umowne. Zgodnie z brzmieniem § 8 Kary umowne ust. 1 pkt 3 Umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 3) z tytułu zwłoki w stosunku do terminu wykonania Przedmiotu Umowy, wskazanego w § 3 ust. 1 – w wysokości 0,5 % sumy wartości wynagrodzenia brutto niewykonanych w terminie kompletów mebli dla danego pomieszczenia, o których mowa w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Po piąte, w ramach korespondencji po wyborze najkorzystniejszej oferty 11 kwietnia 2025 r., w piśmie z 15 kwietnia 2025 r. (czyli przed upływem 5-dniowego okresu standstill) G. wnioskowała o wydłużenie terminu realizacji umowy o 20 dni, tj. do 20 maja 2025 r., z powołaniem się na szereg okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych później w odwołaniu, na czele z przedłużeniem się postępowania jako okoliczności leżącej po stronie Zamawiającego w kontekście klauzuli z § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy. Zamawiającemu zajęło 8 dni udzielenie odpowiedzi negatywnej, którą w piśmie z 23 kwietnia 2025 r. uzasadnił negując przyczynienie się do przedłużenia postępowania i powołując się na wyrwany z kontekstu fragment z uzasadnienia (omówionego powyżej) wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. W odpowiedzi G. niezwłocznie, tj. w piśmie z 24 kwietnia 2025 r. ponowiła wniosek, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, a dodatkowo opisała proces (harmonogram) produkcji mebli na wymiar. Na co Zamawiający negatywnie odpowiedział pismem z 28 kwietnia 2025 r., podtrzymując dotychczasową argumentację. 30 kwietnia 2025 G. ustosunkowała się do argumentacji Zamawiającego i rozszerzyła własną, tym razem wnioskując o zawarcie wraz z umową aneksu zmieniającego termin wykonania umowy na 4 czerwca 2025 r., tj. 33 dni od 2 maja 2025 r. Każde ze wspomnianych pism G. zawiera oświadczenie o gotowości zawarcia umowy i jej wykonania, jeżeli Zamawiający zgodzi się na wydłużenie terminu jej realizacji. Natomiast Zamawiający po niemal dwóch tygodniach, tj. 12 maja 2025 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, w której oprócz powołania się obszernie na niemożność zmiany terminu wykonania zamówienia określonego przeszłą datą, zdawkowo zarzucił G. odmowę podpisania umowy, nie kwestionując, że jej wykonanie do 30 kwietnia 2025 r. było nierealne już 17 kwietnia 2025 r., tj. w najwcześniejszym dniu, w którym umowa mogła być zawarta. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przy czym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja ta została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednakże należy uwzględnić, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach zawarty w odpowiedzi na odwołanie wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, który Zamawiający chciałby liczyć od zamieszczenia ogłoszenia o tym zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jest oczywiście niezasadny. W drugiej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym art. 192 ust. 7 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierał analogiczne uregulowania. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Powyższa zasada wyklucza możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. Stąd nie mogły mieć znaczenia dla sprawy nowe okoliczności faktyczne i prawne w odpowiedzi na odwołanie, niezależnie od tego, czy gdyby zostały wskazane w ramach uzasadnienia uprzednio podjętej czynności, mogłoby to mieć wpływ na ocenę jej prawidłowości. Celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym, za oczywiste, nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”), należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popzp), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Przechodząc do przepisów wskazanych jako podstawa prawna unieważnienia postępowania, punktem wyjścia jest t u art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu trzech przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a zarazem powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia tego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Dodatkowo przepisy zawarte w art. 457 ust. 2 ustawy pzp stanowią, że umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. Reasumując, art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, których zaistnienie powoduje, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Stąd unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2). Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał zbliżony prima facie do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednakże w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto również przepis o charakterze klauzuli generalnej, choć uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się jednak pogląd, że poprzestanie na wykładni literalnej znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawierania umowy w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami, a następnie wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp każdy zamawiający jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający może zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednocześnie art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra, ma charakter klauzuli generalnej, więc pozostawia zamawiającemu niemały luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Zauważyć przy tym należy, że po otwarciu ofert wchodzą w grę interesy wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, w tym spełniają warunki udziału w tym postępowaniu, a zatem mają prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia z tym spośród nich, który złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zauważyć przy tym należy, że w ramach uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający jedynie zdawkowo wspomniał o art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, natomiast dopiero w odpowiedzi na odwołanie podjął próbę wykładni tego przepisu, jednak zaprezentował ją za pomocą dwóch tak lakonicznych cytatów (z uzasadnienia wyroku Izby oraz z jednego z komentarzy do ustawy pzp), że nie wiadomo nawet, czy podziela powyższą wykładnię tego przepisu, czy też nie. Skład orzekający świadomy jest, że w orzecznictwie Izby i doktrynie prezentowana jest również odmienna, rozszerzająca stosowanie art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp na każdy przypadek naruszenia ustawy pzp, który spowodował nieusuwalną wadę postępowania o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy w niniejszej sprawie ustalono nieistnienie wady postępowania, na którą powołał się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania, niewypełnienie już pierwszej przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy pzp czyni zbędnym odniesienie się do tej konkurencyjnej wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Na marginesie, gdyż przepis ten nie był podstawą czynności, od której zostało wniesione rozpoznawane odwołanie, warto odnotować, że art. 457 w ust. 5 ustawy pzp stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny {dalej również: „kc”}. Z kolei zgodnie z art. 705 § 1 organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Przy czym w art. 705 § 2 zastrzeżono, że uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Przy czym zauważyć należy, że również poprzednio obowiązująca ustawa pzp w art. 146 ust. 5 zawierała identyczne uregulowanie jak obecnie art. 457 ust. 5 ustawy pzp. I to pomimo istnienia omówionej powyżej klauzuli generalnej wyinterpretowanej z art. 146 ust. 6 popzp, tj. unieważniania postępowania z powodu dokonania czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym bardziej, jak się wydaje, ograniczenie podstaw prawnych unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w obowiązującej ustawie pzp nie było dziełem przypadku a celowym działaniem ustawodawcy. Jak wynika z utrwalonego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska, upływ określonego na sztywno (tj. konkretną datą) terminu realizacji zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi automatycznie wady postępowania, która powodowałaby, że tak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał zaistnienia wady samego postępowania. Fakt upływu terminu realizacji zadania nie jest wadą postępowania, nie stanowi o tym że umowa będzie podlegała unieważnieniu. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wzoru umowy przewidział możliwość zmiany umowy. Zatem sam upływ terminu wskazany w SW Z nie stanowił wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe oznacza, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [z uzasadnienia wyroku z 16 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 185/24] W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania. Fakt dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z regułami określonymi w SIW Z, potwierdza, że skrócony czas na realizację zamówienia w wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w znacznym stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie stanowi wady postępowania o zamówienie publiczne, która pozwala na unieważnienie postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Jak wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”)”. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16) [z uzasadnienia wyroku 18 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1746/20]. Upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z jako zaplanowany termin rozpoczęcia realizacji umowy i zawarcia umowy po tym terminie, nie uważa się za zmianę SIW Z w rozumieniu art. 38 ust. 4 p.z.p. – przede wszystkim nie jest to bowiem czynność zamawiającego, lecz zdarzenie, które następuje niezależnie i samoistnie (upływ czasu), chociaż może być spowodowane pewnymi działaniami lub zaniechaniami uczestników postępowania przetargowego. Naturalną konsekwencją upływu wyznaczonego terminu jest to, że realizacja usługi musi rozpocząć się w terminie późniejszym [z uzasadnienia wyroku z 21 września 2018 r. sygn. akt KIO 1761/18]. Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy, iż okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. (…) W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 Pzp [z uzasadnienia wyroku z 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2700/17, 2713/17]. Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął. (…) Skład orzekający Izby stwierdza, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie umowy, a tym samym nie mógł stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Dlatego Izba uznała, że zamawiający unieważniając postępowanie w oparciu o unormowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wykazał zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania [z uzasadnienia wyroku z 23 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1155/14]. Jednocześnie zauważyć należy, że wyboru dokonano w takim terminie, kiedy już w momencie ogłoszenia powyższej decyzji nierealnym było dotrzymanie pierwotnie wyznaczonego terminu do 21 grudnia 2012 roku, choćby z uwagi na obowiązek zachowania okresu stand still w postępowaniu i możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. (…) Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). Sam upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. (…) Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. [z uzasadnienia wyroku z 7 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 154/13]. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał, że przedłużenie terminu realizacji zamówienia określonego na sztywno datą, którego obiektywnie nie sposób było już dotrzymać. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z treścią art. 263 ustawy pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Z kolei art. 255 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. Oznacza to, że którakolwiek z dwóch wymienionych przesłanek musi w sposób obiektywny wystąpić, gdyż w innym przypadku zamawiający, który unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 pzp, działa z naruszeniem tego przepisu. Ustawa pzp nie zawiera definicji pojęcia „uchylanie się”, więc należy dokonać jego wykładni w kontekście wspomnianej przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Za uchylanie się od zawarcia umowy można uznać działanie umyślne, mające na celu niepodpisanie umowy, które przejawia się w wyrażonym przez wykonawcę wprost lub w sposób dorozumiany oświadczeniu woli. Jednocześnie jest to bezpodstawna odmowa zawarcia umowy. Uchylanie się musi mieć charakter pewny i nie może opierać się wyłącznie na domniemaniach zamawiającego. Takie rozumienie uchylania się znajduje oparcie w doktrynie i orzecznictwie. Zasadniczo celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem przewidziana w komentowanym przepisie możliwość zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą stanowi wyjątek od tej zasady i jako taki – zgodnie z regułą exceptiones non sunt extentendae – nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też ustalenie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy co do zasady powinno mieć charakter pewny, nie może być oparte jedynie na domysłach zamawiającego [por. Jaworska, art. 263 (w:) M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2025, Legalis]. Interpretacja sformułowania „uchylać się od zawarcia umowy” została dokonana m.in. w wyroku SN z dnia 16 grudnia 2005 r. w którym stwierdził on, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem [A. Wojtczyk, Kiedy można uznać, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, Zamówienia Publiczne – Doradca 2023, nr 3, str. 41, Legalis]. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy [H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, str. 774]. W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy w dniu 29 grudnia 2022 roku. Bezsporny jest także fakt, że pomiędzy 3 a 9 stycznia 2023 roku strony wielokrotnie kontaktowały się ze sobą (z wyłączeniem 6-8 stycznia z uwagi na okres świąteczny). Przedmiotem kontaktu były ustalenia dotyczące zobowiązania będącego przedmiotem umowy. Z przedstawionego przez Zamawiającego jako dowód wykazu połączeń telefonicznych wynika, że kontakt był obustronny, tzn. Zamawiający kontaktował się telefonicznie z Odwołującym, jak również Odwołujący kontaktował się z Zamawiającym. Powyższe oznacza, że obie strony utrzymywały kontakt, którego celem miało być podpisanie umowy. Trudno zatem uznać, aby Odwołujący unikał podpisania umowy, skoro pozostawał w kontakcie z Zamawiającym. Z pewnością Odwołujący nie odmówił podpisania umowy, a nadto każdego dnia prowadził telefoniczne rozmowy z Zamawiającym, co nie wypełnia przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Należy dodać, że Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, a wręcz prowadził rozmowy z Wykonawcą, stąd nie można jednoznacznie uznać, że Odwołujący odmówił lub uchylał się od zawarcia umowy [z uzasadnienia wyroku z 3 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 156/23]. Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”. Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzglę-dnieniem wszystkich okoliczności sprawy. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachowanie odwołującego nie daje żadnych podstaw do uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący reagował na wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył zamawiającemu dokument gwarancji należytego wykonania umowy, dostarczył zmieniony dokument tej gwarancji, reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy itp. W żaden sposób nie dał do zrozumienia zamawiającemu, że nie zamierza zawrzeć z nim umowy. W szczególności za podstawę do takiego uznania nie można uznać okoliczności, że odwołujący zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy [z uzasadnienia wyroku z 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 686/22. Zatem w ustalonych powyżej okolicznościach należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego nie mogło być uznane za uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, Odwołujący pozostawał w stałym, aktywnym i merytorycznym kontakcie z Zamawiającym, regularnie podejmował działania mające na celu zawarcie umowy oraz wielokrotnie i jednoznacznie deklarował wolę jej podpisania. W ramach prowadzonej korespondencji wykonawca wyraźnie zaznaczał, że nie odmawia podpisania umowy oraz pozostaje gotowy do przystąpienia do jej realizacji. Pisma kierowane do Zamawiającego miały charakter konstruktywny oraz proaktywny, a celem Odwołującego było zawarcie możliwej do zrealizowania w sposób należyty umowy. Takie postępowanie nie może być interpretowane jako przejaw uchylania się, lecz jako wyraz należytej staranności i profesjonalizmu wykonawcy. Nie można tego samego powiedzieć o Zamawiającym, który przez bezpodstawną odmowę zmiany terminu wykonania zamówienia w drodze aneksu do umowy, w istocie chciał zmusić Odwołującego do zawarcia umowy, której terminu wykonania nie sposób dotrzymać. Tym samym potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz art. 255 pkt 7 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu (potwierdzonych złożonymi fakturami VAT) oraz opłaty od pełnomocnictwa (również w aktach sprawy), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 1681/24 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis spółkę akcyjną z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Koluszki w siedzibą w Koluszkach przy ul. 11 Listopada 65 (95-040 Koluszki) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Próchnika 25 (97-300 Piotrków Trybunalski) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Koluszki siedzibą w Koluszkach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Koluszki siedzibą w Koluszkach na rzecz wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1681/24 Uzasadnie nie Gmina Koluszki zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki o numerze referencyjnym: OPZ 271.34.(11).2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2024 r. pod numerem publikacji: 169520-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 13 maja 2024 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r., polegającej na unieważnieniu postępowania oraz od zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1) art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy: a) zamawiający nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co jest obligatoryjne w świetle treści art. 255 pkt 3 Pzp; oraz b) zamawiający dysponuje środkami, z których może sfinansować zamówienie i może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, przez co nie ziściły się przesłanki obligujące zamawiającego do unieważnienia postępowania; a także c) bezpośrednio po unieważnieniu postępowania zamawiający wszczął nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego tożsamy przedmiot i niemalże taki sam zakres, co określony w postępowaniu i co świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wyznaczenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia na poziomie nierynkowym i rażąco niskim, co doprowadziło do nieuzasadnionego zaniechania badania i oceny ofert w postępowaniu i niedokonania przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w postępowaniu złożono prawidłowe oferty, które powinny podlegać ocenie, w związku z czym powinno dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podnosząc ww. zarzut odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; - nakazanie zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że posiadał interes we wniesieniu odwołania i złożył ​ postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Jego zdaniem czynność zamawiającego z w dnia 2 maja 2024 r. polegająca na unieważnieniu postępowania zamknęła mu drogę do uzyskania zamówienia, pomimo że złożył ważną ofertę, zawierającą najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert – co miało świadczyć o istnieniu po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. W ocenie odwołującego gdyby nie wadliwa czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania, pomimo że nie zaistniały podstawy do dokonania takiej czynności, jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zaniechanie oceny ofert mogło doprowadzić do powstania po stronie odwołującego szkody równej korzyściom, których spodziewał się uzyskać w związku z​ wykonaniem zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że celem przepisu art. 255 pkt 3 Pzp jest zapobieżenie sytuacji, w której zamawiający byłby zobligowany do zaciągania zobowiązań ponad własne możliwości finansowe. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wymaga stwierdzenia ziszczenia się przesłanki pozytywnej, która polega na tym, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z​ najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dodatkowo dla powstania obowiązku unieważnienia postępowania nie może wystąpić przesłanka negatywna w postaci możliwości zwiększenia przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Stwierdzenie istnienia takiej możliwości po stronie zamawiającego prowadzi do wyłączenia obowiązku unieważnienia postępowania. Przepis art. 255 pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od zasady zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy w sprawie zamówienia. Z tej przyczyny powinien być interpretowany zawężająco. Ciężar zaistnienia okoliczności nakazujących unieważnienie postępowania leży po stronie zamawiającego. Powyższe wnioski miała zdaniem odwołującego potwierdzać analiza orzecznictwa Izby. Odwołujący stwierdził, że z przywołanych przez niego stanowisk opartych na orzeczeniach Izby jednoznacznie wynika, że z uwagi na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania zaistnienia okoliczności obligujących go do dokonania takiej czynności. Unieważnienie postępowania nie powinno mieć charakteru arbitralnego. W przypadku, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp, a więc gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, konieczne jest zbadanie obiektywnej możliwości zwiększenia budżetu zamówienia. ​W przeciwnym razie dochodziłoby do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, takich jak: jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według odwołującego w niniejszej sprawie zamawiający: 1) nie rozważył nawet możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia; 2) unieważnił postępowanie pomimo istnienia obiektywnej możliwości zwiększenia budżetu zamówienia; a także 3) bezpośrednio po unieważnieniu postępowania wszczął kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmujące niemalże tożsamy przedmiot i zakres, co świadczyło o​ naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia – jak wynika z treści art. 255 pkt 3 Pzp, przed unieważnieniem postępowania w oparciu o ten przepis konieczne jest stwierdzenie, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W przypadku możliwości zwiększenia budżetu, nie jest możliwe unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W opinii odwołującego w niniejszej sprawie zamawiający nie rozważył nawet, czy możliwe jest zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, czym naruszył art. 255 pkt 3 Pzp. O braku ustalenia przez zamawiającego możliwości zwiększenia budżetu zamówienia świadczyły przede wszystkim informacje zawarte w ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania z dnia 2 maja 2024 r. Brak jest w tym dokumencie jakichkolwiek twierdzeń z​ których wynikałoby, że zamawiający dokonał wymaganej analizy. Zawiadomienie ograniczono jedynie do treści pierwszej części art. 255 pkt 3 Pzp. Późniejsze rozszerzenie uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania (po zakomunikowaniu dokonania takiej czynności) jest natomiast niedopuszczalne. Podstawą faktyczną unieważnienia postępowania była wyłącznie jedna okoliczność faktyczna, tj. stwierdzenie, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W treści ogłoszenia o unieważnieniu postępowania zamawiający nie wskazywał, aby interesowały go w ogóle okoliczności związane z możliwością zwiększenia budżetu zamówienia. Takie zakreślenie przez zamawiającego podstawy faktycznej unieważnienia postępowania, ujawnione w przekazanym w dniu 2 maja 2024 r. ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania, wyznaczało granice rozpoznania sprawy. Dalej odwołujący wyjaśnił, że odwołanie zostało złożone wyłącznie w zakresie wyznaczonym treścią ogłoszenia o unieważnieniu postępowania, która odwołującemu została przekazana w dniu 2 maja 2024 r., tj. odnosiła się wyłącznie do stwierdzenia, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z ostrożności odwołujący wskazał, że wszelkie ewentualne próby rozszerzenia przez zamawiającego podstawy faktycznej unieważnienia postępowania, które w informacji o​ unieważnieniu ujęte nie zostały, należy z góry odrzucić jako będące na gruncie niniejszej sprawy spóźnione i w związku z tym niedopuszczalne. Odwołujący wskazał także, że jak wynika z wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 2723/23, to uzasadnienie unieważnienia postępowania jest miejscem właściwym do wskazania, czy zamawiający rozważał możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, czy też nie, a także o wynikach tych rozważań. Brak stosownych informacji we właściwym dokumencie świadczy o zaniechaniu dokonania przez zamawiającego możliwości zwiększenia budżetu. O braku rozważenia przez zamawiającego możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia świadczy także fakt, że zamawiający miał obiektywną możliwość dokonania przesunięć finansowych, które umożliwiłyby zwiększenie budżetu, o czym szerzej poniżej. Skoro zamawiający nie rozważył nawet, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, to unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp w takim stanie rzeczy jest przedwczesne, w związku z czym doszło do naruszenia tego przepisu. Czynność zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r. powinna zatem zostać unieważniona, a zamawiający powinien rozważyć możliwość zwiększenia budżetu zamówienia. Opisywane naruszenie ma istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby zamawiający rozważył możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, to w wyniku poczynionych ustaleń mógłby dojść do wniosku, że jest w stanie zwiększyć budżet do ceny najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną. W takim wypadku mogłoby dojść do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wynik postępowania mógłby być odmienny (postępowanie mogłoby zakończyć się realizacją zamówienia, a nie jego unieważnieniem). Zamawiający ma obiektywną możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania zaistnienia podstaw do dokonania tej czynności. Wniosek taki wynika m. in. z wyjątkowego charakteru unieważnienia postępowania względem zasadniczego zakończenia postępowania, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i wykonanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie jest w stanie w tej sprawie wykazać, że nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wniosek taki potwierdzają chociażby powszechnie dostępne informacje publikowane przez samego zamawiającego. Budżet Gminy Koluszki na rok 2024 został przyjęty przez Radę Miejską w Koluszkach 28 grudnia 2023 r. Szczegółowe założenia tego budżetu zostały opisane przykładowo w artykule pn. „To będzie rekordowy budżet z​ blisko 150 mln zł na inwestycje”, udostępnionym na oficjalnej stronie internetowej zamawiającego. Jak wynika z zawartych tam informacji: „Plan dochodów na 2024 rok oszacowano w kwocie aż 253 mln zł. Na wielkość tę składają się dochody bieżące ​ wysokości blisko 120,7 mln zł (m.in. wpływy z PIT - 35 mln zł, CIT - 2,6 mln zł, subwencja oświatowa - 25 mln zł, podatki w lokalne - 48 mln zł, dotacja na pomoc społeczną i sprawy obywatelskie - 8 mln zł) oraz wpływy w kwocie 132,3 mln zł, związane głównie z realizacją planowanych inwestycji”. Jeśli zaś chodzi o wydatki – „W roku 2024 wydatki założono na poziomie 260,4 mln zł . Warto zwrócić uwagę na to, że w kwocie tej, wydatki bieżące to 111,5 mln zł, z kolei majątkowe, czyli to co przeznaczymy na inwestycje, to aż 148,9 mln zł. Uszczegółowiając, można wskazać, że utrzymanie szkół i przedszkoli wraz z zapewnieniem dowozu dzieci do szkoły oraz inne zadania oświatowe pochłoną ponad 46,4 mln zł, na utrzymanie oraz inwestycje na drogach zabezpieczyliśmy 87,7 mln zł, na zadania dotyczące gospodarki komunalnej (utrzymanie sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej, wodociągowej, obsługi gospodarki odpadami czy utrzymanie terenów zielonych w Koluszkach) zamierzamy przeznaczyć kwotę ponad 36,3 mln zł, na rolnictwo w tym infrastrukturę sanitacyjną wsi - 20 mln zł, na pomoc społeczną i rodzinną w tym prowadzenie żłobka - 16 mln zł, na kulturę - 4,3 mln zł, na poprawę bazy sportowej 21,7 mln zł, na turystykę - 1 mln zł, na gospodarkę mieszkaniową - 3,2 mln zł. Z powyższych informacji opublikowanych przez samego zamawiającego wynika, że wyłącznie w 2024 roku przewidział w budżecie kwotę 36,3 mln zł na zadania dotyczące gospodarki komunalnej, w tym związane z obsługą gospodarki odpadami. Termin realizacji zamówienia objętego postępowaniem wynosi 18 miesięcy, z czego przewidywany przez zamawiającego termin wykonania zamówienia został określony jako okres pomiędzy 1 lipca 2024 r. a 31 grudnia 2025 r., zgodnie z § 2 Projektu Umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z dla postępowania, a także zgodnie z punktem V.1) SW Z dla postępowania. Skoro więc zamawiający przewidział kwotę 36,3 mln zł na zadania dotyczące gospodarki komunalnej wyłącznie w 2024 r., to zdaje się, że byłby w stanie dokonać stosownych przesunięć ​ budżecie, które umożliwiłyby zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, które miałoby być w realizowane przez 18 miesięcy i które stanowiłyby wyłącznie kilka procent budżetu na zadania dotyczące gospodarki komunalnej wyłącznie w 2024 roku. Okoliczności przeciwne świadczące o braku możliwości zwiększenia budżetu zamówienia zamawiający musiałby wykazać. Udowodnienie przez Zamawiającego braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie było zdaniem odwołującego możliwe także z uwagi na inne okoliczności, szczególnie w związku z wszczęciem przez zamawiającego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego ten sam przedmiot. Zamawiający po unieważnieniu postępowania niezwłocznie zamieścił ogłoszenie o​ zamówieniu obejmującym ten sam przedmiot i niemalże taki sam zakres – co świadczy o​ naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż kwota przeznaczona na poziomie nierynkowym i tak niskim umożliwiała unieważnienie postępowania w każdym przypadku. Następnego dnia roboczego po unieważnieniu postępowania, tj. 6 maja 2024 r., zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o tym, że dnia 3 maja 2024 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 87/2024 ogłoszenie o zamówieniu (nr publikacji ogłoszenia: 265851-2024). Ogłoszenie to dotyczyło kolejnego postępowania – tj. przetargu nieograniczonego na Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki, znak: OPZ 271.44.(19).2024 (zwane dalej jako: „Kolejne postępowanie”). Dokumentacja Kolejnego postępowania była dostępna pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-55224db80b82-11ef9b7e-467806a93518. Kolejne postępowanie obejmowało tożsamy przedmiot i​ niemalże taki sam zakres, co postępowanie. Wszystkie istotne warunki związane z​ udzieleniem zamówienia w obu tych postępowaniach są takie same. Po przeprowadzeniu porównania dokumentacji postępowania oraz Kolejnego postępowania odwołujący stwierdził, że przedmiotem obu tych postępowań było świadczenie usług polegających na odbieraniu i​ zagospodarowaniu odpadów komunalnych selektywnie zbieranych i odpadów zmieszanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, na których znajdują się: domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno - wypoczynkowe, wykorzystywane jedynie przez część roku. Każde z zamówień, których dotyczą postępowania, miał obejmować okres 18 miesięcy z przewidywanym terminem obowiązywania umowy w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2025 r. Szczegółowy zakres zamówienia w obu przypadkach jest identyczny, podobnie jak przewidywana liczba pojemników wymaganych do dostarczenia, a także warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, zakres obowiązków stron wynikający z umowy, przewidziane kary umowne, czy też podstawy do zmian umowy. Różnica pomiędzy tymi postępowaniami dotyczyła szacowanej ogółem ilości odpadów, które mają być objęte zamówieniem. Dla postępowania – szacowana ilość odpadów ogółem wynosiła 14.010 Mg. Natomiast dla Kolejnego postępowania wartość ta wynosi 14.050 Mg. Oznaczało to, że pomimo rzekomego braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w ramach postępowania, zamawiający, wszczynając Kolejne postępowanie, rozszerzył zakres tego zamówienia (zwiększając szacowaną ilość odpadów ogółem), co wiąże się ze zwiększeniem kosztów realizacji zamówienia. Zwiększenie szacowanej ilości odpadów ogółem musiało wiązać się ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Nie jest bowiem uzasadnione oczekiwanie, że wykonawcy zrealizują większy zakres zamówienia za takie samo wynagrodzenie. Takie działanie potwierdzało możliwość zamawiającego zwiększenia środków na sfinansowanie już pierwotnego zamówienia, którego udzielenia dotyczyło postępowanie. Dodatkowo, w ocenie odwołującego, działania zamawiającego były niespójne – z jednej strony twierdził, że nie dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na zwiększenie budżetu zamówienia, natomiast z drugiej strony pomimo rzekomego braku środków publikuje kolejne ogłoszenie o zamówieniu obejmujące ten sam przedmiot i​ niemalże tożsamy zakres, zwiększając przy tym ogólną szacowaną ilość odpadów. Niezależnie od powyższego wszczynając postępowanie zamawiający musiał zabezpieczyć budżet na jego realizację. Środki na ten cel powinny obejmować kwotę, która pozwoliłaby zamawiającemu na sfinansowanie zamówienia po cenach rynkowych. Budżet nie może być zaniżony. Wykonawcy nie mogą bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia oferować cen rażąco niskich. Takie działanie, polegające na oferowaniu cen na poziomie niższym, niż rynkowy, wiązałoby się z koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy który ją złożył na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dodatkowo przepisy Pzp sankcjonują odrzuceniem oferty sytuację, w została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stosownie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepisy tej ustawy traktują jako czyn nieuczciwej konkurencji w szczególności sytuację, w której dochodzi do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (por. treść art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z powyższego wynikało jednoznacznie, że wykonawcy nie mogli oferować cen poniżej realiów rynkowych (np. na poziomie kwoty, o której zamawiający poinformował wykonawców w trybie art. 222 ust. 4 Pzp), gdyż w takim przypadku ich oferta powinna być odrzucona – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na możliwość potraktowania takiej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie miał więc prawa oczekiwać zaoferowania przez wykonawców ceny poniżej stawek rynkowych. Z drugiej strony zamawiający wszczynając postępowanie był w pełni świadomy stawek obowiązujących na rynku za świadczenie usług w przedmiocie odbioru i zagospodarowania odpadami. Jak wynikało z Planu postępowań o​ udzielenie zamówień na rok 2024, Wersja nr 6, obowiązującego u zamawiającego, wskazywał on orientacyjną wartość zamówienia na kwotę 12 000 000,00 złotych. Zdaniem odwołującego należało uznać, że zamawiający był w pełni świadomy rynkowej wartości zamówienia – przewidywał, że orientacyjna wartość zamówienia wynosi 12 000 000,00 złotych netto, co przy uwzględnieniu kwoty podatku od towarów i usług dawałoby kwotę zbliżoną do ceny oferty odwołującego. Tymczasem z niewiadomych przyczyn, zamawiający stwierdził, że przeznaczy na sfinansowanie zamówienia zaledwie kwoty 10 800 000,00 złotych. W ocenie odwołującego połączenie wszystkich okoliczności, które wystąpiły ​ postępowaniu, świadczyło o tym, że unieważnienie postępowania było niezgodne w z​ przepisami Pzp i naruszało w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Unieważnienie postępowania nastąpiło z powodu określenia budżetu zamówienia na rażąco niskim poziomie, poniżej wysokości cen rynkowych. Zamawiający miał przy tym świadomość co do cen rynkowych (na co wskazuje opublikowana przez zamawiającego informacja o orientacyjnej wartości zamówienia objętego postępowaniem w Planie zamówień). Dodatkowo zamawiający bezpośrednio po unieważnieniu postępowania wszczął Kolejne postępowanie na ten sam przedmiot, tożsamy okres i niemalże taki sam zakres, przy jednoczesnym zwiększeniu ogólnego wolumenu zamówienia. Taki przebieg zdarzeń zdaniem odwołującego mógł świadczyć wyłącznie o​ arbitralnej decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, niemającej pokrycia ​ rzeczywistych, obiektywnych możliwościach finansowych zamawiającego. Takie działanie, według odwołującego, w można zakwalifikować wyłącznie jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co świadczyło o wadliwości czynności zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r. i konieczności jej uchylenia, o co wnosił odwołujący. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim. W dniu 31 maja 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że kierując się zasadą racjonalnego prowadzenia gospodarki finansowej, obowiązującymi jednostki finansów publicznych, a konkretnie wynikającymi z art. 254 pkt. 3 ustawy o finansach publicznych, tj. m.in. wymogiem wydatkowania środków ​ sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów w z​ danych nakładów, winien unieważnić postępowania, co też uczynił. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co jego zdaniem, w świetle z art. 255 ust. 3 Pzp było konieczne, z czym zamawiający się nie zgodził. Zamawiający wskazał, że szczegółowo przeanalizował zaoferowane przez wykonawców ceny ofertowe i stwierdził, że ceny te są za wysokie ​ stosunku do: możliwości finansowych, oczekiwań mieszkańców, którzy ponoszą opłaty za odbiór odpadów w komunalnych i oszacowanej wartości zamówienia. W związku z powyższym zamawiający wskazał, że w dniu 2 maja 2024 r. unieważnił postępowanie i rozpisał kolejny przetarg zmierzający do wyboru wykonawcy. O słuszności podjętej przez zamawiającego decyzji miał świadczyć fakt, że w kolejnym powtórzonym przetargu nieograniczonym wszyscy wykonawcy znacząco obniżyli swoje oferty cenowe. Cena najtańszej złożonej oferty brutto w drugim przetargu nieograniczonym była o prawie 1 milion złotych niższa, od najtańszej ceny brutto z pierwszego unieważnionego przetargu nieograniczonego będącego przedmiotem niniejszego odwołania. Zamawiający podkreślił, że ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że ciążył na nim jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 Pzp, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, było jego zdaniem wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności, co wynika również orzecznictwa Izby. W dniu 3 czerwca 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, które zawierało dodatkowe stanowisko procesowe w związku z pojawieniem się w sprawie nowych, istotnych okoliczności po złożeniu odwołania, a także w związku z przedłożeniem przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. ​ związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 maja 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu; - ogłoszenie o unieważnieniu przetargu nieograniczonego z dnia 2 maja 2024 r.; - informację z dnia 2 maja 2024 r. o unieważnieniu postępowania przekazaną wykonawcom; 2) załączniki do odwołania: - artykuł pn. To będzie rekordowy budżet z blisko 150 mln zł na inwestycje opublikowany na oficjalnej stronie internetowej zamawiającego; - dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, znak: OPZ 271.44.(19).2024; - Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024, Wersja nr 6; 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - protokół wyboru trybu postępowania oraz szacowanie wartości zamówienia, nr sprawy OPZ 271.34.(11).2024 z dnia 20 marca 2024 r.; - Uchwałę NR LXXII/ 56 /2024 Rady Miejskiej w Koluszkach z dnia 19 kwietnia 2024 r. zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032; - zestawienie własne sporządzone przez zamawiającego zawierające porównanie złożonych ofert cenowych w dwóch przetargach nieograniczonych; 4) załączniki do pisma procesowego odwołującego z dnia 3 czerwca 2024 r.: - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące Kolejnego Postępowania; - kopię odwołania złożonego przez odwołującego w Kolejnym Postępowaniu; - informację z otwarcia ofert złożonych w Kolejnym Postępowaniu; - Uchwałę nr II/15/2024 Rady Miejskiej w Koluszkach z dnia 27 maja 2024 r. zmieniająca uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Izba ustaliła co następuje Postępowanie zostało wszczęte w dniu 20 marca 2024 r. Przed wszczęciem postępowania zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę: 11 939 610,00 zł + podatek VAT 8 % = 12 894 778,00 zł brutto, co znalazło wyraz w protokole wyboru trybu postępowania oraz szacowaniu wartości zamówienia. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Rada Miejska w Koluszkach podjęła uchwałę nr LXXII/56/2024 zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032. Z uchwały tej wynikało, że na zadanie objęte przedmiotowym postępowaniem Gmina Koluszki posiadała zabezpieczone środki finansowe w wysokości: 10 800 000,00 zł. Przed otwarciem ofert w postępowaniu, zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, podając kwotę jaką dysponował wynikającą z przywołanej wyżej uchwały Rady Miejskiej ​ Koluszkach tj. w wysokości 10 800 000,00 zł. w W dniu 26 kwietnia 2024 r. upłynął termin składa ofert w postępowaniu, ofertą z​ najniższą ceną była oferta odwołującego na kwotę 13 600 440,00 zł, przystępujący złożył ofertę na kwotę 14 177 160,00 zł, natomiast trzecia oferta w postępowaniu zawierała cenę 14 786 820,00 zł. W dniu 2 maja 2024 r. zamawiający unieważnił postępowanie. W informacji o​ nieważnieniu postępowania przekazanej wykonawcom zamawiający wskazał m. in. Gmina Koluszki z siedzibą w Koluszkach przy ul. 11 Listopada 65 informuje, że przetarg nieograniczony zostaje unieważniony, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podstawa prawna: art. 255 pkt. 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późniejszymi zmianami ). W dniu 6 maja 2024 r. zamawiający wszczął postępowanie pn. Odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, o numerze: OPZ 271.44.(19).2024 zwane dalej nadal jako: „Kolejne postepowanie” – z takim samym budżetem w wysokości 10 800 000,00 zł. W dniu 13 maja 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu. W dniu 16 maja 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie na wszczęcie Kolejnego postepowania. W dniu 21 maja 2024 r. upłynął termin składania ofert w Kolejnym postępowaniu – ofertą z najniższą ceną w tym postępowaniu okazała się oferta obecnego przystępującego, który zaoferował cenę w wysokości 12 659 760,00 zł brutto (tj. ponad 1 500 000,00 niższą, niż w postępowaniu), odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 13 535 640,00 zł, natomiast trzecia oferta w Kolejnym postępowaniu obejmowała kwotę 13 583 160,00 zł. W dniu 27 maja 2024 r. Rada Miejska w Koluszkach podjęła uchwałę nr II/15/2024 zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Na podstawie tej uchwały została podniesiona kwota w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032 z 10 800 000,00 na kwotę 13 000 000,00 zł. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 3 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stanął na stanowisku, że zamawiający ma znaczny zakres swobody w związku ze stosowaniem przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt 3 Pzp. Zakres tej swobody wyznacza ww. przepis. Swoboda ta przejawia się w tym, że jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający może unieważnić postępowanie. Jednocześnie ww. przepis wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. Ponadto przepis ten nie nakłada na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest co do zasady uprawnieniem, a​ nie obowiązkiem zamawiającego. Jednakże swoboda, o której mowa powyżej nie oznacza zupełnej dowolności, a przede wszystkim nie może prowadzić do naruszenia zasad systemu zamówień publicznych. Skład orzekający doszedł do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający dokonał unieważnienia postępowanie w dniu 2 maja 2024 r. z naruszeniem art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Przy czym Izba rozstrzygając przedmiotową sprawę oparła się nie tylko na czynnościach i dokumentach zaistniałych ​ postępowaniu, ale wzięła również pod uwagę okoliczności jakie zaszły już po unieważnieniu postępowania, które w powstały po wszczęciu Kolejnego postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na dyspozycję zawartą w art. 552 ust. 1 Pzp, która stanowi, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rolą ww. przepisu – podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. zgodnie z którym sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w sprawie. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp – należy analogicznie – jak w art. 316 § 1 k.p.c., interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia. Stan rzeczy w przedmiotowej sprawie, który Izba była zobowiązana wziąć pod uwagę nie kończył się w dniu 2 maja 2024 r. tj. w momencie unieważnienia postępowania, ani w momencie wniesienia odwołania. Po unieważnieniu postępowania oraz wniesieniu odwołania pojawiło się szereg okoliczności, które miały wpływ na rozstrzygnięcie. Okoliczności te zostały trafnie podniesione przez odwołującego, a skład orzekający nie mógł ich pominąć, ponieważ były one ściśle związane z zarzutem oraz miały miejsce przed zamknięciem rozprawy. Zamawiający dopiero na rozprawie sformułował argumentację wskazującą, że po otwarciu ofert w postępowaniu rozważał możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz analizował ceny jednostkowe z oferty odwołującego i doszedł do przekonania, że nie ma możliwości zwiększenia budżetu, ponieważ niektóre pozycje cenowe zostały ustalone na zbyt wygórowanym poziomie. Izba w zebranym w sprawie materiale dowodowym nie doszukała się potwierdzenia działań wspomnianych przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego wszelkie działania podejmowane przez zamawiającego, w zakresie ustalenia możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia powinny znaleźć odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postępowania w ramach uzasadnienia faktycznego podjęcia takiej decyzji. W uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 2 maja 2024 r. nie było informacji w tym zakresie. Jednocześnie odwołujący wykazał, że takie działania były podejmowane przez zamawiającego w Kolejnym postępowaniu. Efektem tych działań było zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia z​ dotychczasowych 10,8 mln zł, do kwoty 13 mln, czyli o 2,2 mln zł. Skoro na sesji Rady Miasta bez żadnej dyskusji i bez jakiegokolwiek wyjaśnienia podjęto uchwałę o zwiększeniu pozycji nr 1.3.1.166 w Wieloletniej Prognozie Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032 z kwoty 10 800 000,00 na kwotę 13 000 000,00 zł, to nie można wykluczyć, że zamawiający mógłby znaleźć środki na sfinansowanie zamówienia do wysokości wynikającej z ceny najniższej oferty w postępowaniu, tj. ceny z oferty odwołującego, gdyby rozważył taką możliwość. Cena oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego wynosiła bowiem 13 600 440,00 zł. W ramach toczącego się postępowania odwoławczego zamawiający nie wyjawił dlaczego zwiększył kwotę wskazaną w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 -2032 z kwoty 10 800 000,00 akurat na kwotę 13 000 000,00 zł, a nie inną (np. 13 600 440,00 zł). Można było natomiast ustalić, że akurat taka kwota pozwala na sfinansowanie oferty z najniższą ceną w Kolejnym postępowaniu. Nie było wiadome także skąd pochodziły środki, które pozwoliły na zwiększenie w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Niemniej zwiększenie kwoty w tej pozycji przez zamawiającego o dość znaczną wartość (o 2,2 mln zł), spowodowało u składu orzekającego niebezpodstawne przypuszczenie o możliwości sfinansowania zamówienia także za kwotę wynikającą z oferty z najniższą ceną ​ postępowaniu. Taki stan rzeczy świadczył również o zasadności odwołania i o możliwości obiektywnego posiadania w przez zamawiającego środków na sfinansowanie zamówienia objętego postępowaniem. W ocenie składu orzekającego sekwencja zdarzeń, która miała miejsce w ramach stanu faktycznego, i której opis został zaprezentowany powyżej w ramach ustaleń na str. 13-14, prowadziła do uznania, że w przedmiotowej sprawie mogło dojść do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający z uwagi na „manewrowanie” kwotą na sfinansowanie zamówienia może doprowadzić do sytuacji, w której będzie ​ sposób niedopuszczalny decydować jaki wynik postępowania mu odpowiada, aż do satysfakcjonującego go poziomu w cenowego najniższej ofert. Taka sytuacja mogła mieć miejsce w postępowaniu, gdyż zamawiający mógł wybiórczo analizować możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co przełożyło się na czynność unieważnienia postępowania. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że nic nie wskazywało na to, aby zamawiający analizował możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu do momentu unieważnienia. W Kolejnym postępowaniu zamawiający doszedł do wniosku, że posiada jednak środki umożliwiające zwiększenie budżetu i to do kwoty niemalże odpowiadającej cenie oferty odwołującego w postępowaniu. Działanie zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy co najmniej mogło naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co skutkowało uznaniem, że unieważnienie z dnia 2 maja 2024 r. zostało dokonane z naruszeniem tej zasady, co prowadziło do uznania, że zostało dokonane nieprawidłowo. Argumentacji zamawiającego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. ​Z dowodów tych wynikało co najwyżej, że zamawiający prowadził postępowanie z zaniżonym budżetem, mimo że szacował wartość zamówienia na poziomie wyższym od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, po czym ten budżet zwiększył w Kolejnym postępowaniu. Takie działanie w połączeniu z kolejnymi czynnościami zamawiającego co najmniej mogło świadczyć o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Reasumując Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut podniesiony w odwołaniu. Jednakże rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie nie zamyka zamawiającemu drogi do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Przy czym chcąc skorzystać z​ tej przesłanki zamawiający musi dokładnie przeanalizować swoją sytuację finansową i​ w tym akurat przypadku jest zobowiązany do wykazania, dlaczego nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do kwoty odpowiadającej cenie z oferty odwołującego w postępowaniu, jeśli okaże się, że rzeczywiście nie ma takiej możliwości. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania i​ wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie) oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 636/22 WYROK z dnia 30 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułkowice w Sułkowicach. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, b) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 636/22 Zamawiający Gmina Sułkowice w Sułkowicach - prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce - Etap I” Numer sprawy: ZP.271.1.2022. Wartość zamówienia nie przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00019018/01. W dniu 7 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że żadna z wad wskazana przez Zamawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie jest wadą postępowania, ale wadą umowy, a Zamawiający nie wykazał, że stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2. 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że aby możliwe (i konieczne) było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: 1. Postępowanie jest obarczone wadą; 2. Wada jest nieusuwalna; 3. Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp przyznającego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1. Odwołujacy wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki unieważnienia postępowania - nie zaszły. Odwołujący wskazuje, że zdaniem Zamawiającego powodem unieważnienia postępowania są wady projektu umowy w postaci braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony oraz wartość wynikających z art. 439 ust. 2 Pzp. Zamawiający wskazał w unieważnieniu: ,,Zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art 457 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy.'' Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli takie braki wystąpiły - nie powodują niemożności zawarcia umowy lub nieważności umowy - gdyby taka umowa została zawarta: Po pierwsze - wykonawca zawierając umowę może wyrazić zgodę na brak określenia maksymalnej wysokości kar umownych lub zasad waloryzacji wynagrodzenia z art. 439 Pzp. W tym zakresie - wykonawca składając ofertę mógł uwzględniać, że poniesie ryzyko zawarcia umowy bez ograniczenia wysokości kar umownych, Jest to korzystne dla Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że istnieją mechanizmy które odpowiadają funkcjonalnie ewentualnemu brakowi postanowienia o maksymalnej wartości kar umownych. Przykładowo należy wskazać, że kara umowna - może być miarkowana w oparciu o art. 484 § 2 k.c. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 3 lutego 2021 r., V CSKP 17/21: „Miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela”. Odwołujący wskazał także wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, I Wydział Cywilny z dnia 27 maja 2021 r., I AGa 21/21: “Stosowanie normy art. 484§ 2 KC stanowi niewątpliwie wyraz tzw. prawa sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w jego ramach praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić (przy uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona) wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom obu stron. (wierzyciela i dłużnika)”. Odwołujacy wskazuje - w odniesieniu do braku zasad waloryzacji ustawowej - wykonawca może uwzględniać, że Zamawiający nie będzie prowadził waloryzacji na podstawie art. 439 ust. 2 Pzp. Ewentualny brak waloryzacji jest korzystny dla Zamawiającego. Odwołujący dalej wskazuje, że istnieją mechanizmy prawne - które nawet przy braku takich postanowień dają możliwość waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy - w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca mógł więc uwzględniać możliwość waloryzacji na podstawie innych postanowień Umowy, a także na podstawie przepisów kodeksu cywilnego oraz przepisów ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych: - W § 12 ust. 4 projektu Umowy określono podstawę do zmiany wynagrodzenia wykonawcy przysługującego z tytułu realizacji Umowy w przypadku m.in. zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę - jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. W przedmiotowym postanowieniu określono również zasady waloryzacji wskazując, że będzie ona miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia: „Wynagrodzenie określone w ust 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia”. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.12.2021 r., KIO 3476/21: Szereg kosztów, których wielkość byłaby wynikiem zmian przepisów prawa, np. zmian stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę, wielkości składek i podatków od plac będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od zasad waloryzacji ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp. - W § 16 ust. 1 projektu Umowy określono, że w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. W przypadku niniejszej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, zastosowanie może znaleźć w szczególności art. 632 § 2 k.c. oraz art. 357 (1) k.c. Odwołujący wskazuje na art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Przepis art. 632 § 2 Kc dotyczy umowy o dzieło - jednak w świetle orzecznictwa - stosuje się go na drodze analogi do umowy o roboty budowlane. Powołuje się na uchwalę Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 29 września 2009 r. III CZP 41/09: „Z tych przyczyn należało przyjąć, że w zakresie regulacji dotyczącej wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych występuje luka prawna. Uzasadniony jest zatem pogląd, iż gdy w umowie o roboty budowlane zastrzeżono dla ich wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe, istnieje możliwość stosowania art 626 i art 632 § 2 KC w drodze analogii”. Na podstawie art. 632 § 2 Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez zwaloryzowanie wynagrodzenia albo rozwiązanie umowy: „Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę”. Uwzględniając powyższe - można rozważać zarówno tzw. waloryzację sądową jak również ewentualne skorzystanie z procedury mediacyjnej na podstawie art. 591 Pzp. Zgodnie z art. 591 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia,, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Odwołujący wskazuje, że również Zamawiający w projekcie Umowy - w § 16 ust. 2 przewidział możliwość skorzystania z procedury mediacyjnej, o której mowa w art. 591 Pzp: „W przypadku powstania sporu pomiędzy stronami w związku z realizacją niniejszej umowy o roszczenia cywilnoprawne w sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, strony będą dążyły do polubownego uregulowania sporu i zobowiązują się do poddania rozstrzygnięcia sporu mediacjom lub innemu polubownemu rozwiązaniu sporu przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, wybranym mediatorem albo osobą prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu”. Odwołujący dalej wskazuje na art. 357 (1) Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 357 (1) Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację wynagrodzenia umownego albo jej rozwiązanie: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”. Odwołujący dalej wskazuje na art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej „ustawa o szczególnych rozwiązaniach"). Na podstawie przepisu 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie, w jakim okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wypływają na należyte wykonanie umowy. W razie skutecznego wykazania wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację umowy, w tym wykazania, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powiązany jest z wystąpieniem COVID-19 - możliwa jest zmiana umowy w zakresie świadczenia wykonawcy i odpowiednia zmiana wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia. Odwołujący wskazuje, że stwierdzone przez Zamawiającego braki w projekcie umowy - nie dotyczyły określenia przedmiotu umowy, obowiązków wykonawcy, ani innych elementów stanowiących essentialia negotii umowy o roboty budowlane. Odwołujący wskazuje, że w przypadku braku dotyczącego zasad waloryzacji umownej należy uwzględnić, że termin realizacji niniejszego zamówienia wynosi do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy - co wynika z postanowienia pkt. VII SWZ: „Termin realizacji zamówienia: Termin realizacji zadania ustala się do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy”. Odwołujący wskazuje, że obowiązek określenia zasad waloryzacji umownej, o którym mowa w art. 439 ust. 1 Pzp, dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Powyższe oznacza, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia - w całym okresie jego realizacji. Odwołujący wskazuje, że zarówno w przypadku określenia limitu kar umownych, jak i zasad waloryzacji umownej - w ustawie Pzp nie określono sankcji związanej z brakiem określenia w umowie przedmiotowych postanowień: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.11.2021 r., KIO 3134/21: „Kolejną okolicznością - wskazaną przez Zamawiającego - jako stanowiącą podstawę unieważnienia postępowania jest brak w projekcie umowy postanowienia dotyczącego kar umownych. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy winna zawierać postanowienie dotyczące wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art 439 ust 5 ustawy Pzp. Brak tego postanowienia - jak słusznie podniósł przystępujący - nie skutkują sankcją. Tym samym nie może skutkować unieważnieniem postępowania”. Odwołujący wskazuje, że w art. 255 pkt 6 Pzp mowa jest o wadzie postępowania - a nie wadzie umowy. Już z tego względu czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp jest nieprawidłowa. Przesłanką unieważnienia jest wada bowiem wada postępowania, a nie wada umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, chodzi o naruszenia przepisów ustawy odnoszących się do udzielania zamówienia, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., KIO 169/22: „Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie”. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.10.2020 r., KIO 2402/20, odnoszącym się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., zachowującym aktualność również pod rządami ustawy Prawo zamówień publicznych z 11.09.2019 r. stwierdzono: „Izba podziela poglądy doktryny i orzecznictwa, prezentowane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone wadami, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć”. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak określenia limitu kar umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Braki w projekcie umowy - nie spowodowały nieporównywalności złożonych ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie cechowała wysoka konkurencyjność - złożono aż siedem ofert. Odwołujący wskazuje, że wada postępowania musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający musi więc przyporządkować do stwierdzonej wady postępowania - odpowiednią przesłankę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że zachodzi podstawa do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp., z czym nie sposób się zgodzić. Przepis ten dotyczy bowiem sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie - co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. Odwołujący powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21: „Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne przesłanki. Pierwsza to naruszenie przepisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia ogłoszenia.( ) Nie można zgodzić się z takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika bowiem wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew zatem stanowisku Zamawiającego nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy”. Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2021 r., KIO 3659/21: Przepis ten powinien być bowiem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powinien zatem wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art 457 ust 1 Pzp, zgodnie z którym: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie błędnie przyporządkował brak określenia limitu kar umownych oraz brak określenia wskaźników waloryzacji w projekcie umowy o zamówienie publiczne - jako wypełniające przesłanki unieważnienia umowy na podstawie w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazuje, że w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wskazał innej podstawy unieważniania umowy z art. 457 ust. 1 Pzp - tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp wystąpienie innych wad w postępowaniu niż określone w tym przepisie - nie może być podstawą do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r., KIO 3596/21: „Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art 457 ust 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”. Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2021 r., KIO 3134/21: „Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust 6 uchylonej ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast w przypadku stwierdzenia możliwości wystąpienia z żądaniem unieważnienia umowy z powodu zaistnienia innych przesłanek niż określone w art. 457 ust. 1 Pzp aktualność zachowuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do przepisów ustawy Pzp z 2004 r., z którego wynika, że w każdym przypadku chodzi o wadę istotną, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania”. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.04.2017 r., KIO 752/17 „nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia powodujące sytuację, iż Zamawiający może otrzymać przedmiot zamówienia nie spełniający jego oczekiwań (o cechach nie wyartykułowanych w SIWZ) nie stanowi wady postępowania skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. W takim przypadku musi więc wystąpić naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, tj. musi zaistnieć wada postępowania i dopiero ta wada ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Chodzi przy tym o to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na tyle istotna, iż niemożliwym staje się zawarcie ważnej umowy." Odwołujący wskazuje również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22,09.2017 r., KIO 1893/17 „Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Z kolei choć art. 146 ust 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia. Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji jednoznacznie opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości że ma charakter rzeczywisty, jest nieusuwalna i na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym mieści się w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp." Odwołujący wskazuje, że odnosząc tezy przywołanych orzeczeń do przedmiotowego stanu faktycznego - należy stwierdzić, że brak określenia limitu kar umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał na art. 260 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym nakłada na Zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu postępowania - z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sytuacji Zamawiający nie podał uzasadnienia dla wszystkich przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem - zamawiający powinien wykazać : - wadę, - niemożliwą do usunięcia, - uniemożliwienie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym przypadku Zamawiający wskazał jedynie „wadę" oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia", natomiast nie uzasadnił, dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający powinien więc wykazać, że niemożliwe jest zawarcie umowy „niepodlegającej" unieważnieniu. Określenie to oznacza, że Zamawiający musi wykazać, że zawarcie umowy w obecnym kształcie - powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21: „Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykazania spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego uzasadnienia dotyczącego okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką czynność. Zgodnie z przepisami Pzp i stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności”. Odwołujący wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej instytucja unieważnienia postępowania nie może być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, które nie ułożyło się po ich myśli. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2020 r., KIO 2941/20: „podstawą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie może być subiektywna interpretacja warunków udziału w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego po zapoznaniu się z ofertami. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający nie określił ani kodu odpadów ani właściwości miejscowej zezwolenia. To, że Zamawiający chciałaby, po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, aby warunek brzmiał inaczej niż wynika to z zapisów SIWZ, nie może uzasadniać unieważnienia postępowania, gdyż skutkowałaby nieograniczoną dowolnością w zastosowaniu podstawy unieważnienia, a w konsekwencji brakiem pewności co do prowadzonych postępowań przetargowych. Zamawiający nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp, a więc nie wykazał wady postępowania. Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest opisany w sposób jednoznaczny. Podobnie jak zakres wymagań wobec wykonawcy na etapie rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że umożliwiając unieważnienie postępowania w oparciu o odmienne interpretacji SIWZ mogłoby być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, po zapoznaniu się z ofertami cenowymi wykonawców, co, w ocenie Izby, uznać należy za niedopuszczalne. Odwołujący wskazuje, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana, bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, którego dotyczy sprawa, wyraźnie wskazał, że projekt umowy stanowiącej załącznik do SWZ (dowody w aktach sprawy przekazane zostały wraz z dokumentacją postępowania przetargowego przez zamawiającego do KIO), czyli stanowiącej część postępowania przetargowego nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Są to elementy które zgodnie z ustawą p.z.p. winny znaleźć się w treści projektowanej umowy, a których uzupełnienia zaniechał zamawiający. Co istotne, oczywistym jest, że wskazane wady nie dotyczą zawartej już umowy, ale projektu umowy w postępowaniu przetargowym. Można też wskazać, że niezależnie od powyższego wady mają charakter zaniechania czynności w postępowaniu przetargowym polegającej na uzupełnieniu wartości (danych) w projekcie umowy których wymaga p.z.p. Zatem niewątpliwie mamy do czynienia z wadą postępowania (min. zaniechanie czynności tak min. w wyroku KIO z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21). Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego się w kwestii wykładni art. 255 pkt 6 i art. 457- ust. 1 pkt 1 Pzp, podnosił, że wskazane niżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o art.. 255 pkt 6, art. 457 Pzp, ale także w przypadku wystąpienia wad naruszających podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 i 17 Pzp. Zamawiający powołuje się na „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza (str. 767); „ Szczególną rolę odgrywa zawarta w art.255 pkt 6 Pzp przesłanka unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłącznie możliwości unieważnienia postępowania”. Zamawiający dalej wskazuje, że w zakresie zarzutu dotyczącego niewystąpienia (według odwołującego się) wady, która musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p., należy podnieść, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii nie wyklucza zastosowania wskazanych przepisów do unieważnienia postępowania w stanie faktycznym jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Wobec niejednoznacznego brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. można zasadnie przyjąć stosując wykładnię celowościową i funkcjonalną, że ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania z uwagi na naruszenie przepisów ustawy w tym podstawowych zasad w niej wyrażonych. Jest tak dlatego, gdyż w obecnie obowiązującej ustawie p.z.p. ustawodawcy (jak wskazuje się w orzecznictwie KIO) chodziło o takie uregulowanie postępowania przetargowego, aby jego wynikiem przede wszystkim było zawarcie umowy. Jednakże oczywistym jest, że taki pożądany skutek (zawarcie umowy) nie może być akceptowany za "wszelką cenę", czyli nawet gdy w postępowaniu dojdzie do wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających w konsekwencji zawarcie ważnej umowy. Zamawiający zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. wskazał, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Z powyższego wynika, iż ustawodawca widzi potrzebę eliminacji wad postępowania, a tym bardziej takich, które powodują niemożliwość zawarcia umowy i w tym kontekście należy również dokonywać wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający wskazuje, że za taką wykładnią przemawia również orzecznictwo KIO. I tak Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2021 r. (KIO 1936/21) KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w analogicznej sytuacji jak w rozpatrywanej sprawie, wskazując, że: „ W obliczu powyższych okoliczności faktycznych Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było możliwe złożenie oferty zgodne z SWZ oraz postanowieniami obowiązującej ustawy. To prowadzi do wniosku, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. po upływie terminu ofert, nie ma już możliwości "naprawy" postanowień SWZ i ich konwalidowania w sposób zgodny z ustawą. Wada w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ma nieusuwalny charakter - nie jest możliwe jej skorygowanie przez Zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Izba stwierdziła, że brak możliwości unieważnienia czynności złożenia i otwarcia ofert uniemożliwia powrót do etapu postępowania o udzielnie zamówienia obarczonego wadą tj. modyfikacji postanowień SWZ. Brak możliwości nakazania przez Izbę unieważnienia wadliwych czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, powoduje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustawy). Wymaga odnotowania w tym miejscu, że taki stan rzeczy wielokrotnie podnoszony był w orzecznictwie Izby jak również wielokrotnie był przedmiotem wydawanych przez Izbę Uchwał w ramach rozpoznania zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny." Podobnie w wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: "Zarzut unieważnienia postępowania i zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - wykonawca oparł na twierdzeniu, że nie zostały spełnione opisane w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania. W tym przypadku wskazał - jak wyżej podano - na naruszenie: (1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, oraz (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Także w opisie kwestionowanych czynności wskazał na art. 307 ust. 2 Pzp stwierdzając, że naruszenie tego przepisu poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 Pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. (...) Tym samym skierowanie takiego wezwania tylko do jednego wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 307 ust. 2 Pzp, a to z kolei skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność została zakwalifikowana przez Zamawiającego prawidłowo, jako wada niemożliwa do usunięcia skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, albowiem ustalenie tej okoliczności nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Izba zwraca uwagę, że przeciwne działanie byłoby także sprzeczne z postanowieniami SWZ. (...) Bez wątpienia - jak wskazywał Zamawiający - upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W okolicznościach faktycznych tej sprawy stan związania wygasł i te dwie oferty nie mogłyby podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym przepis art. 255 pkt 6 Pzp - został wskazany prawidłowo jako podstawa unieważnienia przedmiotowego postępowania. (...). Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie - tak jak wskazywał Zamawiający zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie stają nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego." Zamawiający wskazuje dalej na wyrok z dnia 13 lipca 2021 r. (KIO 1760/21), w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: "Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma ta wymaga wykazania łącznego spełnienia następujących trzech przesłanek. Pierwszej przesłanki - w przetargu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) - w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 64 w zw. z art. 16 p.z.p. Jak trafnie wskazał odwołujący zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą zamawiającego. Przy czym, jak trafnie podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 268/19). Ponadto w wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne p.z.p. dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postepowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowania- naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Drugiej przesłanki naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów p.z.p., w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowania nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Trzeciej przesłanki - wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak wcześniej wspomniano nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy na podstawie postępowania, w którym doszło do naruszenia zasad naczelnych Prawa zamówień publicznych. Dyskryminacja odwołującego, którego oferta mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ma bezpośredni wpływ na brak możliwości udzielenia zamówienia w warunkach uczciwej gry rynkowej. Wynik postępowania jest obarczony błędem, ponieważ ograniczono odwołującemu możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne, zaś czynności składania ofert nie da się powtórzyć. Zaistniałe problemy techniczne mogły mieć wpływ na wynik przetargu, więc zamawiający nie może ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na prowadzenie i rozstrzygnięcie postępowanie, art. 255 pkt 6 p.z.p. jest jednoznaczny i wskazuje na obowiązek zamawiającego, a nie na uprawnienie. Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wykazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. W ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego zasad naczelnych, co może mieć istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), więc odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione”. Zamawiający powołuje także wyrok z dnia 11 sierpnia 2021 r. (KIO 1799/21), w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: "Jak wynika z treści art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia jeśli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie ważnej umowy. Oznacza to, że uchybienie w procedurze zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis ten obejmuje zatem wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania tj. takiej która nie może być przez Zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Do tego rodzaju wad postepowania orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zalicza np. wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, czy też okoliczność, że w postępowaniu złożono nieporównywalne oferty, a źródłem tej nieporównywalności są postanowienia SWZ. (...) Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający stoi na stanowisku, że w tym postępowaniu doszło do wady, uprawniającej Zamawiającego do skorzystania z dyspozycji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wadliwie opisał przedmiot zamówienia w załączniku 5 do SWZ stanowiącym Przedmiar robót, na podstawie którego wykonawcy mieli obliczyć cenę oferty. W wyniku powyższego doszło do złożenia ofert nie tylko nieodpowiadających potrzebom Zamawiającego, bowiem celem postępowania było udzielenie zamówienia na okres trzech lat, a nie jednego roku, ponadto doszło do złożenia ofert nieporównywalnych, gdyż Odwołujący zaoferował cenę za 1 rok, a drugi wykonawca za 3 lata. Stało się tak, ponieważ Odwołujący zastosował się do literalnego brzmienia załącznika nr 5 do SWZ, a drugi wykonawca prawdopodobnie miał na względzie nie tylko doświadczenie zdobyte podczas realizacji poprzedniej umowy na rzecz Zamawiającego, ale również brzmienie SWZ oraz wzoru umowy. Źródłem zaistniałej sytuacji był błąd Zamawiającego, w wyniku którego wadliwie został skonstruowany Przedmiar robót, służący następnie wykonawcom do obliczenia ceny oferty. Powyższe miało istotny wpływ na wynik postępowania. Nie bez znaczenia jest tu również treść dokumentacji postępowania, w tym opisany przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny oraz brzmienie §5 ust. 3 wzoru umowy. Z tych względów w ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postepowania w oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp była słuszna. Gdyby przedmiar robót był skonstruowany w sposób prawidłowy być może zaoferowane ceny (w tym ceny jednostkowe) byłyby inne nie tylko dlatego, że długość trwania umowy ma dla tego aspektu niebagatelne znaczenie, ale również dlatego, że wówczas we wszystkich ofertach cena byłaby wyliczona prawidłowo, w tym z uwzględnieniem rzeczywistego okresu, na jaki umowa ma zostać zawarta. Ponadto niewykluczone, że zamówieniem zainteresowałby się szerszy krąg wykonawców, gdyż perspektywa umowy z dłuższym terminem obowiązywania jest co do zasady atrakcyjniejsza, dodatkowo nie bez znaczenia dla niektórych wykonawców jest również wolumen zamówienia." Zamawiający wskazuje, że mając na uwadze powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławcze zawarte w ww. wyrokach należy wskazać, że zamawiający zasadnie dokonał unieważnienia postępowania, gdyż w trakcie przygotowań do podpisania umowy, czyli w trakcie trwania postępowania powziął informację, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Wbrew temu co twierdzi odwołujący się, wada dotyczyła postępowania (projektu umowy stanowiącego cześć dokumentacji w SWZ, a nie umowy, bo tej przecież jeszcze nie zawarto). Projekt umowy nie zawierał wbrew zapisom p.z.p. wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść SWZ i był częścią postępowania, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W takim stanie faktycznym zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania było niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszałoby to podstawowe zasady prawa zamówień publicznych min. wyrażoną w art. 16 pkt 1) i pkt 2) p.z.p. nakazującą przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty. Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie jak wskazano w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazane wady mogłyby z punktu widzenia pozostałych wykonawców uzasadnić zarzut braku przejrzystości postępowania w wyniku niejasnych zapisów projektowanej umowy oraz niezgodnego z przepisami późniejszego negocjowania zapisów umowy. Ponadto mogłoby dojść do naruszenia 17 ust. 2 p.z.p. która mówi, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zatem zamawiający jak wskazała Krakowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) uznał, że stwierdzone wady są niemożliwe do usunięcia po ich stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz że wady rzutują bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje, że w odwołaniu zarzucono również, że art. 260 ust. 1 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. "Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej." tak w A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 260. Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania zamawiający podał wyraźnie i jasno uzasadnienie faktyczne i prawne wymagane przez art. 260 ust. 1 p.z.p. wskazując, że na podstawie art. 255 pkt 6 i art. 260 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.), zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania pod nazwą: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce etap I (identyfikator postępowania na miniPortalu: 8963424b-006b-46be-8498-68e3abc35a47). W uzasadnieniu poinformowano wykonawców, że zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazano, że zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje, że jednoznacznie wskazał okoliczności faktyczne i prawne, które wskazywały na wystąpienie wad uzasadniających unieważnienie postępowania. Z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy), że niemożliwe jest ich usuniecie, a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy prawa cywilnego. Zamawiający wskazuje, że Zamawiającemu trudno odnieść się do treści cytowanego przez odwołującego się wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. KIO 3204/21, ponieważ wskazane dane wyroku nie pozwalają na jego odnalezienie w dostępnych dla zamawiającego bazach danych, a w szczególności trudno jednoznacznie stwierdzić, czy stan faktyczny powołanej sprawy może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Jednak w odpowiedzi powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r. KIO 1343/21, w którym odwołano się do wykładni celowościowej i wskazano, że: "Cel przepisu art. 260 ust. 1 p.z.p. sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego." Mając na uwadze powyższe Zamawiający podniósł, że odwołujący miał jasność w kwestii, jakie fakty i jakie przepisy stanowią podstawę podjęcia przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, na co wskazują sformułowane przez odwołującego się zarzuty w niniejszym postępowaniu. Gdyby zawiadomienie nie było zrozumiałe i jednoznaczne, to odwołujący miałby trudność z przedstawieniem swoich zarzutów tak jak tego dokonał w odwołaniu. Ponadto w odwołujący się nie wskazał w odwołaniu jak ewentualne wady zawiadomienia miały rzekomo negatywnie wpłynąć na treść złożonego odwołania. Zamawiający wskazuje, że nie można również zgodzić się z odwołującym się, że doszło w niniejszej sprawie do nadużycia instytucji unieważnienia postępowania, ponieważ zamawiający unieważnił postępowanie kierując się przesłankami o których była wyżej mowa nie po to, aby manipulować wynikami postępowania, ale w celu jak najlepszego zabezpieczenia prawidłowego wydatkowania środków publicznych w ramach Programu Polski Ład. Z przytoczonych powodów zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 p.z.p. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Izba ustaliła, że otwarcie ofert nastąpiło w dniu 2 lutego 2022 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych siedem ofert: Numer oferty Wykonawca Cena zł netto/brutto Okres gwarancji MEN-GAZ PRZEDSIĘBIORST WO BUDOWNICTWA 1 OGÓLNEGO ORAZ 5.890.000,00 SIECI I 7.244.700,00 INSTALACJI BUDOWLANYCH C. W. 34-654 MĘCINA 597 60 m-cy KONSORCJUM FIRM: LIDER: INWESTYCJE LINIOWE INVESTLINE SP. Z O.O. 37-710 ŻURAWICA, 5.573.677,00 2 UL. PRUCHNICKA 6.855.622,71 60 m-cy 36 ORAZ PARTNER: HYDROTERM SPÓŁKA Z O.O. 37-550 RADYMNO, MICHAŁÓWKA 67 PRZEDSIĘBIORST WO INSTALACJI SANITARNYCH „INSBUD” SP. Z O.O. 3 7.200.000,00 33-100 TARNÓW, 8.856.000,00 60 m-cy UL. PRZEMYSŁOWA 27 FIRMA 4 9.870.000,00 PRODUKCYJNOUSŁUGOWOHANDLOWA PAWLIMEX P. W. 34-600 12.140.100,00 LIMANOWA, STARA WIEŚ 646 „WOD-GAZ” ZAKŁAD ROBÓT INŻYNIERYJNO6.365.853,66 5 TRANSPORTOWY 60 m-cy 7.830.000,00 CH C. S. 28-130 STOPNICA, SUCHOWOLA 74A „EKOINSTAL” SO. Z O.O. 5.890.508,94 6 60 m-cy 34-200 SUCHA 7.245.326,00 BESKIDZKA, UL. PRZEMYSŁOWA 8 60 m-cy AG SYSTEM SP. Z O.O. 9.700.000,00 7 30-106 KRAKÓW, UL. 11.931.000,00 60 m-cy SENATORSKA 15 W dniu 21 lutego 2022 r. po dokonaniu czynności badania i oceny złożonych ofert oraz dokonaniu kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu nie została odrzucona żadna oferta. W dniu 21 lutego 2022 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 17 lutego 2022 r., Zamawiający wyznaczył termin i godzinę podpisania umowy o zamówienie publiczne, tj. na dzień 8 marca 2022 r. godz. 10:00. W dniu 28 lutego 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W powyższym zawiadomieniu Zamawiający wskazał, że w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Zamawiający wskazał, ze projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku wniesionego odwołania przez Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 24 marca 2022 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe jako odniesienie do odpowiedzi na odwołanie. Stan prawny: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na to, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego są zdaniem Izby zasadne. Izba podnosi, iż w przedmiotowym postepowaniu należy wpierw zadać sobie pytanie, czy brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp (waloryzacja wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów) jest wadą postępowania czy wadą umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenie do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp jest wadą postępowania, w tym znaczeniu, że projektowane postanowienia umowy zawierają określone braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, że wady wskazane przez zamawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie są wadą postępowania, a jedynie wadą umowy rozróżnienie takie jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że projekt umowy jest elementem warunków zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że stwierdzenie przez Zamawiającego, że postępowanie jest obarczone określoną wadą (w tym przypadku niezgodnością projektowanych postanowień umowy z art. 436 pkt 3 oraz art. 439 ust. 2 ustawy Pzp), nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania. Zamawiający powinien dodatkowo ustalić - oraz wykazać w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania - że wady te są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zmawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że bywają sytuacje, kiedy kontynuowanie postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji - zdaniem Izby - zasadne mogłoby być skorzystanie z art. 705 Kc w związku z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zgodnie z drugim z ww. przepisów, przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp określenie warunków zamówienia wpływa na wynik postępowania. Zamawiający, unieważniając postępowanie, musiałby jednak wykazać, że naruszenie przepisów prawa, którego dopuszczono się w toku postępowania, co najmniej mogło wpłynąć na jego wynik. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że umowa mogłaby podlegać unieważnieniu ze wskazanych wyżej powodów. Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że „z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy) , że niemożliwe jest ich usunięcie , a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w ogóle nie odnosi się do kwestii wpływu dostrzeżonych naruszeń przepisów ustawy na wynik postępowania. Nadto Odwołujący na rozprawie wskazywał, że ewentualne wady w tej umowie nie mają charakteru istotnego i nie uniemożliwiają ani nie utrudniają jej realizacji. Izba zważa, że istotne jest również to, że w przedmiotowym postępowaniu brało wielu wykonawców (zostało złożonych 7 ofert), żaden z wykonawców nie zadawał pytań do SWZ ani żaden z wykonawców nie złożył w ustawowym terminie odwołania wobec treści SWZ w zakresie braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony czy braku zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zważa, że powyższe potwierdza wypowiedź Odwołującego na rozprawie (pracownika spółki HYDROTERM Sp. z o.o.), który wskazał, że wzór umowy był znany na etapie składania ofert, każdy z oferentów podpisał wzór umowy i go zaakceptował , a nadto nie było żadnych uwag. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę także to, iż Odwołujący wskazał, że „po analizie umowy nie stwierdza przeciwskazań do realizacji umowy ze strony technicznej. Odnośnie zapisów dotyczących kar umownych nie przewiduje takich procedur, gdyż do tego momentu realizuje inwestycje na czas”. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt VII SWZ, Zamawiający określił termin realizacji zadania do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa , której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem Izby, na co zwrócił również uwagę Odwołujący w odwołaniu, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji. Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że ze względu na „sytuację rynkową, ceny galopująco wzrastają, wzrasta inflacja, w związku z tym klauzula może być bardzo potrzebna”. Reasumując, zdaniem Izby, brak określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, jak i brak zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp nie miał wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani na czynność badania i oceny ofert i nie uniemożliwiał zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto Izba nie zgadza się z Zamawiającym (podnosił to także Zamawiający na rozprawie) jakoby w przypadku wystąpienia powyższych wad doszłoby do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców, ponieważ projekt umowy stanowiący załącznik nr 8 do SWZ był opublikowany i w równym stopniu dostępny dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że zachodzi podstawa unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby jest to błędna podstawa prawna podana przez Zamawiającego, na co zwrócił uwagę także Odwołujący. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W związku z powyższym dotyczy to sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21). Zatem wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna, na której oparł tezę, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu, jest całkowicie nieadekwatna do stanu faktycznego niniejszej sprawy, a powołanie jej jako uzasadniającej unieważnienie postępowania było błędne. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wskazał na żadną inną podstawę unieważnienia umowy, określoną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy, wynagrodzenie określone w ust. 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia. Izba wskazuje także, że zgodnie z § 13 projektu umowy: 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień niniejszej umowy, strona winna niewykonania lub nienależytego wykonania zapłaci drugiej stronie karę umowną. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,2 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki; 2) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji za wady w wysokości 0,4 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad; 3) z tytułu nienależytego wykonania umowy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 4) z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Wykonawcy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 5) z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom 2% wynagrodzenia brutto; b) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia , o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy pzp 2% wynagrodzenia brutto c) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian 1% wynagrodzenia brutto; d) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany 1% wynagrodzenia brutto; e) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 pzp 1% wynagrodzenia brutto; f) braku zmiany wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku określonym w § 8 ust. 6 umowy 1% wynagrodzenia brutto; 6) z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności, Zamawiający przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy przypadek naruszenia w/w obowiązków. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie żądanych przez Zamawiającego dowodów w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę traktowane będzie jako niespełnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności. 3. Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Zamawiającego w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto. 4. Łączna wysokość kar umownych, jakie strony mogą od siebie dochodzić nie może przekroczyć ....% wynagrodzenia brutto. 5. Stronom przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. 6. Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia kar umownych z faktury Wykonawcy. Izba jest zdania, że w wyniku powyższego brak łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie pozbawia zamawiającego dochodzenia kar umownych od wykonawcy w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń wynikających z projektu umowy, zwłaszcza w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień umownych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nadto Izba zważa, że w przypadku gdyby kary były wygórowane, to można byłoby zastosować instytucję miarkowania kary umownej , o której mowa w art. 484 § 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Zwrócił na to uwagę także Odwołujący na rozprawie, jak i w pismach procesowych. Jako przykład Odwołujący wskazał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 9.12.2021 r., sygn. akt III CZP 16/21 (dowód wniesiony na rozprawie). Izba wskazuje, że możliwość taką daje art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U z 2020- r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba także zważa, że zgodnie z § 16 ust. 1 projektu umowy, w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową maja zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje, że w przypadku niniejszej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane zastosowanie mogą znaleźć art. 632 § 2 KC oraz art. 3571 KC. Izba jest zdania, że w szczególnie zaistniałych okolicznościach wynikających z powyższych przepisów kodeksu cywilnego wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację wynagrodzenia albo rozwiązanie umowy. Zamawiający w ogóle nie odnosi się do powyższych kwestii, stwierdzając jedynie w piśmie procesowym - w odpowiedzi na odwołanie - ,że „nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego”, nie mówiąc dlaczego zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe zastosowanie powyższych przepisów kodeksu cywilnego. Nadto Izba zważa, że Zamawiający na obronę swoich racji podaje orzecznictwo, które nie ma związku ze sprawą i tym samym nie jest adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. (podnosił to również Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 24.03.2022 r. - odniesienie do odpowiedzi na odwołanie). Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 260 ust 1 ustawy Pzp (dotyczy to zawiadomienia o unieważnieniu postępowania), Izba zważa, że zgodnie z tym przepisem, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważa, że rację ma Odwołujący stwierdzając, że zamawiający wskazał „wadę” oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia”, ale nie uzasadnił dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający powinien uzasadnić w niniejszym stanie faktycznym dlaczego niemożliwe jest zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz wykazać czemu zawarcie umowy (zgodnie z projektem umowy) powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Zamawiający wskazał jedynie, ze „umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia, wskazując że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Projekt umowy stanowi integralną treść zmówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy”. Izba zważa, że konsekwencją powyższych zarzutów był zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 34 …

…Sygn. akt:KIO 3255/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Mikołaj Kraska na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 8 września 2025 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Milla Spółdzielnia w Lesznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Poniec przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TOS Sp. z o.o. z siedzibą w Świątkach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750,00 złotych (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Milla Spółdzielnia w Lesznie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….…………. Sygn. akt:KIO 3255/25 Uzasadnienie Gmina Poniec (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Usługa przewozowa - dowóz i odwóz uczniów szkół podstawowych i dzieci przedszkolnych w Gminie Poniec w roku szkolnym 2025/2026 w ramach usługi regularnych przewozów osób” (znak postępowania: IZPD.271.06.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 czerwca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00278163/01. W dniu 4 sierpnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Milla Spółdzielnia w Lesznie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność/zaniechanie Zamawiającego polegającą na: (1) bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego; (2) nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TOS Sp. z o.o. z siedzibą w Świątkach (dalej: „TOS”); (3) zaniechaniu odrzucenia oferty TOS, pomimo że: − oferta ta powinna być odrzucona, gdyż jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz (a co stanowi niezależną przyczynę odrzucenia oferty) − oferta ta powinna być odrzucona, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; (4) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez TOS i zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w trybie rażąco niskiej ceny; ewentualnie (5) zaniechaniu unieważnienia Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 67 ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej określanego jako: „Rozporządzenie”) poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy brak możliwości odczytania załączników (w tym oferty), podczas gdy oferta Odwołującego została sporządzona w formacie pdf. (zgodnie z rekomendacją Zamawiającego – zob. pkt XI pkt 14 SW Z) i przekazana za pośrednictwem platformy Zamawiającego, a zatem została sporządzona i przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania i przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego; (2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nierzetelny, lakoniczny i skrótowy, a to poprzestając na zacytowaniu przepisów i wskazaniu „brak możliwości odczytania załączników”, podczas gdy Zamawiający ma obowiązek tak sporządzić uzasadnienie, by wynikał z niego precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, iż w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej normy prawnej, a zatem w niniejszym stanie faktycznym opisanie szczegółowo nie tylko normy prawnej, ale także wyjaśnienie i opis podjętych działań przez Zamawiającego, a czego brak w uzasadnieniu; (3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty TOS, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z, OPZ), gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia – na co wskazuje wycena TOS w zakresie zagwarantowania pojazdów i miejsc siedzących zgodnie z SW Z w zestawieniu do możliwości ekonomicznych wykonawcy oraz przy uwzględnieniu faktu zaangażowania w inne projekty, co uniemożliwia przy aktualnej sytuacji finansowej pokrycie kosztów kolejnego zamówienia o rozmiarze jak niniejsze postępowanie – która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi, w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania usługi związanych z zapewnieniem odpowiedniej ilości wymaganych autobusów; ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania zarzutu nr 3: (4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOS, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych, jednocześnie braku możliwości oferowania wykonania przedmiotu zamówienia przy możliwościach ekonomicznych Odwołującego i zaangażowaniu na wielu postępowaniach, w co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję; ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania także zarzutu nr 4: (5) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOS do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż istnieją poważne wątpliwości na tle możliwości wykonania zamówienia, a części składowe oferty tego wykonawcy wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania – a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a następnie odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty TOS jako najkorzystniejszej. ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania ww. zarzutów – wnosząc o unieważnienie postępowania z uwagi na istnienie niemożliwej do usunięcia wady istotnej uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy: (6) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 222 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy TOS, w sytuacji, w której oferta Odwołującego – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – nie podlegała odrzuceniu, jak i nawet nie została otwarta i oceniona, w sytuacji, gdy: a. czynność otwarcia ofert (art. 222 Pzp) jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną; b. Odwołujący przekazał plik przez platformę Zamawiającego, a platformy tej nie można przecież konwalidować w trakcie postępowania, zatem przeprowadzenie jej z uchybieniem winno skutkować unieważnieniem całego przetargu; co winno skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia na zasadzie art. 255 pkt 6 Pzp; (7) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez brak zapewnienia przez Zamawiającego narzędzi do korzystania, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne, a tym samym postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. art. 255 pkt 6 Pzp; ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania zarzutów 1, 6-7 lub któregokolwiek z zarzutów 2 – 5 i uwzględnienia zarzutu któregokolwiek z zarzutów 3 – 4, prowadzących do odrzucenia ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu – wnosząc o unieważnienie postępowania z uwagi na brak złożenia ważnych ofert w postępowaniu: (8) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie nieważnienia postępowania z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty w postępowaniu podlegały odrzuceniu; Odwołujący wniósł o I. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnił czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę TOS, ewentualnie aby wezwał Wykonawcę TOS do wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp. Ewentualnie – z ostrożności procesowej – uznanie, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp; uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Ewentualnie – z daleko posuniętej ostrożności procesowej – uznanie, że brak jest złożenia ważnych ofert w postępowaniu i powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp: uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania; II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437); III. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wymienionych w treści odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienie zgłosił wykonawca TOS. W zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2025 r. TOS wniósł o: 1.1) o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 2 jako wniesionych po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, oraz 1.2) oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z powodu braku legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej. 2. Ewentualnie w przypadku nieuznania wniosku nr 1 Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów, w tym ewentualnych, jako niezasadnych. 3. Zgodnie z treścią art. 529 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący wnosi, aby Izba odrzuciła odwołanie w zakresie pkt 1.1 na posiedzeniu niejawnym. Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę, który nie wniósł w terminie (upływającym w dniu 28 lipca 2025 r.) odwołania wobec czynności odrzucenia swojej oferty (zgodnie z zawiadomieniem z dnia 22 lipca 2025 r.). Pismem z dnia 8 września 2025 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje dotychczasowe stanowisko i poczynił argumentację odnośnie stanowiska TOS zawartego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2025 r. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 8 września 2025 r. Odwołujący oświadczył jednak, że wycofuje odwołanie. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy, lecz przed otwarciem rozprawy. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy (art. 520 ust. 1 ustawy Pzp). Zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Należy też dodać, że Zamawiający nie złożył wniosku dotyczącego kosztów postępowania odwoławczego, wobec czego brak było podstaw do zasądzenia kosztów, o których mowa w §5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1665/25 WYROK Warszawa, dnia 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 27 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Mediso Polska sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów POLATOM z siedzibą w Otwocku orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mediso Polska sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mediso Polska sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 1665/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Narodowe Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów POLATOM z siedzibą w Otwocku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa, montaż, instalacja systemów SPEC-PET-CT dla NOMATEN CoRE wraz z pakietem szkoleniowym” w zakresie części nr 2, nr sprawy: 40/P/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 grudnia 2024 r. pod numerem publikacji ogłoszenia: 748088-2024, numer wydania Dz.U. S: 238/2024. Pismem z dnia 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie w ramach Zadania nr 2, o czym w dniu 17 kwietnia 2025 r. dowiedział się Odwołujący: Mediso Polska sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu prowadzenia postępowanie o uzp z naruszeniem następujących przepisów: 1) art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia; 2) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe, ogólnikowe i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania; 3) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyrobu oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podał następujące uzasadnienie do przedmiotowego odwołania: „(…) I Unieważnienie Postępowania 1.Zamawiający pismem z dn. 16.04.2025r. poinformował o unieważnieniu Postępowania. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp: (…) 2.Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Natomiast Zamawiający w informacji o unieważnieniu Postępowania z 16.04.2025 r. wskazał jedynie, że: 1 ) „oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”, 2) „z uwagi na fakt, iż środki w całości pochodzą z projektu NOMATEN CoRE, współfinansowanego z Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności”. 3. Zatem Zamawiający nawet nie oświadczył/stwierdził choćby w formie tezy (nie mówiąc o przedstawieniu dowodów), że nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. Dla skutecznego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie wystarczy zaistnienie samego faktu, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Konieczne jest również wykazanie, że nie może tej kwoty zwiększyć. A zatem Zamawiający wbrew ustawowemu wymogowi nie wykazał, że zaistniała przesłanka zastosowania art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. 4. Tymczasem Zamawiający ma dwie podstawowe możliwości: 1) zwiększenie kwoty którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienie ze środków własnych, 2) zwiększenie tej kwoty w drodze zmiany umowy o dofinansowanie i zwiększenie kwoty dofinansowania. 5. W niniejszym przypadku chodzi o zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zaledwie o wartość: 11.534, 10 zł brutto. Przy czym warto zauważyć, że druga oferta złożona w części 2 Postępowania, tj. wykonawcy Animalab Sp. z o.o. ul. H.D. 343, 60-419 Poznań („Animalab”) opiewa dokładnie na tę samą wartość (co do grosza) co wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT i kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (bo to te same kwoty). Czyli nie ma takiej sytuacji, że Odwołujący złożył ofertę, która nie jest korzystna cenowo, odbiega od innych ofert, nawet tych odrzuconych. Wręcz przeciwnie, oferta Mediso obejmuje w swej cenie gwarancję dłuższą o rok (łącznie 36 m-cy), niż wymagana (24 m-ce). Na stronach 16 pliku pn. „PL Mediso Polska opis techniczny_karta katalogowa oferowanego urządzenia” złożonego wraz z ofertą Mediso podano: (…) Wykonawca Animalab zaoferował gwarancję o rok krótszą. Na str. 15 dokumentu pn. „2024.12.17_System IRIS Specyfikacja techniczna PL.pdf” złożonego wraz z ofertą Animalab czytamy: (…) 6.Co więcej, gwarancja udzielona przez Mediso obejmuje wymianę lampy w ramach gwarancji – czego prawdopodobnie nie obejmuje oferta Animalab. Koszt takiej lampy zgodnie z informacjami przekazanymi przez Animalab na etapie szacowania zamówienia wynosi 98.000,00 zł. Per saldo, ekonomicznie, oferta Mediso jest najkorzystniejsza nawet wziąwszy pod uwagę odrzuconą ofertę Animalab. Choć porównywanie oferty Mediso, spełniającej wymagania, z ofertą Animalabu, która została odrzucona jako niespełniająca wymagań jest nieuzasadnione. Tym niemniej jest jasne, że oferta Mediso jest ofertą bardzo korzystną cenowo, a unieważnienie Postępowania z powodu niespełna 12.000 zł przy wartości tego zamówienia ponad 2,2 mln zł musi budzić sprzeciw co do racjonalności i intencji takiego działania. 7.Odwołujący ramach szacowania wartości zamówienia i rozpoznania rynku przedstawiał swoją wycenę dla niniejszego zamówienia. Wycena opiewała na kwotę: 3.282.296,01 zł brutto. Pominąwszy kwestie oczywiste wpływające na konieczność uwzględnienia w wycenie szeregu ryzyk wynikających z faktu, że wycena ta była dokonywana w warunkach braku szczegółowych informacji na temat warunków realizacji zamówienia (brak szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy), to i tak staje się oczywiste, że w tym przypadku zaoferowano bardzo korzystną cenę. Wartość brutto ceny oferty Mediso złożonej w Postępowaniu to 2.247.575,70 PLN. Różnica w szacowaniu i w cenie złożonej oferty wskazuje jednoznacznie, że Mediso zaoferowało bardzo atrakcyjne warunki cenowe za wysokiej klasy urządzenie, co było możliwe dzięki atrakcyjnej ofercie od producenta. 8. Podkreślenia również wymaga, że ze wskazania Zamawiającego, że środki na sfinansowanie zamówienia w całości pochodzą z projektu NOMATEN CoRE współfinansowanego z Krajowego Plany Odbudowy (KPO) nie wynika nic, co byłoby istotne dla legitymizacji unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na następujące okoliczności: 1) nie jest wiadome w jakiej wysokości zadanie objęte Postępowaniem otrzymało dofinasowanie z KPO - jest przecież prawdopodobne, że Zamawiający z ostrożności podał niższą kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, niż wysokość dofinansowania; 2) zadanie jest współfinansowane z KPO, a Zamawiający nie wskazał, w jakiej wysokości zobowiązany był zapewnić wkład własny, czy też jaka jest wysokość wydatków niekwalifikowanych. 9. Nie jest zatem wykluczone, że łączna wysokość dofinansowania z KPO oraz wkładu własnego Zamawiającego jest w rzeczywistości wyższa, niż wartość oferty Odwołującego, co świadczyłoby bezsprzecznie o możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 10. Ponadto Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości unieważnienia Postępowania z powodu nieprzyznania środków publicznych które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia (art. 257 ustawy Pzp), a jedynym miejscem, w którym wyraźna informacja o możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 ustawy PZP może się znaleźć, jest ogłoszenie o zamówieniu. W przeciwnym razie czynność unieważnienia postępowania w oparciu o ten przepis należy uznać za wadliwą (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 07.03.2022 r. (KIO 442/22)). 11. Zatem Zamawiający powinien zabezpieczyć środki na realizację zamówienia na wypadek utraty dofinasowania z KPO - wypowiedzenia umowy o dofinasowanie lub otrzymania dofinasowania w niższej wysokości niż wynikająca z umowy. Przykładowo ze wzoru umowy o dofinasowanie (inwestycja A2.4.1) wynika, że: 1) Jednostka Wspierająca może rozwiązać umowę lub wstrzymać dofinansowanie w przypadkach, o których mowa w §14 wzoru umowy; 2) umowa ulega rozwiązaniu ze skutkiem od dnia zawarcia w przypadku niedostarczenia przez odbiorcę wsparcia dokumentów określonych w §6a wzoru umowy; 3) niesunięcie braków lub błędów w dokumentacji może skutkować uznaniem całości lub części kosztów za niekwalifikowane oraz koniecznością zwrotu całości lub części dofinasowania (§8 ust. 6 wzoru umowy); 4) Jednostka Wspierająca może wstrzymać lub nie dokonać przekazania dofinansowania z uwagi na okoliczności wskazane w §8 ust. 25 wzoru umowy, w tym m.in. w sytuacji braku dostępności środków. 12. Ponadto nieprzewidzenie w ogłoszeniu podstawy unieważnienia Postępowania, o której mowa w art. 257 ustawy Pzp w świetle umowy o dofinansowanie (§6 ust. 8 i 9) skutkuje uznaniem, że w momencie wszczęcia Postępowania i wyłonienia wykonawcy przedsięwzięcie rozpoczęło się, a inwestycja staje się nieodwracalna (por. przypis nr 17 do §6 ust.8 wzoru umowy - brak możliwości jednostronnego wycofania się z inwestycji bez poniesienia znacznej szkody. Prace uważa się za rozpoczęte, jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia postanowienia umowy powodują trudności z wycofaniem się z realizacji Przedsięwzięcia, w szczególności w sytuacji, w której w wyniku wycofania się z inwestycji zostałaby utracona znaczna kwota środków finansowych): . 8. Za rozpoczęcie realizacji Przedsięwzięcia uznaje się dzień rozpoczęcia robót budowlanych związanych z inwestycją lub dzień zaciągnięcia pierwszego prawnie wiążącego zobowiązania do zamówienia urządzeń lub inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależnie od tego co nastąpi najpierw (…) 9. W przypadku podmiotów zobowiązanych do realizacji wydatków na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych wszczęcie postępowania i wyłonienie wykonawcy przez Wnioskodawcę nie stanowi rozpoczęcia Przedsięwzięcia, pod warunkiem, że OOW w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do negocjacji przewidział możliwość unieważnienia postępowania w przypadku nieprzyznania mu środków publicznych, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, zgodnie z art. 257 ustawy Prawo zamówień publicznych. 13. Ponadto na fakt, że Zamawiający musi mieć zarezerwowane własne środki (niepochodzące z umowy o dofinasowanie) wskazują również wysokość i terminy zapłaty określone we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. Zgodnie z § §6 ww. wzoru umowy płatność będzie realizowana w wysokości 20% wynagrodzenia w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy (zaliczka) oraz 80% wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty otrzymania faktury. Natomiast zgodnie z : 1) §5 ust. 10 wzoru umowy o dofinansowanie: do czasu otrzymania refundacji lub zaliczki odbiorca wsparcia zobowiązany jest do finansowania przedsięwzięcia z własnych środków; 2) §7 ust. 6 wzoru umowy o dofinansowanie: najwyższa transza zaliczki nie może przekroczyć 40% całej kwoty wsparcia; 3) §8 ust. 15 i 21 wzoru umowy o dofinansowanie: Jednostka Wspierająca ma 60 dni na zatwierdzenie wniosku o płatności i 15 dni od dnia zatwierdzenia wniosku na zlecenie płatności. 14. Z zestawienia powyższych postanowień ewidentnie wynika, że Zamawiający musi zapewnić bieżące finansowanie zamówienia z własnych środków, ponieważ wysokość i terminy płatności w wyżej wskazanych umowach nie są skorelowane. 15. Zamawiający nie wskazał również na okoliczności skutkujące brakiem możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, tymczasem zarówno ze wzoru umowy o dofinansowanie jak i z działań Zamawiającego wynika, że jest to możliwe/dopuszczalne. Po pierwsze zgodnie z §5 ust. 6 wzoru umowy o dofinansowanie wydatki wykraczające poza całkowitą kwotę wydatków kwalifikowalnych są ponoszone przez odbiorcę wsparcia i są wydatkami niekwalifikowalnymi – zatem umowa dopuszcza realizację zamówienia w kwocie wyższej niż zakładana. Przede wszystkim jednak Zamawiający jak wskazano powyżej zwiększył kwotę na realizację pozostałych dwóch części zamówienia – zatem działanie to jest nie tylko dopuszczalne, ale również możliwe. Odwołującemu nie jest natomiast wiadome czy dodatkowe środki na realizację części I i III zamówienia będą pochodzić ze środków własnych Zamawiającego, czy też Zamawiający złożył wniosek o zwiększenie dofinansowania z KPO, jak również nie jest mu wiadome dlaczego w przypadku części II zamówienia nie podjął analogicznych działań. 16. W tym miejscu wskazać należy, że łączna kwota dofinasowania jaką otrzymał Zamawiający ze środków KPO wynosi prawie 70.000.000 zł (https://opi.org.pl/kpo/wp-content/uploads/2024/05/Lista-rankingowa-IIA-wybrane.pdf), a Zamawiający nie tylko nie udowodnił, ale w ogóle nie wskazał dlaczego nie jest możliwe ewentualne przesunięcie środków w ramach ww. kwoty dofinansowania na realizację zadania objętego Postępowaniem, tym bardziej, że brakująca kwota wynosi zaledwie 11 534, 10 zł brutto. 17. Podsumowując: Zamawiający w piśmie z dnia 16.04.2025 r. nie wskazał jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za dopuszczalnością unieważnienia Postepowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, choćby tak podstawowej jak ustalenie okoliczności powodujących brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 18. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: 1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2024, KIO 269/24: Podsumowując zagadnienie badania zdolności zamawiającego do podwyższenia kwoty, Izba stwierdza, że żadna logika stosowania prawa nie zabrania, aby przyznane prawo zamawiającego podwyższenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, nie podlegało kontroli instancyjnej co do prawidłowości jego stosowania. W przeciwnym wypadku nie przestrzegana była by zasada przejrzystości postępowania czy też uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2023, KIO 2832/23:Pierwsza z cytowanych regulacji określa, że zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba podziela wprawdzie tezy z orzeczeń przywołanych przez zamawiającego wskazujące, iż ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Podkreślić należy jednak, że przed podjęciem ostatecznej decyzji w tej kwestii tj. unieważnieniem postępowania na podstawie omawianej przesłanki, zamawiający powinien ustalić, czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wniosek ten wynika z występującego w komentowanym przepisie zastrzeżenia "chyba że". Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający powinien zatem najpierw zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy, obowiązki związane z wykonywaną działalnością oraz zasady dotyczące gospodarowania finansami publicznymi. Izba pragnie w tym miejscu zaznaczyć, że w pełni podziela pogląd, wyrażony w przywoływanym przez odwołującego wyroku z 23 października 2017 r., sygn. akt KIO 2093/17, w którym Izba przedstawiła swoje stanowisko dotyczące tego w jaki sposób należy odczytywać przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp (dawniej art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r.). W myśl wskazanego przepisu, będącego podstawą czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Analiza treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w przypadku kumulatywnego wystąpienia dwóch, wskazanych w nim przesłanek: (1) cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz (2) zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Jak trafnie podkreślono w cytowanym orzeczeniu, wskazany przepis nie daje zatem zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. 10 Tylko takie działanie zapewnia, że przestrzegane będą zasady udzielania zamówień publicznych: jawności i przejrzystości postępowania, a także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający bowiem nie podejmuje w tym zakresie arbitralnej decyzji, kierując się względami i przesłankami innymi, niż jego możliwości budżetowe. Należy w tym miejscu wskazać, że to na zamawiającym, jako podmiocie obowiązanym do wykazania zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, spoczywał ciężar udowodnienia, iż nie istnieje po jego stronie obiektywna możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. […] Rację ma także odwołujący wskazując, że zamawiający naruszył także przepisy art. 260 ustawy Pzp, gdyż w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania kwestia braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nie została w żaden sposób uzasadniona ani wyjaśniona, poza lakoniczną informacją o podstawie prawnej unieważnienia i ograniczeniu się do wskazania kwot widniejących w protokole postępowania. Jak wynika z przepisu art. 260 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest podać nie tylko podstawę prawną z przytoczeniem treści przepisu, lecz w szczególności obwiązany jest do podania uzasadnienia faktycznego, które leżało u podstaw przyjęcia określonego wskazanym przepisem działania zamawiającego. Niezbędne jest dokładne poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą w powoływanym przepisie. Zamawiający powinien zatem w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazać, czy podejmował próby zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia, jakie kroki podjął i czy w ogóle jakieś czynności zostały przez niego zainicjowane celem zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Dopiero takie opisanie powodów unieważnienia postępowania powinno zakończyć się stwierdzeniem, że zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na realizację zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia jest przecież kwotą o charakterze minimalnym. Oznacza to, że zamawiający może dokonać korekt wydatków w budżecie, dokonując jej zwiększenia; 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-09-29, KIO 2723/23:W pierwszej kolejności zamawiający powinien zatem ustalić, czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wniosek ten wynika z występującego w komentowanym przepisie zastrzeżenia "chyba że". Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert; 4) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-10-03, KIO 2722/23:Mając na uwadze brzmienie przytoczonego powyżej przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp należy wskazać, że w pierwszej kolejności zamawiający powinien ustalić, czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wniosek ten wynika z występującego w komentowanym przepisie zastrzeżenia "chyba że". Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w orzecznictwie Izby, że możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego. Przy czym słusznie w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 września 2017 r. o sygn. akt KIO 1878/17 wywiedziono, że sformułowanie, iż zamawiający "może" zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę - nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. W rzeczonym orzeczeniu Izba podkreśliła, że ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania. Izba podkreśliła również, że dokonywane przez zamawiającego działania w zakresie ustalenia możliwości zwiększenia kwoty powinny znaleźć odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postępowania w ramach uzasadnienia faktycznego podjęcia takiej decyzji (tak: M. J. [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. M. J.,. D. G.-S., J. J., A. M., Warszawa 2022). Ponadto - jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 3004/21 - "Przepisy Prawa zamówień publicznych o unieważnieniu postępowania nie zmierzają w kierunku pozostawienia zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do unieważnienie postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych przesłanki unieważnienia postępowania - po pierwsze - nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie - ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości", 5) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r., KIO 3004/21:Zauważyć należy, że zgodnie z treścią przywołanego przepisu, zamawiający powinien przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przeprowadzić analizę możliwości zwiększenia wskazanej pierwotnie kwoty. Istotną przesłanką umożliwiającą unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 P.z.p. jest brak możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania (...) W przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego. Zamawiający dokonując badania możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia winien, takie działania utrwalić na piśmie chociażby w formie protokołu z posiedzenia komisji przetargowej; 6) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lutego 2023 r., KIO 359/23:Zamawiający ma obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny wybranej oferty; 7) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 23 października 2017 r., KIO 2093/17:Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie”. 19. Natomiast jak wskazano powyżej z informacji o unieważnieniu Postępowania z 16.04.2025 r. nie wynika, że Zamawiający podjął jakiekolwiek działania mające na celu weryfikację możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, a z przedstawionych dokumentów wynika, że takich działań w ogóle nie podjął. Odwołujący wystąpił o przekazanie protokołu Postępowania wraz z załącznikami. Zamawiający nie przekazał umowy o dofinansowanie wraz z załącznikami oraz protokołu z posiedzeń prac komisji przetargowej – choć Odwołujący wprost o ich przekazanie wystąpił. 20. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokument „PROTOKÓŁ ZW IĘKSZENIE ŚRODKÓW NA REALIZACJĘ ZAMÓWIENIA” z 16.04.2025r. W dokumencie tym wskazano: (…) 21.Zatem komisja przetargowa w dniu 16.04.2025r. wnioskowała o zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia lub jego unieważnienie i w tym dniu Dyrektor Ośrodka Radioizotopów POLATOM zadecydował o unieważnieniu Postępowania. Co istotne, w przekazanych dokumentach nie ma żadnej informacji o niemożliwości zwiększenia kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Warto podkreślić, że w tym samym dniu 16.04.2024r. komisja zawnioskowała jak powyżej (a zatem możliwość zwiększenia kwoty prawdopodobnie istnieje, w przeciwnym razie niecelowe byłoby składanie wniosku w tym zakresie), jednak podjęto decyzję o unieważnieniu Postępowania oraz sporządzono informację o jego unieważnieniu. 22.Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że nie spełniła się przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp – bowiem dotyczy ona braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, a nie braku chęci zwiększenia tej kwoty. Zamawiający w ogóle w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania nie odniósł się do kwestii możliwości/niemożliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Kwestia ta została pominięta. Nie wyjaśniono również dlaczego w tej części (jako jedynej) zwiększenie finansowania nie jest możliwe, choć kwota jego zwiększenia jest relatywnie mała i mniejsza niż w innych zadaniach. Wobec tego doszło do naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe, ogólnikowe i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania. 23.Działania Zamawiającego są zatem nie tylko niezgodne przepisami ustawy Pzp, ale również nieracjonalne i niezgodne z zasadą efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Działania te są sprzeczne także z zasadami wynikającymi z przepisów dotyczących dyscypliny finansów publicznych, a w szczególności z zasadą celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Należy zauważyć, że: 1) kwota o jaką należałoby zwiększyć budżet Zamawiającego to jedynie: 11 534, 10 zł brutto – to kwota z pewnością mniejsza, niż koszty, które Zamawiający musiałby ponieść na przeprowadzenie kolejnego postępowania, 2) oferta Mediso jako jedyna w swojej cenie zawiera o rok dłuższą od wymaganej gwarancję, a ponadto obejmuje ona wymianę lampy. Wziąwszy pod uwagę pozostałe okoliczności działanie Zamawiającego cechuje się brakiem proporcjonalności. 24.Konieczne jest również wskazanie, że w części 1 i 3 Postępowania, Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych, gdzie te oferty również przekraczały kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ale kwoty te zwiększył. Nie wiadomo dlaczego w niniejszym przypadku miałoby to być niemożliwe. Poniżej zestawienie obrazujące relacje cen w poszczególnych częściach Postępowania. Kwota przeznaczona na Kwota ofert Różnica Różnica % sfinansowanie zamówienia brutto pomiędzy kwotą (podana przed otwarciem przeznaczoną ofert) brutto na sfinansowanie zamówienia a ceną ofert Zad 1 5.543.040,38zł 5.559.600,00 zł 16.559,62zł 0,3% zad 2 2.236.041,60zł Animalab: Animalab: 0zł Animalab: 0,0% 2.236.041,60zł Mediso: Mediso: 0,5% Mediso: 11.534,10zł 2.247.575,70zł Zad 3 129.817,99zł 153.603,14zł 23.785,15zł 18,3% Do tej pory Zamawiający zwiększył kwotę budżetu dla zadania 1 i 3 łącznie aż 40.344,77zł. Dlatego też zwiększenie kwoty budżetu w zadaniu 1 i 3 (w każdym przypadku o kwotę większą, niż w zadaniu 2) stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Ponadto arbitralne decyzje o selektywnym zwiększaniu środków ramach poszczególnych zadań wskazują na brak przejrzystości w prowadzeniu Postępowania. Przy tym wskazać trzeba, że zasada równego traktowania oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. W oparciu o zasadę proporcjonalności wybory dokonywane przez zamawiającego oraz wymagania stawiane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem w szczególności jego rodzaju i zakresu (za: red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023). W niniejszym przypadku Zamawiający nie zastosował jednej miary do wszystkich wykonawców w niniejszym Postępowaniu. Odwołujący jako jedyny wykonawca został pozbawiony możliwości pozyskania zamówienia – choć w jego przypadku kwota zwiększenia budżetu jest najniższa. 25. Podsumowując: unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Pzp przesłanki unieważnienia postępowania – po pierwsze – nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie – ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 listopada 2021 r. KIO 3004/21). 26. Odwołujący na marginesie podnosi również, że Zamawiający nie jest uprawniony do wskazywania innych okoliczności unieważnienia Postępowania niż określonych w informacji z 16.04.2025 r.: 1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-09-11, KIO 3117/24:Mając na uwadze powyższe rozważania, zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność unieważnienia postępowania jest przez Izbę oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tą czynność. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do unieważnienia w szerszym aspekcie; 2) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lipca 2023 r., KIO 1790/23:Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność unieważnienia postępowania może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające to unieważnienie. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w szerszym aspekcie. Mając to na względzie, należy wskazać, iż stosunkowo szeroko zakrojona argumentacja zaprezentowana w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie dotycząca możliwości finansowych Zamawiającego nie została objęta uzasadnieniem faktycznym i prawnym przedstawionym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania; 3) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-01-17, KIO 3811/21:Izba stwierdziła, że sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania z 21 grudnia 2021 r., nie odpowiadało ww. zaleceniom Izby. Wywody zawarte w uzasadnieniu sprowadzały się de facto jedynie do przytoczenia stanu faktycznego do wydania przez Izbę wspomnianego wyroku i zawierały ogólnikową informację, że główna księgowa szpitala zajęła stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do wartości oferty najkorzystniejszej cenowo. W szczególności w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania próżno było szukać jakiejkolwiek informacji na temat tego, jakie powody skłoniły główną księgową do zajęcia takiego stanowiska. Na ten temat w uzasadnieniu nie podano jakichkolwiek danych. W tym kontekście należało zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko o doniosłości instytucji uzasadnienia czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż "(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania; 4) wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2022-08-11, XXIII Zs 27/22:Co do zarzutu naruszenia art. 542 ust.1 Pzp, to wyjaśnić należy, że główna księgowa szpitala zajęła stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do wartości oferty najkorzystniejszej cenowo ale nadal brak jest wyjaśnień podstaw prowadzących do takich wniosków, stąd konkluzja Izby była prawidłowa i nie stanowiła naruszenia art. 542 ust.1 Pzp. Nie sposób też uznać by wnioskowane dowody miały na celu rozwinięcie motywów decyzji Zmawiającego i w sposób szczegółowy udowadniały stanowisko głównej księgowej. Stwierdzenie to zawarte w treści skargi samo w sobie wskazuje, że sporna decyzja Zmawiającego nie zawierała szczegółowych wyjaśnień zaś składane na rozprawie dowody stanowiły jej uzupełnianie ale w ocenie sądu okręgowego, uzupełnienie to jest w rzeczywistości nowym uzasadnieniem bowiem powołuje się na nowe fakty, które nie były przedmiotem rozważań w spornej decyzji. Pismo z dnia 21.12.2021 r. stanowiące uzasadnienie ponownego unieważnienia postępowania nie zawierało ani jednej z skonkretyzowanej okoliczności na którą w toku rozprawy próbował powoływać się Zamawiający. Treść tego pisma odwoływała się bowiem do bliżej nawet nieprzytoczonego stanowiska głównej księgowej Zamawiającego, które nie zostało opublikowane wraz z unieważnieniem czynności. Zamawiający nie poinformował więc wykonawców o podstawach faktycznych unieważnienia, zwłaszcza istotnych na gruncie przepisu art. 255 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający musi, unieważniając postępowania, wykazać, iż nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. 27. Przepis art. 555 ustawy Pzp jest odpowiednikiem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp z 2004r., co do którego to przepisu ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, że ma on podwójne znaczenie - nie tylko chroni zamawiającego przed podnoszeniem na rozprawie przez wykonawcę nowych zarzutów, które nie znalazły się w odwołaniu, oraz stanowi przeszkodę merytorycznego rozpoznania zasadności podjęcia przez Zamawiającego decyzji z powodów nieznanych wykonawcy (porównaj wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.06.2017, KIO 1034/17 dotyczący odrzucenia oferty). Warto wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 27.07.2021, KIO 1672/21: „Zamawiający nie może zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. Sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych”.”. Pismem z dnia 19 maja 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie nie uwzględniając zarzutów w nim zawartych i wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w całości; 2)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w całości. W ocenie Zamawiającego - powyższe zarzuty i wnioski są niezasadne, nie zasługując na ich uwzględnienie. W swoim odwołaniu Zamawiający przedstawił następujące stanowisko odnośnie zarzutów zgłoszonych w odwołaniu: „I. Co do zarzutu dotyczącego czynności z art. 255 pkt 3 ustawy PZP poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia Zarzut ten jest zdaniem Zamawiającego bezpodstawny. Zamawiający nie miał obowiązku wynikającego z przepisów ustawy PZP do przyjęcia prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, iż powinien wykazać, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia z uwagi na fakt, iż cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia., chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, iż Zamawiający winien uzasadnić i wykazać na podstawie dowodów, iż nie jest w stanie zwiększyć kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia. Jakkolwiek uzasadniając swoją tezę Odwołujący przywołuje poglądy Krajowej Izby Odwoławczej w ww. zakresie to wskazać należy, iż stanowiska w nich prezentowane należy traktować jako odosobnione, o czym szerzej w dalszej części niniejszego pisma. Warto zwrócić uwagę że ww. przepis ustawy Pzp zawiera w sobie słowo „może” co wprost wskazuje na uprawienie a nie obowiązek Zamawiającego zwiększenia kwoty. jak wskazuje wyrok sygn.. akt KIO 712/24 z dnia 20 marca 2024 r., w którym Izba wprost stwierdziła, iż „Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwotę, którq Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i wskazał przy otwarciu ofert. Ustawa prawo zamówień publicznych nie wprowadza żadnego mechanizmu weryfikacji decyzji Zamawiającego co do zwiększenia lub braku zwiększenia kwoty na realizację zamówienia. W szczególności nie przewiduje wymogów uzasadnienia odmowy zwiększenia środków i komunikowania tej decyzji wykonawcom. Z żadnego artykułu nie wynika również obowiązek udowadniania, że możliwości finansowe Zamawiającego nie pozwalają na zwiększenie środków na realizację zamówienia.” Zdaniem Zamawiającego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie narzucają Zamawianemu przedstawienia uzasadnienia czynności na unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP —jest to jego suwerenna decyzja. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko Izby w wyroku sygn. akt KIO 68/24 z dnia 30 stycznia 2024r. „...Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 p.z.p., tj. na wysokość kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty, jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności. ” Podkreślenia wymaga fakt, iż stanowisko odwołującego, jakoby Zamawiający nie wykazał braku możliwości zwiększenia środków, jest niezasadne. Istotną kwestią jest, że Zamawiający nie tylko przeanalizował dostępne środki budżetowe, co potwierdza dokument pn., „Protokół zwiększenia środków na realizacje zamówienia” ale także rozważył możliwość ich ewentualnego przesunięcia z innych zadań w projekcie, co jednak okazało się niemożliwe. Zamawiający korzystający ze środków publicznych ma utrudnioną możliwość dokonywania szybkich przesunięć budżetowych, więc nie można wymagać od niego, aby za wszelką cenę pozyskiwał brakujące środki na realizację zamówienia. Ponadto od początku Zamawiający nie przewidywał finansowania zakupów uwzględnionych w projekcie oraz przesuwania środków naruszających przyjęty plan finansowy. Dlatego też, w uzasadnieniu Zamawiający wskazał że unieważnia przedmiotowe postępowanie, ponieważ środki przeznaczone na realizację zamówienia w całości pochodzą z projektu NOMATEN CORE, współfinansowanego przez Krajowy Plan Odbudowy i Zwiększania Odporności. Warto również podmieść argument, że przepis art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie umożliwia Wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego. Jak stanowi wyrok KIO 68/24 z dnia 30 stycznia 2024r. „Zatem możliwe będzie unieważnienie postępowania na ww. podstawie nawet w przypadku nieznacznego przekroczenia budżetu zamawiającego”. Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie, w szczególności w wyroku sygn. akt. KIO 1040/24 z dnia 15 kwietnia 2024r., w którym Izba przyjęła, iż „Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (wyrok KIO z 22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2608/18). Wobec tak przyjętejinterpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, tj. na wysokość kwoty jakq zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, jest zdaniem Izby wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności. Powyższe stanowisko jest również aprobowane przez Sąd Zamówień Publicznych. ” Zamawiający pragnie zaznaczyć, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia należy oceniać jako wyjątek do zasady realizacji zamówienia publicznego za kwotę podaną bezpośrednio przed otwarciem ofert. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający podejmuje w pewnych, określonych warunkach i w granicach wyznaczonych przez siebie możliwości finansowych. Zamawiający powinien mieć zatem pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizacje zamówienia. A contario, Zamawiający nie jest obligowany do podjęcia jakichkolwiek działań celem zwiększenia kwoty ponad kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia publicznego. Pogląd taki został również wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej m. in. sygn. akt. KIO 79/24 z dnia 01.02.2024r. — „Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Art. 255 pkt 3 p.z.p. dopuszcza więc wprost możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 255 pkt 3 p.z.p. nie nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie.” Powyższe stanowisko potwierdzają również orzeczenia Izby m.in. w wyroku sygn.. akt KIO 4157/24 z dnia 29 listopada 2024r., w którym Izba uznała, że Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych ani przedstawiania dowodów na brak możliwości ich pozyskania, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Ta decyzja o zwiększeniu kwoty jest jego suwerennym uprawnieniem, podobnie w wyroku sygn. KIO 3042/2023 z dnia 31 października 2023r., w którym to Izba oddaliła odwołanie i uznała, że decyzja o zwiększeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia jest wyłącznym uprawnieniem Zamawiającego, a ustawa nie nakłada na niego takiego obowiązku ani nie przewiduje mechanizmu weryfikacji tej decyzji przez wykonawców lub Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższe orzeczenia jednoznacznie wskazują, że decyzja o zwiększeniu kwoty leży wyłącznie w gestii Zamawiającego i Zamawiający w konsekwencji ma prawo unieważnić postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty, w tym przypadku MEDISO przewyższa środki jakie Zamawiający zamierza przedłożyć na finansowanie zamówienia. Zamawiający w swoim uzasadnieniu faktycznym wprost wskazał ze środki przeznaczone na sfinansowanie przedmiotu zamówienia w całości pochodzą ze źródła zewnętrznego. W związku z tym, gdyby zaistniałą możliwość przesunięcia tych kwoty podobnie jak w części 1 i 3 zamówienia. Zamawiający dopełnił należytej staranności w zakresie sprawdzenia wszelkich możliwości. Odnosząc się do przywołanego w pkt 5 odwołania argumentu, związanego z zaoferowaniem przez Odwołującego wydłużonej gwarancji w złożonej przez niego w ofercie, to podkreślić należy, iż okoliczność ta jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy ponieważ przedmiotowy parametr nie stanowił kryterium oceny ofert w postępowaniu i nie jest w żaden sposób powiązany z przesłanką unieważnienia przedmiotowego postępowania. W pkt. 6 Odwołania, Odwołujący powołuje się na kolejny argument, w którym podnosi że zaoferowana gwarancja obejmuje również wymianę lampy. Powołuje się również na elementy zaoferowane przez innego wykonawcę Animalab, która została odrzucona z uwagi na niespełnienie minimalnych obligatoryjnych parametrów technicznych. Zamawiający ponownie wskazuje że poniesiony argument po raz kolejny jest chybiony i nie dotyczy przesłanki unieważnienia przedmiotowego postępowania. Ponadto, w pkt 7 Odwołujący podnosi, że przy rozeznaniu rynku wycena była dokonywana „w warunkach braku szczegółowych informacji na temat warunków realizacji zamówienia (brak szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy). Ten argument jest chybiony z uwagi na fakt, Zamawiający dokonuje rozeznania rynku aby zidentyfikować potrzeby i możliwe sposoby ich zaspokojenia. Cel ten jest istotny, zwłaszcza w przypadku zamówień o określonej wartości przyznanej przez jednostkę zewnętrzną na ten cel. Warto zaznaczyć że Zamawiający, na wniosek odwołującego przekazał wraz z protokole dokumenty z szacowania wartości zamówienia jaki wniosek o wszczęcie zamówienia publicznego zawierającego ww. kwotę opiewającą na 3 części zamówienia. Argumentacja opisana w pkt 8, 9, 10, II oraz 12 odwołania ma charakter polemiczny i hipotetyczny. Swoje źródło bierze ona z postawionej na początku odwołania tezy, iż podwyższenie środków przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wymaga szczególnego uzasadnienia oraz podlega kontroli instancyjnej — czemu Zamawiający, powołując się na szereg wyroków tutejszej Izby, wskazanych wyżej, przeczy. Mając to na uwadze argumentacja Odwołującego oparta na próbie analizy postępowania Zamawiającego przez pryzmat postanowień umowy o dofinansowanie jest całkowicie chybiony. Umowa o dofinansowanie nie ma związku z kwestią ewentualnego zwiększenia kwoty zamówienia i jej analiza w okolicznościach niniejszej sprawy jest irrelewantna. Odwołujący snuje domysły co do tego, jakie obowiązki w zakresie stawianych Zamawiającemu zarzutów mogą na Zamawiającym spoczywać, jednakże mając na uwadze przywołaną przez Zamawiającego argumentację, iż decyzja o ewentualnym zwiększeniu środków przeznaczonych na realizację zamówienia jest jego autonomiczną i suwerenną decyzją, niewymagającą uzasadnienia analiza umowy o dofinansowanie nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla sprawy. Podobnie jak wywody Odwołującego dotyczące „nieodwracalności inwestycji”. Jedynie warto wskazać, Zamawiający nie był zobowiązany do wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu podstawy unieważnienia z art. 257 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ przepis ten nie ma zastosowania, gdyż umowa o dofinansowanie została podpisana już po przyznaniu środków z instytucji finansującej. Istotnym dla sprawy faktem jest, że Zamawiający nie wycofał się z inwestycji, tylko unieważnił przedmiotowe postępowanie z uwagi na to, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 2) Co do zarzutu czynności z art. 260 ust. 1 ustawy PZP poprzez wadliwe, ogólnikowe i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania; Przepis art. 260 ust. 1 ustawy Pzp nie precyzuje wprost, że uzasadnienie Zmawiającego musi być wyczerpujące. Ma zwierać ustalenia faktyczne i prawne, które Zamawiający podał i wskazał nadto, że przedmiot zamówienia w całości pochodzi ze środków zewnętrznych, co jednoznacznie przekłada się na to, że Zamawiający nie jest w stanie zwiększyć budżetu do oferty z najkorzystniejszej. W przypadku unieważnienia postępowania wystarczające jest, aby Zamawiający wyraźnie i jednoznacznie wskazał przyczyny, skoro przepis ustawy z art. 255 pkt 3 Pzp oraz linia orzecznicza nie nakłada na Zamawiającego obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na dołożenie kwoty do oferty najkorzystniejszej to powoływanie się fakty i dowody jest irracjonalne. Uzasadnienie powinno być jednak na tyle precyzyjne, aby wykonawcy mogli zrozumieć podstawy decyzji Zamawiającego i móc się z nią ustosunkować. Co Zamawiający uczynił prawidłowo i skutecznie. Przytoczone powyżej orzecznictwo jednoznacznie wskazuje, ze decyzja o zwiększeniu kwoty leży wyłącznie w gestii Zamawiającego i nie jest jego obowiązkiem Zamawiający wskazywanie rozbudowanego uzasadnienia merytorycznego tym bardziej, jeżeli Zamawiający w swoim uzasadnieniu faktycznym wprost wskazał że środki przeznaczone na sfinansowanie przedmiotu zamówienia w całości pochodzą ze źródła zewnętrznego. Zamawiający dopełnił należytej staranności w zakresie sprawdzenia wszelkich możliwości finansowych. 3) Co do zarzutu czynności z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. Zamawiający wskazuje, iż dokonał wszelkiej staranności w przestrzeganiu przepisów ustawy PZP w tym w szczególności art. 16 i art. 17 ustawy Pzp. Warto jednak wskazać, że Odwołujący przywołuje dokonane czynności Zamawiającego w części 1 i 3, które nie mają związku z prowadzonym postępowaniem w zakresie części 2. Warto podkreślić, że postępowanie podzielone jest na trzy części, każda jest rozłącznym elementem i w żaden sposób nie stanowi podstawy do formułowania obowiązku Zamawiającego do podejmowania tożsamych czynności w odniesieniu się do każdej z części — innymi słowy, nawet jeżeli Zamawiający podjął decyzję o zwiększeniu środków w innych częściach zamówienia nie rodzi to automatycznego obowiązku dokonania tożsamej czynności w zakresie części 2. Czynienie Zamawiającemu zarzutu łączącego się z innymi częściami zamówienia, w których Odwołujący nie składał oferty jest bezpodstawne.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Odwołującego, informacji o unieważnieniu postępowania oferty z 16 kwietnia 2025 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 19 maja 2025 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Izba również uznała, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art.255 pkt 3, 260 ust.1 ustawy Pzp w zadaniu nr 2. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższyła kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy w związku z tym zamawiający powinien zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający podał wykonawcom kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 2 w wysokości 2.236.041,60 zł, podczas gdy Odwołujący w części tego zadania złożył ofertę z ceną 2.247.575,70 zł. Bezsporną pomiędzy stronami jest zatem okoliczność zaoferowania przez Odwołującego wykonania świadczenia za cenę poniżej kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Zamawiającypismem z dnia 16 kwietnia 2025 r. unieważnił przedmiotowy przetarg w zakresie zadania nr 2. Według zapatrywania Izby - Zamawiający już w treści samego rozstrzygnięcia o unieważnieniu przetargu wyraził swoją wolę w postaci oświadczenia o braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego. Zgodnie z art.255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W związku z brzmieniem powyższego przepisu prawa – zdaniem Izby – wystarczającym warunkiem do unieważnienia przetargu jest wykazanie przez Zamawiającego przesłanek opisanych w powyższym przepisie. W ocenie Izby – ustawodawca nie określił na gruncie ustawy Pzp jakiejkolwiek procedury ustalającej zamiar danego zamawiającego w odniesieniu do faktu, czy może on zwiększyć kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, a także w jaki sposób byłyby on zobowiązany do analizy tej sytuacji. Jednocześnie wymaga wskazania, że zgodnie art.260 ust.1 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba uznała, że informacja Zamawiającego o unieważnieniu przetargu skierowana do wykonawców zawierała wszelkie elementy konieczne opisane w przepisie, o którym wyżej mowa, do przyjęcia skuteczności jego oświadczenia o unieważnieniu postępowania o uzp. Wystarczającym uzasadnieniem faktycznym do umotywowania unieważnienia przetargu w trybie art.255 pkt 3 ustawy Pzp jest – w opinii Izby - sama informacja Zamawiającego o przekroczeniu kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w stosunku do kwoty najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo, w tej materii Izba oparła swoje rozstrzygnięcie na poglądach doktryny wyrażonych miedzy innymi w publikacji autorstwa Małgorzaty Rakowskiej wyrażonej w Prawie Zamówień Publicznych z 2023 r., Nr 4, str. 46-55 pod tytułem „Unieważnienie przetargu z braku dostatecznego pokrycia finansowego”, gdzie przedstawiono następujące przekonanie nawiązujące do istoty sporu w rozpoznawanej sprawie: „Sformułowanie, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się bowiem do woli zamawiającego (chcę - nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Oznacza to, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Jednak decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający, działając jako gospodarz postępowania, zawsze może dokonać korekt wydatków w swoim planie finansowym, może więc zwiększyć tę kwotę. Zwiększenie jest jednak uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Zamawiający nie ma zatem obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W każdym przypadku powinien więc zweryfikować swoje możliwości finansowe, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. A tym samym wykonawcy uczestniczący w postępowaniu nie mogą domagać się od zamawiającego, aby znalazł dodatkowe środki na sfinansowanie danego zamówienia. To zamawiający dokonuje bowiem oceny, jaką kwotę przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania. Oznacza to więc, że nie można wymagać od zamawiającego, aby dokonywał przesunięć swoich środków finansowych, rezygnując z zadań, które ma zaplanowane do wykonania w ramach danego okresu budżetowego i przeznaczyć uzyskane stąd kwoty na jedne zakupy kosztem drugich albo też nakazywanie mu wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na coś innego lub którą zamierzał zaoszczędzić. Przepisy nie przyznają wykonawcom uprawnień do żądania ingerencji w budżet zamawiającego pod kątem wydatkowania przez niego środków budżetowych, a także kontroli tych wydatków w zakresie celowości i gospodarności. Kontrolę prawidłowości wydatków zamawiającego sprawują powołane w tym celu instytucje. Taką instytucją nie jest Krajowa Izba Odwoławcza, gdyż Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową Zamawiającego i nie może też nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zadania. Warto zwrócić uwagę na dwa orzeczenia, w których Izba, rozpoznając zasadność unieważnienia postępowania na podstawie prawnej będącej przedmiotem niniejszych rozważań odniosła się także do kwoty, którą zamawiający podał jako przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia podkreślając, że kwota była nieadekwatna do jego wartości, o czym Zamawiający musiał wiedzieć. W konsekwencji - w ocenie Izby - doszło do unieważnienia postępowania na podstawie pozornego wypełnienia się przesłanek określonych w PrZamPubl, gdyż zamawiający bezprawnie unieważnił postępowanie, uznając, że nie może zwiększyć kwoty na realizację przedmiotu zamówienia, po tym, gdy zamawiający celowo zaniżył tę kwotę. O ile Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową gminy, stąd nie może nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację tego zamówienia, o tyle może nakazać, aby Zamawiający rozważył zwiększenie kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do ceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem ustalonych powyżej okoliczności. Wobec tego należy rozważyć czy skoro decyzja o zwiększeniu środków finansowych na realizację zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego to, czy w sytuacji gdy nawet dojdzie „do celowego zaniżenia tej kwoty” ingerencja w gospodarkę finansową zamawiającego jest możliwa? Takiej możliwości nie ma. Dlatego też wystarczającym jest, aby w informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał jedynie, że dokonał weryfikacji swoich możliwości w tym zakresie z negatywnym wynikiem. Odnosząc się do decyzji zamawiającego o ewentualnym zwiększeniu kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną, nie sposób nie odnieść się do sytuacji, w których postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest z podziałem na części. Jednak i w takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w danej części zamówienia (wyodrębnionego zadania). Dla każdego zadania prowadzone było bowiem odrębne postępowanie przy wyborze oferty, w tym odrębnie szacowane były wartości, a także odrębnie ogłoszona została na tle składanych w danym zadaniu oferty przed ich otwarciem - kwota, jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć w danym zadaniu na realizację zamówienia. Takie procedowanie mieści się w kompetencjach zamawiającego, które dopuszczają możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w danej części zamówienia (wyodrębnionego zadania). Oznacza to, że takie same zasady stosuje się do postępowań prowadzonych z podziałem na części, odnosząc je do każdej z tych części z osobna.”. Izba zaaprobowała również stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 73/22, w którym przyjęto zapatrywanie, że decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczonym, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z powyższych względów Izba postanowiła oddalić wszelkie dowody zgłoszone przez Odwołującego zmierzające do wykazania obowiązku Zamawiającego dokonywania analizy możliwości dodatkowego wydatkowania środków publicznych uznając je jako irrelewantne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zgodnie z art.531 ustawy Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 306/25 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 306/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usług medycznych dla osób przyjmowanych do pracy oraz pracowników Urzędu m.st. Warszawy w zakresie medycyny pracy”, nr postępowania: ZP/JK/271/III-192/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2024 r., za numerem 2024/S 237-743244. W dniu 27 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec braku unieważnienia postępowania oraz dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w Konsorcjum firm: SAMODZIELNY ZESPÓŁ PUBLICZNYCH ZAKŁADÓW LECZNICTWA OTWARTEGO WARSZAWA – WAW ER, Samodzielny Zespól Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota, Samodzielny Publiczny Zespól Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Żoliborz-Bielany, SAMODZIELNY ZESPÓŁ PUBLICZNYCH ZAKLADÓW LECZNICTWA OTWARTEGO WARSZAWA PRAGA-PÓŁNOC, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Warszawa Wola-Śródmieście, Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Bemowo – Włochy oraz SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ WARSZAWA URSYNÓW z siedzibą w Warszawie – dalej jako „Konsorcjum”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez dokonanie niezgodnej z przepisami pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy pzp, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. art. 16 ustawy pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przez ocenę sumaryczną jednostkowych badań bez przeliczenia szacunkowej ilości osób podanej przez Zamawiającego, co doprowadziłoby do wykazania, że sumaryczne ceny jednostkowe po przeliczeniu szacunkowej ilości osób u Zamawiającego mają wpływ na końcową wartość całej umowy, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego, przez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty, której wybór prowadziłby do zawarcia umowy w wyniku postępowania nieobarczonego wadą, 4. art. 226 ust.1 pkt 7 i 8 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej „Uznk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – polegający na zaniżeniu cen jednostkowych za niektóre z usług składających się na przedmiot zamówienia tj.: a) przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, b) wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, c) przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę, d) udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę, e) udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Za podstawę wyboru w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął fakt, że wybrana oferta jest najkorzystniejszą, a porównanie złożonych ofert nastąpiło w prawidłowy sposób. Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia wskazał szacunkowe ilości poszczególnych usług, które należałoby wykonać w ramach zamówienia, zaś w formularzu ofertowym przyjął do wyliczenia łącznej ceny oferty na potrzeby porównania ofert sumę wartości cen jednostkowych usług, nie uwzględniając szacunkowych ilości poszczególnych usług. Uznać należy zatem, że wartości złożonych w postępowaniu ofert są nieporównywalne. Powołał się na wyrok KIO z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23, wyrok KIO z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1188/23, wyrok KIO z dnia 22 marca 2023 r., sygn. akt KIO 652/23, wyrok KIO z dnia 17 marca 2023 r., sygn. akt KIO 582/23. Zaznaczył, że do momentu upływu terminu składania ofert Zamawiający nie skorygował błędnego sposobu wyliczenia ceny brutto oferty, a tym samym nie doprowadził treści SW Z do zgodności z przepisami prawa, wada postępowania nabrała więc charakteru nieusuwalnego, a w konsekwencji postępowanie należało unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie powinno zostać przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Podany w SW Z sposób obliczania ceny na potrzeby porównania ofert zaburza uczciwą konkurencję, a w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty została wybrana oferta, która po uwzględnieniu ilości usług przewidzianych do wykonania wcale nie ma najtańszej kwoty za całość przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę ilości przewidzianych do wykonania usług najtańszą ofertą jest oferta Odwołującego się. Wobec powyższego w żadnym stopniu nie została zachowana uczciwa konkurencja w niniejszym postepowaniu. W ocenie Odwołującego się błąd Zamawiającego w zakresie wskazania sposobu wyliczania ogólnej ceny oferty wypacza wynik postępowania. Ponieważ treść SW Z obarczona jest wadą nieusuwalną na etapie po otwarciu ofert, która miała znaczenie dla sporządzenia ofert, a zatem wpłynęła na wynik postępowania, udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, co uwzględniając treść art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 255 pkt 6 pzp. Nie można przy tym pominąć faktu, że Zamawiający poinformował, że łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. A zatem na jakiej podstawie Zamawiający wyliczył, że oferta Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa nie jest najkorzystniejszą ofertą, w sytuacji, gdy we wzorze umowy Zamawiający podał dane statystyczne. Kryteria zastosowane przez Zamawiającego są nierzetelne, nieprzejrzyste, ale przede wszystkim naruszają zasadę uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający nie dokonał przeliczenia podanych cen jednostkowych przez szacunkową liczbę swoich pracowników. Wiadomym jest, że w każdy zakładzie pracy będzie część badań, których będzie najwięcej, a część badań, których będzie tylko kilka lub kilkanaście, dlatego też zastosowany tryb wyboru oferty i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty bez przeliczenia szacunkowej grupy osób jest wielce niesprawiedliwa, gdyż przykładowo najwięcej wykonywanych będzie profilaktycznych badań wstępnych i okresowych, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktycznych badań, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę. Przedkładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, jeśli Zamawiający ma 9220 pracowników biurowych i każdy z nich musiałby przejść badanie profilaktyczne wstępne to kwotowo oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejszą: gdyż 9220 x 189,10 = 1 743 502 PLN, natomiast przyjmując stawkę 200 zł to suma wyniosłaby 1 844 000 zł, a zatem różnica wynosi 100 498 zł. Odwołujący wskazał dalej, że udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę w ciągu roku będzie około kilku (3-5 badań), a zatem oferta Odwołującego z ceną 300 zł za badanie, nie będzie miała wielkiego przełożenia na całe zamówienie, którego łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. Powołał się na wyrok z dnia 3 grudnia 2020 r. – KIO 2974/20. Skoro wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac faktycznie wykonanych i cen jednostkowych wskazanych w formularzu oferty, to obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie, która oferta jest najkorzystniejsza w ramach zaproponowanych cen jednostkowych w przeliczeniu do sumarycznej ilości osób podanych przez Zamawiającego w stosunku do łącznej wartości zamówienia, która wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum została wybrana tylko dlatego, że zaniżyła poszczególne badania jednostkowe, a złożone przez nich wyjaśnienia w żaden sposób nie uprawdopodobniają ceny rynkowej za: a) przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, b) wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, c) przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę, d) udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę, e) udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. Zdaniem Odwołującego się, zakwestionowane usługi, choć nie będą wykonywane z taką samą częstotliwością jak usługa profilaktycznych badań wstępnych i okresowych, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, czy też profilaktycznych badań, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one charakteru pomocniczego, stanowią zasadniczy element przedmiotu zamówienia, zostały w sposób szczegółowo uregulowany w SW Z i we wzorze umowy, podlegający odrębnej wycenie w formularzu oferty. O istotności danej usługi nie może świadczyć wyłącznie częstotliwość jej wykonywania, ale całokształt postanowień zawartych w SW Z, w tym we wzorze umowy. Te zaś nie pozwalają na przyjęcie tezy o ich nieistotnym znaczeniu dla Zamawiającego. Wyjaśnienia Konsorcjum o dodatkowych zniżkach bez podania konkretnie w jaki sposób została wyliczona cena jednostkowa sprowadzają się do nieuczciwej konkurencji, gdyż nie ma takiej możliwości, aby takie badania były wykonywane za 85 zł, czy 127 zł. Wystarczy zakwestionowane ceny jednostkowe porównać z cenami np. PETRA MEDICA sp. z o.o., które są już zbliżone do cen Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Sp. K. i odpowiadają cenom rynkowym. Badanie Konsorcjum Centrum Medyczne Popularna Bednarczych Sp.K PETRA MEDICA SP. Z O.O. RÓŻNICA PROCENTOWA Pomiędzy Konsorcjuma PETRA MEDICA Sp. z o.o. (przyjmując, że wartość ceny jednostkowej stanowi 100%) RÓŻNICA PROCENTOWA Pomiędzy Konsorcjuma Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk SP.K. (przyjmując, że wartość ceny jednostkowej stanowi 100%) 100 zł 230 zł 396,36 zł 396,36 % 230 % 135 zł 175 zł 288,03 zł 213,35 % 129,6 % przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę 127 zł 300 zł 424,28 zł 334,07 % 236,2 % udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę 127 zł 300 zł 400,71 zł 315,51 % 236,2 % 85 zł 300 zł 186,63 zł 219,56 % 352,9 % przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. A zatem biorąc powyższe pod uwagę Konsorcjum zastosowało nierynkowe, nieuczciwe ceny jednostkowe powyższych badań, których to badań w ciągu roku jest niewiele, niemniej jednak niemożliwym jest wykonanie takich badań w cenach podanych przez Konsorcjum. Są to zasadnicze rozbieżności cenowe, które w żaden sposób nie zostały wyjaśnione. Odwołujący wniósł odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W dniu 13 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp względnie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp bądź o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Odnośnie do wniosków o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł: - na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp: Zamawiający wskazał, że został mu doręczony jedynie plik zapisany w formacie pdf, który nie jest odwołaniem sporządzonym w formie elektronicznej (plik nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym) albo też odwołaniem w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a jednocześnie plik ten nie jest również kopią odwołania sporządzonego w formie pisemnej. Stąd Zamawiający podnosił, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania nie mógł mieć pewności co do tego, że może zapoznać się z pełną treścią odwołania w takim kształcie, w jakim zostało ono wniesione do Prezesa Izby – Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania (we właściwej formie lub postaci) lub jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający podnosił, że doręczenie odwołania bez zachowania opisanej w art. 514 ust. 2 ustawy pzp odpowiedniej formy lub postaci winno prowadzić do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. - na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podnosił, że twierdzenia i wnioski zawarte w przekazanym Zamawiającemu pliku pdf od strony formalnej zbudowane zostały na tezie Odwołującego, że postępowanie powinno zostać unieważnione z uwagi na niewłaściwą konstrukcję kryterium oceny ofert – całokształt twierdzeń odwołania począwszy od zakreślenia zarzutów, przez wnioski i żądania, aż po podsumowanie stanowiska na końcu uzasadnienia odwołania sprowadza się de facto do tego jednego twierdzenia. W ocenie Zamawiającego, wynik tej analizy przemawia za uznaniem, że postawione przez Odwołującego zarzuty ze swej istoty zmierzają do kwestionowania treści dokumentów zamówienia. Tymczasem na obecnym etapie postępowania nie powinno mieć to miejsca, a działanie takie uznać można za spóźnione. Wykonawca, który twierdzi, że opublikowana 5 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego SW Z zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy, powinien wnieść odwołanie wobec treści tego dokumentu w terminie liczonym od daty jego publikacji, a zatem nie później niż 16 grudnia 2024 r. Tezy o zbyt niskiej wysokości wybranych cen zaoferowanych przez Konsorcjum podnoszone są niejako na marginesie głównej osi odwołania i za ich sformułowaniem nie idą żadne wnioski i żądania – roztrząsanie materii tych twierdzeń pozostaje w oczywisty sposób indyferentne dla tezy o konieczności rozstrzygania o prawidłowości konstrukcji dokumentów zamówienia, czy też oczekiwanego przez Odwołującego unieważnienia postępowania – Odwołujący nie wykazuje w odwołaniu jaki ewentualny związek mogłyby mieć powołane okoliczności. W tych okolicznościach tak zaprezentowane twierdzenia Odwołującego sformułowane w kontekście wysokości wybranych cen zaoferowanych przez Konsorcjum nie powinny zostać uznane za odrębny zarzut wymagający indywidualnego rozpoznania, a jedynie za element nie trafionej argumentacji, która miała wpisywać się w szerszy zespół głównych tez Odwołującego. Zamawiający podniósł, że w samym odwołaniu brak zarzutu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy pzp, a analiza całokształtu odwołania pozwala stwierdzić, że celem przyświecającym Odwołującemu i motywującym podjęte przez niego działania było dążenie do przekonania Izby o konieczności rozstrzygania o prawidłowości konstrukcji dokumentów zamówienia. Okoliczność ta pozwoliłaby Izbie odrzucić odwołanie jako w całości skierowane wobec postanowień dokumentów zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” Artykuł 514 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego odnośnie do otrzymania odwołania elektronicznie nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym czy też podpisem zaufanym Izba zwraca uwagę na cel powyższych regulacji. Mianowicie, obowiązek przekazania odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia ma z jednej strony charakter informacyjny – zamawiający powinien mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów i żądań, a także okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi odwołanie, z drugiej strony na podstawie merytorycznej treści odwołania i złożonych dowodów zamawiający może przeprowadzić analizę, w wyniku której będzie uprawniony uwzględnić odwołanie w całości bądź w części. Ponadto, zamawiający musi otrzymać odwołanie aby wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 524 ustawy pzp, a więc przekazania niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania jego „kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.” W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową formę przekazanego odwołania. W ocenie Izby okoliczność taka nie uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp skoro Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią całości odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na posiedzeniu, że stwierdzenie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” dotyczy wyłącznie kopii odwołania wniesionego w formie pisemnej. Wymóg umożliwienia zamawiającemu zapoznania się z treścią odwołania jak również jego przekazanie zamawiającemu „przed upływem terminu do wniesienia odwołania” dotyczy z uwagi na cel przepisu wszystkich form wniesionego odwołania. Potwierdza to także dyspozycja cytowanego wyżej art. 514 ust. 3 ustawy pzp ustanawiająca domniemanie zapoznania się z treścią odwołania w sytuacji jego przekazania przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany w ustawie pzp z 2019 r. mają związek z elektronizacją zamówień publicznych i oznaczają, że odwołanie może zostać również przesłane w oryginale, tj. np. w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej. Nie ulega jednak wątpliwości, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania, gdyż sformułował na jego podstawie merytoryczną odpowiedź na odwołanie. Odwołanie zostało także przekazane przez Zamawiającego wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. W konsekwencji cel przepisu został zrealizowany – Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przez upływem terminu na jego wniesienie. Dlatego też zdaniem Izby wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp okazał się niezasadny. Izba postanowiła oddalić także wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu, o którym mowa art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp z uwagi na jego wniesienie wobec treści dokumentów zamówienia. Izba zauważa, że w odwołaniu zostały podniesione zarzuty naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp, ale również kwestionujące zasadność wyboru oferty – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego podnieść należy, że prawidłowość konstrukcji postawionych zarzutów, ocena argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu odwołania są elementem oceny merytorycznej Izby postawionych zarzutów po ich rozpoznaniu na rozprawie. Ocena ta będzie więc sprowadzała się do stwierdzenia czy wskazane przez Odwołującego naruszenia określonych przepisów miały miejsce i czy wypełniły się dyspozycje tych przepisów w kontekście powołanych w odwołaniu okoliczności faktycznych (podobnie: Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 39/22.). Ocena Izby będzie więc dotyczyła zarzutów naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp, które niewątpliwie zostały podniesione w ustawowym terminie liczonym od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Dlatego też, zdaniem Izby przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp nie wypełniła się w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp oraz postanowień SW Z interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku przeprowadzenia postepowania nieobarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejsza, a zatem należałoby wybrać do realizacji ofertę Odwołującego się. Odwołujący złożył ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z. Jednak wskutek błędnego przyjęcia przez Zamawiającego sposobu porównania ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w konsekwencji czego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający zakwestionował wykazanie przez Odwołującego interesu. Zwrócił uwagę na sprzeczność równolegle postawionych zarzutów i żądań odwołania. Podkreślał, że Odwołujący z jednej strony domaga się unieważnienia postępowania, z drugiej stawia zarzuty również zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum a jednocześnie nie wnosi o przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert, w wyniku których mógłby uzyskać zamówienie. Podnosił, że: „W takim ujęciu nie sposób byłoby rozstrzygnąć nawet w jakim konkretnym rozstrzygnięciu Izby Odwołujący upatruje realizację swojego interesu – oczekiwałby bowiem jednocześnie wydania formalnie dwóch przeciwstawnych sobie orzeczeń Izby.” Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że Izba dostrzega sprzeczności podnoszone przez Zamawiającego w konstrukcji odwołania polegające na równoległym formułowaniu zarzutów dotyczących unieważnienia całego postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i żądań odwołania. Niemniej jednak zdaniem Izby, takie postawienie zarzutów powoduje konieczność rozpoznania każdego z nich. Natomiast zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, ale co do zasady nie jest związana żądaniami. Zdaniem Izby rozpoznanie zarzutów odwołania postawionych w taki sposób jak uczynił to Odwołujący nie powoduje, że w sprawie mogłyby zostać wydane dwa przeciwstawne rozstrzygnięcia Izby. Możliwym jest bowiem nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy i dalej nakazanie unieważnienie postępowania. Dokonanie takich czynności nie stoi ze sobą w sprzeczności, w sytuacji, gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się. Co więcej, w ocenie Izby taka konstrukcja odwołania nie wpływa na okoliczność czy Odwołujący wykazał materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania. Zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Na gruncie orzecznictwa TSUE wypracowano pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko jako możliwość uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia także w kolejnym postępowaniu, gdy zarzuty odwołania nakierowane są na dążenie do unieważnienia postępowania. Wykazanie tej materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wykazanie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Oznacza to, że podmiot wnoszący odwołanie jest zobowiązany wykazać nie tylko możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzp występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał wystąpienie ww. przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący upatruje interesu w uzyskaniu zamówienia, który został zaprzepaszczony z uwagi na wybór oferty Konsorcjum, które powinna zostać odrzucona, w postępowaniu, które zdaniem Odwołującego, zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6 ustawy pzp powinno zostać unieważnione. Wskazał, że gdyby postępowanie nie było obarczone wadą to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący upatruje więc szkody w nieuzyskaniu zamówienia i utracie szansy na jego uzyskanie w kolejnym postępowaniu. Badając wypełnienie materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania Izba nie rozstrzyga czy zarzuty odwołania są zasadne, co następuje dopiero po przeprowadzeniu rozprawy. W konsekwencji Izba uznała dopuszczalność odwołania w kontekście spełnienia przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z protokołem postępowania: „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 09-07-2024 oraz została przeszacowana w dniu 04-11-2024 r. na podstawie (…) na podstawie cen rynkowych.” Zgodnie z SWZ: - „CZĘŚĆ II PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA I TERMIN JEGO REALIZACJI 6. Opis przedmiotu zamówienia 6.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług profilaktycznej opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy, na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy, na rzecz osób przyjmowanych do pracy i pracowników Urzędu m.st. Warszawy, tj. biur Urzędu m.st. Warszawy, urzędów dzielnic m.st. Warszawy i Urzędu Stanu Cywilnego m.st. Warszawy. 6.2. Przedmiot zamówienia w zakresie szczegółowym określony został w Załączniku nr 1 do SW Z wzór umowy oraz Załączniku nr 2 do wzoru umowy opis przedmiotu zamówienia/dalej/ OPZ. 6.3. Zamawiający informuje, że łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia.” - „8. Termin realizacji zamówienia Zamówienie podstawowe będzie realizowane 36 miesięcy, począwszy od dnia podpisania umowy lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej.” - „23. Sposób obliczania ceny oferty 23.1. W Formularzu oferty zdefiniowanym w systemie Wykonawca podaje ceny jednostkowe brutto za każdą usługę wskazaną w tabeli w pkt. 26.1.2 SW Z. System automatycznie wyliczy cenę całkowitą brutto w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe brutto. 23.2. Cena całkowita brutto służy wyłącznie do porównania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Rozliczenia za realizację zamówienia będą prowadzone w oparciu o ceny jednostkowe brutto zaoferowane przez Wykonawcę w Formularzu oferty i zrealizowaną liczbę usług. Wartość wynagrodzenia została wskazana w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 23.3. Oferowana cena winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SW Z, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej.” Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert- cena 100%. Zgodnie z SWZ: „26.1.2. Cena całkowita brutto służąca wyłącznie do porównania ofert zostanie wyliczona automatycznie przez system w oparciu o ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę w formularzu oferty wg następującego wzoru: ⋯ C_brutto=C_1+C_2+ + C_14+ C_15 Gdzie: C1, C2….. C14, C15 – ceny jednostkowe brutto za poniższe usługi składające się na przedmiot zamówienia, zaoferowane przez Wykonawcę.” Lp. Nazwa usługi Wartość szacunkowa Cena brutto 1 usługi maksymalna 1 do weryfikacji usługi brutto** rażąco niskiej ceny* 1 2 3 4 1 profilaktyczne badania wstępne i okresowe, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktyczne badania, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie 189,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 270,00 zł. 2 profilaktyczne badania kontrolne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 120,00 zł. 3 badania psychologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń psychologicznych, za jedną osobę 4 konsultacje okulistyczne pracowników zatrudnionych na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 4 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 140,00 zł. 5 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 5 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną 84,00 zł. osobę 120,00 zł. 6 konsultacje lekarskie pracowników mających na celu wskazanie technicznego rodzaju krzesła, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy i wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za 84,00 zł. jedną osobę 140,00 zł. 7 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w zakresie dostosowania stanowiska pracy, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 i wydanie 84,00 zł. orzeczeń/zaświadczeń Umowy, za jedną osobę 120,00 zł. 8 przeprowadzanie badań sanitarno-epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 84,00 zł. pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 9 105,00 zł. wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 126,00 zł. 10 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek przeciw grypie, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za 80,00 zł. jedną osobę 11 przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 126,00 zł. pkt 10 Umowy, za jedną usługę 12 udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną 126,00 zł usługę 13 udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację 84,00 zł. 14 opiniowanie przez lekarza medycyny pracy, w zakresie niezbędnym, przyczyn wypadku przy pracy - pisemnie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 13 Umowy, za jedną usługę 175,00 zł 15 ustalenie ilości, usytuowania i wyposażenia punktów pierwszej pomocy i apteczek -konsultacje telefoniczne i pisemne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 14 Umowy, za jedną 84,00 zł. usługę 300,00 zł. „Uwaga!!! * Zamawiający do badania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy, będzie brał pod uwagę poszczególne ceny jednostkowe wskazane w kolumnie 3 tabeli. ** W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę ceny (lub cen) jednostkowych wyższych niż wskazane w kolumnie 4 tabeli za daną usługę, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. 26.2. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma najwyższą liczbę punktów, przyznaną wg. wzoru z pkt 26 SWZ.” Zgodnie z OPZ (Załącznik nr 2 do Umowy): - „2. Dane statystyczne 1) Szacunkowa grupa osób objętych badaniami, w okresie obowiązywania Umowy wynosi 15500 osób przyjmowanych i pracowników Urzędu m.st. w tym są to: pracownicy administracyjno-biurowi zatrudnieni przy monitorach ekranowych, kierowcy, pracownicy pracujący na wysokości, w systemie zmianowym, w tym w nocy, wykonujący pracę pod presją czasu i mający nierównomierne obciążenia pracą, pracujący w terenie, pracujący zdalnie, pracownicy narażeni na zagrożenie czynnikami biologicznymi (w tym m.in. W ZW B i C, wirus kleszczowego zapalenia mózgu oraz Borrelia, grzyby pleśniowe i inne promieniowce o działaniu uczulającym) 2) Szczepieniami przeciw grypie w okresie obowiązywania Umowy ma być objęta rocznie grupa do 20 % liczby zatrudnionych, 3) Szczepieniami przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borreli w okresie obowiązywania Umowy ma być objęta, w ciągu roku kalendarzowego, grupa maksymalnie 200 pracowników. 4) Szacuje się, że badaniami: - wstępnymi objęta zostanie grupa około 3500 osób przyjmowanych do pracy - okresowymi objęta zostanie grupa około 7500 pracowników - kontrolnymi objęta zostanie grupa około 1400 pracowników, konsultacjami okulistycznymi około 3 000 pracowników oraz konsultacjami związanymi z dostosowaniem stanowiska pracy około 520 pracowników; 5) grupy pracowników, którzy są objęci obowiązkiem badań stanowią: - pracownicy na stanowiskach kierowniczych – do 1580 osób, - pracownicy administracyjno-biurowi – do 9220 osób, - kierowcy oraz osoby kierujące pojazdem uprzywilejowanym – do 80 osób, - pracownicy na stanowiskach pomocniczych i obsługi – do 900 osób, - pracujący na wysokości, w terenie, pracownicy narażeni na zagrożenie czynnikami biologicznymi – do 200 osób, - pracownicy wykonujący czynności z żywnością – do 10 osób, - osoby mające orzeczony stopień niepełnosprawności i niebędące jednoczenie całkowicie niezdolne do pracy – do 260 osób. 3. Zagrożenia występujące na stanowisku pracy: Lp. Rodzaj zagrożenia 1 Obsługa monitorów ekranowych (powyżej 4 godzin) Liczba osób objęta zagrożeniem -dane szacunkowe (zatrudnionych: 9373 osób) 9224 2 Stanowiska decyzyjne i związane z odpowiedzialnością 1612 3 Praca na stanowisku kierowcy 123 4 5 6 7 8 Konsultacje okulistyczne (okulary) Promieniowanie elektromagnetyczne Prowadzenie pojazdu uprzywilejowanego Konsultacje ortopedyczne (krzesła rehabilitacyjne) Grzyby pleśniowe i inne pleśniowe o działaniu uczulającym 2806 32 35 439 139 9 10 11 12 Wirusowe kleszczowe zapalanie mózgu/Borrelia Wirusowe zapalenie wątroby typu B i C Choroby odzwierzęce Stały i duży dopływ informacji, gotowość do odpowiedzi (WOM, telefoniści) Pracownicy wykonujący prace na wysokości Praca zmianowa, w tym w porze nocnej Praca wymagająca stałego i nadmiernego wysiłku głosowego (telefonista) Organizacja pracy (praca pod presją czasu, nierównomierne obciążenie pracą) Konsultacje w sprawie ustalenia okoliczności wypadku 328 113 81 454 13 14 15 16 17 588 137 56 955 35 18 Konsultacje zagadnień Komisji BHP 14 19 Konsultacje dotyczące stanowisk pracy dla osób z niepełnosprawnościami Konsultacje oceny warunków pracy pracowników 70 20 70 Zgodnie z wzorem umowy: - „§ 4. 1. Wysokość wynagrodzenia: 1) za realizację przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 6 nie przekroczy kwoty 5 100 000,00 (słownie: pięć milionów sto tysięcy złotych, 00/100) brutto; 2) dodatkowego za realizację przedmiotu Umowy w terminie i na zasadach określonych w § 9 nie przekroczy kwoty 1 700 000,00 (słownie: jeden milion siedemset tysięcy złotych, 00/100) brutto. Wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 Umowy. 2. Kwota wynagrodzenia określona w ust. 1 przyznana jest na cały okres realizacji przedmiotu Umowy. 3. Wykonawca oświadcza, iż ryczałtowa cena za wykonanie jednej Usługi wynosi za: (…) 4. Ceny określone w ust. 3 nie mogą ulec zmianie w okresie obowiązywania Umowy, z zastrzeżeniem zmian Umowy dopuszczonych przepisami prawa powszechnie obowiązującego lub wprowadzonych przez Strony na skutek zaistnienia okoliczności opisanych w § 8 Umowy. 5. Okresem rozliczeniowym w ramach Umowy jest miesiąc kalendarzowy. 6. Strony ustalają, że za należyte wykonanie w danym okresie rozliczeniowym Usługi Wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie ustalone każdorazowo w oparciu o liczbę udzielonych, w danym miesiącu kalendarzowym, którego dotyczy rozliczenie, Usług medycznych oraz ryczałtowych cen jednostkowych, określonych w ust. 3.” - „§ 6. 1. Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy, począwszy od dnia podpisania Umowy, lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 1, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej. W przypadku wznowienia zamówienia na podstawie § 9 ust. 1 Umowa zostaje zawarta maksymalnie na okres 48 miesięcy, począwszy od dnia podpisania Umowy lub do wyczerpania kwot, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 i 2, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej.” Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: - oferta Konsorcjum: Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 1 775,00 zł - oferta Odwołującego; Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 2 430,10 zł - oferta PETRA MEDICA sp. z o.o.: Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 3 199,18 zł Pismem z dnia 30 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w poz. 8, 9, 11, 12, 13 formularza ofertowego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający po analizie treści Państwa oferty, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyż ceny jednostkowe brutto zaoferowane przez Państwo w pozycjach: poz. 8 - przeprowadzanie badań sanitarno-epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę poz. 9 -wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę poz. 11 - przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 10 Umowy, za jedną usługę poz. 12 - udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w par. 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę poz. 13 - udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego — konsultacje telefoniczne i pisemne, o którym mowa w par. 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację są niższe od cen jednostkowych w tych pozycjach w pozostałych złożonych ofertach przez co budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Ceny jednostkowe stanowią podstawę rozliczenia wynagrodzenia Wykonawcy. Mając na względzie powyższe, a także zważywszy na przedmiot zamówienia zobowiązani są Państwo do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia wskazanych w poz. 8, 9, 11, 12, 13 cen jednostkowych w celu potwierdzenia, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie.” Pismem z dnia 8 stycznia 2025 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w zakresie ceny: „Kalkulacja Wykonawcy opiera się na następujących przesłankach: 1. Skalowanie działalności oraz katalogu usług: Wykonawca obsługuje bardzo dużą liczbę klientów, co pozwala nam na rozłożenie kosztów stałych na większą liczbę realizowanych usług. Taka skala działalności umożliwiła Wykonawcy oferowanie konkurencyjnych cen, które są niższe od jednostkowych cen oferowanych przez inne firmy, (referencje klientów załączone do oferty), ale cały czas opłacalne, pozwalające na wypracowanie zysku. Wielkość zamówienia pozwoliła Wykonawcy na oferowanie dodatkowych zniżek (od cen cennikowych). Z uwagi na obszerny katalog usług zamieszczonych w złożonej przez Wykonawcę ofercie (aż 15 pozycji) oraz na podstawie szacunkowych danych statystycznych podanych przez Zamawiającego (w OPZ), Wykonawca brał pod uwagę w kalkulacji zarówno świadczenia wykonywane w dużej liczbie, jak badania wstępne (ok. 3500 osób), okresowe (ok. 7500 osób), kontrolne (ok. 1400 osób) czy konsultacje okulistyczne (ok. 3000 pracowników), jak również takie, które można uznać za sporadyczne, podane w zamówieniu, jak na przykład badania sanitarnoepidemiologiczne — zgodnie z OPZ „pracownicy wykonujący czynności z żywnością — do 10 osób"), Wykonawca przygotowując ofertę i kalkulując cenę kierował się zapewnieniem jak najlepszej jakości i dostępności usługi, a także, co oczywiste, z uwzględnieniem kosztów, które musi ponieść, aby zamówienie zostało wykonane należycie. 2. Umowy z dostawcami: umowy z dostawcami szczepionek ochronnych przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu, pozwalają nam na obniżenie ceny, co bezpośrednio wpływa na oferowane przez nas ceny jednostkowe wykonywania szczepień (zakupy szczepionki FSME IMMUN w hurtowni farmaceutycznej Tramko, koszt zakupu: 111,80 zł za 1 ampułkostrzykawkę) 3. Zatrudnienie wykwalifikowanego personelu: posiadamy wysoko wykwalifikowany zespół lekarzy medycyny pracy, którzy dzięki swojej wiedzy i doświadczeniu są w stanie efektywnie i dokładnie przeprowadzać wszelkie usługi wchodzące w zakres umowy. 4. Wykonywanie usług bez podwykonawców: wszystkie usługi medycyny pracy wykonujemy samodzielnie, bez korzystania z podwykonawców, w placówkach Wykonawcy. Dzięki temu mamy pełną kontrolę nad kosztami, a także jakością realizowanych usług, co dodatkowo pozwala nam na oferowanie konkurencyjnych cen. 5. Optymalizacja kosztów operacyjnych: dzięki wieloletniemu doświadczeniu i wdrożonym procesom optymalizacyjnym, byliśmy w stanie znacząco obniżyć koszty operacyjne związane z przeprowadzaniem badań sanitarnoepidemiologicznych, szczepień oraz innych usług medycyny pracy, o których mowa w S 1 ust. 1 pkt 10-12 Umowy. Efektywne zarządzanie zasobami oraz modernizacja infrastruktury pozwoliły na redukcję kosztów bez kompromisu na jakości świadczonych usług. Jednocześnie pragniemy podkreślić, że nasze ceny jednostkowe są wyższe niż te, które Zamawiający podał w kolumnie 3. w Tabeli zawartej w SW Z, część V, strona 18-19 (zał. 1). W związku z tym, mamy pewność, że nasze ceny są realistyczne i umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i są cenami dla nas opłacalnymi. Złożona oferta cenowa, składająca się łącznie z 15 pozycji, jest wiarygodna, rzetelna i umożliwia realizację zamówienia w zamian za wynagrodzenie Wykonawcy. Zał. 1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), część V, tabela str. 18-19. Zał. 2. Załącznika nr 2 do wzoru umowy: OPZ po zmianie i zawartych w nim w punkcie 1. Opis przedmiotu zamówienia (ust. 8-12) oraz w punkcie 2. Danych statystycznych oraz w punkcie 3. Zagrożeń występujących na stanowisku pracy wraz z danymi szacunkowymi zatrudnionych, objętych danym zagrożeniem. Zał. 3. Wyciągi z cenników rynkowych dla usług z zakresu medycyny pracy (skany) — porównanie cen usług z oferty — dotyczy pkt. 8,9,11,12,13.” Pismem z dnia 14 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta Konsorcjum otrzymała 100 pkt w kryteriach oceny ofert, Odwołującego 73,04 pkt, a oferta PETRA MEDICA sp. z o.o. 55,48 pkt. Porównanie cen Wykonawców z szacowanymi przez Zamawiającego: Lp. Nazwa usługi Wartość szacunkowa brutto 1 usługi do Odwołujący weryfikacji rażąco niskiej ceny* Konsorcjum PETRA MEDICA sp. z o.o. 1 2 3 1 profilaktyczne badania wstępne i okresowe, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktyczne badania, o których mowa w § 1 189,00 zł. ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę 189,10 zł. 200,00 zł 209,47 zł 2 profilaktyczne badania kontrolne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 3 badania psychologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń 105,00 zł. psychologicznych, za jedną osobę 150,00 zł 170,00 zł 120,00 zł 4 konsultacje okulistyczne pracowników zatrudnionych na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe, o których mowa w § 1 ust. 1 84,00 zł. pkt 4 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 80,00 zł. 100,00 zł 132,03 zł 5 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, o których mowa 84,00 zł. w § 1 ust. 1 pkt 5 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 6 konsultacje lekarskie pracowników mających na celu wskazanie technicznego rodzaju krzesła, o 84,00 zł. których mowa w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy i wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 85,00 zł 104,29 zł 7 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w zakresie dostosowania stanowiska pracy, o których 84,00 zł. mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 i wydanie orzeczeń/zaświadczeń Umowy, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 8 przeprowadzanie badań sanitarnoepidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na 84,00 zł. czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 p k t8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 230,00 zł 100,00 zł 396,36 zł 9 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia 126,00 zł. przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 175,00 zł 135,00 zł 288,03 zł 10 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek przeciw grypie, o 80,00 zł. których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 85,00 zł 85,00 zł 138,53 zł 4 11 przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 126,00 zł. 10 Umowy, za jedną usługę 300,00 zł 127,00 zł 424,28 zł 12 udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje 126,00 zł na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę 300,00 zł 127,00 zł 400,71 zł 13 udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i 84,00 zł. pisemne, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację 300,00 zł 85,00 zł 186,63 zł 14 opiniowanie przez lekarza medycyny pracy, w zakresie niezbędnym, przyczyn wypadku przy pracy - pisemnie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 13 Umowy, za jedną usługę 176,00 zł. 176,00 zł 299,35 zł 15 ustalenie ilości, usytuowania i wyposażenia punktów pierwszej pomocy i apteczek -konsultacje telefoniczne i pisemne, o których 84,00 zł. mowa w § 1 ust. 1 pkt 14 Umowy, za jedną usługę 85,00 zł 85,00 zł 186,63 zł 175,00 zł Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający powinien był unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp mając na względzie ustanowione w postępowaniu kryteria oceny ofert oraz czy oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz zaprezentowanych przez Strony stanowisk doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp oraz art. 16 ustawy pzp Odwołujący podnosił, że postępowanie jest obaczone wadą a zasady postępowania zostały naruszone, ponieważ Zamawiający oceniał w postępowaniu w kryterium oceny ofert sumaryczne ceny jednostkowych badań bez przeliczenia tych cen przez szacunkową ilość osób podaną przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Odwołujący wywodził, że gdyby postępowanie nie zawierało takiej wady, a ceny jednostkowe podane przez wykonawców zostały przeliczone przez ilości poszczególnych badań to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że podnoszone przez niego okoliczności powodują konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Izba za Zamawiającym uznała, że argumentacja mająca wykazywać wypełnienie się ww. przesłanki unieważnienia postępowania jest w części spóźniona a w części niezasadna. Zgodnie z art. 16 pkt 1 – 2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „Art. 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;” Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 ustawy pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Odwołujący upatrywał wady postępowania w ustalonym przez Zamawiającego sposobie oceny ofert – kryteriach oceny ofert. Niewątpliwie, Zamawiający określił w SW Z, że będzie porównywał sumę cen jednostkowych poszczególnych usług. Zamawiający wybierał więc ofertę najkorzystniejszą w zakresie oferowanych cen jednostkowych. Kryteria wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały opisane zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy pzp w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Taki sposób oceny został przejrzyście rozpisany zarówno w SW Z jak i wynikał z formularza oferty, gdzie w osobnej Tabeli zatytułowanej „Kryteria” wykonawcy byli zobowiązani podać wartość stanowiącą sumę cen jednostkowych poszczególnych usług. O tym, że kryteria zostały sformułowane w sposób jasny i precyzyjny świadczy okoliczność, że żaden z wykonawców nie wnosił w postępowaniu o wyjaśnienie treści SW Z w tym zakresie. Żaden z wykonawców, w tym Odwołujący nie zakwestionował tak ustanowionych kryteriów oceny ofert wnosząc w odpowiednim terminie środek ochrony prawnej wobec powyższych postanowień dokumentów zamówienia. Co więcej, Odwołujący miał świadomość takiego sposobu porównywania ofert, gdyż właściwie wypełnił formularz ofertowy wskazując zsumowaną wartość jednostkowych cen poszczególnych usług. Odwołujący wiedział więc, że Zamawiający nie określił dokładnej ilości poszczególnych usług objętych zamówieniem, a w konsekwencji nie wymagał ich przeliczenia przez ceny jednostkowe celem porównania tak zsumowanych wartości. Takie działanie było zresztą spójne z pozostałymi postanowieniami dokumentów zamówienia, zgodnie z którymi Zamawiający ustalił we wzorze umowy rozliczenie z wykonawcami za faktycznie wykonane usługi, a realizacja umowy miała trwać bądź do upływu terminu, na który została zawarta bądź do wyczerpania z góry określonej przez Zamawiającego wartości wynagrodzenia z par. 4 ust. 1 wzoru umowy. Słusznie zatem Zamawiający podnosił, że argumentacja Odwołującego upatrująca wady postępowania w tak ukształtowanych kryteriach oceny ofert jest spóźniona, gdyż Odwołujący we właściwym terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp nie zaskarżył powyższych postanowień dokumentów zamówienia pozostających ze sobą w ścisłym związku. Izba zauważa również, że sposób oceny ofert był równy dla wszystkich wykonawców, opisany przejrzyście, a każdy z wykonawców mógł uwzględniając właściwe sobie możliwości rzetelnie wycenić poszczególne usługi, których ceny były następnie porównywane. Na podstawie tak określonych kryteriów możliwy był wybór oferty, gdyż są one porównywalne. Odwołujący podnosi zresztą z jednej strony argumentację o nieporównywalności ofert w zakresie kryterium ceny, a jednocześnie stawia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, który uzasadnia powołując się właśnie na wnioski wynikające z porównania cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu. Jednoznaczne zasady oceny, równe dla wszystkich wykonawców powodują, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania, w tym zasady uczciwego konkurowania. Odwołujący miał taką samą wiedzę w zakresie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jak pozostali wykonawcy, a dopiero po terminie składania ofert i wyborze oferty Konsorcjum Odwołujący zauważył, że gdyby Zamawiający przyjął inną koncepcję oceny ofert to być może oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Takie działanie nie zasługuje na akceptację, a w szczególności okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie świadczą o wadzie postępowania. Izba zwraca uwagę, że w żadnym miejscu dokumenty zamówienia nie wprowadzały wykonawców w błąd w taki sposób, że mogliby spodziewać się, że Zamawiający dokona przeliczenia cen jednostkowych oferowanych za usługi przez określone ich ilości. Takie działanie Zamawiającego byłoby zresztą nieuprawnione jako niewynikające z SW Z. Co więcej, Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że podane w OPZ ilości usług to dane statystyczne, wstępnie szacowane, a Zamawiający będzie rozliczał się z wykonawcą za faktycznie zrealizowane usługi, których konkretna ilość na etapie ogłoszonego postępowania nie była znana. Jak podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Przyjęty sposób oceny ofert wynikał z istniejących po stronie Zamawiającego potrzeb ukształtowanych w szczególności na przestrzeni ostatnich lat w bardzo zmiennych warunkach zdrowotnych i gospodarczych. Ostatnie lata, w szczególności pandemia Covid (zawieszenie w latach 2020-2023 wykonywania badań lekarskich wynikających z art. 229 Kodeksu pracy, tj. m.in. badań okresowych, okulistycznych wraz przedłużeniem okresu ich ważności do czasu odwołania stanu epidemii i zagrożenia epidemicznego) i będące jej skutkiem głębokie zaburzenia w harmonogramach realizacji usług objętych Postępowaniem, wzbudziła u Zamawiającego przekonanie, że wprowadzony do SW Z mechanizm wyboru oferty najkorzystniejszej najlepiej zabezpieczy interesy Zamawiającego. Każda z opisanych usług realizowana może być indywidualnie (co przyznaje sam Odwołujący na 11 stronie odwołania: „nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one charakteru pomocniczego”), jednocześnie szacowany wymiar każdej z nich w toku realizacji umowy może w istotny sposób się zmienić. Rodziło to po stronie Zamawiającego konieczność zabezpieczenia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w sposób elastyczny, a jednocześnie odpowiadający wymaganiom ustawy Pzp. Umowa w swoim kształcie miała zapewniać Zamawiającemu możliwie najbardziej plastyczną realizację rzeczywiście zaistniałych w czasie jej obowiązywania realnych potrzeb – to faktyczny zakres tych potrzeb, a nie wstępne szacunki ustalone w odniesieniu do czasu pandemii (przez co narażone na dużo większe prawdopodobieństwo błędów u swoich założeń), miał warunkować proces realizacji przedmiotu umowy.” Dane statystyczne zostały więc podane wyłącznie dla zobrazowania możliwej skali usług. Podkreślić należy ponownie, że każdy z wykonawców na równych zasadach mógł konkurować cenami jednostkowymi usług, które powinny obejmować wszystkie koszty ich realizacji i kształtować się w sposób nieprzekraczający cen maksymalnych podanych przez Zamawiającego dla części usług. Odwołujący podnosił, że czuje się pokrzywdzony takim sposobem oceny ofert, niemniej jednak był on znany na etapie ogłoszenia postępowania i Odwołujący mógł się z nim zapoznać bądź w odpowiednim terminie go zakwestionować. Odwołujący nie podważa przy tym, aby Zamawiający nie zastosował mechanizmu oceny ofert w ramach kryterium ceny zgodnie z jego opisem wynikającym z SW Z. Odczucia Odwołującego nie świadczą jednak o wadzie postępowania, mając również na względzie, że kryteria nie powodowały uprzywilejowania któregokolwiek wykonawcy. Odwołujący po prostu wycenił usługi na innych poziomach niż Konsorcjum, którego oferta okazała się najkorzystniejsza w świetle ustalonego kryterium ceny. Odwołujący przedstawia w odwołaniu obliczenia: „jeśli Zamawiający ma 9220 pracowników biurowych i każdy z nich musiałby przejść badanie profilaktyczne wstępne to kwotowo oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejszą: gdyż 9220 x 189,10 = 1 743 502 PLN, natomiast przyjmując stawkę 200 zł to suma wyniosłaby 1 844 000 zł, a zatem różnica wynosi 100 498 zł.” dokonując jednak założeń wynikających wyłącznie z przypuszczenia Odwołującego co do faktycznej ilości usług, która zostanie zrealizowana w ramach umowy, a nie ilości które byłyby konkretnie podane w SW Z. Chybione są w konsekwencji twierdzenia, że to oferta Odwołującego byłaby najtańsza, gdyby takich obliczeń dokonano. Zdaniem Izby, w postępowaniu nie występuje zatem wada, tym bardziej wada nieusuwalna, polegająca na naruszeniu przepisów ustawy pzp o jego prowadzeniu, a Zamawiający mógł zbadać, ocenić i dokonać wyboru oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Izba zauważa również, że wada postępowania, jeśliby wystąpiła, musi jednocześnie uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący w odwołaniu w ogóle nie dokonał analizy spełnienia tej przesłanki. Odwołujący lakonicznie stwierdził: „Ponieważ treść SW Z obarczona jest wadą nieusuwalną na etapie po otwarciu ofert, która miała znaczenie dla sporządzenia ofert, a zatem wpłynęła na wynik postępowania, udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, co uwzględniając treść art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 255 pkt 6 pzp.” Izba zauważa, że Odwołujący powołał się na treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, który stanowi o unieważnieniu umowy w sytuacji, gdy zamawiający udzieli zamówienia z naruszeniem ustawy w zakresie obowiązku publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub zmieniającego ogłoszenie. Podkreślić należy, że „naruszenie przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP musi polegać na zaniechaniu przez zamawiającego obowiązku ogłoszeń” (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 32/23). Zaznaczenia wymaga, że w poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 6 ustawy pzp z 2004 r. umożliwiał Prezesowi Urzędu wystąpienie „do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.” Ustawa przewidywała więc możliwość unieważnienia umowy w sytuacji stwierdzenia naruszenia mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślić należy, że przesłanki unieważnienia postępowania jako niweczące jego cel jakim jest udzielenie zamówienia i jego realizacja muszą być interpretowane ściśle. Trudno uznać, aby racjonalny Ustawodawca przez nowelizację ustawy pzp dopuścił ich rozszerzenie w taki sposób, że każde, również niemające wpływu na wynik postępowania naruszenie ustawy mogłoby powodować unieważnienie całego postępowania, a w taki sposób należałoby interpretować dyspozycję art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, aby uznać zasadność argumentacji odwołania. Początek treści ww. przepisu stanowi bowiem: „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów (…).” Dalsza jednak treść przesądza zadaniem Izby, że naruszenie, o którym mowa ww. punkcie ust. 1 art. 457 ustawy pzp dotyczy jak już wskazano obowiązków publikacji ogłoszeń i ich zmian: „bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.” Odpowiednio zresztą w starym stanie prawnym w art. 146 ustawy pzp z 2004 r. określającym przesłanki unieważnienia w ust. 1 pkt 2 jako przesłankę unieważnienia umowy wskazano: „jeżeli zamawiający (…) 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”Jak słusznie zważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 39/22:„Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna — lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Istnieje zatem konieczność zdefiniowania, kiedy umowa zawarta w drodze zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Stanowi o tym art. 457. Zgodnie z ust. 1. pkt 1 tego przepisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego, będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i „dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. (…) Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań — początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia.” Mając na względzie, że Odwołujący nie podnosił, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia w zakresie obowiązków publikacji ogłoszenia to przesłanka zaistnienia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy również nie została wykazana. Okoliczności, w których Odwołujący upatrywał wady postępowania w ogóle nie dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający otrzymał w postępowaniu oferty na realizację zamówienia, które mógł zbadać i ocenić w oparciu o postanowienia SW Z, dokonać wyboru, a następnie będzie mógł zawrzeć ważną umowę na realizację zamówienia publicznego. Dlatego też stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie zaistniała. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał więc na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp to Odwołujący podnosił, że Konsorcjum zaniżyło niektóre ceny jednostkowe – za usługi z pkt 8, 9, 11, 12 i 13 formularza oferty i dlatego oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący podkreślał, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum w tych pozycjach są nierynkowe i dokonał porównania ich poziomu z własnymi cenami oraz cenami zaoferowanymi przez wykonawcę PETRA MEDICA sp. z o.o. Odwołujący nie podważył jednak zdaniem Izby skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w zakresie ceny, dlatego zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności zauważa, że Odwołujący przedstawił lakoniczne uzasadnienie postawionego zarzutu wskazując jedynie, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w żaden sposób nie uprawdopodobniają ceny rynkowej za ww. usługi, gdyż Konsorcjum powołało się na dostępne zniżki, ale nie przedstawiło sposobu wyliczenia cen jednostkowych. Odwołujący nie dokonał jednak merytorycznej polemiki ze złożonymi wyjaśnieniami Konsorcjum w zakresie ceny, nie wyspecyfikował, dlaczego wyjaśnienia nie uzasadniają cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum i czego konkretnie brakuje, aby można było uznać wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie odniósł się do cen wynikających z załączonych do wyjaśnień Konsorcjum dowodów. Stąd Izba uznała, że Odwołujący nie podważył skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień. Dopiero na rozprawie Odwołujący podjął próbę rozszerzenia argumentacji w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny wskazując na koszty pracy lekarza, pielęgniarki, koszty pomieszczeń, przyjazdu czy zakupu szczepionek. Dodatkowe stanowisko Odwołującego nie wynikające z odwołania jest jednak spóźnione, gdyż zakres rozpoznania przed Izbą wyznacza przede wszystkim treść złożonego odwołania. To skonkretyzowane okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu kreują zarzuty kierowane względem czynności bądź zaniechania zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku w sprawach połączonych KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 z dnia 19 listopada 2021 r., które to stanowisko Izba podziela w całości: „zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń, nie może natomiast mieć charakteru blankietowego. Niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, Odwołujący ma obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 179/17: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje więc potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Niewątpliwie podnoszone powyżej kwestie mają niebagatelne znaczenie także dla zamawiającego czy też uczestnika postępowania przystępującego po stronie zamawiającego, którzy bazując na treści zarzutów odwołania podejmują decyzje co do swoich stanowisk procesowych, w tym w przypadku zamawiającego – co do uwzględnienia zarzutów odwołania, a w przypadku uczestnika – co do zgłoszenia sprzeciwu wobec ewentualnego uwzględnienia zarzutów. Przedstawione rozważania prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż Izba jest związana zarzutami odwołania – okolicznościami faktycznymi w nim wskazanymi i niedopuszczalne jest rozszerzanie przez odwołującego podstaw faktycznych zarzutu na rozprawie. Izba nie może przekroczyć granic wyznaczonych zarzutami określonymi w odwołaniu co oznacza, iż nie jest władna rozstrzygać o okolicznościach spóźnionych, podnoszonych na rozprawie. Mając powyższe na względzie Izba uznała za spóźnioną dodatkową argumentacją Odwołującego prezentowaną na rozprawie i jako taka nie podlegała ocenie Izby związanej okolicznościami faktycznymi wynikającymi z odwołania. Odnosząc się natomiast do stanowiska przedstawionego w odwołaniu to Odwołujący sformułował zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w sposób ogólny stwierdzając jedynie, że zaoferowane w pięciu pozycjach formularza ceny są nierynkowe nie uprawdopodabniając swoich twierdzeń w żaden sposób. Odwołujący wywiódł tezę o zaniżeniu cen przez Konsorcjum i ich nierealności wyłącznie z prostego porównania cen jednostkowych zaoferowanych w tym postępowaniu, co zdaniem Izby jest niewystarczające dla skutecznego podważenia wyceny Konsorcjum. Izba zauważa przede wszystkim, że Zamawiający (podobnie jak podnosił Odwołujący w odwołaniu) uznał ceny jednostkowe za poszczególne usługi jako istotne części składowe ceny. W konsekwencji porównanie tych cen zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu, którego dokonał też Odwołujący w odwołaniu, stanowiło asumpt do skierowania do Konsorcjum wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zakresie wyjaśnienia poz. 8, 9, 11-13 formularza oferty. Izba zwraca uwagę, że wezwanie miało bardzo ogólne brzmienie i nie precyzowało jak szczegółowych wyjaśnień Zamawiający oczekuje i jakie elementy czy koszty cen jednostkowych muszą zostać przez Wykonawcę wyjaśnione. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wyjaśnienia odnoszące się do poziomu cen w ww. pozycjach formularza oferty wskazując na okoliczności pozwalające na zaoferowanie konkurencyjnych cen. Konsorcjum powołało się na umowy z dostawcami i przedstawiło w tym zakresie dowody, podało m.in. cenę zakupu szczepionek. Wykonawca przedstawił także oficjalne cenniki poszczególnych usług urealniających zaoferowane ceny. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w odwołaniu do cen wynikających z wyjaśnień Konsorcjum, a sam poza porównaniem cen z ofert złożonych w postępowaniu nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność nierynkowości cen z poz. 8, 9, 11-13 formularza Konsorcjum. Podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 537 ustawy pzp przy zarzucie rażąco niskiej ceny nie powoduje, że Odwołujący mógł pozostać bierny w powoływaniu okoliczności faktycznych przemawiających za nierealnością cen zaoferowanych przez Konsorcjum. Izba zauważa również za Zamawiającym, że ceny jednostkowe Konsorcjum były bardzo zbliżone do cen szacowanych przez Zamawiającego, który jak wynika z protokołu postępowania oszacował zamówienie na podstawie otrzymanych ofert rynkowych. Odwołujący nie odniósł się do tej okoliczności, nie podważył cen szacowanych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby Konsorcjum złożyło wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu i przedstawiło dowody, które potwierdzają realność zaoferowanych ceny jednostkowych, stąd zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp należało oddalić. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK to Odwołujący ograniczył uzasadnienie tego zarzutu do stwierdzenia, że Konsorcjum zaniżyło ceny jednostkowe w poz. 8, 9 ora 11-13 formularza oferty w czym Odwołujący upatruje „nieuczciwej konkurencji, gdyż nie ma takiej możliwości, aby takie badania były wykonywane za 85 zł, czy 127 zł.” W odwołaniu nie zawarto żadnej analizy spełnienia przesłanek wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym powołanej przez Odwołującego podstawy prawnej z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Zdaniem Izby zarzut został postawiony wyłącznie formalnie w części wstępnej odwołania, natomiast Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających jego podniesienie poza prostym stwierdzeniem o zaniżeniu cen. Odwołujący nie skorelował również stwierdzenia o zaniżeniu cen z wypełnieniem się przesłanek wynikających z powołanych podstaw prawnych. Izba przywołuje w tym miejscu rozważania dotyczące prawidłowego formułowania zarzutów odwołania przedstawionych w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny. Dalej podnieść należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, przywołując art. 15 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel – eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał wystąpienia ww. przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powoływał się na zaniżenie cen jednostkowych przez Konsorcjum w pięciu pozycjach formularza, niemniej jednak nie podważył skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień dotyczących tych cen. Odwołujący nie wykazał, że ceny usług w spornych pozycjach są poniżej kosztów ich wytworzenia, a okoliczność, że Odwołujący i Wykonawca PETRA MEDICA sp. z o.o. zaoferowali w poz. 8, 9, 11-13 wyższe ceny niż Konsorcjum nie jest wystraczające dla stwierdzenia, że ceny Konsorcjum nie obejmują kosztów, które wykonawca musi ponieść, aby zrealizować poszczególne usługi. Podkreślić należy, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, któremu to obowiązkowi Odwołujący nie podołał. Odwołujący nie przedstawił argumentacji przemawiającej za uznaniem, że zaoferowanie przez Konsorcjum zaniżonych cen jednostkowych (czego Izba nie stwierdziła) spowodowało utrudnienie innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, a Konsorcjum wyceniając sporne pozycje podejmowało działania zmierzające do eliminacji pozostałych wykonawców przez uniemożliwienie im uzyskania zamówienia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 listopada 2024 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII zs 139/24: „Rozważając aspekt utrudniania dostępu do rynku wskazać wypada na trafne stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach zaprezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2009 roku (sygn. akt V ACa 42/09) stanowiące, że: „Pojawienie się konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez innego przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie ryzyka utraty dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności”. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szansę innego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez skarżącego forma utrudniania dostępu do rynku (zaoferowanie niższej ceny), jak i inne formy, są typowymi środkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie „utrudnianie”, które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców tynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie dnia 7 grudnia 2016 roku o sygn. akt I ACa 1994/15). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest zaś niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.” Zdaniem Izby, zaoferowanie niższych cen przez Konsorcjum w porównaniu z cenami pozostałych Wykonawców w niniejszym postępowaniu stanowiło wynik uczciwego konkurowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że ceny jednostkowe w ofercie Odwołującego i PETRA MEDICA sp. z o.o. zostały skalkulowane na wyższych poziomach w tych pozycjach, w których Zamawiający nie określił cen maksymalnych, co również potwierdza, że wykonawcy działali w ramach swobody kształtowania cen jednostkowych, a ich wysokość jest przejawem naturalnego konkurowania w postępowaniu. Mając na względzie, że zarzut został postawiony w sposób nieprawidłowy, a jego uzasadnienie sprowadzające do jednego stwierdzenia o zaniżeniu ceny nie wykazywało wystąpienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, na który powoływał się Odwołujący to zarzut taki należało oddalić. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1721/24 WYROK Warszawa, dnia 6 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Koluszki orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1721/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Koluszki, prowadzi w podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”; znak sprawy: OPZ 271.44.(19).2024, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 87/2024 (nr publikacji ogłoszenia: 265851-2024) w dniu 3 maja 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 16 maja 2024 roku Odwołujący - FBSerwis z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wszczęciu i prowadzeniu Postępowania, pomimo że Zamawiający prowadzi już inne postępowanie obejmujące ten sam przedmiot, a także pomimo że Zamawiający nie zabezpieczył wystarczających środków finansowych pozwalających na sfinansowanie zamówienia objętego Postępowaniem, a także wobec zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia Postępowania, pomimo ww. okoliczności. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 130 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający prowadzi już postępowanie o udzielenie zamówienia w tym samym przedmiocie, obejmujące niemalże tożsamy zakres, tj. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, nr referencyjny postępowania: OPZ 271.34.(11).2024 (dalej: „Unieważnione Postępowanie”), w trybie przetargu nieograniczonego, dla którego ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 58/2024 (nr publikacji ogłoszenia: 169520-2024), podczas gdy nie jest możliwe zawarcie dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego obejmujących ten sam przedmiot, co skutkuje tym, że umowa z jednym z wykonawców, który złożył w jednym z tych postępowań ofertę zawierającą najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, nie zostanie zawarta, pomimo dokonania wszystkich czynności niezbędnych do wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, co stanowi istotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2)art. 130 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1963 r. Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 KC oraz w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych („UFP”) poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zabezpieczył wystarczających środków niezbędnych do sfinansowanie zamówienia, podczas gdy z treści art. 46 ust. 1 UFP jednoznacznie wynika, że jednostki sektora finansów publicznych (a do takiej kategorii podmiotów należy zaliczyć zgodnie z art. 9 pkt 2 tej ustawy Zamawiającego – gminę) mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153 UFP, co skutkuje tym, że Postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone przez Zamawiającego, pomimo że nie posiada on zabezpieczonych wystarczających środków finansowych, które pozwoliłyby sfinansować zamówienie a zatem umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie mogła zostać zawarta, gdyż prowadziłoby to do naruszenia art. 46 ust. 1 UFP, co skutkowałoby nieważnością takiej umowy w świetle treści art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 KC i co stanowi istotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 58 § 1 KC, a także w zw. z art. 46 ust. 1 UFP oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, gdy Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która polega na: a)wszczęciu i prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający prowadzi już postępowanie obejmujące ten sam przedmiot, tj. Unieważnione Postępowanie, podczas gdy nie jest możliwe zawarcie dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego obejmujących ten sam przedmiot w świetle art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, a także b)wszczęciu i prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zabezpieczył wystarczających środków niezbędnych do sfinansowania zamówienia, podczas gdy z treści art. 46 ust. 1 UFP jednoznacznie wynika, że jednostki sektora finansów publicznych (a do takiej kategorii podmiotów należy zaliczyć zgodnie z art. 9 pkt 2 tej ustawy Zamawiającego – gminę) mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153 UFP, co skutkuje tym, że Postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone przez Zamawiającego, pomimo że nie posiada on zabezpieczonych wystarczających środków finansowych, które pozwoliłyby sfinansować zamówienie, a zatem zawarcie umowy w ramach Postępowania w takim przypadku byłoby niezgodne z art. 46 ust. 1 UFP, a także pomimo że Zamawiający prowadzi już postępowanie obejmujące ten sam przedmiot, tj. Unieważnione Postępowanie, a zatem zawarcie umowy w ramach Postępowania byłoby niezgodne z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, co prowadzi do istotnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania, o którym mowa powyżej - nakazanie Zamawiającemu odroczenia terminu składania ofert na dzień przypadający po dniu, w którym zamierza rozważyć zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, tj. na dzień przypadający nie wcześniej niż 28 maja 2024 r. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę w Unieważnionym Postępowaniu, która została sklasyfikowana na pierwszej pozycji, zatem powinna zostać z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego w ramach Unieważnionego Postępowania. Wadliwe wszczęcie i prowadzenie niniejszego Postępowania, a także zaniechanie jego unieważnienia, może uniemożliwić wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcie umowy w ramach Unieważnionego Postępowania, pomimo że oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert spośród ofert złożonych w Unieważnionym Postępowaniu, a Unieważnione Postępowanie zostało wszczęte wcześniej, niż Postępowanie i obejmuje tożsamy przedmiot zamówienia. Co do terminu wniesienia odwołania wyjaśnił, że Zamawiający opublikował dokumentację zamówienia w dniu 6 maja 2024 r. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący przytoczył okoliczności wszczęcia Postępowania oraz czynności podejmowanych w Unieważnionym Postępowaniu, jak również zwrócił uwagę, że czynność unieważnienia Unieważnionego Postępowania została przez niego zaskarżona odwołaniem do Izby. Podkreślił, że Postępowanie i Unieważnione Postępowanie są tożsame przedmiotowo. Jedyna różnica pomiędzy tymi postępowaniami dotyczy szacowanej ogółem ilości odpadów, które mają być objęte zamówieniem. Dla Unieważnionego Postępowania – szacowana ilość odpadów ogółem wynosiła 14.010 Mg. Natomiast dla Postępowania wartość ta wynosi 14.050 Mg. Poza tym Postępowanie oraz Unieważnione Postępowanie są identyczne. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający miał świadomość, że obecny budżet zamówienia w ramach Postępowania, jest niewystarczający, o czym świadczy przewidziana przez niego wartość szacunkowa zamówienia. Ponadto wskazał, że wykonawcy nie mogą zaoferować cen poniżej realiów rynkowych (np. na poziomie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zgodnie z wyjaśnieniem treści SW Z z dnia 14 maja 2024 r. – w kwocie 10 mln 800 tys. zł), gdyż w takim przypadku ich oferta powinna być odrzucona – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na możliwość potraktowania takiej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył treść art. 46 ust. 1 UFP, wskazując że skoro Zamawiający twierdzi, że budżet zamówienia wynosi 10 800 000,00 zł (co wynika chociażby z wyjaśnień SW Z z dnia 14 maja 2024 r.), to nie mógłby w zgodzie z treścią art. 46 ust. 1 UFP zawrzeć umowy na kwotę przewyższającą 10 800 000,00 zł, pomimo że Zamawiający ma pełną świadomość, że rynkowa wartość usług stanowiących przedmiot zamówienia znacząco przekracza zabezpieczoną kwotę (co wynika z wyjaśnień treści SW Z z dnia 14 maja 2024 r., orientacyjnej wartości zamówienia określonej w Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024, a także z cen ofert w Unieważnionym Postępowaniu). Powyższe zdaniem Odwołującego nie uzasadnia wszczęcia i Prowadzenia Postępowania. Odwołujący wskazał, że zawarcie umowy w ramach niniejszego Postępowania prowadziłoby do istotnego naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, gdyż uniemożliwiłoby zawarcie umowy z wykonawcą w ramach postępowania, które zostało wszczęte przed Postępowaniem, tj. w ramach Unieważnionego Postępowania. W tym uchybieniu Odwołujący upatruje wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 58 § 1 KC czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Konieczne jest więc unieważnienie Postępowania, gdyż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy w ramach Postępowania stanowiłoby bowiem istotne naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, co w świetle treści art. 58 § 1 KC uniemożliwiałoby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Dodatkowo zdaniem Odwołującego zawarcie umowy w ramach niniejszego Postępowania w ramach rynkowej wartości usług, prowadziłoby do naruszenia art. 46 ust. 1 UFP, w czym Odwołujący upatruje wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 58 § 1 KC czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Zawarcie umowy powyżej budżetu prowadziłoby więc do naruszenia art. 46 ust. 1 UFP, zatem umowa byłaby nieważna z uwagi na sprzeczność z tym przepisem, lub z uwagi co najmniej na obejście tego przepisu. Konieczne jest więc unieważnienie Postępowania, gdyż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do odwołania Odwołujący dołączył jako dowody: dokumentację Unieważnionego Postępowania, w tym ogłoszenie o zamówieniu, SWZ z załącznikami, informacja z otwarcia ofert oraz ogłoszenie o unieważnieniu, odwołanie złożone przez Odwołującego w ramach Unieważnionego Postępowania wraz z Urzędowym Potwierdzeniem Odbioru, oraz wyjaśnienia treści SWZ z dnia 14 maja 2024 r. W ustawowym terminie nie wpłynęły do Izby żadne zgłoszenie przystąpienia. W dniu 3 czerwca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1.Pisma do Wykonawców z dnia 02 maja 2024 roku w sprawie unieważnienia przetargu nieograniczonego; 2.zestawienia porównawczego złożonych ofert cenowych w dwóch przetargach nieograniczonych; 3.Uchwały NR II/ 15 /2024 Rady Miejskiej w Koluszkach z dnia 27 maja 2024 r. zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032; 4.Protokołu wyboru trybu postępowania oraz szacowanie wartości zamówienia, nr sprawy OPZ 271.44. (19). 2024 z dnia 02 maja 2024 r. W uzasadnieniu przytoczył stan faktyczny wskazał, że w zaistniałych okolicznościach uznał, że kierując się zasadą racjonalnego prowadzenia gospodarki finansowej, obowiązującą jednostki finansów publicznych, a konkretnie wynikającą z art. 254 pkt. 3 UFP, tj m.in. wymogiem wydatkowania środków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, winien unieważnić postępowanie, co też w dniu 02 maja 2024 r uczynił. Przytoczył orzecznictwo w zakresie podstawy unieważnienia z art. 255 pkt. 3 Pzp. Zauważył, że zgodnie z art. 254 pkt. 2 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się unieważnieniem postępowania, co zamawiający w dniu 02 maja 2024 skutecznie uczynił. Nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, że Zamawiający prowadzi dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na ten sam zakres. Na podstawie art. 262 Pzp, Zamawiający poinformował, że niezwłocznie ogłoszony zostanie kolejny przetarg nieograniczony zmierzający do wyboru wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że szczegółowo przeanalizował zaoferowane przez Wykonawców ceny ofertowe i porównał je z aktualnymi cenami oraz szacunkową wartością zamówienia, którą została sporządzona z należytą starannością. Przy podejmowaniu decyzji brane były po uwagę także: możliwości finansowe Zamawiającego, oczekiwania mieszkańców, którzy ponoszą opłaty za odbiór odpadów komunalnych oraz aktualnie obowiązujące stawki za odbiór odpadów. O słuszności podjętej przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu w dniu 02 maja 2024 roku przetargu nieograniczonego z uwagi na fakt, że kwota najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę którą zamawiający zamiera przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia może świadczyć fakt, że w kolejnym powtórzonym przetargu nieograniczonym będącym przedmiotem niniejszego odwołania do KIO, wszyscy wykonawcy znacząco obniżyli swoje oferty cenowe. Cena najtańszej złożonej oferty brutto jest o prawie jeden milion złotych niższa, od najtańszej ceny brutto z pierwszego unieważnionego przetargu nieograniczonego Odnośnie braku zabezpieczonych środków, Zamawiający wskazał, że w chwili ogłoszenia Postępowania, Gmina Koluszki posiadała zabezpieczone środki finansowe w wysokości: 10.800.000 zł. a wynikało to z uchwały nr LXXII/ 56 /2024 z dnia 19 kwietnia 2024 roku zmieniającej uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Jednocześnie w dniu 14 maja 2024 roku w opublikowanych wyjaśnieniach nr 1 do SW Z Zamawiający poinformował, że na najbliższej Sesji Rady Miejskiej w Koluszkach zaplanowanej na dzień 27 maja 2024 r. istnieje możliwość zwiększenia tej kwoty. Na Sesji Rady Miejskiej w Koluszkach podjęto uchwałę Uchwała NR II/ 15 /2024 i w poz. 1.3.1.166 zwiększono kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia z kwoty 10.800.000,00 zł do wysokości 13.000.000,00 złotych. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący doprecyzował wniosek ewentualny zawarty w odwołaniu, z uwagi na upływ terminu składania ofert, ograniczając go do wniosku głównego o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, nr referencyjny postępowania: OPZ 271.34.(11).2024 (zwane za odwołaniem: „Unieważnionym Postępowaniem”), w trybie przetargu nieograniczonego, dla którego ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 58/2024 (nr publikacji ogłoszenia: 169520-2024). Dnia 2 maja 2024 r. Zamawiający dokonał czynności polegającej na unieważnieniu ww. Postępowania, którą to czynność Odwołujący zaskarżył. W dniu 5 czerwca 2024 r., Izba wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1681/24, w którym uwzględniła przedmiotowe odwołanie. W dniu 6 maja 2024 r. Zamawiający opublikował dokumenty zamówienia w Postępowaniu. Bezspornym pomiędzy Stronami był fakt, że oba postępowania – dotyczą tego samego zakresu na okres 18 miesięcy z przewidywanym terminem obowiązywania umowy w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2025 r., zaś różnica dotyczy szacowanych ilości odpadów. W dniu 21 maja 2024 r., Zamawiający dokonał otwarcia ofert, w tym oferty Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, ponieważ podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty odwołania, chociaż podzielone na trzy, sprowadzały się de facto do zakwestionowania wszczęcia Postępowania w okolicznościach niezakończonego w sposób prawomocny – tj. po rozstrzygnięciu przez Izbę o zasadności czynności Unieważnionego Postępowania oraz wątpliwości związane z zabezpieczeniem środków finansowych na ten cel. Izba stoi na stanowisku, że okoliczności faktyczne ustalone w sprawie były bezsporne, zaś pomiędzy Stronami zaistniał spór, czy Zamawiający był uprawniony do wszczęcia Postępowania właśnie w takich okolicznościach. W tym miejscu należy przytoczyć stan prawny, tj. przepisy objęte zarzutami: Zgodnie z art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Dalej, zgodnie z art. 130 ust. 1 Pzp, Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie: 1) ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego; 2) zaproszenia do negocjacji, w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 46 ust. 1 UFP, jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 UFP i art. 153 UFP. Z kolei zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stoi na stanowisku, że tak skonstruowane zarzuty nie mogły być uwzględnione w obowiązującym stanie prawnym. Rację ma Odwołujący, że generalnie zasady udzielania zamówień i istota prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazują, że nie mogą być prowadzone u tego samego Zamawiającego równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia w tym samym trybie (podobnie: wyrok Izby z dnia 11.08.2022 r., sygn. akt KIO 2027/22). Jak wskazuje się w orzecznictwie, wszczęcie postępowania natomiast można traktować w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający zobowiązuje się udzielić zamówienia publicznego konkretnemu wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu określonych wymogów i przesłanek (tak: wyrok Izby z dnia 7.04.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 377/09). Udzieleniem zamówienia jest w świetle art. 7 pkt 25 Pzp zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś samym zamówieniem - umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług (art. 7 pkt 32 Pzp). Przetarg nieograniczony stanowi jeden z trybów udzielenia zamówienia, co oznacza, że jego bezpośrednim celem jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Gwarancją powyższego jest ograniczenie okoliczności, w których zamawiający może unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp dotyczy okoliczności, w której wada postępowania uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Okoliczność, że w chwili wszczęcia Postępowania nie zostało ostatecznie zakończone poprzednie postępowania na ten sam przedmiot (Unieważnione Postępowanie) nie stanowi tego rodzaju wady, jak również kwestia zabezpieczenia środków finansowych na cel udzielenia zamówienia. Zdaniem Izby zaciągnięciem zobowiązania, o którym mowa art. 46 ust. 1 UFP, jest zawarcie umowy i to w chwili jej zawierania zamawiający jest zobligowany posiadać zabezpieczone środki finansowe na ten cel. O pewnej dopuszczalności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez zagwarantowanych środków przesądził ustawodawca, przewidując możliwość unieważnienia takiego postępowania, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 257 Pzp). Decydujące znaczenie ma chwila zawarcia umowy, rozumiana jako udzielenie zamówienia i to na tym etapie zamawiający powinien mieć zabezpieczone środki (tak: uchwała Izby z dnia 16.05.2016 r., sygn. akt KIO/KD 35/16). Nie zmienia to okoliczności, że wszczęte postępowanie powinno przez każdego zamawiającego zostać zakończone w sposób przewidziany przez przepisy, tj. przez zawarcie umowy lub unieważnienie postępowania, jednakże skoro Zamawiający w zaistniałych okolicznościach, tj. przed unieważnieniem postępowania w sposób ostateczny czy prawomocny, a więc po rozstrzygnięciu przez Izbę o zasadności tej czynności, wszczął przedmiotowe Postępowanie, to wziął na siebie ryzyka związane z prowadzeniem de facto dwóch postępowań równolegle, w tym ryzyko związane z – tytułem przykładu – brakiem formalnych podstaw do unieważnienia każdego z postępowań oznaczającą teoretyczną konieczność dwukrotnego udzielenia zamówienia, czy też potencjalne ryzyko odpowiedzialności odszkodowawczej względem wykonawców na podstawie art. 261 Pzp (W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w tym postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.). Sama okoliczność, że Zamawiający ma na cel zarówno związany z udzieleniem Przedmiotowego zamówienia, jak i w ramach Unieważnionego Postępowania jedną kwotę środków publicznych także nie stanowi wady postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie, w tym w wyroku Izby z dnia 9.08.2019 r., sygn. akt KIO 1437/19, ewentualne późniejsze zmiany sytuacji finansowej Zamawiającego nie stanowią przedmiotu oceny w ramach postępowania odwoławczego i nie mogą wpływać na ocenę zasadności zarzutu. Konkludując, wskazać należy iż z przepisów objętych zarzutami odwołania nie wynika jednoznaczny zakaz wszczynania postępowania bez zabezpieczonych środków finansowych. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zarówno udzielenie zamówienia, jak i unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów (art. 15 i art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, Dz. U. z 2024 r. poz. 104), jednakże jest to kwestia odrębna od przedmiotu postępowania odwoławczego. Jak wyżej wskazano, dla przedmiotowego rozstrzygnięcia decydujące znaczenie miała okoliczność, że Zamawiający nie naruszył przepisów objętych zakresem odwołania poprzez wszczęcie Postępowania. Z uwagi na powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W konsekwencji Izba zasądziła koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, na podstawie faktury złożonej do akt, dotyczącej wynagrodzenia jednego pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 882/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez wykonawcę ,,Gespar" - G. P., M. S.- Sp. J. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 6, b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 882 zł 50 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 882/23 Uz as adnienie Zamawiający – Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Dostawy kompresów, pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego GAJDA - MED Sp. z o.o.", numer referencyjny: 02/PN/ZP/2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00065482/01 z dnia 27 stycznia 2023 r. W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w zakresie części 6 zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; I. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. II. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że: Zarys wstępny sprawy: 1. Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. (dalej jako „Zamawiający'') prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Dostawy kompresów, pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego GAJDA - MED Sp. z o.o.", numer referencyjny: 02/PN/ZP/2023. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Odwołanie dotyczy części nr 6 Postępowania - ,,Zadanie Nr 6 - Pieluchomajtki". 2. Przedmiotem zamówienia w części 6 Postępowania jest dostawa pieluchomajtek. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto we wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób (dosłowny cytat): Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadajace elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył - idealne dopasowanie do ciała,wykonanez laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 100-150cm. Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadajace elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył - idealne dopasowanie do ciała,wykonanez laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna wa,:stwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 130-170cm 3. Ponadto, w Wyjaśnieniach treści SWZ nr 3 z dn. 2.02.2023 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie dot. opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pieluchomajtek, wskazał: Pytanie 8: Czy Zamawiający wymaga w przedmiocie zamówienia (zadanie 6, pozycje: 1 i 2) złożenia oferty na pieluchomajtki dla dorosłych pokryte laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej? Zastosowanie laminatu paroprzepuszczalnego jedynie w części centralnej z włókniną po bokach (która nie jest pokryta tym laminatem) stanowi ryzyko przeciekania boków pieluchomajtki, szczególnie przy obfitych mikcjach? Odpowiedź: Zamawiający wymaga jak SWZ. W szczególności Zamawiający w ww. odpowiedzi w żaden sposób nie zanegował twierdzenia, iż wymóg opisu przedmiotu zamówienia dotyczący laminatu odnosi się do pieluchomajtek, do całej ich powierzchni, a nie ściągaczy. 4. Otwarcie ofert nastąpiło w dn. 6.02.2023 r. W postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Wykonawca Cena brutto NEUCA S.A. 71.148,00 zł BIALMED Sp. z o.o. 85.950,90 zł GESPAR G.P., M. S. Sp.j. 84.546,00 zł Konsorcjum: CITONET Warszawa Sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 133.959,00 zł 5. W dniu 10.03.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy NEUCA S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu - w części nr 6. 6. W dniu 14.03.2023 r. Odwołujący - Gespar wniósł odwołanie (KIO 712/23) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedmiotem zarzutów odwołania była kwestia oceny zgodności oferty NEUCA 5.A. z warunkami zamówienia. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 24.03.2023r. W dniu 27.03.2023r. Krajowa Izba Odwoławcza poinformowała o zniesieniu terminu posiedzenia w niniejszej sprawie. 7. W dniu 24.03.2023 r. Zamawiający dokonał unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, uzasadniając to w następujący sposób: Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu. Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: I. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 1. W pierwszej kolejności należy wskazać, że aby możliwe (i konieczne) było uniewazmeme postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: 1) postępowanie jest obarczone wadą; 2) wada jest nieusuwalna; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp przyznającego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie _do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. 1) Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem ustawy udzie/il zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwalania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzie/il zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzie/il zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki unieważnienia postępowania nie zaszły, bowiem okoliczności jakie Zamawiający uznał za „wady postępowania" w istocie nie są wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żadna z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego nie mogłaby skutkować unieważnieniem umowy w trybie art. 457 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia możliwe (i konieczne) jest jedynie w przypadku spełnienia którejkolwiek z przesłanek z art. 457 Pzp. Wobec powyższego - pojęcie wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy rozpatrywać w kontekście wystąpienia przesłanek unieważnienia umowy ustanowionych w art. 457 Pzp: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r.• KIO 3596/21 Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2021 r.• KIO 3134/21 Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust. 6 uchylonej ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Unieważnienie postępowania na mocy art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musi zatem pozostawać w bezpośredniej korelacji z właściwą przesłanką nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego określoną w art. 457 ustawy Pzp. 2. Zamawiający wskazał następujące okoliczności, które w jego ocenie stanowiły wady postępowania uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unie ażnieniu umowy w sprawie zamówienia: - „opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu", - „przedmiot zamówienia (...) został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców", Powyższe okoliczności nie stanowią wady postepowania, ani nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania wskazał również, że: - „celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu." Natomiast to stwierdzenie samo w sobie nie jest wskazaniem wady postępowania, a jedynie zasad, które ma obowiązek respektować Zamawiający prowadząc postępowanie. Ponadto przedmiotowe stwierdzenie potwierdza zasadność stanowiska Odwołującego -wynika z niego, że celem wszczętego postępowania jest zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co oznacza, że unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady. W konsekwencji wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej. 3. Odnosząc się do przyczyn unieważnienia postępowania - w pierwszej kolejności należy wskazać na ich ogólność oraz brak możliwości ich weryfikacji. Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww. okoliczności. Enigmatyczne jest również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6 „w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to dotyczy jednego z wymogów OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów. Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak możliwość weryfikacji wskazanych w nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone jest stanowisko, że CZ>{nność unieważnienia postępowania z uwagi na swoje doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie jej prawidłowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.• KIO 3811/21 na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r. KIO 817/21 Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynnośćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń wydanych w innych spawach. 4. Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani wszystkie łącznie - nie są niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać: 1) ,,opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu" Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców. Świadczy o tym w szczególności treść wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Wnioski te nie dotyczyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w ramach OPZ, ale stanowiły co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez Zamawiającego. Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów - w tym przypadku do podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem zamówienia w części 6 (wyroby chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i dystrybutorów tych wyrobów. Gdyby Zamawiający odnosił wskazaną przyczynę unieważnienia do wymagań OPZ, których dotyczyło odwołanie wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.03.2023 r., na wybór oferty wykonawcy NEUCA S.A. - to wymogi te są w pełni jednoznaczne i zrozumiałe: a) wymóg wykonania pieluchomajtek z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni. ale nie przepuszczającego cieczy Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a jedynie Zamawiający po terminie składania ofert usiłuje odstępować od ustanowionego wymogu. Wymóg wykonania z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nieprzepuszczającego cieczy odnosi się w sposób jednoznaczny do całego produktu, a nie tylko do dwóch elastycznych ściągaczy taliowych. Za jednoznacznością wymogu przemawia w szczególności: - wykładnia językowa: To pieluchomajtki są przedmiotem zamówienia, a gramatycznie, podmiotem zdania. To do pieluchomajtek odnoszą się wymienione, oddzielone przecinkami cechy i elementy składowe. Wskazuje na to rozbiór składniowy zdania, którym jest opis przedmiotu zamówienia oraz samo pojęcie laminat. Gdyby Zamawiający faktycznie wymagał pokrycia laminatem (wykonania z laminatu) tylko ściągaczy, nie powinien był przed imiesłowem przymiotnikowym biernym - wykonane postawić przecinka. Imiesłów wykonane spełnia funkcję przydawki i skoro występuje po przecinku, to w sposób oczywisty odnosi się do podmiotu (pieluchomajtki) wymienionego na początku jako kolejna cecha z kolei, a nie do elastycznych ściągaczy, których zwięzła charakterystyka kończy się na sformułowaniu: ,,-idealne dopasowanie do ciała". Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do absurdalnych wniosków, bowiem kolejne wymogi powinny również odnosić się do ściągaczy, a nie do pieluchomajtek -wewnętrzna i zewnętrzna warstwa ściągaczy powinna być zatem z materiału przepuszczającego powietrze oraz ściągacze powinny posiadać dwustrefową włókninę - w części hydrofobową i w części hydrofilową - co byłoby absurdem. Ściągacze taliowe w pieluchomajtkach służą do lepszego dopasowania produktu do ciała, a nie do zapewnienia produktowi przepuszczalności dla powietrza na całej jego powierzchni i nieprzepuszczalności dla cieczy, hydrofobowości oraz hydrofilności. - wykładnia funkcjonalna Należy wskazać, że dla podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności pieluchomajtki sprzedają (producenci i dystrybutorzy) i ich używają (szpitale), oczywistym jest przeznaczenie laminatu przepuszczającego powietrze w pieluchomajtkach. Laminat stanowi całość lub część środkową powłoki produktu, zapewnia nieprzepuszczalność dla moczu, na nim umiejscowiony jest celulozowy wkład chłonny i do niego mogą być dołączone pozostałe elementy takie jak: ściągacze taliowe i pachwinowe, falbanki zabezpieczające i przylepce. Laminat z definicji jest materiałem powstałym przez trwale połączenie co najmniej dwóch materiałów o różnych właściwościach. W pieluchomajtkach „oddychających" laminat złożony jest z włókniny i folii o właściwościach paroprzepuszczalnych. Ściągacze taliowe są to rozciągliwe elementy wbudowane w powłokę produktu na ograniczonej powierzchni. Zatem wyrażenie użyte po przecinku w opisie przedmiotu zamówienia: „wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy" jednoznacznie dotyczy pieluchomajtek, a nie elastycznych ściągaczy jako ich elementu dodatkowego. - wykładnia autentyczna Zamawiającego Należy podkreślić, że sam Zamawiający, który jest autorem opisu przedmiotu zamówienia, w wezwaniu do wyjaśnień z 27.02.2023 r. skierowanym do wykonawcy NEUCA, interpretował przedmiotowy wymóg w ten sposób, że dotyczy on wykonania z laminatu pieluchomajek, a nie elastycznych ściągaczy: „U Zamawiającego zrodziły się wątpliwości dot. zgodności opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku nr 5 z oferowanym przez Państwa produktem, w szczególności w zakresie posiadania 2 elastycznych ściągaczy taliowych i wykonania pieluchomajtek z laminatu. Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie przez Wykonawcę stosownych wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających spełnienie przez Wykonawcę zapisów dot. opisu przedmiotu zamówienia.” Natomiast złożone w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia wykonawcy Neuca z 02.03.2023 r., nie potwierdzają spełniania wymogu opisanego w wezwaniu Zamawiającego: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 27.02.2022 r. firma NEUCA S.A. wyjaśnia, że w zakresie Zadania nr 6: Pieluchomajtki zaoferowany przez nas asortyment posiada dwa elastyczne ściągacze taliowe wykonane z laminatu” Wezwanie Zamawiającego z 27.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniami wykonawcy NEUCA z 2.03.2023 r. - składam w załączeniu Odwołując się do wykładni wymogu dokonywanej przez samego Zamawiającego należy również uwzględnić, że w Wyjaśnieniach treści SWZ nr 3 z dn. 2.02.2023 r., odpowiedź na pytanie 8, Zamawiający w żaden sposób nie zanegował twierdzenia, iż wymóg opisu przedmiotu zamówienia dotyczący laminatu odnosi się do pieluchomajtek, do całej ich powierzchni, a nie ściągaczy. Gdyby było inaczej, to Zamawiający powinien był w sposób jednoznaczny wyjaśnić, że laminatem paroprzepuszczalnym powinny być pokryte lub z niego wykonane elastyczne ściągacze. b) wymóg umiejscowienia dwóch elastycznych ściągaczy taliowych - z przodu i z tyłu Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do sposobu rozumienia niniejszego wymogu. Wykonawcy nie wnosili w tym zakresie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. c) wymóg elastyczności przylepca-rzepów mocujących Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Elastyczność przylepca-rzepów oznacza możliwość ich rozciągania się pod wpływem siły i powrotu do pierwotnej postaci po jej ustaniu. Odpowiada to słownikowej definicji pojęcia elastyczności. Za słownikiem języka polskiego PWN „elastyczny" to: 1. «dający się odkształcać, szybko powracający po odkształceniu do pierwotnej postaci» [; dostęp w dniu 28.03.2023 r. godz. 12.13] Elastyczność przylepca-rzepów osiąga się na przykład przez wbudowanie w przylepca-rzepy odcinka wykonanego z materiału rozciągliwego; tak jest na przykład w pieluchomajtkach Super Seni produkowanych przez TZMO S.A. i Pharma Sensitive produkowanych przez Sicell S.p.A. dystrybuowanych przez Odwołującego i będących przedmiotem jego oferty. Przy czym - jest to rozwiązanie przykładowe - elastyczność przylepca-rzepów może być osiągnięta również w inny sposób. 2) ,,przedmiot zamówienia ( ...) został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców" Niezależnie od ogólności oraz braku możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Gdyby Zamawiający odnosił również wskazaną przyczynę unieważnienia do wymagań OPZ, których dotyczyło odwołanie wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.03.2023 r. na wybór oferty wykonawcy NEUCA S.A. - należy podtrzymać argumentację Odwołującego zawartą w poprzedzającym punkcie odwołania. Jednocześnie jak zasadnie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2022 r., KIO 509/22 „Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży." W tym przypadku należy uwzględnić: - wysoki poziom konkurencyjności postępowania - zostały złożone cztery oferty. - fakt, że odrzucona została jedynie jedna oferta wykonawcy BIALMED - przy czym przyczyna odrzucenia miała charakter formalny - wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą. W konsekwencji wskazana okoliczność nie stanowi wady postępowania oraz nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Niezależnie od powyższego, odnośnie obu wskazywanych przez Zamawiającego okoliczności dotyczących opisania przedmiotu zamówienia, należy podkreślić, że wady opisu przedmiotu zamówienia co do zasady - nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2022 r., KIO 2902/22 W ocenie Izby, prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego wątpliwości co do treści postanowień SWZ, stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania nie są wątpliwościami, które winny skutkować unieważnieniem postępowania. Po analizie SWZ Izba doszła do przekonania, że Zamawiający ma możliwość badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu. W ocenie Izby, nieprawidłowości zauważone przez Zamawiającego nie stanowią wady, która uzasadnia unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te (jeśli w ogóle można mówić o ich wystąpieniu) nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, że "że na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), nie ma jakiejkolwiek możliwości "poprawienia" sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia. Usunięcie tych wad jest niemożliwe inaczej niż poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem absolutnie "paraliżują" one cale postępowanie." Oczywiście na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości poprawienia czy też jakiejkolwiek zmiany opisu przedmiotu zamówienia, jednakże w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu nie jest to konieczne dla jego rozstrzygnięcia. Jak wskazano powyżej, niedopuszczalne jest podejmowanie przez Zamawiających arbitralnych decyzji o unieważnieniu postępowania bez wypełnienia przesłanek przewidzianych ustawą, gdyż celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia. 5. Reasumując - czynność unieważnienia postępowania jest wadliwa zarówno ze względów formalnych, gdyż jej uzasadnienie faktyczne jest nieprecyzyjne i ogólnikowe, jak i ze względów merytorycznych, bowiem wskazane przyczyny unieważnienia nie są wadami postępowania, które mogłyby doprowadzić do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia. Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Pzp regulujące unieważnienie postępowania należy interpretować zawężająca w celu ograniczenia nadużywania uprawnień w zakresie możliwości korzystania z unieważnienia postępowania. Wprowadzone w ustawie ograniczenia mają na celu uniknięcie dowolności działań Zamawiającego, stwarzając gwarancję pewności obrotu dla wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Zastosowanie wykładni rozszerzającej tych przepisów prowadziłoby do stworzenia regulacji dającej wprost nieograniczone możliwości unieważniania postępowań o zamówienie publiczne. Między innymi w wyroku z dnia 12 sierpnia 2021 r., KIO 2309/21, wskazano: Podkreślić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy ona konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu. Analogiczne stanowisko prezentowano również w orzeczeniach KIO i sądów powszechnych: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2022 r., KIO 1438/22 Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej, a Zamawiający winien opisać w jaki sposób stwierdzone wady postepowania przełożyć mogę się na nieważność przyszłej umowy, tak w aspekcie przepisów ustawy Pzp, czy też przepisów kodeksu cywilnego. Wyrok Sadu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r., sygn. akt IV Ca 527/11 Podkreślić stanowczo należy, iż punktem wyjścia przy ocenie unormowań dotyczących zamówień publicznych pozostaje zasada lojalności oznaczająca, iż zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia jedynie w celu jego udzielenia. Nie budzi wątpliwości, iż stworzony, z myślą o racjonalnym, efektywnym i optymalnym wydatkowaniu środków publicznych, system zamówień publicznych, nie uchybia ogólnym zasadom zawierania umów określonych przez prawo prywatne. Tym samym należy zawsze mieć na względzie, że zamawiający winien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło. W ramach powyższej zasady wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest w zasadzie równoznaczne z zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z ustaloną procedurą, a mieścić będzie się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym kontekście unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone w art. 93 ust. 1 pzp przesłanki unieważnienia postępowania winny być poddane wykładni ścieśniającej. Jak wynika z przywołanego orzecznictwa instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana, bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Jako przykład można wskazać, że zamawiający mogliby celowo wprowadzać błędy czy też nieprecyzyjność w opisie przedmiotu zamówienia celem unieważnienia postępowania i rozpisania na nowo nowego, już z tzw. ,,odkrytymi kartami", tj. pełnymi wycenami wykonawców. Jest to o tyle istotne, że tzw. ,,odkrycie kart" nawet przy lekko zmienionej SWZ niweluje jakąkolwiek przewagę konkurencyjną jednego wykonawcy nad drugim. Trzeba podkreślić, że właśnie w takiej sytuacji jest Odwołujący, bo przygotował wiążącą ofertę, mieszczącą się w budżecie i jednocześnie spełniającą wszystkie wymagania zamawiającego, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. II. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu. a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutu nr I. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nie unieważniłby go. W takim przypadku zamówienie uzyskałby Odwołujący, bowiem jego oferta nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W związku z tym zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Szpital Powiatowy Gajda-MED Sp. z o.o. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zamówienia pn. „Dostawa kompresów, pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego Gajda – MED Sp. z o.o.” W dniu 10 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o wyniku ww. postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 13 marca 2023 r. Wykonawca „GESPAR” – G. P., M. S. – Spółka Jawna, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej m.in. na zmianie treści SWZ po terminie składania ofert poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w Zadaniu nr 6, co jest naruszeniem art. 286 ust. 1 ustawy PZP. Przed terminem składania ofert Zamawiający udzielił Wykonawcom wyjaśnień w zakresie treści SWZ, zgodnie ze złożonymi wnioskami o wyjaśnienie treści SWZ: 1) wniosek Neuca S.A. wraz z wyjaśnieniem nr 1 z dnia 31.01.2023r., 2) wniosek Abena z dnia 01.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 2 z dnia 02.02.2023r., 3) wniosek Bialmed z dnia 01.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 3 z dnia 02.02.2023r., 4) wniosek Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu wraz wyjaśnieniem nr 4 z dnia 02.02.2023r., 5) wniosek Gespar z dnia 1.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 5 z dnia 02.02.2023r., 6) wniosek ZARYS z dnia 2.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 6 z dnia 02.02.2023r. Żaden z wykonawców nie zwrócił się o wyjaśnienie czy cały produkt czy tylko ściągacze taliowe mają być wykonane z laminatu. Dowód: Wyjaśnienie nr 1 z dnia 31.01.2023r., Wyjaśnienie nr 2 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 3 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 4 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 5 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 6 z dnia 02.02.2023r. (w aktach sprawy). Z uwagi na wniesione przez Odwołującego odwołanie w dniu 13 marca 2023 r. i precyzyjną analizę stanowiska Odwołującego oraz SWZ i załączników, ujawniła w dniu 24 marca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP unieważnił postępowanie. W uzasadnieniu merytorycznym Zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu. Stan prawny 1) Brak interesu prawnego po stronie Odwołującego we wniesieniu odwołania: Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W dniu 10.03.2023 r. spośród wszystkich ofert, oferta Wykonawcy NEUCA S.A. została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu. Gdyby uznać, że nie ma wątpliwości co do interpretacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 6, jak początkowo przyjmował Zamawiający, to oferta NEUCA S.A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a nie oferta Odwołującego, którego oferta była niżej oceniona, w konsekwencji czego i tak nie uzyskałby zamówienia. Wobec powyższego, Odwołujący nie poniósł i nie mógłby ponieść szkody w wyniku unieważnienia postępowania. Wykonawca musi wykazać, że ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i ewentualnie naruszenie przepisów prawa doprowadzi do konkretnego uszczerbku po stronie odwołującego. Interes musi być rzeczywisty i nie może budzić żadnych wątpliwości. Do cech charakterystycznych interesu w uzyskaniu danego zamówienia należy: 1) indywidualność, czyli powiązanie z określonym podmiotem – oznacza, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie następujących przesłanek: a) interesu (ma lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia), b) szkody (poniósł lub może ponieść szkodę), c) związku przyczynowego (poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP); 2) obiektywność, oznaczająca, iż odwołujący musi wykazać, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, a zamawiający w wyniku naruszenia przepisów PZP nie dopuścił odwołującego do postępowania lub wyeliminował z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co naraziło go na poniesienie szkody; 3) konkretność, która determinuje powiązanie interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego w konkretnym stanie faktycznym. Ustalenie, czy na skutek czynności zamawiającego mogło dojść lub doszło do naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, musi być dokonane w odniesieniu do okoliczności towarzyszących prowadzonemu postępowaniu, w którym miało dojść do naruszenia przepisów ustawy (tak KIO w wyr. z 19.4.2010 r., KIO/UZP 500/10, Legalis; wyr. KIO z 3.11.2011 r., KIO 2277/11, Legalis).1 Powyższych warunków nie wykazał Odwołujący. Nadto, oczywistym jest, że Odwołujący będzie miał możliwość udziału w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego dot. tych produktów, a zatem jego interes w uzyskaniu zamówienia nie jest naruszony. 2) Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia – uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. „Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie do realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. „Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska- Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 99. „Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy. Jak stwierdził SO w Zielonej Górze w wyroku z 13.05.2005 r., II Ca 109/05, niepubl., okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę.” M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99. KIO w uchwale z dnia 10 listopada 2021 r. sygn. akt KIO/KD 22/21 wskazał następujące: Przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp przewiduje dla zamawiającego prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi, że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ postępowanie obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której nie można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany przepis przez jego dyspozycję odwołuje się wprost do przesłanek warunkujących unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Podstawy do unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146 pzp, jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania” (art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp) (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 marca 2014 r. sygn. akt: KIO 264/14, KIO 344/14) . Odwołanie złożonego przez Odwołującego w dniu 13 marca 2023r. oraz analiza argumentacji przedstawionej przez Odwołującego ujawniły, że opis przedmiotu zamówienia nie był wystarczająco precyzyjny i mógł wprowadzić wykonawców (a w przypadku Wykonawcy wprowadził) w błąd. W szczególności zadane przez jednego z wykonawców pytanie nr 8 z zestawu z dnia 02.02.2023r. Pytanie 8: Czy Zamawiający wymaga w przedmiocie zamówienia (zadanie 6, pozycje: 1 i 2) złożenia oferty na pieluchomajtki dla dorosłych pokryte laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej? Zastosowanie laminatu paroprzepuszczalnego jedynie w części centralnej z włókniną po bokach (która nie jest pokryta tym laminatem) stanowi ryzyko przeciekania boków pieluchomajtki, szczególnie przy obfitych mi kejach? Odpowiedź: Zamawiający wymaca jak SWZ. nie było dla Zamawiającego sygnałem wskazującym, że jakiś element opisu przedmiotu zamówienia jest dla wykonawców niejasny. Zauważyć bowiem należy, że w pytaniu jest mowa o części centralnej i bocznej, natomiast opis przedmiotu nie posługuje się takimi pojęciami, zawierając z kolei sformułowanie o elastycznych ściągaczach TALIOWYCH oraz BOCZNYCH falbankach, jak niżej: Lp. 1 „Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadające elastyczne przylepco rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne, pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył – idealnie dopasowane do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina – w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 100-150 cm.” Lp. 2. „„Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadające elastyczne przylepco rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne, pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył – idealnie dopasowane do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina – w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 130-170 cm.” Ponieważ pytanie nie wskazywało precyzyjnie, posługując się pojęciami zastosowanymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, o jakie właściwości produktu tak naprawdę pyta wykonawca, Zamawiający w odpowiedział, iż wymaga produktu zgodnego z SWZ. W żadnym z pytań, żaden wykonawca nie zadał Zamawiającemu wprost pytania czy Zamawiający wymaga aby produkt zawierał ściągacze taliowe wykonane z laminatu czy aby cały produkt był wykonany z laminatu. Podkreślić należy, że jedynie ściągacze pokryte laminatem odpowiadają potrzebom Zamawiającego i nie było w intencji Zamawiającego ograniczenie zamówienia do tylko tych produktów pokrytych w całości laminatem, gdyż takich produktów na rynku jest znacznie mniej i są droższe. Natomiast do tej pory Zamawiający wykorzystywał ten pierwszy rodzaj i się sprawdzają. Dowód: wyjaśnienia Zamawiającego. Zamawiający chcąc zapewnić przeprowadzenie postepowania zgodnie z przepisami, w tym z zachowaniem konkurencyjności, postanowił unieważnić postępowanie w zakresie Zadania 6 z uwagi na fakt, że wada w postaci jak się okazało nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia była niemożliwa już do usunięcia na tym etapie postępowania, tj. po upływie terminu składania ofert. KIO w uchwale z dnia 10 listopada 2021 r. sygn. akt KIO/KD 22/21 wskazał następujące: Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania – zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. Aby było to możliwe Zamawiający musi nie tylko opisać przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i wyczerpujący, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości jaki produkt mogą zaoferować (przepis art. 29 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych), ale jednocześnie ten sposób opisu nie może utrudniać uczciwej konkurencji (zob. wyrok Izby z 25 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1733/10). Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom (zob. wyrok Izby z 24 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 676/20). Zamawiający wobec argumentacji Odwołującego doszedł do wniosku, że opis przedmiotu zamówienia co do zadania 6 mógł być błędnie interpretowany w ten sposób, że laminatem ma być pokryty cały produkt, a nie jaki był zamiar Zamawiającego, że laminatem pokryte mają być jedynie ściągacze. Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku wystąpienia którejkolwiek przesłanki wymienionej w art. 255 pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. „Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255. Nieusuwalność wady oznacza, że Zamawiający nie może już jej poprawić (np. modyfikując specyfikację warunków zamówienia). W niniejszym stanie faktycznym już po terminie składania ofert okazało się, że istnieje wada, której nie da się usunąć. Wobec tego, że wady opisu przedmiotu zamówienia po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu, a Zamawiający przed upływem tego terminu nie posiadał wiedzy o możliwym odmiennym rozumieniu, interpretacji postanowień SWZ przez wykonawców, gdyż nie złożyli oni w tym zakresie stosownych zapytań o udzielenie wyjaśnień, jedynym wyjściem nie zaburzającym konkurencyjności poprzez przyjęcie jednej z wykładni, która byłaby niekorzystna i krzywdząca dla Odwołującego było unieważnianie postępowanie i umożliwienie Wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Należy bowiem wskazać, że Zamawiający podkreślił, iż doszedł do przekonania o nieprawidłowości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dopiero po ponownej analizie dokumentacji, której dokonał po terminie składania ofert wobec złożonego przez Odwołującego odwołania z dnia 13 marca 2023r. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc w taki, który zapewnia, że Wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. „Jako podstawę unieważnienia postępowania z powołaniem się na pkt 6 wskazuje się w orzecznictwie KIO także niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. Przykładowo z taką sytuacją można mieć do czynienia, gdy zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch osobnych analizatorów lub nawet większej ich liczby.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzedniej ustawy z Pzp niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17) – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1343/21). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym. Ponadto Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego stwierdzające, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym, Izba przyznała, że niejasność lub nieprecyzyjność opz może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. Na uwagę zasługuje również fakt, iż w postępowaniach w poprzednich latach (2021,2020) na ten sam produkt opis przedmiotu zamówienia był opisany w sposób analogiczny jak w niniejszym postępowaniu i nie budził on wątpliwości Wykonawców. Wątpliwości ujawniły się dopiero w tym postępowaniu, po terminie składania ofert. Dowód: https://www.bip.gajdamed.pl/index.php?id=104&p=990https://www.bip.gajdamed.pl/index.php?id=104&p=848 dokumenty postępowań z lat poprzednich - wyjaśnienia Zamawiającego Odnosząc się do powyższych zarzutów oraz zawartej w odwołaniu argumentacji, Zamawiający stwierdza, że wskazane zarzuty są bezpodstawne, a twierdzenia o naruszeniu przepisów wskazanych powyżej nie mają miejsca. Mając na uwadze powyższe, uznać należy, iż doszło do skutecznego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00065482/01 z dnia 27 stycznia 2023 r. W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w zakresie części 6 zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: I. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; II. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J. z siedzibą w Warszawie, ul. Matuszewska 14, 03-876 Warszawa, Zamawiający pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zgodnie z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest zdaniem Izby zasadny. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu prawnego po stronie Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023 r. stwierdził, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ „Gdyby uznać, ze nie ma wątpliwości co do interpretacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 6, jak początkowo przyjmował Zamawiający, to oferta NEUCA S.A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a nie oferta Odwołującego, którego oferta była niżej oceniona, w konsekwencji czego i tak nie uzyskałby zamówienia. Wobec powyższego, Odwołujący nie poniósł i nie mógłby ponieść szkody w wyniku unieważnienia postępowania.” Izba nie podziela ww. stanowiska Zamawiającego, ponieważ gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie unieważniłby postępowania, a Odwołujący otrzymałby zamówienie, a nie wykonawca NEUCA S.A. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący poniósł szkodę w wyniku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Izba dodatkowo zważa, że Zamawiający pismem z dnia 24 marca 2023 r. oprócz zawiadomienia o unieważnienia postępowania dla części 6 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP, zawiera również zawiadomienie o uchyleniu decyzji Zamawiającego dot. wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 6, w której to Zamawiający poinformował o unieważnieniu niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 dokonanej w dniu 10 marca 2023 r. Powyższa czynność Zamawiającego doprowadziła do tego, że uprzednie postępowanie odwoławcze z dnia 13 marca 2023 r. zostało umorzone w formie postanowienia w trybie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na to, iż czynność wyboru najkorzystniejszej oferty (wykonawcy NEUCA S.A.) została przez Zamawiającego unieważniona. Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu na Zadanie nr 6 zostały złożone cztery oferty. Jednocześnie w załączniku nr 5 do SWZ, którym jest formularz asortymentowo – cenowy, Zamawiający zamieścił opis przedmiotu zamówienia wymieniając cechy i elementy budowy, które powinny posiadać pieluchomajtki: Lp. 1 „Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadające elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył- idealne dopasowanie do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 100-150cm." Lp. 2 „Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadające elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył - idealne dopasowanie do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 130-170cm". W dniu 24 marca 2023 r. Zamawiający dokonał unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP w poniższy sposób: „Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu.” Izba zważa, że ww. okoliczności wskazane przez Zamawiającego uzasadniające unieważnienie przedmiotowego postępowania, nie stanowią wady postępowania ani nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Izba wskazuje, że istota sporu dotyczyła tego, czy wymóg opisu przedmiotu zamówienia dotyczący laminatu odnosi się do pieluchomajtek do całej ich powierzchni, czy tylko do ściągaczy. Izba uznała twierdzenia Odwołującego, że: „Laminat stanowi całość lub część środkową powłoki produktu, zapewnia nieprzepuszczalność dla moczu, na nim umiejscowiony jest celulozowy wkład chłonny i do niego mogą być dołączone pozostałe elementy takie jak: ściągacze taliowe i pachwinowe, falbanki zabezpieczające i przylepce. Laminat z definicji jest materiałem powstałym przez trwale połączenie co najmniej dwóch materiałów o różnych właściwościach. W pieluchomajtkach „oddychających" laminat złożony jest z włókniny i folii o właściwościach paroprzepuszczalnych. Ściągacze taliowe są to rozciągliwe elementy wbudowane w powłokę produktu na ograniczonej powierzchni” , jak również: „Ściągacze taliowe w pieluchomajtkach służą do lepszego dopasowania produktu do ciała, a nie do zapewnienia produktowi przepuszczalności dla powietrza na całej jego powierzchni i nieprzepuszczalności dla cieczy, hydrofobowości oraz hydrofilności” za wiarygodne, tym bardziej, iż powyższemu nie zaprzeczył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nadto Izba zważa, że w wyjaśnieniach nr 3 co do treści SWZ z dnia 2 lutego 2023 r. zostało zadane pytanie nr 8: „Czy Zamawiający wymaga w przedmiocie zamówienia (zadanie 6, pozycje: 1 i 2) złożenia oferty na pieluchomajtki dla dorosłych pokryte laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej? Zastosowanie laminatu paroprzepuszczalnego jedynie w części centralnej z włókniną po bokach (która nie jest pokryta tym laminatem) stanowi ryzyko przeciekania boków pieluchomajtki, szczególnie przy obfitych mikcjach?, na które Zamawiający odpowiedział „wymaga jak SWZ”, w ocenie Izby wynika, że pytanie to dotyczyło pieluchomajtek dla dorosłych pokrytych laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej, co oznacza, że Zamawiający wiedział o takiej, a nie innej interpretacji przedmiotu zamówienia przez wykonawców przed upływem terminu składania ofert (Zamawiający nie wskazał w odpowiedzi, że laminatem przepuszczającym powietrze powinny być pokryte lub z niego wykonane tylko i wyłącznie elastyczne ściągacze). Także stwierdzenie Zamawiającego, że „laminatem pokryte mają być jedynie ściągacze” jest w ocenie Izby niewiarygodne, ponieważ z wezwania Zamawiającego z dnia 27 lutego 2023 r. skierowane do wykonawcy NEUCA S.A. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP (dowód wniesiony przez Odwołującego na rozprawie) jednoznacznie wynika konieczność wykonania pieluchomajtek z laminatu, o czym świadczy poniższe brzmienie „U Zamawiającego zrodziły się wątpliwości dot. zgodności opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku nr 5 z oferowanym przez Państwa produktem, w szczególności w zakresie posiadania 2 elastycznych ściągaczy taliowych i wykonania pieluchomajtek z laminatu”. Izba wskazuje, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do powyższego stwierdzenia zawartego w wezwaniu ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie. Izba dodatkowo zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, a Zamawiający nie złożył żadnego dowodu przeciwnego w ramach przedmiotowego postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, po pierwsze opis przedmiotu zamówienia dotyczący pieluchomajtek, tj. „wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy" dotyczył pieluchomajtek, a nie elastycznych ściągaczy, a świadczy o tym sama wypowiedź Zamawiającego, że „nie było dla Zamawiającego sygnałem wskazującym, że jakiś element opisu przedmiotu zamówienia jest dla wykonawców niejasny”, co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców, jak i dla samego Zamawiającego, a po drugie gdyby było inaczej, to Zamawiający powinien był w sposób jednoznaczny wyjaśnić, że laminatem przepuszczającym powietrze powinny być pokryte lub z niego wykonane tylko elastyczne ściągacze. To samo dotyczy wymogu umiejscowienia dwóch elastycznych ściągaczy taliowych – z przodu i z tyłu: „ dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył”, czy wymóg elastyczności przylepco rzepów mocujących: „elastyczne przylepco rzepy mocujące”, które te wymogi zdaniem Izby zostały również opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, o czym świadczy brak wniosków o wyjaśnienie treści SWZ w powyższym zakresie. Izba wzięła również pod uwagę, że zarówno w niniejszym, jak i poprzednim postępowaniu odwoławczym, wykonawca NEUCA S.A. nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały wątpliwości co do rozumienia treści postanowień SWZ, to w ocenie Izby wątpliwości te zauważone przez Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie stanowią wady, które uzasadniałyby unieważnienie postępowania, ponieważ po pierwsze wątpliwości te nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy, a po drugie wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Co wymaga podkreślenia, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a Zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy PZP, co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy PZP ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał podstawy unieważnienia umowy w zakresie art. 457 ust. 1 ustawy PZP, jedynie stwierdzając, że: „Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu.” Izba zważa, że zgodnie z normą zawartą w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W związku z powyższym dotyczy to tylko sytuacji, w której Zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21), a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Izba wskazuje, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nadto Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ograniczył się do wskazania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP nie wskazując w uzasadnieniu merytorycznym, w jakim zakresie Zamawiający nieprecyzyjnie albo w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia, jak również nie wiadomo, czy stwierdzenie to dotyczy jednego czy też większej liczby wymogów opisu przedmiotu zamówienia i których konkretnie. Izba chciałaby podkreślić, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej, czego w ocenie Izby zabrakło w niniejszym postępowaniu. Izba dodatkowo zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie całkowicie pominął kwestię unieważnienia postępowania w powiązaniu z normą zawartą w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, dowody wniesione przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie w postaci screenshot, wyjaśnienia nr 1 do treści zapytania ofertowego z dnia 2 grudnia 2021 r., wyjaśnienia nr 2 do treści zapytania ofertowego z dnia 3 grudnia 2021 r., wyjaśnienia nr 3 do treści zapytania ofertowego z dnia 6 grudnia 2021 r., wyjaśnienia nr 4 do treści zapytania ofertowego z dnia 6 grudnia 2021 r. dotyczące innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach zapytań ofertowych, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego. Konkludując, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP powinny być poddane wykładni ścieśniającej, co w ocenie Izby powoduje, iż Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym nie wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Co do zarzutu 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu, jest zdaniem Izby zasadny. Izba zważa, że zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutu nr 1, co oznacza, że gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, co do którego w ocenie Izby nie było wątpliwości zarówno ze strony wykonawców, jak i samego Zamawiającego (dowód w postaci wezwania z dnia 27.02.2023 r.), Zamawiający nie unieważniłby przedmiotowego postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 36 …

…Sygn. akt: KIO 741/23 WYROK z dnia 3 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Jolanta Markowska Monika Szymanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez odwołującego: wykonawcę Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Lębork przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pucka Gospodarka Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku oraz R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R.L. z siedzibą w Starzynie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 5 oraz 8. 2. W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 741/23 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasto Lębork prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Miasto Lębork i ich transport do Zakładu Zagospodarowania Odpadów „Czysta Błękitna Kraina" Sp. z o.o. w Czarnówku w okresie od 1 kwietnia 2023 r. do 31 grudnia 2024 r.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 010-023345. I. W dniu 17 marca 2023 r. wykonawca Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - wyboru w części III zamówienia (zadanie 3) oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pucka Gospodarka Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku oraz R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R.L. z siedzibą w Starzynie (dalej także jako: „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, - zaniechania żądania od Konsorcjum złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, - zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1-5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, poprzez wybór oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy przedstawione przez Konsorcjum referencje nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do złożenia prawidłowych referencji (względnie udzielenia wyjaśnień), a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 2. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w z w. z art. 112 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 128 ust. 1-5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum w części IlI zamówienia (zadanie 3), podczas gdy złożona przez Lidera Konsorcjum polisa OC nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej — co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do złożenia prawidłowej polisy OC (względnie udzielenia wyjaśnień), a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 3. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 97 w zw. z art. 128 ust. 1, 4, 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3), 5), 14) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy Konsorcjum nie wykazało umocowania Pani Izabeli Leciak do wydania ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium - co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub dokumentów, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 4. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 308 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 128 ust. 14 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum w części lII zamówienia (zadanie 3), podczas gdy oświadczenie Lidera Konsorcjum stanowiące załącznik nr 9 do SWZ (oświadczenie ws. grupy kapitałowej) nie zostało w sposób prawidłowy podpisane - co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub złożenia właściwego dokumentu, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 5. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art.108 ust. 1 pkt 4 w. zw. z art. 128 ust. 1 - 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. e), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum w części lII Zamówienia (zadanie 3), podczas gdy złożona przez Konsorcjum informacja z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca Lidera Konsorcjum - Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. nie zawiera wizualizacji dokumentu umożliwiającej ocenę, czy Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. jest nie karaną - co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub złożenia właściwego dokumentu, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 6. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 125 w zw. z art. 128 ust. 1, 3, 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy złożone przez członków Konsorcjum dokumenty JEDZ zawierają błędy - co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień lub złożenia właściwego dokumentu, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 7. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3), 4), 7) w z w. z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, ze zm., dalej: „KC") poprzez wybór oferty Konsorcjum, podczas, gdy Lider Konsorcjum jest spółką komunalną, która nie może działać poza terytorium administracyjnym gminy (będącej jej właścicielem), uczestnictwo spółki komunalnej w zamówieniu stawia zarówno Konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (ze względu na faktyczne wykorzystywanie na potrzeby zamówienia środków publicznych, które otrzymuje spółka komunalna od macierzystej gminy oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego"), jak i Partnera Konsorcjum (ze względu na wybór przez spółkę komunalną Partnera Konsorcjum jako podmiotu współpracującego -tj. odnoszącego korzyść ze środków publicznych, którymi obraca spółka komunalna), przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji i ma miejsce rażące nadużycie prawa - co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum; 8. art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 15 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), c), pkt 3), 5) w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3), podczas gdy wskazywane przez Konsorcjum pojazdy są równolegle wykorzystywane do odbierania odpadów komunalnych z terenu innej gminy - co w konsekwencji powinno prowadzić do wezwania Konsorcjum przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, a w razie ich braku lub wątpliwości, do odrzucenia oferty Konsorcjum; 9. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia przez Izbę ww. zarzutów, odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 3) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy ma miejsce rażące przekroczenie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz brak możliwości jej pokrycia z budżetu zamawiającego (ze względu na przekroczenie limitu ustanowionego w uchwale budżetowej). W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r. polegającej na wyborze w części III zamówienia (zadanie 3) oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, - odrzucenia oferty Konsorcjum w części III zamówienia (zadanie 3). Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.: Zarzut 1. Odwołujący podniósł, że złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Referencje Partnera Konsorcjum dotyczą nie tylko odbioru i transportu odpadów, lecz również zagospodarowania odpadów, a ponadto obejmują wyłącznie 40 dni z ww. okresu 3 lat (który zamawiający bierze pod uwagę). Z referencji tej nie wynika, ile odpadów zostało odebranych i przetransportowanych w okresie rzeczonych 40 dni. Z kolei Lider Konsorcjum przedstawił referencje wyłącznie z okresu 2 lat oraz które łącznie odnoszą się jedynie do 8672,09 Mg odpadów. Ponadto referencje Lidera Konsorcjum nie obejmują okresów rocznych w rozumieniu zamawiającego - tj. liczonych wstecz począwszy od terminu składania ofert (pierwszy rok od: 20.02.2020 r. do 19.02.2021 r., drugi rok od 20.02.2021 r. do 19.02.2022 r., trzeci rok od 20.02.2022 r, do 19.02.2023 r.). Z referencji nie wynika, ile odpadów zostało odebranych i przetransportowanych w tak rozumianych okresach czasowych. Zarzut 2. Odwołujący wskazał, że Lider Konsorcjum złożył polisą OC (numer COR2S6199, wydaną przez Wiener Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna insurance Group), której okres ubezpieczenia skończył sią z dniem 31.01.2023 r. (str. 3 polisy). Zdaniem odwołującego oznacza to niespełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co potwierdza m. in. wyrok KIO z 21.12.2009 r. (KIO/U2P 1631/09, KIO/UZP 1643/09). Zarzut 3. Odwołujący stwierdził, że ze złożonej przez Konsorcjum wraz z ofertą polisy ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium (nr 02GJ51/23/00012, wydanej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń. S.A., Vienna Insurance Group, Oddział w Toruniu), jak również z pozostałych dokumentów dotyczących tej polisy, nie wynika uprawnienie Pani Izabeli Leciak do podpisania tych dokumentów (w szczególności polisy). Zarzut 4. Odwołujący stwierdził, że złożone przez Lidera Konsorcjum oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej nie zawiera podpisu Lidera. Zarzut 6. Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości w dokumentach JEDZ złożonych przez Konsorcjum: W dokumencie JEDZ Partnera Konsorcjum na str. 17 brak jest wskazania miejscowości. W dokumencie JEDZ Lidera oraz Partnera Konsorcjum na str. 4 w Iit. a) wskazano (w zakresie roIi, jaką będzie pełnić wykonawcą): „odpowiedzialny za określone zadania". Zdaniem odwołującego, ze złożonych JEDZ nie wynika, który wykonawca będzie pełnić rolę lidera konsorcjum, a który partnera konsorcjum. Zarzut 7. Odwołujący wskazał, że Lider Konsorcjum jest spółką komunalną, której 100% udziałów posiada Gmina Miasta Puck. Zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce komunalnej spółka komunalna może zostać utworzona do realizacji gospodarki komunalnej wyłącznie na terytorium oraz na rzecz macierzystej gminy (czyli tej, która utworzyła spółkę komunalną, posiada jej udziały oraz sprawuje nadzór). Zdaniem odwołującego oznacza to, że Lider Konsorcjum nie jest uprawniony do zawierania umów oraz realizacji zamówienia publicznego. Co więcej, tego rodzaju sytuacja powoduje ryzyko powstania tzw. „subsydiowania krzyżowego", w ramach którego działalność spółki komunalnej (realizacja przedmiotu zamówienia) będzie faktycznie finansowana z innej działalności (np. realizowanej w Gminie Miasta Puck z funduszy pozyskiwanych od mieszkańców Gminy Miasta Puck). Taka sytuacja skutkuje rażącym uprzywilejowaniem spółki komunalnej (Lidera konsorcjum) wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku - a wiec naruszenie także zasad uczciwej konkurencji. Pozostałym przedsiębiorcom ubiegających się o udzielenie zamówienia grozi realne ryzyko wykluczenia z rynku na okres realizacji zamówienia. Zarzut 9. Odwołujący stwierdził, że jak wynika z dokumentu sprostowania informacji z otwarcia ofert nawet w przypadku wyboru przez zamawiającego ofert zawierających najniższe ceny, planowany budżet na realizację poszczególnych części zamówienia: w ramach sektora I -zostanie przekroczony o ponad 47,75%, w ramach sektora lI - zostanie przekroczony o ponad 51,93%, w ramach sektora III - zostanie przekroczony o ponad 56,89%. Zamawiający zobowiązany byłby do poniesienia kosztu nie w zakładanej łącznej wysokości 7.062.322,17 zł brutto - lecz aż 10.755.872,28 zł. Jest to rażąca różnica obejmująca kwotę aż 3.693.550,11 zł. W §11 uchwały Nr XLIX-621/2023 Rady Miejskiej w Lęborku z dnia 27 stycznia 2023 r. w sprawie uchwalenia budżetu miasta Lęborka na 2023 rok stwierdza się, że wydatki na gospodarowanie odpadami w roku 2023 zostały ustalone w wysokości 10,647.000,00 zł. W ocenie odwołującego nie ma możliwości skorzystania z uprawnienia (wyjątku) określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp (do zwiększenia środków na realizację zamówienia), jeżeli przekraczałoby to maksymalne wydatki określone w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego. Zdaniem odwołującego, w zaistniałych okolicznościach spełniona została przesłanka obowiązkowego unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie procesowym wniesionym w dniu 30 marca 2023 r. W piśmie tym odwołujący zawarł wniosek o skierowanie przez Izbę pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści: „Czy art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się temu, by instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia publicznego z zastosowaniem Dyrektywy 2014/24/UE podmiotowi, jeżeli podmiot ten realizuje zamówienie publiczne bez zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE na rzecz innej instytucji zamawiającej będącej jego jedynym wspólnikiem oraz gdy udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem Dyrektywy 2014/24/UE temu podmiotowi powodowałoby prowadzenie działalności wykraczającej poza terytorium administracyjne oraz zadania własne właściwe dla instytucji zamawiającej będącej jego jedynym wspólnikiem?” Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów oznaczonych numerami 5 i 8. Na rozprawie odwołujący wniósł o rozpatrzenie w pierwszej kolejności zarzutu nr 9 - jako zarzutu podstawowego, a pozostałych podtrzymanych zarzutów odwołania – w dalszej kolejności, tj. w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu nr 9. II. Pismem wniesionym w dniu 29 marca 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.: Zarzut 1. Zamawiający wskazał, że Partner Konsorcjum przedstawił poświadczenie wykonania zadania odbierania i zagospodarowania oraz transportu odpadów komunalnych wystawione przez Wójta Gminy Puck. Poświadczenie wystawione jest za okres od 1 kwietnia 2018 r. do 31 grudnia 2022 r., a nie jak wskazuje odwołujący od 1 kwietnia 2018 r. do 31 marca 2020 r. Zauważył, że ilość odpadów odebranych, w przypadku zamówienia łącznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów, jest tożsama z ilością odpadów zagospodarowanych (odpad odebrany musi zostać zagospodarowany). Ponadto stwierdził, że Lider Konsorcjum wykazał, że w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2022 r. odebrał i transportował odpady komunalne do Zakładu Zagospodarowania Odpadów o łącznej masie 8 672,09 Mg, co oznacza potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zarzut 2. Zamawiający wyjaśnił, że nie wzywał Lidera Konsorcjum do złożenia aktualnej polisy, ponieważ posiadał już jego aktualną polisę OC złożoną w innym postępowaniu o zamówienie, prowadzonym przez zamawiającego. Ponadto wskazał, że polisę OC na 2.000.000,00 zł złożył Partner Konsorcjum. Zarzut nr 3. Zamawiający wskazał, że dokumenty wadialne zostały podpisane przez uprawnioną przez ubezpieczyciela osobę - Izabelę Leciak - Wiceprezesa Zarządu PROBI Sp. z o. o. - komplementariusza PROBI Sp. z o.o. Spółki Komandytowej, reprezentanta firmy InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group. I.L. jako członek zarządu PROBI Sp. z o.o. jest uprawniona do składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki dokumentów. Zarzut nr 4. Zamawiający wskazał, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej zostało przez Konsorcjum uzupełnione w dniu 2 marca 2023 r. (w wyznaczonym przez zamawiającego terminie). Zarzut nr 6. W ocenie zamawiającego brak podania nazwy miejscowości na końcu dokumentu JEDZ stanowi jedynie omyłkę pisarską, nie wprowadzającą zamawiającego w błąd, natomiast role, jakie będą pełnić poszczególni konsorcjanci, wynikają wprost z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą. Zarzut 7. Zamawiający wskazał, że zgodnie z aktualnym wypisem z Krajowego Rejestru Sądowego Puckiej Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (KRS 0000181647) przedmiotem działalności tego podmiotu jest między innymi zbieranie, przetwarzanie i unieszkodliwianie odpadów. Jeżeli przyjąć, że świadczenie usług poza Gminą Puck nie mieści się w sferze zadań o charakterze użyteczności publicznej, to działalność Puckiej Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. jest zgodna z art 9 i 10 ustawy o gospodarce komunalnej. Zdaniem zamawiającego przepisy oraz orzecznictwo nie wskazują, że spółka komunalna może działać wyłącznie i na rzecz macierzystej gminy. Zamawiający powołał się na stanowisko Izby przedstawione w wyroku z 30 marca 2021 r. (KIO 707/21). Zarzut 9. Zamawiający wyjaśnił, że w związku ze znacznym wzrostem kosztów zagospodarowania odpadów, kosztów zakupu paliwa oraz kosztów pracowniczych, przewidywał konieczność zwiększenia stawek opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Pierwszym krokiem zamawiającego było postanowienie o zwiększeniu środków finansowych przeznaczonych na realizację zamówienia. Kolejnym krokiem zamawiającego było przekazanie do Biura Rady Miejskiej w Lęborku projektu uchwały w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki tej opłaty i ustalenia stawki opłaty za pojemnik lub worek o określonej pojemności, przeznaczony do odbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, celem procedowania na najbliższej sesji Rady Miejskiej. Decyzja o powyższym została podjęta przez Burmistrza Miasta Lęborka w dniu 14 marca 2023 r. Sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas której procedowana będzie powyższa uchwała, odbędzie się 31 marca 2023 r. Po uchwaleniu przez Radę Miejską w Lębork ww. uchwały, kolejnym krokiem zamawiającego będzie zmiana uchwały budżetowej, w której nastąpi zwiększenie środków finansowych zarówno po stronie dochodów, jak i wydatków. Podczas sesji Rady Miejskiej w Lęborku w kwietniu br. zostanie przyjęta zmiana uchwały budżetowej gminy na 2023 rok, zwiększająca odpowiednio środki na gospodarowanie odpadami komunalnymi. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pucka Gospodarka Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku oraz R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R.L. z siedzibą w Starzynie. Konsorcjum nie przedstawiło stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec wycofania przez odwołującego zarzutów oznaczonych numerami 5 oraz 8 postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania. Zarzut nr 9 (zarzut podstawowy) Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z ww. przepisu wynika, że o tym czy zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku tym, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, decydują możliwości zamawiającego w zakresie zwiększenia tej kwoty do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Postępowanie o udzielenie zamówienia podlega umorzeniu dopiero wtedy, gdy zamawiający stwierdzi brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający opisał działania – podjęte oraz zaplanowane czynności, których celem jest zwiększenie tej kwoty. Na chwilę zamknięcia rozprawy nie odbyła się jeszcze sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas której poddana pod głosowanie zostanie uchwała w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki tej opłaty i ustalenia stawki opłaty za pojemnik lub worek o określonej pojemności, przeznaczony do odbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości (zaplanowano na 31 marca br.) jak i sesja Rady Miejskiej w Lęborku, podczas której poddana pod głosowanie zostanie uchwała w sprawie zmiany uchwały budżetowej, zwiększająca środki na gospodarowanie odpadami komunalnymi (zaplanowano na kwiecień br.). Na chwilę rozpoznania odwołania nie można było zatem stwierdzić zaistnienia podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe zarzut nr 9 Izba uznała za niezasadny. Wobec nieuwzględnienia zarzutu podstawowego, Izba rozpoznała pozostałe podtrzymane zarzuty odwołania, podniesione jako zarzuty ewentualne. Zarzut nr 1 Zgodnie z ustanowionym w rozdziale II pkt 6 SWZ warunkiem udziału w postępowaniu Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje usługi polegające na odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych na rzecz właścicieli nieruchomości lub gmin, wykonywane w sposób ciągły, o łącznej masie odpadów komunalnych nie mniejszej niż: Zadanie 1 - 2000 Mg/rok, Zadanie 2 - 2000 Mg/rok, Zadanie 3 — 2000 Mg/rok oraz, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Uwaga: w przypadku Wykonawcy składającego ofertę na więcej niż jedno zadanie, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wykonanie usług transportu odpadów komunalnych o łącznej masie nie mniejszej niż 4000 Mg/rok. Ponadto, zamawiający postanowił, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek określony w pkt 1. d) musi być spełniony w całości przez co najmniej jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum złożyło wykaz usług (wraz z referencjami), w którym wskazało dwie usługi – jedną zrealizowaną przez Lidera Konsorcjum (na rzecz Gminy Miasta Lębork), a drugą przez Partnera Konsorcjum (na rzecz Gminy Puck). Odwołujący niezasadnie podniósł, że z referencji wystawionej dla Partnera Konsorcjum nie wynika, ile odpadów zostało odebranych i przetransportowanych (a ile zagospodarowanych) w okresie 40 dni podlegających zaliczeniu na potrzeby oceny spełnienia warunku. Jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 2519, ze zm.) wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Podana w wykazie usług ilość odpadów odnosi się zatem zarówno do usługi odbioru i transportu, jak i zagospodarowania odpadów. Ponadto, odwołujący nieprawidłowo podał okres wykonywania ww. usługi przez Lidera Konsorcjum. Zarówno z wykazu usług, jak i złożonej referencji, wynika okres: 1 kwietnia 2018 r. – 31 grudnia 2022 r., a nie jak podał odwołujący: 1 kwietnia 2018 r. – 31 grudnia 2022 r. Odnosząc się natomiast do wspólnych zarzutów dotyczących zarówno referencji Partnera Konsorcjum, jak i referencji Lidera Konsorcjum, należy stwierdzić, że odwołujący dokonał błędnej interpretacji postanowienia SWZ zawierającego opis ww. warunku udziału w postępowaniu. Z postanowienia SWZ nie wynika, jak wskazywał odwołujący, że w każdym z trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca obowiązany był wykonać wymagane usługi. Zgodnie z opisem ww. warunku usługi te miały być wykonane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Powyższy termin koresponduje z postanowieniem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), a przyjęcie interpretacji prezentowanej przez odwołującego stanowiłoby nierówne traktowanie wykonawców prowadzących działalność 3 lata lub dłużej. Niemniej jednak, nawet gdyby uznać, że istnieją wątpliwości w zakresie interpretacji ww. warunku udziału w postępowaniu, to zgodnie z zasadą przyjętą przez orzecznictwo wątpliwości te rozstrzyga się na korzyść wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, aby tak rozumiany warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Konsorcjum (zgodnie z przywołanym postanowieniem SWZ - w całości przez żadnego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Natomiast przedstawiony w toku rozprawy zarzut, iż z referencji złożonej przez Partnera nie wynika, które zadania były przez niego wykonywanie w ramach konsorcjum oraz czy korzystano z instytucji podwykonawcy, nie podlegał rozpoznaniu, gdyż nie został podniesiony w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu rozumie się wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne, które w jego ocenie świadczą o naruszeniu przez zamawiającego określonych przepisów prawa. Mając na uwadze powyższe zarzut nr 1 Izba uznała za niezasadny. Zarzut 2 Przede wszystkim należy stwierdzić, że zarzut ten nie został przez odwołującego uzasadniony. W uzasadnieniu odwołania zabrakło wskazania na czym zdaniem odwołującego polega niespełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niemniej jednak, należy zauważyć, że odwołujący zakwestionował wyłącznie polisę OC złożoną przez Lidera Konsorcjum, nie stawiając żadnych zarzutów względem policy OC złożonej przez Partnera Konsorcjum. Zamawiający nie postawił w zakresie tego warunku udziału w postępowaniu żadnych szczególnych wymagań zgodnie z art. 117 ustawy Pzp. A zatem nie było wymagane spełnienie tego warunku odrębnie przez każdego z członków Konsorcjum. W konsekwencji powyższego, zakwestionowanie tylko polisy złożonej przez Lidera Konsorcjum nie mogło prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Mając na uwadze powyższe zarzut nr 2 Izba uznała za niezasadny. Zarzut nr 3 W treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej (polisa nr 02GJ51/23/000120) wystawionej w imieniu InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Oddział w Toruniu p. I.L., która podpisała się pod tym dokumentem, została wskazana jako przedstawiciel ww. zakładu ubezpieczeń. Konsorcjum nie było zobowiązane do złożenia wraz z polisą pełnomocnictwa wykazującego umocowanie tej osoby do podpisania dokumentu polisy. Obowiązek taki nie wynika z przepisów ani postanowień SWZ. Niezłożenie tego rodzaju dokumentu nie prowadzi zatem do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowe. Natomiast możliwe jest podniesienie zarzutu braku umocowania osoby, która wystawiła gwarancję ubezpieczeniowej, do podpisania tego dokumentu. W takim przypadku ciężar dowodu spoczywa na odwołującym. Niemniej jednak, jest to zarzut innego rodzaju, który w niniejszym postępowaniu nie został podniesiony. Mając na uwadze powyższe zarzut nr 3 Izba uznała za niezasadny. Zarzut nr 4 Izba ustaliła, że w dokumentacji postepowania znajduje się oświadczenie w sprawie przynależności do grupy kapitałowej podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania Konsorcjum (przedstawiciela Lidera Konsorcjum). Jak wynika z wyjaśnień zamawiającego, znajdujących potwierdzenie w dokumentacji postępowania, ww. oświadczenie zostało uzupełnione w dniu 2 marca 2023 r., tj. w terminie wyznaczonym przez zamawiającego na złożenie podmiotowych środków dowodowych (13 marca 2023 r.). Mając na uwadze powyższe zarzut nr 4 Izba uznała za niezasadny. Zarzut nr 6 Na końcu dokumentu JEDZ Partnera Konsorcjum przy dacie oraz podpisie nie zostało podane miejsce (miejscowość) złożenia ww. oświadczenia. Zgodnie z przepisami art. 125 ust. 1 i 2 JEDZ (czyli jednolity europejski dokument zamówienia) to oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, składane na formularzu sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonym w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Brak podania miejscowości pod wypełnionym formularzem JEDZ nie stanowi braku istotnego tego dokumentu – powodującego jego wadliwość i skutkującego powstaniem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu JEDZ. W taki sam sposób należy ocenić brak podania w JEDZ jednoznacznych informacji w zakresie w zakresie roli pełnionej przez wykonawców w ramach konsorcjum. W dokumentach JEDZ w odpowiedzi na pytanie dotyczące roli pełnionej w ramach konsorcjum (Proszę wskazać rolę wykonawcy w grupie (lider, odpowiedzialny za określone zadania itd.; str. 4 JEDZ) obydwaj członkowie Konsorcjum wskazali: odpowiedzialny za określone zadania. Jednakże z treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum w sposób jasny wynika, który z wykonawców pełni rolę Lidera, a który Partnera Konsorcjum. W taki też sposób wykonawców tych identyfikuje sam odwołujący, o czym świadczy treść złożonego odwołania. Mając na uwadze powyższe zarzut nr 6 Izba uznała za niezasadny. Zarzut nr 7 Bezsporną jest okoliczność, że Lider Konsorcjum - Pucka Gospodarka Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku jest spółką komunalną, w której 100% udziałów posiada gmina miasto Puck. Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2023 r. poz. 40) w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi (ust. 1). Gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie (ust. 2). Formy prowadzenia gospodarki gminnej, w tym wykonywania przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej, określa odrębna ustawa (ust. 3). Zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (ust. 4). Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2021 r. poz. 679) określa zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej (art. 1 ust. 1), przy czym gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust. 2). Zgodnie z przepisem art. 9 ust. 1 ww. ustawy jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ww. ustawy poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki: 1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym; 2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Natomiast zgodnie z art. 10 ust. 3 ww. ustawy ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym prowadzących działalność w zakresie budownictwa mieszkaniowego na wynajem, w tym również związany z uprawnieniem do nabycia przez najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej. Zgodnie ze stanowiskiem Izby wyrażonym w ww. wyroku z dnia 30 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 707/21): „Krajowa Izba Odwoławcza jest organem rozstrzygającym spory w zakresie czynności lub zaniechań zamawiającego w konkretnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Poza sferą orzekania Izby znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia spółek komunalnych – a tego właśnie dotyczą wskazane wyżej przepisy ustawy o gospodarce komunalnej. Kwestie te podlegają nadzorowi innych właściwych organów. Ponadto zauważenia wymaga, że ani ustawa o gospodarce komunalnej, ani ustawa Pzp, nie zawierają przepisów określających zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia przez spółki komunalne. Z punktu widzenia zarzutów odwołania istotne jest, że mamy do czynienia z ofertą złożoną przez zarejestrowanego przedsiębiorcę. Nie ulega wątpliwości, że komunalna spółka kapitałowa jest tworzona w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Czynności podejmowane przez takiego przedsiębiorcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile nie są prawnie niedopuszczalne, są dozwolone. Nie mamy tu bowiem do czynienia z gminą (w tym z jej jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej), która może podejmować tylko takie działania, co do których istnieje wyraźna podstawa prawna, a z podmiotem gospodarczym – spółką kapitałową. Wyraźnego podkreślenia wymaga bowiem, że spółka kapitałowa z udziałem gminy jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, nie jest natomiast – w przeciwieństwie do samej gminy – organem władzy publicznej, który dla podjęcia każdego działania potrzebuje istnienia wyraźnej podstawy prawnej.” Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. wyroku z dnia 30 sierpnia 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 55/21): „Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie podkreśliła bowiem, że jest organem rozstrzygającym spory w zakresie czynności lub zaniechań zamawiającego w konkretnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. KIO w toku postępowania odwoławczego weryfikuje zatem jedynie czy oferta została złożona zgodnie z prawem, a nie legalność podmiotów uczestniczących w tym postępowaniu, gdyż powyższe stanowi przedmiot kognicji innych organów nadzoru. W konsekwencji poza kognicją Izby, jak również tut. Sądu Okręgowego, znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia tych podmiotów, w tym spółek komunalnych i zakresu ich funkcjonowania — jak w niniejszym postępowaniu. Uwypuklenia wymaga, że stwierdzenie legalności powołania i działania danej spółki komunalnej jest możliwe zgodnie z przepisami ustawy o samorządzie gminnym. Wskazany tam tryb postępowania zapewnia weryfikację legalności powołania tego rodzaju spółki, w tym kontrolę przed sądem administracyjnym. (…) Po pierwsze zauważenia wymaga, że skarżący ani w toku postępowania przed KIO, ani na etapie postępowania skargowego, nie wskazał żadnej normy prawnej, na podstawie której należałoby przyjąć nieważność oferty złożonej przez Konsorcjum PUK. Podstawy do takiego stwierdzenia z pewnością nie może stanowić art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 zPzp. Wbrew stanowisku skarżącego, sam fakt złożenia oferty przez spółkę komunalną nie sprawia jeszcze, że oferta taka jest nieważna z mocy prawa. Żaden przepis prawa nie zabrania natomiast takiej spółce ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez gminę inną, niż założycielska. Brak również przepisów, które zobowiązywałyby spółkę komunalną do wykazywania w toku każdego postępowania, w którym bierze udział, że została ona utworzona zgodnie z prawem, choćby na podstawie wyjątku zawartego w art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej. Powyższy dotyczy bowiem jedynie kwestii utworzenia danego podmiotu (komunalnej spółki kapitałowej), a nie ofert składanych przez ten podmiot. Ponadto żaden przepis prawa nie zabrania spółce komunalnej składania ofert w postępowaniach przetargowych, również poza terytorium administracyjnym rodzimej gminy. Po drugie podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu oferta złożona została przez zarejestrowanego przedsiębiorcę spółkę kapitałową stworzoną w celu prowadzenia działalności gospodarczej, zaś czynności podejmowane przez takiego przedsiębiorcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile nie są prawem zabronione, są dopuszczalne. (…) Wbrew argumentacji skarżącego, dowodu na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z pewnością nie może stanowić sam fakt posiadania przez Konsorcjum PUK określonej formy organizacyjnoprawnej (spółka kapitałowa z udziałem gminy). Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że sam fakt złożenia oferty przez Konsorcjum, którego Liderem jest Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. z siedzibą w Pucku, będąca spółką komunalną, w której 100% udziałów posiada gmina miasto Puck, nie prowadzi do uznania, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, czy że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy że doszło do zawarcia między wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Jak wskazano w przywołanych powyżej orzeczeniach Izby oraz Sądu Okręgowego w Warszawie poza sferą orzekania Izby znajdują się kwestie dotyczące legalności tworzenia spółek komunalnych. Jak natomiast wynika np. z Informacji o wynikach kontroli Najwyżej Izby Kontroli „Funkcjonowanie spółek komunalnych w województwie pomorskim i zachodniopomorskim” jako podstawę prawną wykraczania poza sferę użyteczności publicznej spółki komunalne podają przepis art. 10 ust. 3 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w art. 10 ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym prowadzących działalność w zakresie budownictwa mieszkaniowego na wynajem, w tym również związany z uprawnieniem do nabycia przez najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej. W ocenie NIK zawarte w ww. przepisie pojęcie „spółek ważnych dla rozwoju gminy” jest zbyt ogólne i w konsekwencji skutkuje brakiem ograniczeń dla prowadzenia przez spółki komunalne działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej, co NIK ocenia jako zjawisko negatywne. W związku z powyższym NIK wystąpiła do Prezesa Rady Ministrów z wnioskiem o rozważenie możliwości wykreślenia albo ograniczenia zakresu stosowania zawartego w art. 10 ust. 3 ustawy o gospodarce komunalnej pojęcia „spółka ważna dla rozwoju gminy”. Należy jednak jeszcze raz podkreślić, że w toku postępowania odwoławczego Izba nie bada legalności utworzenia i działania spółek komunalnych, gdyż stanowi to przedmiot kognicji innych organów nadzoru. Wymaga zauważenia, iż odwołujący formułując przedmiotowy zarzut wskazał na naruszenie licznych przepisów ustawy, jednakże zawarte w odwołaniu uzasadnienie odnosi się wyłącznie do przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odwołujący nie udowodnił jednak, aby zamawiający dopuścił się naruszenia tego przepisu nie odrzucając oferty Konsorcjum. Odwołujący wskazał jedynie na ryzyko wystąpienia tzw. subsydiowania krzyżowego, jednakże nie wykazał aby taki sposób finansowania miał wystąpić w niniejszej sprawie. Wymaga przy tym zauważenia, że przyjmując sposób rozumienia odwołującego należałoby zakazać udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego także spółkom z udziałem Skarbu Państwa. Twierdzenia, że innym przedsiębiorcom grozi realne ryzyko wykluczenia z rynku na okres realizacji zamówienia również pozostały gołosłowne. Nie zostało w żaden sposób wykazane, że podmioty prywatne nie są w stanie skutecznie rywalizować z tego rodzaju wykonawcą. Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o treści: „Czy art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się temu, by instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia publicznego z zastosowaniem Dyrektywy 2014/24/UE podmiotowi, jeżeli podmiot ten realizuje zamówienie publiczne bez zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE na rzecz innej instytucji zamawiającej będącej jego jedynym wspólnikiem oraz gdy udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem Dyrektywy 2014/24/UE temu podmiotowi powodowałoby prowadzenie działalności wykraczającej poza terytorium administracyjne oraz zadania własne właściwe dla instytucji zamawiającej będącej jego jedynym wspólnikiem?”. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie nie istnieje potrzeba dokonania wykładni przepisów prawa unijnego. Zgodnie z przepisem art. 12 ust. 1 ww. dyrektywy zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. Przepis ten reguluje tzw. zamówienie in-house udzielane przez zamawiającego podmiotowi zależnemu ekonomicznie oraz organizacyjnie, nie objęte zakresem harmonizacji. Ww. regulacja została implementowana do krajowego porządku prawnego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, który reguluje tryb zamówienia z wolnej ręki. Przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Zamówienie pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Miasto Lębork i ich transport do Zakładu Zagospodarowania Odpadów „Czysta Błękitna Kraina" Sp. z o.o. w Czarnówku w okresie od 1 kwietnia 2023 r. do 31 grudnia 2024 r." udzielane jest w trybie przetargu nieograniczonego. Wykładnia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp jak i wskazanego przez odwołującego przepis art. 12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie ma zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Jak wskazała Izba w ww. wyroku z dnia 30 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 707/21): „jeżeli działalność spółek komunalnych stanowi szerszy problem o charakterze systemowym – na co wskazywali Odwołujący i Przystępujący – to może to być podstawą do ewentualnego formułowania wniosków de lege ferenda czy też postulatów wobec innych właściwych organów”. Odnosząc się dodatkowo do argumentacji odwołującego przedstawionej w piśmie z dnia 30 marca 2023 r. za niezasadne należy uznać utożsamianie przez odwołującego spółki komunalnej z gminą. Fakt udzielenia zamówienia in-house nie oznacza, że spółkę komunalną należy utożsamiać z jej macierzystą gminę, a tym bardziej w ramach stosunków gospodarczych łączących tę spółkę z innych podmiotami. Mając na uwadze powyższe zarzut nr 3 Izba uznała za niezasadny. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 2697/21 WYROK z dnia 30 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę: NEOEnergetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Paprotnia orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2697/21 UZASADNIENIE Gmina Paprotnia (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej na rozbudowę budynku Zespołu Szkolno - Przedszkolnego w Hołubli”, o wartości szacunkowej nie przekraczającej progów unijnych określonych w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy RLOZ.271.5.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 lipca 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2020/BZP 00107184/01. W dniu 13 września 2021 r. przez wykonawcę: NEOEnergetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 ust. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że brak było podstaw do takiej decyzji. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania; dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, w terminie określonym przepisami ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, jak też dokumentacją dotyczącą postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2352/21, po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferta złożona przez odwołującego została oceniona jako druga, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. Czynność zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty, która została oceniona jako pierwsza, została zaskarżona przez odwołującego. W konsekwencji uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 25 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2352/21 umorzyła postępowanie odwoławcze. Mając na uwadze powyższe, oferta odwołującego jest aktualnie ofertą najkorzystniejszą spośród ważnych ofert. Zamawiający pismem z 6 września 2021 r. poinformował odwołującego o unieważnieniu postępowania. Tym samym odwołujący utracił możliwość uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Spowoduje to poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej, wizualizacji, przedmiarów, kosztorysów inwestorskich i STWiORB dla zadania polegającego na rozbudowie budynku Zespołu Szkolno - Przedszkolnego w Hołubli wraz z uzgodnieniami, decyzjami, przygotowaniem kompletnego wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz przeniesieniem całości autorskich praw majątkowych, w tym prawa do zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego do opracowanej dokumentacji, na zamawiającego oraz pełnienia nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót budowlanych. Ponadto Izba ustaliła, że oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący. Innym wykonawcą, ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie był M. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. B. Zakład Usługowy (dalej jako „M. B.”), który w ramach innego postępowania przygotował koncepcję rozbudowy Zespołu Szkolno - Przedszkolnego (dalej jako „Koncepcja”), którą następnie zamawiający załączył do SWZ (załącznik nr 8). Koncepcja ta była jednocześnie opisem przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. W dniu 30 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez M.B.. Jak ustalił skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania o sygn. akt KIO 2352/21, która została dopuszczona przez Izbę z urzędu, jako dowód w sprawie, w tymże postępowaniu Izba rozpatrywała odwołanie, wniesione w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przez tego samego odwołującego. Odwołujący w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2352/21 podnosił zarzuty naruszenia przez zamawiającego: (1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty M. B. jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania ze względu na jego udział w przygotowaniu Koncepcji, co spowodowało zakłócenie konkurencji, które to zakłócenie nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania; ewentualnie względem pkt 1: (2) art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania M. B. - przed jego wykluczeniem z postępowania - do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w celu wykazania, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji; (3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez M. B. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (4) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez M. B., którego oferta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz jako złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania; (5) art. 74 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu po wyborze najkorzystniejszej oferty podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 9.2 SWZ, złożonych przez M. B. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz odrzucenia oferty złożonej przez M. B. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, ze względu na jego udział w przygotowaniu tego postępowania, związany z opracowaniem Koncepcji, stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, co spowodowało zakłócenie konkurencji, które to zakłócenie nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, odrzucenia oferty M. B. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nakazania zamawiającemu niezwłocznego udostępnienia odwołującemu złożonych przez M. B. podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 9.2 SWZ. Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2021 r. poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, wobec czego Izba postanowieniem z dnia 25 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2352/21) umorzyła postępowanie odwoławcze. Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 6 września 2021 r. zamawiający, w piśmie zatytułowanym „Informacja o wyniku postępowania” zawiadomił, że unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto stwierdził, że uznał w całości zarzuty odwołującego, formułowane we wcześniej złożonym odwołaniu, także w zakresie podnoszonych przez niego błędów w Koncepcji, która stanowiła podstawę do wyceny przyszłych prac projektowych. Zamawiający przytoczył ponadto kilka orzeczeń KIO, które w jego ocenie potwierdzały słuszność podjętej decyzji w postaci unieważnienia postępowania z powodu zaistniałych braków w opisie przedmiotu zamówienia. Przy czym zamawiający przyznał, że cytowane przez niego wyroki zapadły w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, jednakże tezy w nich zawarte pozostają aktualne, gdyż brzmienie przesłanki opisanej w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp jest takie samo jak art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej. Zamawiający podkreślał, że realizacja zadania przy błędnym opisie zamówienia, co słusznie wskazał w wielu punktach odwołujący, naraziłaby zamawiającego na znaczne trudności w realizacji przedmiotowego zadania, opóźnienia oraz spowodowałby wydatkowanie środków publicznych w sposób nierzetelny. Poza tym błędnie przygotowany opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę zwartą w art. 99 ustawy Pzp, jak też art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba, odnosząc się do treści przedmiotowego pisma, w którym zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania zauważa, że zamawiający nie wypełnił, ciążącego na nim obowiązku polegającego na konieczności wyczerpującego uzasadnienia podstaw prawnych i faktycznych podjętej decyzji. Przepis art. 260 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje bowiem, aby zawiadamiając o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający podał również powody podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie takie, oprócz podania podstawy prawnej, musi w sposób szczegółowy opisywać jakie faktyczne przyczyny leżały u podstaw takiej a nie innej czynności zamawiającego tak, aby wykonawcy którzy z tą decyzją się nie zgadzają mieli możliwość wywiedzenia skutecznego odwołania. W realiach przedmiotowej sprawy oznaczało to obowiązek, leżący po stronie zamawiającego, przedstawienia powodów zastosowania przesłanki wynikającej z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający ograniczył się do informacji, że uwzględnił zarzuty odwołującego, które ten sformułował w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2352/21, a dotyczące wskazywanych przez niego błędów w Koncepcji. Odwołujący nie sformułował wprawdzie w treści odwołania przedmiotowego zarzutu, jednakże Izba przypomina, że aby ocenić zasadność działań zamawiającego musi poznać powody, dla których dane decyzje zostały w postępowaniu podjęte i w konsekwencji uzewnętrznione. W tym przypadku, aby ustalić jakie były przyczyny unieważnienia przedmiotowego postępowania, odnieść należało się do treści pisma, przekazanego wykonawcom w dniu 6 września 2021 r. (Informacja o wyniku postępowania). W tym miejscu należy podkreślić, na co zwracał uwagę odwołujący w treści złożonego odwołania, że próżno doparzyć się w poprzednio złożonym przez niego odwołaniu zarzutów odnoszących się do kwestii wadliwego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwracał wprawdzie uwagę na okoliczność, że przygotowana przez M. B. Koncepcja zawiera pewne braki, jednakże nie są to takie uchybienia czy nieścisłości, które powodowałyby niemożność złożenia oferty w postępowaniu. Zarzuty odwołującego dotyczyły kwestii uprzywilejowania M. B., który korzystając przy sporządzaniu oferty z własnej wiedzy i z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, miał tą przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, że dało mu to możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach. Posiadał on bowiem informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał możliwość głębszej analizy przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jako autor Koncepcji wykonawca ten miał także najszerszą wiedzę na temat obszarów występowania większych i mniejszych ryzyk. Przede wszystkim, jako twórca opisu przedmiotu zamówienia, wiedział jaki zakres tego opisu może być obarczony nieścisłościami, wymagającymi doprecyzowania, doszczegółowienia, czy też zweryfikowania (a nawet przeprojektowania). I odwrotnie - posiadł również najszerszą wiedzę co do tego, w których elementach opisu przedmiotu zamówienia ryzyka są minimalne, czy nawet nie ma potrzeby uwzględniania ich w wycenie. Znajomość tych niedoskonałości oraz świadomość, które obszary mogą lub są tymi niedoskonałościami obarczone, pozwala na precyzyjne oszacowanie ryzyka związanego z wydłużeniem czasu pracy nad projektem lub nawet wyeliminowanie tego zakresu z wyceny. Nie sposób zatem, w ocenie Izby, doszukać się we wskazywanej argumentacji zarzutów, że przygotowana na potrzeby tego postępowania Koncepcja zawiera takie wady, które skutkują brakiem możliwości przygotowania oferty. Jeśli z kolei takie wady w Koncepcji, stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, zamawiający dostrzegł na późniejszym etapie postępowania, to podejmując decyzję o jego unieważnieniu winien je wyspecyfikować w treści informacji o wyniku. Nie może stanowić argumentacji w tym zakresie powoływanie się na fragmenty z poprzednio złożonego przez odwołującego odwołania, z których jak zauważono, takie wady w treści opisu przedmiotu zamówienia nie wynikają. Rację ma odwołujący twierdząc, że koncepcja z definicji stanowi wstępne opracowanie na temat planowanej inwestycji, na podstawie której przygotowuje się następnie projekty będące załącznikami do wniosków o wydanie decyzji o warunkach zabudowy lub do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Może mieć ona bardziej lub mniej szczegółowy charakter, a od stopnia jej szczegółowości zależeć będzie margines swobody, jaki będzie miał projektant przygotowujący projekt budowlany. Nie ulega wątpliwości, że muszą w niej znaleźć się pewne niezbędne elementy, jednakże ewentualne nieścisłości czy brak doprecyzowania pewnych obszarów nie skutkuje wadliwością takiego opracowania, a w szczególności taką która prowadziłaby do wniosku, że przygotowany opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia jakie to wady stwierdził w przygotowanej Koncepcji, które powodowałyby skutek w postaci decyzji o unieważnieniu niniejszego postępowania. Odnosząc się zatem do przesłanki wynikającej z treści art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, która przewiduje możliwość unieważnienia postepowania w przypadku wystąpienia w postępowaniu niemożliwej od usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego Izba zauważa, że do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: (1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); (2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie w pierwszej kolejności nie może być wątpliwości, że mamy do czynienia z wadą postępowania. Zamawiający, co wynika z treści pisma informującego o wyniku, upatrywał jej w wadliwym opisie przedmiotu zamówienia przy czym, na co Izba zwróciła uwagę, zamawiający nie wyspecyfikował i nie opisał w treści pisma na czym owa wada miała polegać a dodatkowo, jak owa wadliwość miałaby wpłynąć na brak możliwości złożenia ofert w postępowaniu. Z ustaleń faktycznych wynika jednocześnie, że czterech wykonawców miało zamiar ubiegać się o to zamówienie, składając swoje oferty. Jednocześnie żaden z nich w toku prowadzenia postępowania nie formułował wniosków o wyjaśnienie treści SWZ podnosząc niejednoznaczność czy też brak precyzji w opisie przedmiotu zamówienia. Izba zgadza się z poglądem, prezentowanym przez odwołującego, na co zwracały również uwagę składy orzekające, na gruncie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, że tylko taki niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi podstawę do unieważnienia postępowania. Wówczas nie będzie możliwe złożenie w postępowaniu ofert, które będą porównywalne a jeśli ma to miejsce po ich otwarciu to wadliwości tej nie można usunąć (tak np. w sytuacji opisanej w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19). Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby zamawiający błędnie zastosował przesłankę wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp uznając, że zamówienie zostało udzielone z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 99 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 9 …

…Sygn. akt: KIO 2309/21 WYROK z dnia 12 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie na rzecz wykonawcy TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt: KIO 2309/21 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa sprzętu medycznego - ultrasonograf (numer referencyjny: ZP/230-23/2021).” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 czerwca 2021 r., za numerem 2021/BZP 00095694/01. W dniu 2 sierpnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, poprzez unieważnienia postępowania w związku z tym, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż okoliczności wskazywane przez Zamawiającego w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania nie stanowią wad postępowania, a tym bardziej nie uniemożliwiają one zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 3. art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania; 2) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zawarcia z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie dostawy ultrasonografu jest już drugim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego. W pierwszym postępowaniu (nr sprawy: ZP/23014/2021) przedmiot zamówienia został opisany w sposób w zasadzie identyczny jak w obecnie prowadzonym postępowaniu, tj. poprzez wskazanie obligatoryjnych parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. W poprzednio prowadzonym postępowaniu wykonawcy zadawali pytania dotyczące parametrów aparatu USG oraz wnioskowali o zmianę niektórych z nich. Zamawiający nie zmienił parametrów zamawianego aparatu USG, a żaden z wykonawców nie wnosił odwołania dotyczącego treści SWZ. W postępowaniu Zamawiający wymagał dodatkowego wyposażenia aparatu, typu: „Fabrycznie montowany dedykowany podgrzewacz żelu, Szafa do przechowywania przezprzełykowej głowicy kardiologicznej, Kuweta do dezynfekcji przezprzełykowej głowicy kardiologicznej, Płyn do dezynfekcji przezprzełykowej głowicy kardiologicznej min 5l... itp.”. Wymagania te spełniają jedynie najdroższe aparaty USG. Ofertę w pierwszym postępowaniu złożyła tylko spółka TMS (Odwołujący) - jednak kwota jaka została zaoferowana (497 880 zł) znacznie przekroczyła budżet Zamawiającego, który wynosił 394 000 zł i postępowanie zostało unieważnione. W obecnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający zrezygnował z części dodatkowego wyposażenia aparatu. Jednocześnie wszyscy wykonawcy znali już kwotę, jaką Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia (kwoty w obu postępowaniach były identyczne). Wykonawcy zadali kilkadziesiąt pytań i wniosków o zmianę SWZ; Zamawiający nie zmienił wszystkich parametrów technicznych aparatu, lecz na części pytań odpowiedział twierdząco. W piśmie z dnia 2 lipca 2021r. (odpowiedzi na pytania) Zamawiający wskazał: pytanie nr 40 (dot. pkt 61 Zestawienia Parametrów Technicznych): Czy zamawiający dopuści do przetargu wysokiej klasy ultrasonograf renomowanego producenta, który posiada możliwość rozbudowy o moduł Stress Echo wraz z modułem EKG? Odpowiedź: Tak zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. Przed terminem składania ofert żaden wykonawca nie wniósł odwołania dotyczącego zapisów SWZ. Pismem z dnia 26 lipca 2021r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 265 ust. 6 ustawy pzp - w uzasadnieniu wskazując, iż błędnie udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, bowiem wymagał dostarczenia aparatu posiadającego wbudowany moduł Stress Echo wraz z modułem EKG, a w odpowiedzi „dopuszczono jedynie możliwość rozbudowy sprzętu o w/w moduł. Takie działanie Zamawiającego spowodowało, iż w postępowaniu została złożona oferta, która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał Zamawiający od przedmiotu zamówienia” oraz podał, że „udzielone odpowiedzi na pytania przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę”. W ocenie Odwołującego, dopuszczenie możliwości rozbudowy aparatu o moduł Stress Echo umożliwia większą konkurencję niż bezwzględny wymóg dostarczenia aparatu z wybudowanym już modułem, który u każdego producenta aparatów jest dodatkowo płatny. Nie można uznać, że Zamawiający ograniczył konkurencyjność, lub postawił niektórych wykonawców w sytuacji uprzywilejowanej, ponieważ każdy aparat renomowanego producenta, który jest dedykowany do echokardiografii, posiada moduł Stress Echo w opcjach rozbudowy. Zamawiający, rezygnując z bezwzględnego wymogu posiadania modułu Stress Echo, poszerzył zatem grono wykonawców, a także dał możliwość zaoferowaniu aparatów mieszczących się w zakładanym budżecie. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można założyć, że w przypadku bezwzględnego wymogu posiadania modułu Stress Echo - w postępowaniu w ogóle nie wpłynęłaby żadna oferta. Podkreślić należy także, że Zamawiający w każdej chwili ma możliwości rozbudowy aparatu o moduł Stress Echo. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopiero w przyszłości będzie mógł prowadzić badania z użyciem modułu Stress Echo, ponieważ każde takie badanie wymaga dodatkowego zabezpieczenia gabinetu np. w defibrylator - a zakupu tego typu urządzeń Zamawiający nie przewidział w tym postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że badanie Stress Echo (echokardiografia obciążeniowa) to badanie stosowane w diagnostyce m.in. choroby wieńcowej i wad zastawkowych serca, dzięki niemu można uzyskać informacje np. na temat rozległości niedokrwienia mięśnia sercowego. W zasadzie są dwa rodzaje badania - różniące się sposobem wywołania obciążenia: - pierwszy rodzaj to echokardiografia połączona z wysiłkiem fizycznym w postaci bieżni ruchomej lub cykloergometru rowerowego. Obraz echokardiograficzny rejestruje się przed wysiłkiem, w spoczynku, na szczycie wysiłku oraz 510 min po zakończeniu wysiłku; - drugi rodzaj badania to próba dobutaminowa, czyli echokardiograficzna próba obciążeniowa z zastosowaniem dobutaminy - leku przyspieszającego akcję serca przez zwiększenie objętości krwi, jaką serce tłoczy do naczyń krwionośnych w ciągu jednej minuty, a tym samym wywołującego stan podobny do stanu po wysiłku fizycznym. Podczas badania pacjentowi stopniowo, coraz większymi dawkami, podaje się dożylnie lek, a następnie, za pomocą echokardiografu, monitoruje się pracę serca przy zmieniającym się jego obciążeniu. Echokardiografia dobutaminowa trwa ok. 30 minut. Niestety badanie wysiłkowe w skrajnych przypadkach może skończyć się zatrzymaniem akcji serca, dlatego też gabinet w którym wykonuje się tego typu badanie musi być zabezpieczony pod kątem ratowania życia pacjenta tzn. musi być wyposażony w sprzęt typu defibrylator itp. Uzasadniając zarzut nieuprawnionego unieważnienia postępowania Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei przesłanki unieważnienia umowy wynikają z przepisu art. 457 ust. 1 ustawy pzp. W przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego katalog przesłanek jej unieważnienia ma - w przeciwieństwie do przetargów prowadzonych na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, gdzie unieważnienie postępowania jest zazwyczaj decyzją uznaniową zamawiającego - charakter enumeratywny, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Powyższe dodatkowo wzmacnia argumentacja dotycząca charakteru wady. Nie może być to jakakolwiek wada, ale wyłącznie wada, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp dotyczą kwestii podstawowych dla stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, tj. braku przesłania lub zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, niezachowania okresu standstill, itd. W literaturze przedmiotu (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Gawrońska-Baran Andrzela i in., WKP 2021) odnośnie zasad stosowania obligatoryjnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wskazano m.in.: „Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w komentowanym przepisie. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (zob. art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). (...) Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. (.) Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest wykazanie najpierw wady postępowania oraz jej nieusuwalności, a potem skutku w postaci niemożliwości zawarcia ważnej umowy finalnej. Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 p.z.p. wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). Niektóre z okoliczności, a mianowicie wymienione w art. 457 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., znajdą szersze wykorzystanie (np. w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie podstawowym), a niektóre gdy zawarto umowę ramową z naruszeniem tzw. okresu standstill (zawieszenia) bądź dopuszczono się pewnych nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów.” Ponieważ przepis art. 255 pkt 6 ustawy pzp jest co do zasady zbieżny z przepisem art. 93 ust 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP2004) właściwe jest przywołanie stanowiska orzecznictwa, w zakresie interpretacji art. 93 ust 1 w związku z art. 146 ust 1 uchylonej ustawy PZP2004. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 r., IV Ca 831/10, ZPO 2011/8, poz. 125) wskazał, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP2004 może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach, bowiem katalog przesłanek z art. 93 ustawy PZP2004 jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania. W wyroku z dnia 30 grudnia 2016 r. (KIO 2389/16) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że: Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada o istotnym znaczeniu. Nie może to być wada zwykła - jakakolwiek wada postępowania. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 99/20, wyrok KIO z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 532/13, wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1098/19, wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2412/19. Odwołujący podniósł, że przywołana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodna z ustawą, bowiem Zamawiający nie wykazał, aby odpowiedź na pytanie nr 40, którą obecnie Zamawiający uznaje za błędną, miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania, nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów, a żaden wykonawca nie kwestionował tej odpowiedzi przed złożeniem oferty, ani z tego tytułu nie poniósł jakichkolwiek konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący stoi na stanowisku, iż przywołana przez Zamawiającego „błędna odpowiedź na pytanie” nie stanowi wady postępowania, a tym bardziej nie stanowi wady istotnej, która dodatkowo powodowałaby niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Uzupełniająco zauważył, iż Zamawiający miał pełne prawo - z uwagi na specyfikę zamówienia - wymagać od wykonawców dostawy aparatu USG o określonych parametrach. Jednocześnie jednak Zamawiający winien dochować należytej staranności, tak przy opisie przedmiotu zamówienia, jak i w trakcie prowadzonego postępowania. Toteż uznać należy, że modyfikując treść SWZ i dopuszczając aparaty USG posiadające możliwość rozbudowy o moduł Stress Echo, Zamawiający podjął przemyślaną i uzasadnioną okolicznościami decyzję. Trudno zatem uznać za uzasadnione stwierdzenie, że „w postępowaniu została złożona oferta, która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał Zamawiający od przedmiotu zamówienia”. Dodał również, że nie można w takiej sytuacji zasadnie twierdzić, że modyfikacja SWZ poprzez odpowiedź na pytanie nr 40, stanowi istotną wadę postępowania, która musi powodować niemożność zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Gdyby bowiem przyjąć, że przedmiotowa modyfikacja mogła stanowić istotną wadę postępowania, uprawniającą Zamawiającego do jego unieważnienia, to w konsekwencji przyjąć należałoby, iż w każdym postępowaniu każda zmiana SWZ (a często kilkusetstronowych załączników) może stanowić podstawę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, co jest poglądem oczywiście chybionym i mogącym prowadzić do nadużywania instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiających, w celach zgoła odmiennych od tych, które przyświecały wprowadzeniu przepisu art. 225 (w tym pkt 6) do ustawy pzp. Nawet jednak, gdyby hipotetycznie stwierdzić, że przedmiotowa modyfikacja była błędem Zamawiającego, to zauważyć należy, że skutkami tej zmiany nie mogą zostać obciążeni wykonawcy, co wynika z zasad zamówień publicznych (art. 16 ustawy pzp). Podsumowując uzasadnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu 255 pkt 6 ustawy pzp Odwołujący wskazał, iż nie sposób uznać okoliczności podniesionych w informacji o unieważnieniu postępowania za spełniające przesłanki z ww. przepisu prawa. Zamawiający nie wykazał, że w postępowaniu wystąpiła istotna, a zarazem nieusuwalna wada, a ponadto, że wada ta miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający unieważnił postępowanie dopiero po otwarciu ofert, mimo że otrzymał jedną ważną ofertę (złożoną przez Odwołującego). Nawet gdyby Zamawiający utrzymywał, że popełnił błąd w odpowiedzi na pytanie nr 40 to powszechnie przyjętą w praktyce zamówień publicznych zasadą jest interpretacja wszelkich niejasności, dwuznaczności i niezgodności w dokumentach postępowania na korzyść wykonawcy. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2055/17. Trudno w tej sytuacji nie odnieść wrażenia, iż celem Zamawiającego w istocie jest to, by Odwołujący nie uzyskał przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza mając na uwadze to, jak bardzo chybione i wręcz kuriozalne są twierdzenia Zamawiającego o tym, że prowadzone przez niego postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak już wyżej zostało szczegółowo wyjaśnione, Zamawiający modyfikując SWZ poszerzył krąg wykonawców, którzy mogli zrealizować zamówienia - dopuszczenie w postępowaniu oferty z możliwością rozbudowy o moduł Stress Echo, w miejsce wcześniejszego wymogu posiadania przez aparat USG wbudowanego modułu, oczywiście powoduje zwiększenie konkurencyjności. Powołał się na wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2507/19. Unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający jednoznacznie wskazał parametr zamawianego aparatu, a dopiero po otwarciu ofert uznał, że parametr ten nie spełnia jego oczekiwań, uznać należy za rażące naruszenie przepisów pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji - zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp jest zatem uzasadniony. Niezależnie od powyższego, unieważnienie postępowania przez Zamawiającego bez zaistnienia przesłanek określonych przepisami ustawy pzp, także stanowi o prowadzeniu postępowania z oczywistym naruszeniem zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W literaturze (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Gawrońska-Baran Andrzela i in., opublikowano: WKP 2021) wskazano: „Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Za naruszenie zasady jawności postępowania należy uznać np. przypadki uchylania się przez zamawiającego od uzasadnienia unieważnienia przetargu ze względu na wadę widoczną wprost przy zapoznawaniu się z dokumentacją postępowania bądź znaną stronom postępowania przetargowego. Podanie w informacji kierowanej do wykonawców precyzyjnego i wyczerpującego uzasadnienia wskazującego na zaistnienie okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania przetargowego stanowi bezwzględną konieczność. W przeciwnym razie brak wymaganych informacji może uniemożliwić wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Nie będzie on bowiem w stanie właściwe odnieść się do rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania.” Z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 26 lipca 2021r. nie wynika w sposób jednoznaczny, czy Zamawiający unieważnia postępowanie z powodu błędnej odpowiedzi na pytanie nr 40, czy z powodu złożenia oferty niespełniającej wymagań Zamawiającego, czy też może z tego powodu, że „udzielone odpowiedzi na pytania przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę” (tak Zamawiający w akapicie 3 pisma). Z ostatniego cytowanego zapisu wynikałoby, że więcej niż jedna (a może nawet wszystkie) odpowiedzi na pytania były błędne - a nadto spowodowały skutek w postaci ograniczenia konkurencyjności. Niestety Zamawiający nie podaje żadnych przykładów zapisów SWZ, które w jego ocenie ograniczają konkurencję, ani nie wyjaśnia sposobu ograniczenia tej konkurencyjności. Jedynym konkretnym stwierdzeniem jest podanie, że ofertę w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca. Z praktyki postępowań o udzielenie zamówień publicznych wynika jednak, że tylko jedną ofertę otrzymują zamawiający bardzo często i nie jest to żaden powód do unieważnienia postępowania, ani też do stwierdzenia naruszenia uczciwej konkurencji. Odwołujący zauważył, że od chwili wejścia w życie poprzednio obowiązującej ustawy pzp, a zatem od dnia 2 marca 2004r. przepis art. 93 ust 1 pkt 1 obligował zamawiającego do unieważnienia postępowanie jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; konieczność złożenia co najmniej 2 ofert występowała jedynie w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę oraz w postępowaniu prowadzonym w trybie aukcji elektronicznej (art. 93 ust 1 pkt 2 i 3 PZP2004). A zatem od ponad 15 lat w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dopuszcza się jedną ofertę. Nadto, w nowych przepisach pzp unieważnienie postępowanie o udzielenie zamówienia jest możliwe jeżeli nie złożono żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo żadnej oferty (art. 255 pkt 1 PZP). Uzasadnienie informacji o unieważnieniu postępowania jest tak lakoniczne, że nie umożliwia merytorycznej polemiki w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego o naruszeniu uczciwej konkurencji - brak bowiem wyjaśnienia stanu faktycznego i stan prawnego oraz wyczerpującego wskazania powołanych jedynie z nazwy przesłanek. W dniu 12 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający nie przekazał kopii odwołania, ponieważ Odwołujący jest jedynym Wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 1 i 2 SWZ: „1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego dla potrzeb Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie - Aparat ultrasonograficzny - szt. 1. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zestawienie parametrów technicznych zawiera Załącznik nr 1 do niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia.” W poz. 61 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał wbudowany moduł Stress Echo wraz z modułem EKG. Pismem z dnia 2 lipca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na 49 pytań, które wpłynęły w postępowaniu. Część wniosków o zmianę treści SWZ została uwzględniona, natomiast w większości Zamawiający podtrzymał wymagania w zakresie parametrów technicznych sprzętu. W odpowiedzi na pytanie nr 40 dotyczące pkt 61 załącznika nr 1 do SWZ: „Czy Zamawiający dopuści do przetargu wysokiej klasy ultrasonograf renomowanego producenta, który posiada możliwość rozbudowy o moduł Stress Echo wraz z modułem EKG?” Zamawiający odpowiedział: „Tak, Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 7 lipca 2021 r. w postępowaniu wpłynęła jedna oferta Odwołującego na kwotę 393 120,00 zł. Pismem z dnia 26 lipca 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy pzp podając następujące uzasadnienie prawne i faktyczne: „Zgodnie z treścią art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 25.06.2021 r. opublikował postępowanie na zakup i dostawę ultrasonografu. W dniu 07.07.2021 r. nastąpiło otwarcie ofert. Złożona została 1 oferta. W trakcie badania złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ oraz udzielonymi odpowiedziami na pytania Zamawiający zauważył, iż błędnie udzielił odpowiedzi na pytania Wykonawców. Zamawiający wymagał, aby sprzęt posiadał wbudowany moduł Stress Echo wraz z modułem EKG, do wykonywania pogłębionych badań diagnostycznych u pacjentów z zaburzeniami kardiologicznymi. Błędnie udzielonymi odpowiedziami na pytania dopuszczono jedynie możliwość rozbudowy sprzętu o w/w moduł. Takie działanie Zamawiającego spowodowało, iż w postępowaniu została złożona oferta, która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał Zamawiający od przedmiotu zamówienia. W wyniku dalszej analizy dokumentacji Zamawiający stwierdził, iż udzielone odpowiedzi na pytania przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia oraz modyfikacje wprowadzone w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania stanowią znaczący element, który warunkuje złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty przez zainteresowanych Wykonawców. Nie jest możliwe w toku badania i oceny ofert ani dokonanie zmiany wymagań określonych w SWZ, ani poprawienie błędów popełnionych przez Zamawiającego podczas udzielania odpowiedzi na pytania. Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z podstawowymi zasadami zapewniającymi zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Swoim działaniem Zamawiający nie może doprowadzać do sytuacji, w której dany produkt będzie postawiony na pozycji uprzywilejowanej, nie powinien doprowadzać do ograniczenia kręgu potencjalnych Wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu i złożeniem swojej oferty oraz pozbawiać ich uzyskania zamówienia, z uwagi na ryzyko unieważnienia umowy, wynikającego z błędu popełnionego przez Zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania, który nie jest możliwy do usunięcia w ramach wykonanych przez niego czynności. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał, iż dalsza kontynuacja postępowania odbywała by się z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co przyniosłoby negatywne skutki nie tylko dla Zamawiającego, ale również dla Wykonawców, dlatego też unieważnia niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.” Artykuł 16 pkt 1 - 2 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 ustawy pzp: „Art. 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.” Zgodnie z art. 459 ust. 1 ustawy pzp: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie: 1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1.” Artykuł 260 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się przede wszystkim do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp. W ocenie Izby, podstawy faktyczne i prawne przywołane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania nie uprawniały Zamawiającego do dokonania tej czynności, gdyż nie wypełniły się przesłanki zawarte w art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 ustawy pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Zamawiający upatrywał wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady w dokonaniu modyfikacji SWZ niezgodnie z własnymi potrzebami oraz w udzieleniu błędnych odpowiedzi na pytania wykonawców, tym samym w opisaniu przedmiotu zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Ponadto, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie oraz argumentacji zaprezentowanej na rozprawie Zamawiający dostrzega również wadę postępowania w sposobie odpowiedzi na pytania wykonawców i niewyrażeniu zgody na modyfikację parametrów technicznych sprzętu, co w jego ocenie spowodowało ograniczenie konkurencji i złożenie oferty w postępowaniu przez jednego Wykonawcę. Izba zauważa, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania jako podstawę faktyczną unieważnienia wskazał wadę polegającą na modyfikacji SWZ i dopuszczeniu zaoferowania aparatu USG z możliwością wbudowania modułu Stress Echo zamiast z obligatoryjnym posiadaniem przez aparat ww. modułu, co doprowadziło do ograniczenia konkurencji i złożenia oferty wyłącznie przez Odwołującego. Co do pozostałych odpowiedzi na pytania Zamawiający nie odniósł się w zawiadomieniu w sposób konkretny, a jedynie stwierdził, że w jego ocenie spowodowały ograniczenie konkurencji. Próba uszczegółowienia powyższych okoliczności, które w ocenie Zamawiającego stanowiły wadę postępowania nastąpiła dopiero w postępowaniu odwoławczym, tym samym argumentację tą należy uznać za spóźnioną. Co więcej, Zamawiający nawet na rozprawie nie skonkretyzował jakie elementy opisu przedmiotu zamówienia spowodowały ograniczenie konkurencji, a w odniesieniu do modyfikacji dotyczącej modułu Stress Echo również nie przedstawił przełożenia tej modyfikacji na decyzje wykonawców co do niezłożenia oferty, przyznając że nie posiada wiedzy w tym zakresie. Dowody złożone przez Zamawiającego a dotyczące wyliczenia odpowiedzi na pytania przez dwóch z czterech potencjalnych wykonawców zadających pytania w postępowaniu nie przedstawiają skali ewentualnego ograniczenia konkurencji, szczególnie że sam Zamawiający nie wyartykułował ani w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ani w postępowaniu odwoławczym w jaki sposób opis przedmiotu zamówienia zablokował dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom. Abstrahując od powyższego, w ocenie Izby przywoływane przez Zamawiającego okoliczności nie stanowiły wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy pzp, a jedynie świadczyły o tym, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi oczekiwaniami. Podkreślić należy, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania i po jego stronie leży dochowanie należytej staranności w przygotowaniu postępowania, w tym opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami, jak i dokonanie analizy, czy wymagane parametry techniczne aparatu nie ograniczają konkurencji. Obowiązek ten nie ustaje również na etapie prowadzonego postępowania, kiedy Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców podejmuje decyzje co do ewentualnej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć należy, że skutki wynikające z błędów czy przeoczeń Zamawiającego w tym zakresie w żadnym wypadku nie mogą obciążać wykonawców składających oferty w postępowaniu zgodnie z ukształtowanym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie stanowi instytucji pozwalającej Zamawiającemu na korygowanie każdej błędnej decyzji w postępowaniu, a jedynie takiej wady, która jako niemożliwa do usunięcia jednocześnie powoduje, że zawarta w postępowaniu umowa mogłaby podlegać unieważnieniu na jednej z podstaw określonych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu zamówienia, a Odwołujący złożył ofertę w odniesieniu do tak ukształtowanego opisu. W postępowaniu nie występuje żadna nieścisłość czy niejednoznaczność, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu badanie i ocenę złożonej przez Odwołującego oferty. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców aby składali oferty zgodne z jego oczekiwaniami, które to oczekiwania jednak nie zostały odzwierciedlone w treści SWZ. Co więcej, Zamawiający w ogóle nie przeprowadził analizy jak dokonana modyfikacja opisu ma przełożenie na zawarcie umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Żadna z przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp w postępowaniu nie wystąpiła. Odnosząc się do argumentów dotyczących ograniczenia konkurencji i złożenia oferty wyłącznie przez Odwołującego, to podkreślić należy, że również ta okoliczność, której jak już wskazano, Zamawiający sam nie jest pewny, nie stanowi podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Dlatego też, dowody złożone przez Odwołującego - specyfikacje techniczne aparatów USG: ACUSON Redwood producent Siemens, Aloka Arietta 750VE - producent Hitachi, Aloka Arietta 850 - producent Hitachi Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w żadnym wypadku złożenie w postępowaniu oferty przez jednego wykonawcę, nie oznacza, że w postępowaniu doszło do ograniczenia konkurencji, a tym bardziej okoliczność ta nie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Argumentację Zamawiającego należało uznać za niezasadną i nielogiczną, również w kontekście złożonych przez Odwołującego dowodów - informacji o wyborze przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w różnych postępowaniach, w których wpłynęła jedna oferta. Skoro Zamawiający otrzymał ofertę na realizację zamówienia, którą może zbadać i ocenić w oparciu o postanowienia SWZ, dokonać wyboru, a następnie zawrzeć ważną umowę na realizację zamówienia publicznego to stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie zaistniała. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp zasługiwał więc na uwzględnienie. W ocenie Izby, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy pzp, gdyż Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Ponadto, Zamawiający w sposób lakoniczny stwierdził, że udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców ograniczyły konkurencję. Zamawiający poza modyfikacją modułu Stress Echo nie wskazał na żadne konkretne podstawy faktyczne, elementy opisu przedmiotu zamówienia, które spowodowały ograniczenie konkurencji. Jak pokazało postępowanie odwoławcze, Zamawiający uznawał bliżej nieokreślone odpowiedzi na pytania i niedopuszczenie do zmiany opisu przedmiotu zamówienia za wadę postępowania. Podkreślić należy, że szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności zamawiającego ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego sformułowania i uzasadnienia zarzutów odwołania przez wykonawcę podważającego czynności zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający dopiero na rozprawie złożył dowody, które miały określać, które odpowiedzi na pytania uniemożliwiły dwóm potencjalnym wykonawcom złożenie ofert. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert niezasadnie uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a decyzja o unieważnieniu postępowania zawierała braki zarówno w zakresie uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, co naruszało zasadę przejrzystości postępowania. Na zakończenie podkreślić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy ona konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 18 …

…Sygnatura akt: KIO 3399/24 POSTANOWIENIE z 10 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik – Zawalska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 10 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 16 września 2024 r. przez wykonawcę ubiegających się o udzielenie zamówienia MEDISO POLSKA Sp. z o.o. Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu – Instytucja Województwa Małopolskiego postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Uz as adnienie Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu – Instytucja Województwa Małopolskiego (ul. Młyńska 10, 33-300 Nowy Sącz) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup wyposażenia dla Zakładu Medycyny Nuklearnej Szpitala Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu” Numer referencyjny: DA.261.1.37.2024 (dalej Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 16 września 2024 r. odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielnie zamówienia MEDISO POLSKA Sp. z o.o. Łódź (ulica Al. Piłsudskiego 133D, 92-318 Łódź) (dalej odwołujący). Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 Postępowania od: -czynności badania i oceny oferty odwołującego, - czynności odrzucenia oferty odwołującego, -zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej, - czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu pomimo, że nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 255 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie Postępowania i uznanie, że wszystkie złożone oferty w Postępowaniu podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a Postępowanie nie powinno zostać unieważnione; 4) art. 253 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego; 5) art. 128 ust. 4 i 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień; 6) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wnosiło nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonania wyrobu oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego 20 września 2024 r. zgłosił wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Warszawa (ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa). Zgłoszenie dokonane zostało w związku z dokonanym przez zamawiającego zawiadomieniem o wniesieniu odwołania i przesłaniu jego kopii oraz wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym drogą elektroniczną 17 września 2024 r. Izba w oparciu o dokumenty postępowania (SWZ i ogłoszenie o zamówieniu publicznym, oferty, wezwanie do wyjaśnień i wyjaśnienia, oraz decyzję o odrzuceniu ofert i unieważnieniu Postępowania) ustaliła, że wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne oraz, że w Postępowaniu w ramach skarżonej odwołaniem części nr 1: 1. zostały złożone dwie oferty: oferta zgłaszającego przystąpienie i oferta odwołującego. 2. Po sprawdzeniu ofert pod względem merytorycznym (w tym m.in. po zapoznaniu się z wyjaśnieniami ich treści) obie oferty zostały odrzucone i Postępowanie unieważnione w oparciu o art. 255 pkt 2 Pzp. 3. Informacja o odrzuceniu ofert i unieważnieniu Postępowania opublikowana została 4 września 2024 r. Zgodnie z art. 515 Pzp odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Stąd wobec przekazania informacji o czynności odrzucenia ofert i unieważnienia Postępowania 4 września 2024 r. termin złożenia odwołania z uwzględnieniem art. 509 ust. 1 i 2 Pzp upłynął 16 września 2024 r. Zgodnie z art. 525 Pzp zgłoszenie przystąpienia przysługuje wykonawcy posiadającemu interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Warunkiem skorzystania z ochrony prawnej przewidzianej Pzp dla zgłaszającego przystąpienie jest więc posiadanie statusu wykonawcy i legitymacji do wniesienia środka. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp, przez wykonawcę należy „rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. Status wykonawcy przysługuje więc podmiotowi, który ubiega się o udzielenie zamówienia, a więc złożył ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zakres podmiotów legitymowanych do wnoszenia przystąpienia winien uwzględniać dynamiczny charakter definicji wykonawcy zawartej w art. 7 pkt 30 Ustawy. Stąd na różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przymiot wykonawcy będzie przysługiwał rożnym grupom podmiotów, np. ci z wykonawców, którzy nie złożyli ofert, po upływie terminu składania ofert nie będą już wykonawcami. Podobnie wykonawca, który został wykluczony z przetargu ograniczonego (na etapie rozpatrywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), nie ma przymiotu wykonawcy w trakcie oceny ofert". (J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 528). W przedmiotowej sprawie oferta ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego została odrzucona. Wykonawca nie złożył odwołania. Termin do złożenia środka zaskarżenia upłynął bezskutecznie przed zgłoszeniem przystąpienia. Wobec niezłożenia środka zaskarżenia wraz z upływem terminu na dokonanie rzeczonej czynności wykonawca świadomie i dobrowolnie zrezygnował z dalszego udziału w Postępowaniu i w konsekwencji utracił status wykonawcy i wiążące się z nim prawo korzystania ze środków ochrony prawnej, w tym zgłoszenia przystąpienia. Stąd izba uznając zgłoszenie przystąpienia za bezskuteczne odmówiła GE Medical Systems Polska sp. z o.o. Warszawa prawa udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający pismem z 9 października 2024 r. uwzględnił odwołanie w całości. Zgodnie z normą art. 568 pkt. 3 Ustawy izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (…) o którym mowa w art. 522. Zgodnie z art. 522 ust. 1 Ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stąd na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) 437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę uiszczonego w wysokości uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ……………………………… 5 …

…Sygn. akt: KIO 2902/22 WYROK z 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2022 r. przez wykonawcę G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. K. DIAG-MED z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach, przy udziale wykonawcy SYSMEX Polska sp. o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach, i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. K. DIAG-MED z siedzibą w Pruszkowie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Puławach na rzecz Odwołującego G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. K. DIAG-MED z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2902/22 Uzasadnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dzierżawa analizatorów hematologicznych z dostawą odczynników dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Puławach", nr referencyjny ZM 39/230/2022. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). W dniu 2 listopada 2022 roku wykonawca G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. K. DIAG-MED z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący lub DIAG-MED) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że oferta złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a w konsekwencji: 2. powrotu do etapu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 3. zakończenia postępowania przez zawarcie umowy Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zastanie na rozprawie (faktura). W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Na wstępie Odwołujący przedstawił zarys sprawy: 1. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach (dale) jako „Zamawiający") prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dzierżawa analizatorów hematologicznych z dostawą odczynników dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Puławach. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa analizatorów hematologicznych z zakupem i dostawą odczynników, dla potrzeb Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Puławach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający opis wymaganych parametrów zamawianych urządzeń przedstawiony został w Załączniku nr 4 do SWZ pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia". 2. Otwarcie ofert nastąpiło w dn. 5.08.2022 r. W postępowaniu zostały złożone następujące oferty : - Odwołującego - G. K. DIAG MED (ul. Modularna 11 A, bud. H3 02-238 Warszawa) z ceną 338 018,40 zł brutto; - Wykonawcy - SYSMEX Polska Sp. z o.o. (al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa) z ceną 403 768,80 zł brutto. Oferta Odwołującego jest pierwszą w kolejności w rankingu ofert najkorzystniejszych. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi 380 000,00 zł netto. 3. W dniu 27.09.2022 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. 4. w dniu 29.09.2022 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo wskazujące na nieprawidłowość czynności odrzucenia swojej oferty. 5. w dniu 30.09.2022 r. Zamawiający unieważni! czynność odrzucenia oferty Odwołującego i dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 6. Zamawiający do dnia 28.10.2022 r. nie zaprosił Odwołującego do zawarcia umowy, unikał kontaktu z Odwołującym. 7. W dniu 28.10.2022 r. Zamawiający dokonał unieważnienia. Dalej Odwołujący przechodząc do omawiania zarzutu wskazał: Aby możliwe (i konieczne) było unieważnienie postępowania na podstawie art 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: 1. Postępowanie jest obarczone wadą; 2. Wada jest nieusuwalna; 3. Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przyznającego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1. Odwołujący ocenił, że w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przestanki unieważnienia postępowania - nie zaszły. Odwołujący podniósł, że powodem unieważnienia postępowania są trzy okoliczności, które zdaniem Zamawiającego wskazują na niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, który w konsekwencji ma powodować brak możliwości porównania ofert: 1) Brak zawarcia w OPZ wymogu posiadania MICRO R i MACRO R przez obydwa analizatory - w zakresie podstawowych parametrów morfologii krwi obwodowej: Odwołujący zacytował część uzasadnienia unieważniania postępowania: „4. Parametry diagnostyczne raportowane na wyniku : MCV, MCH , MCHC, PLT, NEUR # %, LIMPH # % , MONO # %, EO # %, BASO # %, IG # %, MPV # %, P-LCR , PDW , PCT, MICRO R, MACRO R w tym RBC, HCT, HGB, PLT, WBC jako parametry mierzone.” Zamawiający wymieniając podstawowe parametry morfologii krwi obwodowej nie doprecyzował, że MICRO R i MACRO R wymaga dla obu analizatorów, czego konsekwencją jest złożenie nieporównywalnych ofert, albowiem wykonawca Sysmex Polska sp. z o,o. z siedzibą w Warszawie zinterpretował ww. zapis, że dotyczy on obu analizatorów, natomiast wykonawca DIAG-MED G. K. z siedzibą w Warszawie, że postawiony wymóg dotyczy tylko jednego z niech.” Odwołujący wskazał, że tego rodzaju stwierdzenie jest bezpodstawne - podkreślał, że powyższy element w ogóle nie jest wadą postępowania. Przedmiotowy wymóg został spełniony przez obydwu wykonawców i co istotne - nie powoduje nieporównywalności ofert. Przedmiotowy wymóg nie był kwestionowany przez żadnego wykonawcę. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający próbuje wprowadzić nowy wymóg - wprowadzenia MICRO R i MACRO R dla obydwu analizatorów. Nie jest to natomiast wada obecnego postępowania. 2) Brak zawarcia w OPZ wymogu przesyłania wyników on-line bezpośrednio z analizatora; Odwołujący zacytował część uzasadnienia unieważniania postępowania: „36. Zapewnienie w ramach umowy udziału w zewnętrznej kontroli jakości producenta, wyniki wysyłane on-line po każdym pomiarze.” Zamawiający zawarł nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, albowiem nie doprecyzował, że wyniki mają być wysyłane automatycznie bezpośrednio z analizatora.” Odwołujący stwierdził, że sformułowanie to jest wystarczająco precyzyjne i umożliwia konkurencję. Zewnętrzna kontrola jakości producenta przez wyniki wysyłane on-line po każdym pomiarze jest spełniona przez obydwu wykonawców. W przedmiotowym postanowieniu nie ma nic nieprecyzyjnego. Ewentualna kwestia wysyłania automatycznego bezpośrednio z analizatora - nie stanowi nieprecyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia, mogłaby stanowić ewentualny kolejny wymóg - prowadzący do ograniczenia konkurencyjności (wskazujący na urządzenie oferowane przez Sysmex). 3) Brak zawarcia w OPZ wymogu, żeby tryb LOW-WBC był wybierany „manualnie" Odwołujący zacytował część uzasadnienia unieważniania postępowania: „Minimum jeden z analizatorów posiada dodatkowy tryb pomiaru WBC przy próbkach leukopenicznych (tzw. LOW WBC) możliwość dodatkowej weryfikacji pomiaru i wyboru tego trybu czasu przez użytkownika.” Zamawiający zawarł nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, albowiem nie doprecyzował, ze tryb IOW WBC ma być wybierany „manualnie", co wywołało negatywny skutek w postaci odmiennych złożenia nieporównywalnych ofert.” Odwołujący stwierdził, że sformułowanie to jest wystarczająco precyzyjne i umożliwia konkurencję. Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie upatruje „nieprecyzyjności" w braku wskazania, że tryb „LOW_WBC" ma być wybierany „ręcznie" - zupełnie bezzasadnie. Stanowiłoby to nowy wymóg - prowadzący do ograniczenia konkurencyjności (wskazujący na urządzenie oferowane przez Sysmex). Dalej Odwołujący wskazał, że co istotne - wszystkie trzy obecnie wskazywane „przyczyny" przez Zamawiającego - to postanowienia zgodne z przepisami, precyzyjne i umożliwiające uczciwą konkurencję. Przyjęcie nowych wymogów (bo do tego sprowadza się obecna próba Zamawiającego) stanowiłoby sprowadzenie treści SWZ pod produkt jednego wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający błędnie upatruje „nieprecyzyjności" w „nieporównywalności" ofert - jego opis przedmiotu zamówienia umożliwia konkurencję wykonawców w ramach przedstawianych przez nich produktów, które są porównywalne. Ewentualne kwestie sposobu uzyskiwania danej funkcjonalności nie mają dla odbiorcy (w tym przypadku Zamawiającego) — żadnego znaczenia. Reasumując Odwołujący stwierdził, że przedstawiane przez Zamawiającego przyczyny - w ogóle nie są wadami postępowania, ale wręcz przeciwnie - umożliwiają konkurencję. Dalej Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego wada postępowania musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający musi więc przyporządkować do stwierdzonej wady postępowania - odpowiednią przesłankę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dn. 27.04.2017 r. o sygn. akt KIO 752/17 oraz wyrok z dn. 22.09.2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1893/17. Ponadto Odwołujący wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, które nie ułożyło się po ich myśli, przywołujący wyrok KIO z dn. 30.11.2020 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2941/20. Odwołujący podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana, bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Jako przykład wskazał, że zamawiający mogliby celowo wprowadzać błędy czy też nieprecyzyjność w opisie przedmiotu zamówienia celem unieważnienia postępowania i rozpisania na nowo nowego, już z tzw. „odkrytymi kartami", tj. pełnymi wycenami wykonawców, jest to o tyle istotne, że tzw. „odkrycie kart" nawet przy lekko zmienionej SWZ niweluje jakakolwiek przewagę konkurencyjną jednego wykonawcy nad drugim. Odwołujący wskazał, że właśnie w takiej sytuacji znajduje się on obecnie, bo przygotował wiążącą ofertę, spełniającą wymagania zamawiającego, mieszczącą się w budżecie i co najważniejsze bardziej konkurencyjną cenowo Od pozostałych wykonawców. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. Odwołujący podkreślił również, że w niniejszej sytuacji Zamawiający nie podał uzasadnienia dla wszystkich przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający powinien wykazać: — wadę, — niemożliwą do usunięcia, — uniemożliwienie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w niniejszym przypadku Zamawiający wskazał jedynie „wady" oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia" natomiast nie uzasadnił, dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający ograniczył się jedynie do gołosłownego stwierdzenia „należy wyjaśnić, że zachodzi związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy faktem sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny a faktem, iż złożono do postępowania nieporównywalne oferty, a wynikowo, koniecznością unieważnienia ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.". W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wykazać, że niemożliwe jest zawarcie umowy „niepodlegającej" unieważnieniu. Określenie to oznacza, że Zamawiający musi wykazać, że zawarcie umowy w obecnym kształcie powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. W tym miejscu Odwołujący przywołał wyrok KIO z dn. 18.11.2021 r. sygn. akt KIO 3204/21 oraz z dn. 27.12.2021 r. sygn. akt KIO 3596/21. Podsumowując Odwołujący wskazał, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie błędnie przyporządkował „przyczyny" które wskazał w unieważnieniu - z „wadą postępowań" o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób interpretuje orzecznictwo, które przytoczył w treści unieważnienia postępowania. Odwołujący podniósł, że uwzględnienie obecnej czynności Zamawiającego doprowadziłoby do tego, że Zamawiający ograniczyłby opis przedmiotu zamówienia do jednego wykonawcy a ponadto - w sposób arbitralny zmieniałby wymagania SWZ po terminie składania ofert. Odnosząc się do drugiego z zarzutów Odwołujący wskazał, że zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutu nr 1. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nie unieważniłby go. W takim przypadku zamówienie uzyskałby Odwołujący, bowiem jego oferta nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W związku z tym zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 15 listopada 2022 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca SYSMEX Polska sp. o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego odpowiada prawdzie, więc nie wymaga powtórzenia. Uzupełniająco Izba ustaliła, że Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postepowania z dn. 8.10.2022 r., Wskazał co następuje ”Zamawiający, działając na mocy art. 260 ustawy z dnia 11 września 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp, zawiadamia o unieważnieniu postępowania. Podstawa prawna — art. 255 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych — postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający wszczął ww. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Jego przebieg oraz złożone oferty stanowią dowód na okoliczność, że kumulatywnie obarczone jest ono dwoma wadami. Pierwsza polega na tym, że sporządzony opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, druga natomiast, że w ramach sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia zawarł wzajemnie sprzeczne zapisy, których spełnienie jest „jednocześnie” niemożliwe. Nadto co najistotniejsze, że po momencie złożenia ofert, tej wady już nie sposób uchylić, gdyż skutek w postaci wady postępowania jest już trwały i nieodwracalny. 1. Parametry diagnostyczne raportowane na wyniku: MCV, MCH, MCHC PLT. IIMPH # 4 £0#%. baso#%,/G # 96, PQCR PDW, MICRO R. MACRO R w tym RBC, HCT, HGBc PU, WBC jako parametry mierzone Zamawiający wymieniając podstawowe parametry morfologii krwi obwodowej nie doprecyzował, że MICRO R i MACRO R wymaga dla obu analizatorów, czego konsekwencją jest złożenie nieporównywalnych ofert, albowiem wykonawca Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zinterpretował ww. zapis, że dotyczy on obu analizatorów, natomiast wykonawca DIAG-MED G. K. z siedzibą w Warszawie, że postawiony wymóg dotyczy tylko jednego z nich. 2. Zapewnienie w ramach umowy udziału w zewnętrznej kontroli jakości producenta, 36 wyniki wysyłane on-line po każdym pomiarze Zamawiający zawarł nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, albowiem nie doprecyzował, że wyniki mają być wysyłane automatycznie bezpośrednio z analizatora. 3.Minimum jeden z analizatorów posiada dodatkowy tryb WBC przy próbkach leukopenicznych (tzw. LOW WBC) możliwość dodatkowej weryfikacji pomiaru i wyboru tego trybu przez użytkownika. Zamawiający zawarł nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, albowiem nie doprecyzował, że tryb LOW-WBC ma być wybierany „manualnie", co wywołało negatywny skutek w postaci odmiennych złożenia nieporównywalnych ofert. Sporządzony opis przedmiotu zamówienia był dalece nieprecyzyjny, a tym samym pozostający w kolizji z treścią art. 99 ust. 1 ustawy PZP, która nakazuje, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym Zamawiający zmuszony jest stwierdzić, że jego opis nie spełnia ww. wymogu i że naruszył on zasadę uczciwej konkurencji (art. 99 ust. 4 PZP). W związku z powyższym Zamawiający zmuszony jest podjąć decyzję o unieważnieniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż postępowanie to obarczone jest wadą o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy PZP, z którego dyspozycji wynika, że unieważnia się postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy wyjaśnić, zachodzi bezpośredni związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy faktem sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny a faktem, iż złożono do postępowania nieporównywalne oferty, a wynikowo, koniecznością unieważnienia ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób opisany powyżej, nie pozwala Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w ustawowym rozumieniu tego pojęcia, która zaspokaja usprawiedliwione potrzeby Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić Wykonawcom na przygotowanie oferty. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 roku sygn. akt CSK 626/13, że w przepisach PZP ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SWZ. Jeżeli więc, tak jak ma to miejsce w tym przypadku, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert przez Wykonawców, to ma on obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności, unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP. Wada w niniejszym postępowaniu uzasadniająca unieważnienie postępowania istotna i nieusuwalna, a przede wszystkim niesie ryzyko uzyskania przedmiotu zamówienia nie odpowiadającego rzeczywistym intencjom i potrzebom Zamawiającego. (KIO 1869/17). Zważyć bowiem należy, że na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), nie ma jakiejkolwiek możliwości „poprawienia” sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia. Usunięcie tych wad jest niemożliwe inaczej niż poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem absolutnie „paraliżują” one całe postępowanie. Na przesłankę z pkt 6 art. 255 ustawy PZP składają się dwie okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje unieważnienie postępowania. Po pierwsze, konieczne jest istnienie tak istotnej wady postępowania, że jest ona niemożliwa do usunięcia — a przez to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wada postępowania, która ma być podstawą jego unieważnienia, musi mieć więc charakter nieusuwalny i powodujący równocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek istnienia tej wady, względnie nieważna (będzie podlegać unieważnieniu). Ze względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu „(...) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (...)” wada ta musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w ustawie procedur sanacyjnych. Za wyrokiem KIO z 11 kwietnia 2013 r., KIO 741/13: „Przesłanka unieważnienia postępowania określona w tym przepisie składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Przesłanki skutkujące unieważnieniem umowy określa art. 146 ust. 1 PZP (ustawy z 2004 r.)". Po drugie, należy dodać, że wada, o której mowa w art. 255 pkt 6 PZP, musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Treść art. 255 pkt 6 PZP nie pozostawia zatem wątpliwości, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być obarczone stwierdzoną przez zamawiającego wadą, która na danym etapie postępowania, na którym została stwierdzona, nie może być usunięta. Tym samym na tym etapie postępowania, na jakim się ono obecnie znajduje, Zamawiający nie może zastosować żadnej z procedur sanacyjnych przewidzianych ustawą — Prawo zamówień publicznych w celu usunięcia stwierdzonej wady (por. wyr. KIO z 28 maja 2010 r., KIO 889/10). Per analogia por. zgodnie z wyr. z 11 lutego 2013 r., KIO 224/13: „W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 146 ust. 6 PZP (ustawy PZP z 2004 r., który to przepis jest identyczny z zakresem art. 255 pkt 6 ustawy PZP z 2019 r.). Stwierdzone wady postępowania mogły bowiem mieć znaczący wpływ na jego wynik, gdyż z uwagi na sprzeczne z regułami ustawowymi niesprecyzowanie sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie można było na warunkach porównywalnych doprowadzić do wyboru oferty. Zachodziły wszelkie podstawy do stwierdzenia, iż jest ono obarczone wadą nieusuwalną i niemożliwą do usunięcia na rozważanym etapie postępowania. Zamawiający nie mógł uzupełnić treści ogłoszenia i siwz w zakresie warunków udziału przez wskazanie jakich zezwoleń wymaga od wykonawcy. Wykonawcy również nie mogą uzupełnić złożonych ofert ponad dokumenty wymagane. (...) Brak jednoznacznej informacji o tym jakie uprawnienia pozwalają na udział w przetargu, a szczególnie reakcja wykonawców wskutek tego zaniechania mogłaby wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Zaniechania zamawiającego spowodowały rozbieżność w rozumieniu warunku przez wykonawców oraz pozostawiły decyzje o rodzaju i zakresie niezbędnych uprawnień wykonawcom. Tym samym skutkowało to wadą postępowania niemożliwą do usunięcia, która stanowi obligatoryjną przesłankę unieważnienia przetargu”. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Stosownie do art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. ustawy Pzp, stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawieustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego ( Dz.U. z 2020 r. 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z przepisemustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do tezy orzeczenia KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2055/17 z 17.10.2017 r., w którym wskazano, że "Do zastosowaniaustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r.ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane wPrawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem". {Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, ma brzmienie analogiczne do jego brzmienia w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne.} Tym samym, wada postępowania skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania musi stanowić niejako wadę „kwalifikowaną” skutkiem jakim jest niemożność zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. W ocenie Izby, prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego wątpliwości co do treści postanowień SWZ, stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania nie są wątpliwościami, które winny skutkować unieważnieniem postępowania. Po analizie SWZ Izba doszła do przekonania, że Zamawiający ma możliwość badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu. W ocenie Izby, nieprawidłowości zauważone przez Zamawiającego nie stanowią wady, która uzasadnia unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te (jeśli w ogóle można mówić o ich wystąpieniu) nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, że „że na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), nie ma jakiejkolwiek możliwości „poprawienia” sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia. Usunięcie tych wad jest niemożliwe inaczej niż poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem absolutnie „paraliżują” one całe postępowanie.” Oczywiście na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości poprawienia czy też jakiejkolwiek zmiany opisu przedmiotu zamówienia, jednakże w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu nie jest to konieczne dla jego rozstrzygnięcia. Jak wskazano powyżej, niedopuszczalne jest podejmowanie przez Zamawiających arbitralnych decyzji o unieważnieniu postępowania bez wypełnienia przesłanek przewidzianych ustawą, gdyż celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia. Izba analizując przebieg postępowania dostrzegła, że Zamawiający wykazywał się dużą niepewnością co do postawionych przez siebie wymagań, na co wskazuje uchylanie każdej z dotychczasowych decyzji o wyborze/ odrzuceniu oferty. To właśnie te działania Zamawiającego i brak jego konsekwencji „paraliżowały” postępowanie. W ocenie Izby, przygotowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, pozwalał na identyfikację zamówienia i wymagań Zamawiającego. Tezę tę potwierdza również brak pytań wykonawców na etapie przed składaniem ofert, w zakresie elementów OPZ, w których Zamawiający dopatruje się niejednoznaczności. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że w przypadku istnienia wątpliwości co do sposobu rozumienia poszczególnych postanowień SWZ podlegają one wykładni. Ocena wymagań Zamawiającego, winna być dokonywana zgodnie z ich literalnym brzmieniem i uwzględnieniem techniki opisywania przedmiotu zamówienia stosowanej przez Zamawiającego. Fakt konieczności pewnej interpretacji czy też wykładni postanowień SWZ nie przesądza jeszcze o wystąpieniu wady o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba doszła do przekonania, że postanowienia SWZ wskazane przez Zamawiającego jako podstawa do unieważniania postępowania są na tyle precyzyjne, że mogą być one podstawą badania i oceny ofert. Tym samym, Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, że wątpliwości interpretacyjne są tak duże, że uniemożliwiają osiągnięcie celu postępowania jaki Zamawiający założył. Nie potwierdzają tego złożone oferty. W wielu przypadkach jest tak, że wykonawcy w jakiś sposób interpretują SWZ lecz kluczową kwestią jest czy taka interpretacja jest uzasadniona w świetle postanowień SWZ i stanowi ona podstawę do oceny oferty, a nie do unieważniania postępowania. Odnosząc się poszczególnych aspektów w których Zamawiający dopatrywał się niejednoznaczności należy zauważyć co następuje. Izba uwzględniła zarzut Odwołującego uznając, że postanowienia SWZ są wystarczająco jasne i precyzyjne dla dokonania badania i oceny ofert, jednakże częściowo nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do sposobu odczytywania wymagań SWZ. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez Zamawiającego zawierał zapisy wewnętrznie sprzeczne (wykluczające się), co czyniło niemożliwym złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert. W trakcie rozprawy Zamawiający doprecyzował, że owej sprzeczności dopatruje się w związku z tym, że tytuł załącznika dot. automatycznych analizatorów hematologicznych w liczbie mnogiej, co miało sugerować, iż wszystkie postanowienia odnoszą się do obu oferowanych analizatorów, po czym został wprowadzono wyjątek dot. trybu pomiaru WBC, który dot. tylko jednego z analizatorów (...). Jako przykład owej sprzeczności podał Zamawiający również parametr z wiersza 4 - Mikro R i Makro R, gdzie jeden z wykonawców uważał, iż powinien zaoferować oba analizatory realizujące tę funkcjonalność, a drugi z wykonawców uznał, że wystarczające jest, żeby analizator główny realizował tę funkcjonalność. Izba ustaliła i zważyła w tym zakresie, że tytuł Załącznika nr 4 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia Automatyczne analizatory hematologiczne jest uzasadniony ze względu na fakt, iż Zamawiający zamierza wydzierżawić dwa analizatory: główny i zastępczy, co wynika z pkt 1 i 3 ww. załącznika. Jednocześnie Zamawiający w przedmiotowym załączniku wskazywał, które z wymagań ma spełniać co najmniej jeden z analizatorów np. w pkt 5 i 7 używając sformułowania „jeden z analizatorów”. Takie spełnianie poszczególnych wymagań, było więc precyzyjnie wskazane. Zamawiający w opisie pozycji 4 obejmującej m.in. parametry MICRO R, MACRO R nie zastosował sformułowania „jeden z analizatorów”, wobec czego należy przyjąć, że wymaganie to dotyczy obu analizatorów. Tym samym, z systematyki opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż nieuzasadniona jest interpretacja tego postanowienia dokonana przez Odwołującego i wskazująca, że wymagania opisane w poz. 4 Załącznika nr 4 do SWZ powinny być spełnione tylko przez jeden z analizatorów. Tym bardziej, że poz. 4 wskazywała na kilka parametrów, a tylko dwa z nich nie są spełnione przez aparat zastępczy oferowany przez Odwołującego. Odwołujący nie przedstawił racjonalnej argumentacji przemawiającej za odczytaniem wymagania z poz. 4 Załącznika nr 4 do SWZ, zgodnie z jego oczekiwaniami. Dla oceny wymagań Zamawiającego bez znaczenia obecnie jest argumentacja, iż te dwa parametry mają charakter poboczny i nie są używane jako rutynowe. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie sprecyzował swoje wymagania co do konieczności raportowania również tych dwóch parametrów, więc taką argumentację nalży uznać za spóźnioną. Co do aspektu OPZ określonego w poz. 36 „Zapewnienie w ramach udziału w zewnętrznej kontroli jakości producenta, wyniki wysyłane on-line po każdym pomiarze”. Izba doszła do przekonania, że również to postanowienie jest precyzyjne. Izba w tym zakresie podziela stanowisko Odwołującego, iż ewentualna kwestia wysyłania automatycznego bezpośrednio z analizatora - nie stanowi nieprecyzyjności. W ocenie Izby, w sytuacji gdy Zamawiający nie dookreślił, iż wysyłanie ma nastąpić automatycznie to oznacza to jedynie tyle, że sposób wysyłania wyników (oprócz tego, że ma się to odbywać on-line) nie był dla Zamawiającego istotny. Tym samym, wymaganie to zostaje spełnione zarówno przez automatyczne ich wysyłanie bezpośrednio z analizatora jak i wysyłanie ich przez pracownika Zamawiającego. Jeśli Zamawiający, na etapie przygotowania postępowania nie uznał za wskazane doprecyzowanie tej kwestii, to ryzyko związane z otrzymaniem ofert prezentujących różne rozwiązania obciąża Zamawiającego, jednakże nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. W zakresie ostatniej z „nieprecyzyjności” podnoszonej przez Zamawiającego tj. dot. wymagania umiejscowionego pod tabelą w Załączniku nr 4 do SWZ „Minimum jeden z analizatorów posiada dodatkowy tryb pomiaru WBC przy próbkach leukopenicznych (tzw. LOW WBC) możliwość dodatkowej weryfikacji pomiaru i wyboru tego trybu czasu przez użytkownika.”, Izba również stwierdziła, iż wymaganie to jest precyzyjne. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wymaganie wyboru „manualnego” trybu LOW-WBC jest nowym wymogiem. W przedmiotowym postanowieniu Zamawiający zawarł wymaganie, aby tryb mógł być wybierany przez użytkownika, a tym samym oczekiwał możliwości podjęcia działania w celu weryfikacji pomiaru po podjęciu czynności przez użytkownika, a nie automatycznego działania przez analizator. Bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje argumentacja Odwołującego, iż raz Zamawiający wymaga automatycznego realizowania określonych funkcji a raz manualnego, a takie działanie jest nie racjonalne. Takie postanowienia znalazły się w SWZ, Odwołujący ich nie kwestionował na etapie przed złożeniem ofert, tym samym na obecnym etapie postępowania są one niewzruszalne. Podobnie ma się rzecz ze stanowiskiem Odwołującego, co do potencjalnego naruszenia konkurencji (które nie zostało wykazane) Odwołujący składając ofertę zaakceptował wymagania SWZ i złożona oferta winna im odpowiadać. Izba uznała dowody składane przez Odwołującego w toku rozprawy, a dotyczące skutków wprowadzenia wybranych parametrów do SWZ, czy też informacji z innych postępowań za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i powołane jedynie dla zwłoki, gdyż nie dotyczyły przedmiotu sporu. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że postępowanie nie podlegało unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a tym samym odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 3041/21 Sygn. akt: KIO 3042/21 WYROK z dnia 4 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska PrzewodniczącyIzabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Członkowie: Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 14 października 2021 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo -Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze (sprawa o sygn. akt KIO 3041/21) B. w dniu 14 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COMD” Sp. z o.o., S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe S. K. w spadku z siedzibą lidera w Jaworze (sprawa o sygn. akt KIO 3042/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A. wykonawcy: I. K. i M. K. Usługi Transportowo - Mechaniczne „ARTMAR” S.C. z siedzibą w Wałbrzychu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3041/21 po stronie zamawiającego B. wykonawcy: G. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. „RUTEX” G. R. z siedzibą w Nowej Rudzie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3042/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego niespełniającego warunków udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale 8.2.4.1 SWZ tj. w zakresie dysponowania wymaganym doświadczeniem (sprawa o sygn. akt KIO 3042/21); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie (sprawa o sygn. akt KIO 3042/21); 3. oddala odwołanie (sprawa o sygn. akt KIO 3041/21); 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo -Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze w sprawie o sygn. akt KIO 3041/21 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe S. K. w spadku z siedzibą lidera w Jaworze w sprawie o sygn. akt KIO 3042/21, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe S. K. w spadku z siedzibą lidera w Jaworze tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze na rzecz zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3041/21); 2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe S. K. w spadku z siedzibą lidera w Jaworze na rzecz zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3042/21). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 3041/21 Sygn. akt: KIO 3042/21 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia wyższej niż progi unijne, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) dalej „ustawa Pzp” na „Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA, Oddział we Wrocławiu, Rejon w Wałbrzychu w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024 w podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Rejon w Wałbrzychu Obwód Drogowy Wałbrzych, Zadanie nr 2 - Rejon w Wałbrzychu Obwód Utrzymania Dróg Bolków”; numer referencyjny: O.WR.D-3.2413.26.2021 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 lipca 2020 r. pod numerem 2021/S 128-339713. Zamawiający 5 października 2021 r. poinformował o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając jako najkorzystniejszą w zadaniu nr 1 ofertę złożoną przez wykonawcę: Usługi Transportowo-Mechaniczne ARTMAR z siedzibą w Wałbrzychu, w zadaniu nr 2 ofertę złożoną przez wykonawcę: P.U.H. „RUTEX” G. R. z siedzibą w Nowej Rudzie. W dniu 14 października 2021 r. wykonawca: Przedsiębiorstwo Usługowo -Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze - sprawa o sygn. akt KIO 3041/21 (dalej „odwołujący 1”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w zadaniu 1, polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 133 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 oraz art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak publikacji całości dokumentacji specyfikacji warunków zamówienia - dalej „SWZ” to jest Formularzy, stanowiących załączniki do SWZ: Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Wiedza i doświadczenie Formularz oznaczony 3.4. Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - potencjał techniczny; Formularz 3.5. Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; Formularz 3.6. Oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; Formularz 3.7. Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) Formularz 3.8. niezbędnej wszystkim oferentom do przygotowania ofert oraz pełnoprawnego uczestnictwa w postępowaniu, uniemożliwiając przez to pełny i nieograniczony dostęp do dokumentacji postępowania, co spowodowało prowadzenie postępowania w sposób częściowo niejawny (dostęp do części dokumentów uzyskali tylko niektórzy, wybrani wykonawcy), niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także ograniczenie dostępu do dokumentacji postępowania w przypadku nie wynikającym z ustawy, co stanowi istotną oraz nieusuwalną wadę postępowania, której nie da się sanować poprzez wysłanie niektórym tylko wykonawcom biorącym udział w postępowaniu brakujących dokumentów postępowania, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 w zw. art. 16 pkt. 1 oraz art. 17 ust. 2 i art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy zaistniała przesłanka w postaci wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z braku opublikowania całości dokumentacji postępowania w postaci załączników do SWZ tj. Formularzy składanych jako podmiotowe środki dowodowe, podczas gdy obowiązek udostępnienia pełnego SWZ na stronie internetowej wynika z przepisów bezwzględnie obowiązujących, a zatem nie ma możliwości odstąpienia od realizacji tego obowiązku, czy też zrealizowania go w inny sposób. Zarzucając powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp oraz zwrotu na jego rzecz kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący 1 sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Zamawiający pismem z 30 sierpnia 2021 r. wezwał firmę Usługi TransportowoMechaniczne ARTMAR z siedzibą w Wałbrzychu do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału i potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czyli dokumentów podmiotowych oraz przekazał wykonawcy następujące dokumenty: (1) Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Wiedza i doświadczenie (Formularz 3.4.); (2) Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Potencjał techniczny (Formularz 3.5.); (3) Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Wykaz osób (Formularz 3.6.); (4) Oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej (Formularz 3.7.); (5) Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (Formularz 3.8.) twierdząc, że są to jedynie wzory i materiał pomocniczy. Wykonawca ten 2 września 2021 r. przekazał dokumenty na wezwanie zamawiającego, sporządzone na Formularzach przekazanych przez zamawiającego wraz z pismem z 30 sierpnia 2021 r. Następnie zamawiający pismem z 28 września 2021 r., działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do uzupełnienia złożonego formularza Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Wykaz osób (Formularz 3.6.) o podstawy dysponowania osobami wskazanymi w ww. formularzu 28 września 2021 r. wykonawca wezwany dokonał uzupełnienia, a następnie zamawiający dokonał wyboru jego oferty w zadaniu nr 1. Odwołujący 1 stwierdził, że podstawą podniesienia niniejszego zarzutu jest wskazanie, że założeniem przetargu nieograniczonego jest umożliwienie wszystkim zainteresowanym wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie ofert w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu. Nieodzowną, kluczową składową tego postępowania jest SWZ - dokument zamówienia niezbędny dla przygotowania ofert, składania oświadczeń w trakcie postępowania, komunikacji pomiędzy zamawiającym a oferentami. Oznacza to, że wszyscy zainteresowani wykonawcy muszą mieć także dostęp nie tylko do ogłoszenia o zamówieniu, ale także do pełnego SWZ. Ustawodawca podkreśla w art. 133 ust. 1 ustawy Pzp, że dostęp ten ma być bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony. Zdecydowano, że dostęp nie może być w żaden sposób ograniczony, wykonawcy muszą mieć możliwość pozyskania bezpośrednio od zamawiającego i bezpłatnie pełnej SWZ, zamawiający ma zaś obowiązek upublicznienia, podania do wiadomości wszystkich zainteresowanych całości przygotowanego materiału składającego się na SWZ, w tym załączników, także tych edytowalnych podlegających modyfikacji przez wykonawców. Niedopuszczalną praktyką jest posługiwanie się w trakcie prowadzenia postępowania załącznikami do SWZ, udostępniając je tylko wybranej grupie wykonawców. Analizując z kolei treść Formularzy przesłanych przez zamawiającego wykonawcy wybranemu w zadaniu nr 1, nie znajduje uzasadnienia informacja zamawiającego, jakby były to tylko i wyłącznie materiały poglądowe. Numery nadane poszczególnym Formularzom świadczą o tym, że były to dokumenty przygotowane bezpośrednio do tego konkretnego postępowania określone w Rozdziale 3 SWZ pn.: Formularze dotyczące spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu/ wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Są to podstawowe dokumenty podmiotowe, potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie sposób zatem uznać twierdzenia zamawiającego, że są to jedynie przykłady, wzory czy inne temu podobne nieistotne załączniki. Opisane są również dokładnie tak samo jak inne formularze oficjalnie załączone do SWZ, zawierają nr postępowania, pełną nazwę, instrukcje przepisane z SWZ, uwagi zamawiającego zapisane w SWZ, warunki udziału, które należy spełnić wraz z konkretnymi ich źródłami w SWZ czy wymagania dotyczące osób czy sprzętu. Nie ma mowy zatem o tym, aby były to przypadkowe, czy przykładowe tylko dokumenty. Odwołujący 1 podkreślił, że ujawnione zostało to wszystkim zainteresowanym dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i udostępnieniu wykonawcom protokołu postępowania wraz z załącznikami, w tym korespondencją z wykonawcami. Wtedy też okazało się, że zamawiający wzywając do złożenia ww. oświadczeń przekazał wykonawcy wezwanemu, jako załączniki do wezwania, także ww. Formularze do SWZ, nigdzie wcześniej nie opublikowane i nieudostępnione na stronie postępowania. Analiza treści Formularzy nie pozostawia wątpliwości, że zamawiający z sobie tylko wiadomych powodów (prawdopodobnie przez niedopatrzenie), nie udostępnił całej dokumentacji zamówienia na stronie postępowania i próbując „naprawić” ten błąd oraz zapewne uznając, że zostanie on niezauważony, przestał brakujące Formularze jedynie wykonawcy wezwanemu, podając niezgodnie z rzeczywistością, że jest to jedynie materiał pomocniczy, gdy w rzeczywistości analiza treści dokumentów nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż stanowią one integralną część SWZ i powinny były zostać udostępnione wraz z całością dokumentacji przetargowej. Działając w ten sposób, zamawiający ograniczył dostęp do dokumentacji postępowania bez ustawowej podstawy prawnej, co stoi w sprzeczności z zasadą jawności postępowania i wymogiem art. 18 ust. 2 Pzp. Główną zasadą jest, że SWZ udostępnia się poprzez jej publikację na stronie internetowej postępowania. W ten sposób wszystkie zainteresowane podmioty mogą samodzielne pobrać SWZ bezpośrednio ze strony internetowej, co zapewnia możliwie najszerszy dostęp do dokumentu zamówienia. Zamawiający nie mogą w żaden sposób ograniczyć tego dostępu, żądać opłat czy też warunkować możliwość pobrania SWZ np. obowiązkiem podania jakichkolwiek danych czy też założenia specjalnego konta, czy też bycia autorem najwyżej ocenionej oferty. Zasadą jest także, że w ten sposób udostępnia się kompletną SWZ, wraz ze wszystkimi załącznikami oraz powiązanymi dokumentami. SWZ musi być dostępna na stronie internetowej postępowania przez cały okres trwania postępowania, tj. od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE przynajmniej do dnia udzielenia zamówienia. W przypadku, gdy nie doszło do udzielenia zamówienia, SWZ powinna być dostępna do dnia unieważnienia postępowania. Odwołujący przywołał w tym miejscu uchwałę z 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 14/17, w której stwierdzono, że brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji na stronie internetowej narusza zasadę jawności postępowania, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skutkiem tych naruszeń było uznanie, że zamawiający powinien był unieważnić przedmiotowe postępowanie w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z 2004 r. Odwołujący 1 stwierdził także, iż ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 kodeksu cywilnego. W ocenie odwołującego 1 wskazane braki w publikacji SWZ poprzez zaniechanie publikacji Formularzy, dotyczących wykazania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi naruszenie istotne i jednocześnie uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy naruszenie przepisów ustawy Pzp, tym samym ziściła się przesłanka będąca podstawą do unieważnienia niniejszego postępowania. Swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli także w dniu 14 października 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe S. K. w spadku z siedzibą lidera w Jaworze - sprawa o sygn. akt KIO 3042/21 (dalej „odwołujący 2”), od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w zadaniu 2, polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu, odwołujący 2 zarzucił również, że zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp dokonał czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: P.U.H. „RUTEX” G. R. z siedzibą w Nowej Rudzie w sytuacji, kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i podlega odrzuceniu. Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 133 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 oraz art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak publikacji całości dokumentacji specyfikacji warunków zamówienia - dalej „SWZ” to jest Formularzy, stanowiących załączniki do SWZ: Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Wiedza i doświadczenie Formularz oznaczony 3.4. Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - potencjał techniczny; Formularz 3.5. Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; Formularz 3.6. Oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; Formularz 3.7. Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) Formularz 3.8. niezbędnej wszystkim oferentom do przygotowania ofert oraz pełnoprawnego uczestnictwa w postępowaniu, uniemożliwiając przez to pełny i nieograniczony dostęp do dokumentacji postępowania, co spowodowało prowadzenie postępowania w sposób częściowo niejawny (dostęp do części dokumentów uzyskali tylko niektórzy, wybrani wykonawcy), niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także ograniczenie dostępu do dokumentacji postępowania w przypadku nie wynikającym z ustawy, co stanowi istotną oraz nieusuwalną wadę postępowania, której nie da się sanować poprzez wysłanie niektórym tylko wykonawcom biorącym udział w postępowaniu brakujących dokumentów postępowania, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 w zw. art. 16 pkt. 1 oraz art. 17 ust. 2 i art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy zaistniała przesłanka w postaci wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z braku opublikowania całości dokumentacji postępowania w postaci załączników do SWZ tj. Formularzy składanych jako podmiotowe środki dowodowe, podczas gdy obowiązek udostępnienia pełnego SWZ na stronie internetowej wynika z przepisów bezwzględnie obowiązujących, a zatem nie ma możliwości odstąpienia od realizacji tego obowiązku, czy też zrealizowania go w inny sposób; 3. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy wybranego do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji kiedy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego niespełniającego warunków udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale 8.2.4.1 SWZ tj. nie dysponuje wymaganym doświadczeniem w zakresie usług polegających na zimowym utrzymaniu dróg krajowych lub wojewódzkich klasy minimum G, przez okres dwóch sezonów zimowych, o długości w każdym sezonie co najmniej: Zadanie nr 2 - 46 km; co oznacza, że wykonawca ten nie posiada doświadczenia w realizacji zadań objętych zamówieniem, co skutkować będzie w najlepszym razie ich nieprawidłową realizacją i biorąc pod uwagę wagę zadań tj. zapewnienie bezpiecznego poruszania się po drogach krajowych w tym węzłach komunikacyjnych, jest nieakceptowalne i stoi w sprzeczności z celem udzielenia zamówienia publicznego; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czyli podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu; w związku z manipulacją liczbą sprzętu, którym dysponuje, w wyniku czego doprowadził do błędnego przyznania mu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert, podczas gdy właściwa ilość punktów w tym kryterium to 0 pkt; 6. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji kiedy kluczowe z uwagi na cenotwórczość składnik odbiegają znacząco od cen rynkowych oraz co istotne od cen oferowanych na rynku przez wykonawcę wybranego i nie dają gwarancji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, określonymi w dokumentach zamówienia, w sytuacji kiedy wykonawcy wybranemu niesłusznie przyznano 40 pkt w kryterium pozacenowym „Sprzęt” podczas gdy zgodnie ze złożonymi dokumentami oferta ta powinna otrzymać 0 pkt, a to z uwagi na fakt, że składając dokumenty podmiotowe na wezwanie zamawiającego wykonawca przedstawił Formularz 3.5, potwierdzający co prawda spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu (minimalne kryteria zawarte w rozdz. 8.2.4 pkt 2b SWZ), ale jednocześnie nie potwierdzający spełnienia kryterium oceny ofert w zakresie kryterium pozacenowego „Sprzęt” uzasadniającego przyznanie 40 pkt; ustawa Pzp dopuszcza bowiem określenie jako kryterium oceny ofert także właściwości podmiotowych wykonawcy, pod warunkiem, że kryterium oceny ofert w brzmieniu proponowanym przez zamawiającego będzie niewątpliwie w całości związane z przedmiotem zamówienia, tak jak w tym przypadku; tym samym dokumenty podmiotowe składane w postępowaniu będą potwierdzały nie tylko spełnienie warunków udziału w postępowaniu określanych jako minimalne, ale także będą stanowiły weryfikację prawdziwości oświadczeń złożonych w zakresie kryterium poza cenowego; wobec powyższego w niniejszym postępowaniu zamawiający winien był po otrzymaniu Formularza 3.5 zweryfikować przyznaną wykonawcy wybranemu ilość punktów w kryterium poza cenowym z 40 pkt do 0 pkt, ponieważ nie było podstaw do wzywania wykonawcy wybranego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że dokument podmiotowy w postaci Formularza 3.5 Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - potencjał techniczny potwierdzał spełnienie warunków udziału i nie budził wątpliwości, natomiast jego rolą nie jest potwierdzanie spełnienia kryterium oceny ofert do czego doprowadził wbrew dyspozycji art. 128 ust. 3 ustawy Pzp swoim wezwaniem zamawiający, wręcz przeciwnie Formularz 3.5 wykazał, że oświadczenie w Formularzu 2.2.B jest nieprawdziwe i należy zweryfikować przyznaną liczbę punktów, a nie umożliwiać wykonawcy wybranemu podnoszenie liczby przyznanych punktów. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp a w sytuacji nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu dotyczącego braku unieważnienia oraz rozpatrywania kolejnych zarzutów wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy wybranego a także dokonania zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Odwołujący 2 sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy zaistniała przesłanka w postaci wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podnosił, że 30 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał firmę P.U.H. „RUTEX” G. R. (dalej „RUTEX”) do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału oraz w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia czyli dokumentów podmiotowych, przekazując mu przygotowane przez siebie formularze, które nie zostały wcześniej przez zamawiającego opublikowane, a stanowiły załączniki do SWZ. 3 września 2021 r. wykonawca ten przekazał dokumenty na wezwanie zamawiającego, sporządzone na formularzach przekazanych przez zamawiającego wraz z pismem z 30 sierpnia 2021 r. Dnia 29 września 2021 r. zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie liczby nośników do solarek i pługów - rok produkcji minimum 2005 oraz 2000 - deklarowanych przez niego w Wykazie zdolności technicznej lub zawodowej - potencjał techniczny i w Formularzu Kryteria pozacenowe. Dnia 29 września 2021 r. wykonawca złożył wyjaśnienia, załączając skorygowany przez siebie Formularz 3.5. Pismem z 5 października 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2. Dalej przytoczył argumentację analogiczną, jak opisywana w odwołaniu złożonym w sprawie o sygn. akt KIO 3041/21. Uzasadniając zarzuty odwołania w zakresie, w jakim wskazywał na to, że cena w ofercie wybranego wykonawcy jest rażąco niska przypomniał, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. W ocenie odwołującego 2 istotna, z punktu widzenia niniejszego postępowania, jest podnoszona w orzecznictwie, kwestia różnic pomiędzy poszczególnymi ofertami. Najczęściej bowiem wszyscy koncentrują się na dużych różnicach pomiędzy cenami poszczególnych wykonawców, gdy w rzeczywistości może okazać się, że różnica zaledwie kilkuset tysięcy złotych świadczyć będzie o tym, że niższa zaaferowana kwota jest rażąco niska. Bardzo konkretnie na ten temat wypowiedziała się Izba w wyroku KIO z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1257 /21 wskazując, że o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Badając ofertę wybranego wykonawcy odwołujący zwrócił uwagę i przeanalizował następujące fakty i dane, które wskazują na nierynkowy charakter zaproponowanej ceny. Wykonawca RUTEX w okresie od lipca 2021 do września 2021 roku złożyła oferty na 4 zadania, dotyczące usługi zimowego utrzymania dróg w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego tj. (1) Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu w latach 2021-2024 z podziałem na zadania. Zadanie nr 1 - Obwód Drogowy Lądek Zdrój organizowanym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu - termin składania ofert: 27 września 2021 r. określanym dalej jako „Lądek Zdrój”; (2) Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu w latach 2021-2024 z podziałem na zadania. Zadanie nr 3 Obwód Drogowy Ścinawka Średnia organizowanym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu - termin składania ofert: 27 września 2021 r. określanym dalej jako „Ścinawka Średnia”; (3) Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Wałbrzychu w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024 w podziale na zadania: Zadanie nr 2 Rejon w Wałbrzychu Obwód Utrzymania Dróg Bolków organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział we Wrocławiu - termin składania ofert: 17 sierpnia 2021 r. - określanym dalej jako „Bolków”; (4) Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Kłodzku w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024 w podziale na zadania - Zadanie nr 2 Rejon w Kłodzku Obwód Drogowy w Bystrzycy Kłodzkiej organizowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział we Wrocławiu - termin składania ofert: 27 lipca 2021 r. - określanym dalej jako „Bystrzyca Kłodzka”. Wspólnym mianownikiem powyższych zadań jest formularz ofertowy (kosztorys ofertowy), złożony z kluczowych pozycji kosztorysowych takich jak: „praca nośnika/ pługopiaskarki/ pługoposypywarki”, „odśnieżanie chodników” oraz „odśnieżanie z posypywaniem chodników”. Są to pozycje cenotwórcze, mające znaczący wpływ na końcową cenę zadania. Zestawiając te składniki, należy wskazać, że są one wycenione następująco: 1) Praca nośnika / pługopiaskarki / pługoposypywarki: Lądek Zdrój 453,70 zł./ h netto; Ścinawka Średnia 435,19 zł/ h netto; Bystrzyca Kłodzka 500,00 zł/ h netto; Bolków 395,00 zł/ h netto; 2) Posypywanie chodników: Bystrzyca Kłodzka 0,80 zł./ m2 netto; Bolków 0,15 zł./ m2 netto; 3) Odśnieżanie z posypywaniem chodników: Bystrzyca Kłodzka 0,90 zł./ m2 netto; Bolków 0,20 zł./ m2 netto. Biorąc pod uwagę dwa ostatnie czynniki oraz ilości zadań do wykonania łatwo wyliczyć, że w ofercie RUTEX przy zastosowaniu rynkowych wartości składników „brakuje” prawie 4 500 000,00 zł., która to urealniona kwota stawia wykonawcę na dalekim miejscu w postępowaniu przetargowym. Kolejnym kluczowym czynnikiem cenotwórczym jest cena jednostkowej godziny pracy pługosolarki (solarka+pług+nośnik). Prawidłowa kalkulacja tego składnika obejmuje szereg czynników, powodujących w niektórych przypadkach wykładniczy wręcz wzrost ceny tego elementu. Każdy wykonawca, kalkulując ten element musi wziąć pod uwagę podstawowe czynniki cenotwórcze, takie jak: odległość drogi od bazy wykonawcy i wiążące się z tym koszty również dodatkowych etatów, o czym niżej, odległość zaplecza warsztatowego od drogi, dysponowanie sprzętem własnym. RUTEX znajduje się w bardzo dalekiej, gdyż około 60 km odległości od Obwodu Bolków, wobec czego sam dojazd pracowników od siedziby wykonawcy do obwodu zajmuje ponad godzinę, bez uwzględnienia warunków zimowych. Biorąc pod uwagę czas pracy kierowcy, wynoszący zgodnie z normami krajowymi maksymalnie 12 godzin, nie jest możliwa obsługa jednego sprzętu przy pomocy 2 kierowców w trybie ciągłym, gdyż każdy z kierowców przeznacza na dojazd co najmniej 2 godziny. Kalkulacja musi zatem obejmować 3 osoby w trybie ciągłym. Ponadto w przypadku awarii sprzętu firmy RUTEX niezbędna będzie interwencja zewnętrznej firmy serwisowej, co niesie za sobą dodatkowe koszty obsługi. Kolejnym czynnikiem, wpływającym w tym przypadku na cenę jednostkową jest deklaracja RUTEX, odnośnie podstawy dysponowania sprzętem do zimowego utrzymania dróg, zgodnie z którą większość sprzętu, jaki będzie zaangażowany do przedmiotowego postępowania, nie jest własnością wykonawcy wybranego (leasing, najem), co powoduje konieczność wkalkulowania dodatkowych kosztów najmu czy leasingu w jednostkową pracę sprzętu. Nie bez znaczenia jest również czynnik doświadczenia w utrzymaniu dróg krajowych na poziomie wskazanym w SWZ. Brak doświadczenia wykonawcy wybranego w zakresie utrzymania dróg krajowych jest również kluczowym elementem podczas realizacji usługi. Odwołujący 2, jako wieloletni wykonawca w zakresie realizacji przedmiotowego zadania jest doskonale przygotowany na ryzyko, jakie niesie za sobą utrzymanie drogi w tak wysokim standardzie. W przypadku wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych reakcja musi być natychmiastowa, co w przypadku RUTEX nie jest możliwe, chociażby z uwagi na odległość. Powyższe czynniki wpływają na ukształtowanie ceny jednostkowej pracy sprzętu, zatem cena jednostkowa, zaoferowana przez wykonawcę wybranego, stanowi z całą pewności cenę rażąco niską, nierealną w przypadku tego konkretnego przetargu. Odwołujący 2 wskazał, że tak zaniżona w stosunku do realnych kosztów cena, spowoduje poniesienie rażącej straty w przypadku wystąpienia opadów śniegu lub innych zimowych warunków pogodowych (a przecież na takie warunki ma zostać udzielone zamówienie). Zamawiający, który jest podmiotem profesjonalnie zajmującym się tym rodzajem działalności tj. nadzoruje drogi i ma doświadczenie powinien był po otrzymaniu kosztorysu od wykonawcy wybranego powziąć poważne wątpliwości, biorąc pod uwagę wszystkie informacje, zawarte w ofercie, a następnie wezwać wykonawcę wybranego do złożenia szczegółowych wyjaśnień, kalkulacji i dowodów stanowiących podstawę takiej kalkulacji. Podkreślił, że zamawiający dysponował na chwilę składania ofert cenami jednostkowymi zaoferowanymi przez RUTEX na innych zadaniach. Przykładowo, w przypadku przetargu na obwód Bystrzycy Kłodzkiej cena jednostkowa zaoferowana przez tego wykonawcę wynosi 500,00 zł. za godzinę pracy, a przecież Bystrzyca Kłodzka znajduje się o kilkadziesiąt kilometrów bliżej siedziby RUTEX niż obręb Bolków. Przyjmując chociażby cenę 500,00 zł. za godzinę pracy sprzętu RUTEX powinien był skalkulować w kosztorysie kwotę 6 000 000,00 zł. czyli o 1 260 000,00 zł. wyższą niż w kosztorysie. Zaoferowanie ceny na poziomie zbliżonym do innych wykonawców nie oznacza, że dany podmiot jest w stanie wykonać przedmiot za taka cenę z uwagi na konkretne indywidualne cechy. Tak samo, jak szczególne warunki mogą wpływać u poszczególnych wykonawców na obniżenie ceny, tak samo szczególne warunki - tak jak wskazano powyżej, mogą powodować wzrost kosztów innego wykonawcy i w rezultacie nie pozwalają mu wykonać zamówienia w kosztach takich jak inne podmioty. Temu właśnie służy badanie oferty i zawartych w niej informacji, co czego zobligowany jest zamawiający. Wskazanie tylko tych trzech elementów powoduje, że oferta RUTEX powinna być, jeśli byłaby na poziomie rynkowym, wyższa o minimum 5 760 000,00 zł. Odwołujący 2 podnosił także zarzut, że RUTEX nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z faktem, iż nie dysponuje wymaganym doświadczeniem w zakresie usług polegających na zimowym utrzymaniu dróg krajowych lub wojewódzkich klasy minimum G, przez okres dwóch sezonów zimowych, o długości w każdym sezonie co najmniej: Zadanie nr 2 - 46 km, gdyż zadanie utrzymania ma być realizowane w standardzie Il ZUD, a RUTEX realizował do tej pory zadania ZUD głównie w standardzie III I IV - co sam potwierdził wskazując w dokumentach mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu długość zrealizowanych dróg w ilości 67,518 km, co odpowiada długości dróg realizowanych w standardzie III i IV z pominięciem standardu Il - w SWZ dla tego przetargu suma kilometrów obsługiwanych dróg w danym sezonie to 99 161 km. Natomiast w niniejszym przetargu wymagana jest realizacja ZUD w standardzie Il, co oznacza, że RUTEX nie posiada doświadczenia w realizacji zadań objętych zamówieniem, co skutkować będzie w najlepszym razie ich nieprawidłową realizacją i biorąc pod uwagę wagę zadań tj. zapewnienie bezpiecznego poruszania się po drogach krajowych w tym węzłach komunikacyjnych, jest nieakceptowalne i stoi w sprzeczności z celem udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący 2 wskazał w tym miejscu, że nie można tutaj podnosić kwestii interpretacji warunku skoro sam wykonawca, podając odpowiednio zmniejszoną, niepełną liczbę kilometrów obsłużonych w niższym standardzie klasy G w ten sposób warunek zrozumiał, zinterpretował oraz przedstawił zamawiającemu powołując się na to konkretne zamówienie. Odwołujący 2 twierdził ponadto, że wykonawcy RUTEX niesłusznie przyznano 40 pkt w kryterium poza cenowym „Sprzęt”, podczas gdy zgodnie ze złożonymi dokumentami jego oferta powinna otrzymać 0 pkt. Składając dokumenty podmiotowe na wezwanie zamawiającego, RUTEX przedstawił Formularz 3.5 potwierdzający co prawda spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego sprzętu (minimalne kryteria zawarte w rozdz. 8.2.4 pkt 2b SWZ), ale jednocześnie nie potwierdzający, a de facto przeczący spełnieniu kryterium oceny ofert w zakresie kryterium pozacenowego „Sprzęt” uzasadniającego przyznanie 40 pkt. Ustawa Pzp dopuszcza bowiem określenie jako kryterium oceny ofert także właściwości podmiotowych wykonawcy, pod warunkiem, że kryterium oceny ofert w brzmieniu proponowanym przez zamawiającego będzie niewątpliwie w całości związane z przedmiotem zamówienia, tak jak w tym przypadku. W konsekwencji dokumenty podmiotowe składane w postępowaniu będą potwierdzały nie tylko spełnienie warunków udziału w postępowaniu określanych jako minimalne, ale także będą stanowiły weryfikację prawdziwości oświadczeń złożonych w zakresie kryterium poza cenowego. Wobec powyższego w niniejszym postępowaniu zamawiający winien był po otrzymaniu Formularza 3.5 zweryfikować przyznaną wykonawcy wybranemu ilość punktów w kryterium pozacenowym z 40 pkt do 0 pkt. Nadto odwołujący 2 stwierdził, że nie było podstaw do wzywania wykonawcy wybranego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że dokument podmiotowy w postaci Formularza 3.5 Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej potencjał techniczny, potwierdzał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i nie budził wątpliwości, natomiast jego rolą nie jest potwierdzanie spełnienia kryterium oceny ofert, do czego doprowadził wbrew dyspozycji art. 128 ust. 3 ustawy Pzp swoim wezwaniem zamawiający. Wręcz przeciwnie Formularz 3.5 wykazał, że oświadczenie w Formularzu 2.2.B jest nieprawdziwe i należy zweryfikować przyznaną liczbę punktów, a nie umożliwiać wykonawcy wybranemu niejako podnoszenie liczby przyznanych punktów. Dodatkowo odwołujący 2 wskazał na fakt użycia nieprawdziwych informacji przez RUTEX, które mogły wprowadzić zamawiającego w błąd i wpłynąć na decyzje zamawiającego, co de facto się stało, ponieważ jak wskazano powyżej, podając nieprawdziwe informacje odnośnie posiadanego sprzętu - różnice w Formularzach 2.2.B i 3.5, które wykonawca sam wypełnił wpłynął na decyzję zamawiającego odnośnie ustalenia wypełnienia przez niego kryterium poza cenowego oceny ofert, przyznania ilości punktów i ostatecznej oceny oferty. Odwołujący 2 wskazał, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wybrany celowo wprowadził zamawiającego w błąd w Formularzu 2.2.B i Formularzu 3.5, manipulując według uznania treścią tych załączników, co zostało opisane powyżej, i uzyskując bezpodstawnie zawyżoną ocenę w zakresie kryterium poza cenowego. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców 15 października 2021 r. o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili (1) wykonawca: I. K. i M. K. Usługi Transportowo - Mechaniczne „ARTMAR” S.C. z siedzibą w Wałbrzychu, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3041/21; (2) wykonawca: G. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. „RUTEX” G. R. z siedzibą w Nowej Rudzie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3042/21. Przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 3042/21, złożył do akt sprawy pismo procesowe z 29 października 2021 r., w którym wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego oraz zaprezentował swoje stanowisko odnośnie zarzutów i argumentacji odwołującego, zawartej w treści złożonego odwołania. Na rozprawie oświadczył, że stanowisko zawarte w piśmie pozostaje aktualne także w sprawie o sygn. akt KIO 3041/21. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3042/21, na posiedzeniu w dniu 3 listopada 2021 r. oświadczył, że cofa zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego niespełniającego warunków udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale 8.2.4.1 SWZ tj. w zakresie dysponowania wymaganym doświadczeniem. Izba umorzyła postepowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji wyroku. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, pismem procesowym przystępującego (dotyczącym spraw o sygn. akt KIO 3041/21 i KIO 3042/21) a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiegają się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożyli swoje oferty w postępowaniu na część 1 (odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3041/21), na część 2 (odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3042/21). Gdyby potwierdziły się zarzuty odwołującego 1, to postępowanie o udzielenie tego zamówienia zostałoby unieważnione, a następnie ponownie ogłoszone ze spełnieniem wszystkich wymogów ustawy Pzp, w którym odwołujący 1 mógłby wziąć udział, wygrać postępowanie i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Z kolei zarzuty sformułowane przez odwołującego 2 zmierzały w pierwszej kolejności do unieważnienia przedmiotowego postępowania, co prowadziłoby do skutków analogicznych jak w przypadku odwołującego 1. Ponadto odwołujący 2 wskazywał na inne uchybienia zamawiającego w tym postępowaniu, a gdyby zarzuty w tym zakresie potwierdziły się oferta wybrana dla części 2 zamówienia zostałaby odrzucona i oferta odwołującego 2, która została sklasyfikowana na drugim miejscu zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Także w sytuacji gdyby zamawiający dokonał oceny ofert w sposób wskazywany przez odwołującego 2 i przyznał wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej 0 pkt w kryterium pozacenowym, to odwołujący 2 uzyskałby najwyższą liczbę punktów i to jego oferta byłaby najkorzystniejsza. W takim wypadku to z odwołującym 2 podpisana zostałaby umowa na realizację zamówienia, tym samym mógłby je wykonać i osiągnąć zysk z tego tytułu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowody wnioskowane przez odwołującego i złożone na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Wałbrzychu w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024 w podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Rejon w Wałbrzychu Obwód Drogowy Wałbrzych; Zadanie nr 2 - Rejon w Wałbrzychu Obwód Utrzymania Dróg Bolków. Ponadto ustalono, że w postępowaniu swoje oferty w zadaniu 1 złożyli wykonawcy: (1) Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o. o. z siedzibą w Jaworze, który zaoferował za realizację zamówienia cenę 19 760 749,50 zł. brutto; (2) Usługi Transportowo-Mechaniczne ARTMAR z siedzibą w Wałbrzychu, który zaproponował cenę 10 773 188,70 zł brutto (dalej „ARTMAR”). Z kolei w zadaniu 2 oferty złożyli wykonawcy: (1) Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze; Usługi Transportowe S. K. w spadku z siedzibą w Czarnym Borze, które zaoferowało za realizację zamówienia cenę brutto 14 518 516,56 zł.; (2) P.U.H. „RUTEX” G. R. z siedzibą w Nowej Rudzie (dalej „RUTEX”) z ceną ofertową: 13 513 136,70 zł. brutto. Sygn. akt KIO 3041/21 Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący 1 podnosił zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 133 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 oraz art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak publikacji całości dokumentacji SWZ w postaci Formularzy, stanowiących załączniki do SWZ, które jak twierdził były niezbędne wszystkim wykonawcom do przygotowania ofert oraz pełnoprawnego uczestnictwa w postępowaniu. W ten sposób zamawiający uniemożliwił pełny i nieograniczony dostęp do dokumentacji postępowania, co spowodowało prowadzenie postępowania w sposób częściowo niejawny, niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W konsekwencji, w ocenie odwołującego 1, postępowanie to w części 1 należało unieważnić. Jako podstawę prawną wskazywał przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który znajduje zastosowanie z tego powodu, że brak opublikowania całości dokumentacji postępowania w postaci załączników do SWZ powoduje, że postępowanie obarczone jest taką wadą, niemożliwą do usunięcia, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że aby zastosować przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: (1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); (2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z kolei ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać również należy, że przesłanki powyższe należy interpretować ściśle, unieważnienie postępowania nie jest bowiem celem prowadzenia postępowania. Celem tym jest zawarcie umowy z wykonawcą, który w stopniu najwyższym spełnił wymagania zamawiającego (jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert opisanych w SWZ). W kontekście powyższego istotne jest jednak, że aby zamawiający mógł unieważnić postępowanie, stosując przesłankę art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musimy mieć do czynienia z wadą postepowania. Dodatkowo jednak nie może to być jakiekolwiek naruszenie przepisów ustawy Pzp ale takie, które powoduje, że nie jest możliwe zawarcie w tym postępowaniu niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby taka wada w tym postępowaniu nie zaistniała. Nie doszło w niniejszym przypadku do naruszenia wymienionych w treści odwołania przepisów, w szczególności art. 133 ust. 1 ustawy Pzp, co miało stać się uzasadnieniem i podstawą do czynności unieważnienia postępowania. Zgodnie z tym przepisem zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ, od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. Zawartość minimalną SWZ ustawodawca opisał w art. 134 ustawy Pzp i próżno w tym przepisie szukać obowiązku zamieszczenia przez zamawiającego wzorów dokumentów i oświadczeń, jakie wykonawcy mają złożyć na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia ich z postępowania. Zamawiający często praktykują takie rozwiązania, chcąc z jednej strony ułatwić wykonawcom sporządzanie tych dokumentów, z drugiej zaś strony ułatwia to zamawiającym dokonanie oceny zamieszczonych w tych formularzach danych. W takich wypadkach rzeczywiście zamawiający załączają przedmiotowe formularze do SWZ i publikują je na stronie internetowej. Nie może jednak stanowić podstawy zarzutu fakt, że w niniejszej sprawie zamawiający od tego odstąpił. Przy czym podkreślić należy, że zamawiający załączył do SWZ wszystkie wzory dokumentów, których złożenia oczekiwał od wykonawców na etapie składania ofert (formularz oferty, kosztorysy ofertowe, oświadczenia składane na potrzeby oceny oferty w przyjętych kryteriach oceny ofert itp.). Zamawiający zastosował w niniejszym postępowaniu procedurę odwróconą, co oznacza, że w pierwszej kolejności dokonał oceny ofert zgodnie z kryteriami opisanymi w SWZ, a następnie wezwał wykonawcę, który został oceniony najwyżej do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Bez znaczenia zatem w niniejszej sprawie dla decyzji zamawiającego co do tego, który wykonawca został oceniony najwyżej, pozostaje brak załączonych do SWZ formularzy, które na tym etapie postępowania nie były konieczne. Zamawiający wezwał następnie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych (pismo z 30 sierpnia 2021 r.) załączając jednocześnie wzory następujących formularzy i oświadczeń: 1. Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Wiedza i doświadczenie (Formularz 3.4.); 2. Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Potencjał techniczny (Formularz 3.5.); 3. Wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - Wykaz osób (Formularz 3.6.); 4. Oświadczenie Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej (Formularz 3.7.); 5. Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (Formularz 3.8.). W treści wezwania zaznaczył jednak, że stanowią one jedynie „materiał pomocniczy i mogą być wykorzystane przez wykonawcę”. W treści każdego z załączników zawarł dodatkowe informacje, że jest to „propozycja/ wzór”. Nie ulega zatem wątpliwości, że wezwany wykonawca mógł skorzystać z załączonych do wezwania wzorów, ale takiego obowiązku nie miał. Co jednak kluczowe, w treści załączonych przez zamawiającego formularzy znalazły się wyłącznie te elementy, okoliczności i informacje, które wynikały z treści SWZ. Zostały one jedynie przez zamawiającego zebrane w jednym dokumencie i przygotowane jako wzorcowy druk, co jednak nie zmienia faktu, że miały charakter czysto odtwórczy i wykonawca z łatwością mógłby takie dokumenty sporządzić samodzielnie, opierając się na treści SWZ. Błąd, który dostrzegł odwołujący, a dotyczący tego, że inna była treść warunku w zakresie doświadczenia w treści SWZ, inna we wzorze formularza przekazanym ARTMAR nie jest okolicznością, która wpływa na ocenę tego zarzutu. Treść formularza nie modyfikuje w żaden sposób treści warunku udziału w postępowaniu, w dalszym ciągu wiążące są w tym zakresie postanowienia SWZ. Ponadto błąd ten był tego rodzaju, że gdyby ARTMAR zastosował się do wzoru musiałby wykazać się doświadczeniem nie w okresie ostatnich 5 lat (zgodnie z postanowieniem SWZ), ale w okresie do 3 lat. Postanowienie SWZ zostało zatem zmodyfikowane w sposób, który był niekorzystny dla wykonawcy wezwanego do złożenia dokumentów. Zamawiający nie przekazał ARTMAR żadnych nowych informacji czy treści, które nie byłyby znane wszystkim ubiegającym się o to zamówienie wykonawcom. SWZ została zamieszczona na stronie internetowej, każdy ubiegający się o to zamówienie wykonawca miał do niej dostęp, zaś przesłane wzory formularzy nie zawierały żadnych nowych elementów, które nie pochodziłyby z udostępnionej wszystkim wykonawcom na równych zasadach SWZ, nie modyfikowały też zapisów SWZ w żadnym zakresie, ani nawet nie stanowiły dodatkowego wyjaśnienia jej treści. Nie sposób zatem dopatrzeć się w działaniach zamawiającego naruszenia zasad, opisywanych w przepisach ustawy Pzp. Działanie zamawiającego nie miało też i nie mogło mieć żadnego wpływu na przebieg i wynik postępowania. Warunki udziału w postępowaniu, sposób ich opisania, wymagania w zakresie konieczności złożenia podmiotowych środków dowodowych nie uległy zmianie w toku postępowania, a każdy wykonawca, nawet jeśli zamawiający nie przekazałby mu wzorów oświadczeń i dokumentów, znając wymogi SWZ, mógł bez problemu przygotować odpowiedź na wezwanie zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Nie można zatem mówić o żadnym ograniczeniu dostępu do dokumentacji postępowania, w przypadku nie wynikającym z ustawy Pzp, co stanowić miało istotną oraz nieusuwalną wadę postępowania. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że nie można mówić o naruszeniu w tym postępowaniu przepisów ustawy Pzp, wskazywanych przez odwołującego w treści złożonego odwołania, skutkujących sankcją w postaci konieczności unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, zarzuty podnoszone w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3041/21 należało oddalić. Sygn. akt KIO 3042/21 Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący 2, analogicznie jak odwołujący 1 podnosił zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 133 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 oraz art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wskazując analogiczną argumentację w tym zakresie. Z powyższych powodów, pozostają w pełni aktualne twierdzenia i wnioski zawarte w uzasadnieniu jak w sprawie o sygn. akt KIO 3041/21. W dalszej części odwołujący 2 wskazywał również na naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które w konsekwencji doprowadzić miały do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę RUTEX pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty RUTEX zawierającej rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania RUTEX do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Punktem wyjścia dla rozważań w tym zakresie jest treść przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl natomiast art. 224 ust. 1 zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero w sytuacji, gdy wyjaśnienia te nie zostaną złożone, lub też ocena tych wyjaśnień doprowadzi zamawiającego do wniosku, że cena w ofercie jest ceną rażąco niską - zamawiający może odrzucić ofertę tego wykonawcy. Jest to istotne o tyle, że odwołujący 2 oczekuje, aby Izba nakazała odrzucenie oferty RUTEX, jako że ta ma zawierać cenę rażąco niską, zaś czynność taka, bez uprzedniego skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień, jest niedopuszczalna w świetle obowiązujących, przytoczonych wyżej przepisów ustawy Pzp. Dalej, zauważyć należy, co dostrzegł również odwołujący 2 w treści odwołania, ani przepisy ustawy Pzp ani dyrektywy unijne nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę. Punktem odniesienia w tym przypadku jest niewątpliwie przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do kosztu przewidzianego przez samego zamawiającego. Zamawiający dysponuje w tym zakresie wiedzą ekspercką, tzn. zdaje sobie sprawę z tego, co kupuje i jaka jest wartość przedmiotu zamówienia, jego obowiązkiem jest bowiem oszacowanie wartości zamówienia przed wszczęciem procedury. W tym postępowaniu zamawiający taką wycenę sporządził i na realizację zamówienia przeznaczył 14 562 968,64 zł., z kolei odwołujący 2 tej wyceny nie kwestionował. Dla Zadania 2, które było przedmiotem tego odwołania, złożone zostały dwie oferty odpowiednio RUTEX z ceną 13 513 136,70 zł. oraz odwołującego z ceną 14 518 516,56 zł. Już zatem z prostego porównania tych cen wynika, że łączna różnica w cenie oferty RUTEX, w stosunku do tej podanej przez zamawiającego wynosi ok. 8%. Podobna różnica procentowa jest względem oferty odwołującego. Także różnice w cenie oferty obu tych wykonawców są nieznaczne, a z pewnością nie przekraczają 30%, powyżej której to wartości materializuje się po stronie zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Niesporne jest zatem w sprawie, że zaproponowane w postępowaniu ceny nie obligowały zamawiającego do skierowania do RUTEX wezwania w tym przedmiocie, należało zatem rozważyć czy w niniejszej sprawie zamawiający powinien był skierować do wykonawcy takie wezwanie, albowiem powinny po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające z innych przepisów. Chociaż przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od określonych podejrzeń, których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy uznać za bezpodstawne. Odwołujący 2 swoje zarzuty opiera w dużej części na porównaniu cen jednostkowych z poz. 1 Kosztorysu cenowego - praca pługosolarki (solarka+pług+nośnik), która w ofercie RUTEX została wyceniona na 395,00 zł., w sytuacji gdy w innych ofertach przez niego składanych za podobne prace oferował cenę na poziomie od 435,19 zł. do 500,00 zł. Argumentacja taka jest chybiona przede wszystkim z tego powodu, że w każdym postępowaniu cena jednostkowa, nawet za usługi podobne, kalkulowana jest z uwzględnieniem warunków, które związane są z realizacją tego konkretnego zamówienia, stąd fakt, że w danym postepowaniu wykonanie danej usługi wyceniono na określoną kwotę nie przesądza, że taka sama wartość winna zostać zaproponowana w przypadku ubiegania się o inne zamówienie. Bez odniesienia się zatem do owych konkretnych czynników, takich jak zakres zamówienia, sposób jego realizacji, przyjętych zasad rozliczania, czy też np. czasu obowiązywania danego kontraktu, które to elementy mają przecież wpływ na sposób kalkulowania ceny - nie sposób ocenić czy różnica cen jednostkowych wynika z obiektywnych czynników, czy też jak twierdzi odwołujący 2 została obniżona do takiego poziomu, że za taką cenę realizacja zamówienia będzie nieopłacalna. Odwołujący 2 całkowicie pominął te kwestie w swoim odwołaniu. Dowody złożone przez odwołującego 2 na rozprawie nie potwierdzają, że ceny jednostkowe tych określonych pozycji zostały przez RUTEX zaniżone. W szczególności dowód w postaci „Kalkulacji cen jednostkowych” zawiera wyliczenia, które mogą stanowić dowód na okoliczność tego, w jaki sposób odwołujący kalkulował swoją ofertę w postępowaniu i jakie ceny poszczególnych elementów składających się na realizację zamówienia oraz założenia do kalkulacji przyjął. Również inne dowody w postaci umów najmu czy leasingu sprzętu dotyczą urządzeń, z których korzysta odwołujący 2. RUTEX może w tym zakresie mieć zawarte umowy na innych korzystniejszych warunkach. Tym samym dowody te należało uznać za nieprzydatne do rozstrzygnięcia, w zakresie stawianych przez odwołującego 2 zarzutów. Zauważyć także należy, że wskazywana przez odwołującego 2 cena jednostkowa nie odbiega w sposób znaczący od tej, którą sam zaproponował w swojej ofercie. Sam pozycję tą wycenił na kwotę 395,20 zł, a więc w jego ofercie opisywane usługi są droższe o zaledwie 0,20 zł. Niezrozumiałe są zatem twierdzenia o nierynkowym, zaniżonym charakterze tej ceny w przypadku wykonawcy RUTEX. Analogiczną argumentację odnieść należy do innych cen jednostkowych, na których rażąco niski charakter zwraca uwagę odwołujący 2. Ceny za posypywanie i odśnieżanie chodników zarówno w jego ofercie, jak też ofercie złożonej przez RUTEX są zbliżone. RUTEX zaoferował ceny odpowiednio 0,15 zł i 0,20 zł/m2, zaś odwołujący 2 odpowiednio 0,30 zł i 0,32 zł/m2, co nie stanowi znacznej różnicy a jeśli odwołujący 2 twierdzi, że taka rozbieżność jest istotna to powinien wykazać z jakich powodów poziom ceny zaoferowany przez RUTEX winien wzbudzić u zamawiającego wątpliwość, podczas gdy w przypadku odwołującego 2 kalkulacja na tym poziomie jest prawidłowa i oparta na rzeczywistych założeniach. Sama tylko argumentacja odnosząca się do tego, że RUTEX w przetargu dotyczącym rejonu Bystrzyca Kłodzka zaoferował za posypywanie i odśnieżanie chodników cenę odpowiednio 0,80 zł. i 0,90 zł/m2 , zaś w niniejszym postepowaniu cenę tę obniżył - nie jest okolicznością powodującą, że zamawiający powinien był nabrać wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez RUTEX i spowodować wszczęcie procedury wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazuje również na inne okoliczności, które rzekomo mają świadczyć o tym, że zaproponowane ceny jednostkowe mają charakter nierynkowy jak np. duża odległość siedziby RUTEX do miejsca świadczenia usługi, w tym Obwodu Utrzymania Drogi (OUD) Bolków, w związku z czym pracownicy tej firmy muszą pokonywać znaczne odległości. Kolejnym czynnikiem, który miałby powodować, że zaproponowana cena jednostkowa w jego przypadku jest zaniżona jest deklaracja RUTEX, odnośnie podstawy dysponowania sprzętem do zimowego utrzymania dróg, zgodnie z którą większość sprzętu, jaki będzie zaangażowany do przedmiotowego postępowania, nie jest własnością wykonawcy wybranego (leasing, najem), co powoduje konieczność wkalkulowania dodatkowych kosztów najmu czy leasingu w jednostkową pracę sprzętu. Wskazuje również na czynnik doświadczenia w utrzymaniu dróg krajowych na poziomie wskazanym w SWZ. Izba stwierdziła, że powyższe czynniki, jakkolwiek mają niewątpliwie wpływ na sposób kalkulowania ceny ofertowej, to jednak same w sobie nie powodują, że RUTEX wycenił swoją ofertę na poziomie, który nie pozwala na realizację zamówienia za ceny przez siebie zaproponowane. Odwołujący 2 nie wykazał, że jego sytuacja jest znacznie korzystniejsza od sytuacji RUTEX, który to wykonawca wycenił swoje usługi na poziomie zbliżonym do tego, który wycenił odwołujący 2 w swojej ofercie. Z powyższych powodów należało uznać powyższy zarzut za niepotwierdzony. W ocenie Izby nie tylko przedwczesne są zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez RUTEX, ale też nie sposób uznać, że w niniejszym postępowaniu zachodziły okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę i spowodować wszczęcie procedury wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Nie znajdują również oparcia w zebranym materiale dowodowym zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd odnośnie posiadanego sprzętu, którym dysponuje ani też zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, określonymi w dokumentach zamówienia, w sytuacji kiedy wykonawcy wybranemu niesłusznie przyznano 40 pkt w kryterium poza cenowym „Sprzęt” podczas gdy zgodnie ze złożonymi dokumentami oferta ta powinna otrzymać 0 pkt. W pierwszej kolejności skład orzekający ustalił, że zamawiający w pkt 8.2.4 SWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące potencjału technicznego. Dla Zadania 2, objętego odwołaniem wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie miał dostępne, na etapie realizacji zamówienia, następujące urządzenia techniczne: (1) Solarka+ pług średni (min. pojemność skrzyni 4 m3) - 9 szt.; (2) Pług odśnieżny średni - 6 szt.; (3) Pług wirnikowy - 1 szt.; (4) Nośniki do pługosolarek i pługów (samochody ciężarowe) (rok produkcji minimum 2000 r.) - 5 szt.; (5) Nośniki do pługosolarek i pługów (samochody ciężarowe) (rok produkcji minimum 2005 r.) - 9 szt.; (6) Nośnik do pługa średniego (ciągnik rolniczy 4x4) (rok produkcji minimum 2000 r.) - 1 szt.; (7) Równiarka - 1 szt.; (8) Ładowarka 1 szt.; (9) Koparko-ładowarka - 2 szt.; (10) Odśnieżarko-posypywarki typu lekkiego - 4 szt. Ponadto ustalono, że kryteriami oceny ofert w tym postępowaniu, zgodnie z pkt 21.1 SWZ były: cena o wadze 60% oraz sprzęt - waga 40%. Sposób przyznawania punktów w tym kryterium w Zadaniu nr 2 opisano w pkt 21.1.3. Przewidziano w nim, że w ramach kryterium „Sprzęt” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 40 punktów, na podstawie Załącznika do Oferty wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.B dla Zadania 2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Sprzęt”. Zgodnie z pkt. 8.2.4.2.b) Zamawiający wymaga, aby: 9 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania, było wyprodukowanych minimum w 2005 r. 6 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania, było wyprodukowanych minimum w 2000 r. Jeżeli wykonawca przeznaczy do realizacji przedmiotu zamówienia większą (niż wymagana w warunku udziału w pkt. 8.2.4.2.b) liczbę nośników spełniających warunek minimalnego roku produkcji (2005r.), otrzyma dodatkowe punkty. Wykonawca, który zaoferuje łącznie 6 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania, w tym: 9 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2005 r. i 6 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2000 r. otrzyma 0 pkt. 10 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2005 r. i 5 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2000 r. otrzyma 10 pkt. 11 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2005 r. i 4 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2000 r. otrzyma 20 pkt. 12 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2005 r. i 3 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2000 r. otrzyma 30 pkt. 13 szt. i więcej nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2005 r. i 2 szt. i mniej nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2000 r. otrzyma 40 pkt. Sformułowano również następujące uwagi do kryteriów pozacenowych. Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzach „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.A i/lub Formularz 2.2.B) złożonych wraz z ofertą. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” (Formularza 2.2.A, 2.2.B) w zakresie któregokolwiek podkryterium o dodatkowe informacje nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Jeżeli w złożonych Formularzach 2.2.A i/lub 2.2.B „Sprzęt” Wykonawca wskaże inną liczbę nośników niż liczba wymagana zapisami SWZ, to otrzyma 0 (zero) punktów, w kryterium „Sprzęt”. Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca dokona zmiany liczby nośników, które podlegają ocenie i punktacji w ramach kryterium „Sprzęt”, wówczas zamawiający w ramach danego kryterium nie przyzna punktów. Dalej ustalono również, że w pkt 16 SWZ - Opis sposobu przygotowania oferty zamawiający w pkt 16.5. wskazał, że Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: (1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ) dla każdego zadania; (2) Formularz „Kryteria pozacenowe” dla każdego zadania. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty. W toku postępowania RUTEX, wraz z ofertą złożył Formularz „Kryteria pozacenowe”, w którym złożył oświadczenie o treści: Oświadczam, że oferuję łącznie 15 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, które będą wykorzystane do realizacji zadania, w tym: 13 szt. i więcej nośników do pługo-solarek i pługów, które będą wykorzystane do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2005r. i 2 szt. i mniej nośników do pługo - solarek i pługów, które będą wykorzystane do realizacji zadania z rokiem produkcji minimum 2000 r. Powyższe uprawniało zamawiającego do przyznania temu wykonawcy, zgodnie z pkt 21.1.3. SWZ, maksymalnej liczby tj. 40 pkt w kryterium oceny ofert „Sprzęt”. Następnie RUTEX został wezwany, pismem z 30 sierpnia 2021 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w tym między innymi wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Odpowiadając na to wezwanie i wypełniając przekazany przez zamawiającego formularz formularz 3.5, RUTEX oświadczył, że dysponuje zgodnie z pkt. 8.2.4.2.b) SWZ 9 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania, wyprodukowanych minimum w 2005 r. oraz 6 szt. nośników do pługo-solarek i pługów, wykorzystywanych do realizacji zadania, wyprodukowanych minimum w 2000 r. Potwierdził w ten sposób, że spełnia wymagania minimalne, które zostały opisane w treści warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że ich spełnienie było niewystarczające do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert „Sprzęt”, a za to kryterium wykonawca otrzymał maksymalną liczbę punktów. Rozbieżność tą dostrzegł zamawiający, i pismem z 28 września 2021 r., działając w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby nośników do solarek i pługów - rok produkcji minimum 2005 oraz 2000 deklarowanych w Wykazie zdolności technicznej lub zawodowej - potencjał techniczny i w Formularzu Kryteria pozacenowe. W piśmie z 29 września 2021 r. złożonym zamawiającemu, RUTEX wyjaśnił, że wszystkie z 15 wymaganych zapisami SWZ do realizacji zamówienia nośników do pługo - solarek i pługów są z rokiem produkcji minimum 2005. Oświadczenie złożone w Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.B) jest więc zgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca, wypełniając Wykaz zdolności techniczne lub zawodowe - potencjał techniczny (Formularz 3.5), zasugerował się treścią formularza zaproponowaną przez zamawiającego oraz zapisami SWZ dotyczącymi warunków udziału w postępowaniu i nie dokonał jego stosownej modyfikacji. Jednocześnie RUTEX przesłał w załączeniu zmodyfikowany Wykaz. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach potwierdził zatem, że złożone przez niego wraz z ofertą oświadczenie jest zgodne ze stanem rzeczywistym. Wyjaśnił również okoliczności, w jakich doszło do sytuacji, w której zaistniała rozbieżność pomiędzy tym oświadczeniem a treścią Wykazu. Mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że niezasadne są zarzuty odwołującego 2 w zakresie, w jakim podnosił, że zamawiający winien odrzucić ofertę RUTEX, gdyż ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd odnośnie posiadanego sprzętu, którym dysponuje. Przy czym odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut nie twierdził, że RUTEX nie dysponuje taką liczbą sprzętu lub, że będący w jego dyspozycji sprzęt ma datę produkcji wcześniejszą niż 2005 r., ale swój zarzut opiera na odmiennej treści oświadczenia złożonego przez niego celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na ciężar gatunkowy zarzutu wprowadzenia w błąd nie można uznać przedmiotowego za wykazany, jeżeli opiera się wyłącznie na gołosłownym oskarżeniu czy wątpliwościach formułowanych przez innego wykonawcę. Nie ulega również wątpliwości, iż ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony, w tym przypadku odwołujący 2, obowiązane są przedstawiać dowody. Izba nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak wyrok SN z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt Il CSK 293/07, wyrok SN z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt Il UKN 406/97). Zgodnie zaś z dyspozycją art. 534 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu (w rozumieniu art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy Pzp) w zakresie wykazania zasadności twierdzeń odwołania niewątpliwie obciąża odwołującego 2, jako podmiot który kwestionuje rzekome zaniechania zamawiającego. Odwołujący 2, poza niczym niepopartym stwierdzeniem, że RUTEX wprowadził zamawiającego w błąd, bo nie dysponuje wymaganym sprzętem, swojej tezy w żaden sposób nie uzasadnił, ani tym bardziej nie udowodnił. Z uwagi na powyższe zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty RUTEX należało oddalić. Izba uznała również za niezasadne zastrzeżenia odwołującego 2 w zakresie, w jakim podnosił, że zamawiający naruszył przepisy art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 3 i 4 ustawy Pzp dokonując wyboru oferty RUTEX w sposób niezgodny z przyjętymi kryteriami oceny ofert. W jego ocenie wykonawcy temu niezasadnie przyznano 40 pkt w kryterium pozacenowym „Sprzęt”, podczas gdy zgodnie ze złożonymi dokumentami oferta ta powinna otrzymać 0 pkt. Zgodnie z treścią SWZ zamawiający zamierzał przyznać wykonawcom punkty w ramach kryterium „Sprzęt”, w skali punktowej od 0 do 40 punktów, na podstawie Załącznika do Oferty wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.B dla Zadania 2). RUTEX przedmiotowy formularz złożył wraz z ofertą i na jego podstawie zamawiający przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium. Co należy podkreślić oświadczenie to w toku całego postępowania nie podlegało żadnym wyjaśnieniom i nie uległo zmianie. Z kolei Formularz 3.5, nie był oświadczeniem przedstawionym na potrzeby oceny ofert w kryterium oceny ofert, lecz stanowił on podmiotowy środek dowodowy. Z uwagi na to, że zamawiający nabrał w tym zakresie wątpliwości, miał prawo i obowiązek wyjaśnić je w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, co w niniejszej sprawie uczynił. Wątpliwości co do treści złożonego Formularza 3.5, choć niewątpliwie wyniknęły z porównania jego treści z treścią oświadczenia złożonego przez RUTEX na potrzeby oceny oferty w kryterium „Sprzęt”, dotyczyły wątpliwości w zakresie odnoszącym się do tego, czy wykonawca poprawnie wypełnił Formularz 3.5, a nie czy oświadczenie składane wraz z ofertą odpowiadało rzeczywistości, co odwołujący 2 sugeruje. Nie było zatem podstaw do zmiany przyznanej RUTEX punktacji, który złożył wyjaśnienia, które potwierdziły, że spełnia on zarówno warunek udziału w postępowaniu, jak i mogą mu zostać przyznane punkty w kryterium oceny ofert „Sprzęt”. Brak jest podstaw do przyjęcia, że oświadczenie złożone w Wykazie jest tym prawidłowym w sytuacji, gdy składając swoje oświadczenie odnośnie dysponowania sprzętem wraz z ofertą RUTEX był świadom w jakim celu oświadczenie to składa i jakie konsekwencje wynikają z faktu złożenia oświadczenia o określonej treści. Z kolei składając Wykaz, który miał potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu miał prawo uznać, że wynikać ma z niego wyłącznie okoliczność spełnienia wymagać SWZ w stopniu minimalnym. Jakkolwiek niewątpliwie popełnił w tym zakresie błąd, wyjaśnił go jednak wezwany przez zamawiającego, nie zmieniając przy tym treści złożonego oświadczenia co do liczby sprzętu, którym dysponuje. Skoro zatem wyjaśnienia wykonawcy potwierdziły, że zasadnie zostały mu przyznane punkty w kryterium oceny ofert, to owo uchybienie popełnione w zakresie wskazania całego sprzętu, którym dysponuje, a nie wyłącznie tego, który ma potwierdzać, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu, pozostaje bez wpływu na decyzję zamawiającego w zakresie przyznanych RUTEX 40 pkt w kryterium oceny oferty. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący Członkowie: 32 …

…Sygn. akt: KIO 2800/21 Wyrok z dnia 21 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez Odwołującego Rebus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Chotomowskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiatowe Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Malborku orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 b) petitum odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol- Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu oraz przez wykonawcę Zakład Aktywności Zawodowej „Pod dobrym Aniołem” w Sztumie, oraz w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 c) petitum odwołania, dotyczącego zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez ww. wykonawców „0” punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określonego w pkt 3 a) petitum odwołania w zakresie unieważnienia postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Powiatowe Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Malborku w części % oraz Odwołującego Rebus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Chotomowskiej w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu % kosztów postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt 2800/21 Uzasadnienie Zamawiający - Powiatowe Centrum Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą w Malborku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów Powiatowego Centrum Zdrowia spółka z o.o. - Szpitale w Malborku i Nowym Dworze Gdańskim - V postępowanie”, z podziałem na dwie części: - Zadanie 1: Szpital w Malborku, - Zadanie 2: Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. oznaczenie sprawy: PCZ.ZP.07/2021 (dalej jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn.zm.) zwaną dalej „Ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00076098/01 w dniu 8 czerwca 2021 r. W dniu 22 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Rebus sp. z o.o. z siedzibą w Chotomowie (dalej jako Odwołujący) od niezgodnych z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętych w postępowanie oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany odpowiednio w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz w Zadaniu nr 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, tj. od: • czynności unieważnienia postępowania, czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol - Catering Sp. z o.o. (dalej zwany: „Smakpol”) oraz przez wykonawcę Zakład Aktywności Zawodowej „Pod dobrym Aniołem” w Sztumie (dalej zwany: „ZAZ”), • • zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, z ostrożności - od zaniechania przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, • • zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Wobec powyższego, Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo, że ww. wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ przedmiotowego środka dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, c) z ostrożności - zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, i wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odpowiednio w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim: • unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, • dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, • odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, z ostrożności - przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, • w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. • Odwołujący oświadczył, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ), i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp może ponieść szkodę, bowiem unieważnienie postępowania uniemożliwiło Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w obu ww. Zadaniach. Ponadto, w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego nie znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert ani w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku, ani w Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. W Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oferta Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy ZAZ, natomiast w Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim oferta Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy Smakpol. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to nie unieważniłby postępowania lecz dokonałby odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, co finalnie mogłoby doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. Ewentualnie, gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp oraz postanowieniami SWZ, to nie unieważniłby postępowania, lecz przyznałby ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, w rezultacie czego oferta Odwołującego znalazłby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co finalnie mogłoby doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia zarówno w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku jak i w Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji ww. Zadań (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w Zadaniu 1 Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania w obu ww. Zadaniach. Zamawiający pismem z dnia 17 września 2021 r., przekazanym Odwołującemu w tym samym dniu, zawiadomił Odwołującego, że działając na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp unieważnił postępowanie. Z ww. pisma wynika ponadto, że Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert złożonych w postępowaniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w piśmie z dnia 17 września 2021 r., informującym o unieważnieniu postępowania, jako podstawę prawną unieważnienia wskazał art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp (powinno być: art. 255 pkt 6 Pzp - przyp. Odwołującego), natomiast podstawę faktyczną unieważnienia opisał w następujący sposób: „W prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji postępowaniu świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów Powiatowego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. — Szpitale w Malborku i Nowym Dworze Gdańskim wprowadzono oprócz kryterium ceny, pozacenowe kryterium oceny oferty tj. codzienny dodatek oraz czas transportu posiłku. Zgodnie z przepisami Zamawiający powinien opisać kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały (art. 240 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo kryteria oceny ofert powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji (wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 712/15). W prowadzonym postępowaniu w SWZ Zamawiający określił kryterium dot. czasu transportu posiłku w sposób uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert: Ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania, tj. kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku -zad.1/w Nowym Dworze Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps. Ocena zostanie dokonana w oparciu o następujące wskaźniki przelicznikowe: Kryterium czas transportu posiłku TAK NIE Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) 20 pkt. 0 pkt. Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) 5 pkt. 0 pkt Przy czym Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze od poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować (print screen) i załączyć do oferty. Wprowadzając wskazane kryterium Zamawiający przewidział dwie opcje umożliwiające uzyskanie przez Wykonawcę określonej ilości punktów w trzech wariantach — 20 pkt.; 5 pkt.; 0 pkt. Zastosowane kryterium nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240 ustawy — Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym kryteria winny być opisane w sposób jednoznaczny z zrozumiały i nie mogą zamawiającemu pozostawić nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. W trakcie oceny ofert Zamawiający dokonując ich weryfikacji powziął wątpliwości, bowiem przy założeniu, że Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów. Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania postanawia jak na wstępie i unieważnia postępowanie jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Z powyższym wywodem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący wskazując, że w żadnym wypadku nie uzasadnia on unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Abstrahując tutaj od tego, czy faktycznie przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny ofert nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240 Pzp i czy rzeczywiście przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, to nawet zaistnienie ww. okoliczności nie uprawniałoby Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Trzeba bowiem podkreślić, że art. 255 pkt 6 Pzp, stanowiący o niemożliwej do usunięcia wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp. Tylko i wyłącznie przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 Pzp mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Analogicznie, na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako „Pzp2004”), w orzecznictwie KIO wskazywano konsekwentnie na ścisły związek pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 a art. 146 ww. ustawy (por. wyrok z dnia 29 kwietnia 2015, sygn. akt KIO 782/15, wyrok z dnia 17 czerwca 2013, sygn. akt KIO 1307/13, wyrok z dnia 5 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2259/12, KIO 2261/12, KIO 2274/12). Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Jak łatwo stwierdzić żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp nie obejmuje takiej podstawy faktycznej, jaka została wskazana przez Zamawiającego, tj. naruszenia art. 240 Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. W art. 457 ust. 1 Pzp, analogicznie jak w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp2004, zawarto zamkniętą listę ściśle określonych i zarazem bardzo poważnych naruszeń przepisów, których popełnienie przez zamawiającego skutkuje unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie ma wśród nich generalnego wskazania na dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawa Pzp, jakkolwiek wśród przesłanek unieważnienia postępowania wskazanych w art. 255 wymienia również przesłankę dotyczącą niemożliwej do usunięcia wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak nie zawiera regulacji analogicznej do tej z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp2004 r. Innymi słowy Pzp nie uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 459 ust. 1 Pzp Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie wyłącznie: 1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1. Zatem, aby Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógł na drodze sądowej dochodzić unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. Analogicznie Zamawiający, jeśli chce unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, musi wykazać, że zaistniała jedna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art. 457 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko, że nie wykazał zaistnienia żadnej z wymienionych tam przesłanek, to jeszcze w uzasadnieniu unieważnienie postępowania nawet nie wskazał, która konkretnie z przesłanek unieważnienia umowy, przewidzianych w art. 457 ust. 1 Pzp, rzekomo zaistniała. Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania, w żaden sposób nie odniósł się do art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynym artykułem wskazanym przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia, oprócz art. 255 pkt 6 Pzp, jest art. 240 Pzp, o którym w art. 457 ust. 1 Pzp nie ma najmniejszej nawet wzmianki i którego naruszenia art. 457 ust. 1 Pzp w ogóle nie dotyczy. Do unieważnienia umowy w Pzp odnosi się jeszcze art. 460, zgodnie z którym o unieważnienie takie może wystąpić wykonawca, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, w przypadku, o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1. Zatem również uprawnienie wykonawcy w tym zakresie zostało ograniczone wyłącznie do sytuacji opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. podkreślić tutaj, że w literaturze przedmiotu zgodnie przyjmuje się, że dyspozycją przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp są objęte przypadki, w których Zamawiający z naruszeniem przepisów: 1) w ogóle nie zamieścił lub nie przekazał do publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie, lub 2) nie zamieścił w BZP lub nie przekazał do publikacji Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, przy czym w takim przypadku umowa nie będzie podlegała unieważnieniu, jeżeli zmiany tego ogłoszenia nie miały znaczenia dla sporządzenia wniosków albo ofert. Jest poza sporem, że w niniejszej sprawie taki przypadek nie zachodzi i nie na taką sytuację wskazał Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania. Podsumowując, aby (rzekome) naruszenie art. 240 Pzp poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert, które (rzekomo) pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, mogło stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający musiałby wykazać, że naruszenie to pociąga za sobą (przynajmniej potencjalnie) możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający tymczasem niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu art. 240 Pzp w toku postępowania poprzedzającego zawarcie umowy. Tym samym unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw a zostało dokonane z rażącym naruszeniem powyższego przepisu. Raz jeszcze podkreślić też trzeba, że Pzp nie zawiera odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy Pzp2004 r., który pozwalał Zamawiającym na unieważnienie postępowań na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp2004 w przypadku wystąpienia innych okoliczności niż wskazane wprost w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp2004 r. W art. 459 Pzp przyjęto inną konstrukcję prawną, tj. przewidziano jedynie możliwość wystąpienia przez Prezesa UZP do sądu o unieważnienie zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i 455 Pzp oraz umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Zatem na gruncie Pzp możliwość unieważniania postępowań została istotnie ograniczona. Tym samym ewentualne uzasadnianie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia tym, że Zamawiający dokonał czynności lub zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, w aktualnym stanie prawnym nie ma żadnych podstaw i jest działaniem bezprawnym. Odwołujący pragnie zaznaczyć, że Pzp w art. 255 wylicza w sposób wyczerpujący wszystkie sytuacje w których Zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może unieważnić postępowania w żadnej innej sytuacji niż wskazana wprost w przepisach Pzp. Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest bowiem zasada trwałości postępowania oraz realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie umowy z wykonawcą. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako wyjątek od zasady. Mając powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu zasady exceptiones non sunt extendendae, przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować jako wyjątek od zasady, a zatem w sposób ścisły. Pogląd powyższy wielokrotnie potwierdziła w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza. Jak wskazała KIO w wyroku z 31 marca 2010 r. (KIO/UZP 315/10): „niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco. Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na Zamawiającym (por. wyroki KIO: z 11 kwietnia 2017 r., KIO 593/17; z 12 lutego 2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16). Powyższe nie budzi także wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych oraz Sądu Najwyższego. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2010 roku, sygn. akt IV Ca 429/10, podkreślił, iż wykładnia rozszerzająca jednej z podstaw unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, nie przewidzianej przez ustawodawcę. Z kolei Sąd Najwyższy w uchwale z 27 stycznia 2005 r., III CZP 78/04, wskazał, że katalog przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp2004 r. (obecnie art. 255 Pzp), stanowiących przyczynę unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Ustawa nie przewiduje bowiem innych przesłanek unieważnienia, poza wskazanymi w omawianym przepisie i powinny być one traktowane jako wyjątkowy sposób zakończenia postępowania. Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że w postępowaniu Zamawiający nie dopuścił się jakiegokolwiek naruszenia art. 240 Pzp a już zwłaszcza nie zastosował kryterium oceny ofert, które pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. W celu wyjaśnienia powyższego, Odwołujący przedstawia poniżej fakty, które potwierdzają prawdziwość powyższych twierdzeń. Mianowicie, od kilkunastu lat Zamawiający corocznie ogłasza przetarg na usługę żywienia pacjentów w szpitalach w Malborku i Nowym Dworze Gdańskim. Można przyjąć, iż tylko z tego jednego powodu Zamawiający posiada wystarczającą wiedzę profesjonalną, pozwalającą na sprawne przeprowadzenie postępowania i wyłonienie wykonawcy. Tymczasem w „tegorocznej” edycji postępowania na żywienie pacjentów Zamawiający trzy razy z rzędu unieważnił kolejne postępowania, za każdym razem uznając, że dane postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, tj.: a) II przetarg nr PCZ.ZP.12/2020, gdzie w dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, b) III przetarg nr PCZ.ZP.16/2020, gdzie w dniu 16 lutego 2021 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, c) IV przetarg nr PCZ.ZP.05/2021, gdzie w dniu 25 maja 2021 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. We wszystkich trzech ww. postępowaniach sytuacja była podobna: gdy w postępowaniu nie mogła wygrać oferta wskazanego konkretnego wykonawcy / wykonawców, z uwagi na fakt, że obarczona była wadą skutkującą koniecznością jej odrzucenia (na co wykazywał Odwołujący w kolejnych pismach adresowanych do Zamawiającego w trakcie trzech ww. poprzednich postępowań), Zamawiający unieważniał postępowanie, motywując to faktem popełnienia błędów w postanowieniach SWZ, i wszczynał kolejne postępowanie. Sytuacja w aktualnym postępowaniu jest o tyle specyficzna, że w trakcie poprzedniego postępowania nr PCZ.ZP.05/2021 Zamawiający po raz pierwszy wprowadził kryterium „czas transportu posiłku” i zapoznał się z czasami dojazdu zainteresowanych wykonawców. Zgodnie bowiem z wymogami odnośnej SWZ i oświadczeniem Zamawiającego, zawartym w zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania (unieważnienie IV przetargu z dnia 25 maja 2021 r.), Zamawiający analizował ten parametr w odniesieniu do trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, tj.: Odwołującego, wykonawcy ZAZ i wykonawcy Smakpol. W poprzedniej procedurze Zamawiający również wymagał od wykonawców określenia „szacunkowego czasu dojazdu na podstawie Google Maps”. Zamawiający unieważnił poprzednie postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, wskazując w uzasadnieniu, że: „ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania, do miejsca docelowego miała opierać się na podstawie szacowanego czasu na Google Maps. Podanie tylko tej informacji jest sprzeczne z art. 240 ustawy — Prawo zamówień publicznych, bowiem skoro Zamawiający wskazał, że ma to być szacunkowy czas przejazdu, powinien jednocześnie wskazać dni i godziny, w których ten pomiar czasu byłby dokonywany, i na podstawie której wykonawca mógłby wyliczyć średni czas transportu, co byłoby najbardziej obiektywne i zgodne z równym traktowaniem wykonawców. Określenie wyłącznie szacunkowy czas pozwala na nieograniczoną swobodę wyboru ofert. W trakcie oceny ofert Zamawiający próbował zweryfikować czas podany przez jednego z wykonawców, który kilkukrotnie przy użyciu Google Maps okazywał się dłuższy niż ten podany w ofercie. W takim przypadku trudno potwierdzić prawdziwość podanej informacji.” W aktualnie prowadzonym postępowaniu (PCZ.ZP.07/2021) Zamawiający doprecyzował sposób oceny ofert w ramach kryterium „czasu transportu posiłku”, tj. wskazał, że: „Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze od poniedziałku do piątku.” Tym samym Zamawiający usunął wadliwość kryterium „czasu transportu posiłku”, stwierdzoną w poprzednim postępowaniu, gdyż wskazał dni i godziny, w których ten pomiar czasu ma być dokonywany, i na podstawie której wykonawca ma wyliczyć średni czas transportu. Co jednak najistotniejsze, zarówno w poprzednim jak i w aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający przyjął dokładnie te same zasady punktacji w ramach kryterium „czasu transportu posiłku”, tj.: Kryterium czas transportu posiłku TAK NIE Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) 20 pkt. 0 pkt. Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) 5 pkt. 0 pkt Jednak w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie miał żadnych problemów z ustaleniem jaką liczbę punktów przyznać ofercie, w której wykonawca zadeklarował, że nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut. Innymi słowy, mimo identycznych zasad punktacji przyjętych w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie stwierdził wówczas, że: „Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty”. Do takiego wniosku Zamawiający doszedł dopiero w aktualnie prowadzonym postępowaniu, zapewne po stwierdzeniu, że jedyną ofertę niepodlegającą odrzuceniu w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku oraz Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim złożył Odwołujący. Podkreślić trzeba, że przyczyna unieważnienia poprzedniego postępowania była zupełnie inna niż obecnie i została przez Zamawiającego wyeliminowana poprzez odpowiednie uzupełnienie postanowień SWZ. Mimo tego, w aktualnie prowadzonym postępowaniu, Zamawiający po otwarciu ofert dopatrzył się jeszcze innej wadliwości postępowania, której wcześniej nie dostrzegł. W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że „odkryta” przez Zamawiającego rzekoma wadliwość postępowania, i to jeszcze mająca uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rzeczywistości nie istnieje a jej stwierdzenie i w konsekwencji unieważnienie postępowania ma być wyłącznie wymówką dla braku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w świetle postanowień SWZ nie ma żadnych wątpliwości jaką liczbę punktów przyznać ofercie, w której wykonawca zadeklarował, że nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut. Nie jest też tak, że: „Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty”. W świetle zapisów SWZ, w ramach kryterium „czas transportu posiłku” Zamawiający przyjął dwa szczegółowe podkryteria, tj.: a) podkryterium - przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”), w ramach którego oferta wykonawcy mogła otrzymać albo 20 pkt, albo 0 pkt, b) podkryterium - przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”), w ramach którego oferta wykonawcy mogła otrzymać albo 5 pkt, albo 0 pkt. Zatem jeśli wykonawca wykazał w swojej ofercie, iż nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut, to jest oczywiste, że punktacja jego oferty w kryterium „czas transportu posiłku” powinna wyglądać następująco: a) w ramach podkryterium - przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) 0 pkt (gdyż oferta nie spełnia tego podkryterium), b) w ramach podkryterium - przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) 5 pkt (gdyż oferta spełnia to podkryterium), łącznie w ramach kryterium „czas transportu posiłku” 5 pkt. O tym, że tak właśnie powinna wyglądać punktacja oferty w ww. sytuacji, świadczy również treść formularza ofertowego (Załącznik Nr 1 do SWZ), gdzie Zamawiający pod tabelami: Kryterium czas transportu posiłku TAK NIE Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) zamieścił następujące pouczenie: „Proszę zaznaczyć tylko jedną opcję”. Zatem jeśli tak jak w podanym przez Zamawiającego przykładzie wykonawca zaznaczyłby opcję NIE w podkryterium - przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”), to ramach tego podkryterium jego oferta powinna otrzymać 0 punktów, natomiast w ramach podkryterium przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) jego oferta powinna otrzymać 5 pkt, gdyż jest oczywiste, że skoro według deklaracji wykonawcy przewidywany czas dojazdu nie będzie wynosił do 20 min (do 20'00”), to przewidywany czas dojazdu musi wynosić powyżej 20 min (powyżej 20'00”) - tertium non datur. Przyjęte przez Zamawiającego w SWZ podkryteria są bowiem rozłączne, zatem niespełnienie jednego z nich automatycznie powoduje, że spełnione zostaje drugie. Dlatego też właśnie w ww. tabeli w formularzu ofertowym należało zaznaczyć tylko jedną opcję - gdyż już na podstawie jednej wybranej opcji (jednej odpowiedzi) można bez żadnych wątpliwości ustalić jak brzmi odpowiedź (jaką opcję wybrano) w ramach pozostałego podkryterium. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że we wskazanej przez niego sytuacji wykonawca (czy raczej jego oferta) w kryterium „czas transportu posiłku” mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów. Podsumowując, w świetle postanowień SWZ jest oczywiste, że Zamawiający nie przyjął w SWZ trzywariantowej skali punktów, tylko dwuwariantową dla każdego z podkryteriów i w żadnym wypadku skala ta nie pozostawiała Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz ściśle określała jaką liczbę punktów w ramach danego podkryterium ma otrzymać oferta wykonawcy w zależności od tego jaki przewidywany czas dojazdu wykonawca zaoferował. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo że ww. wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ przedmiotowego środka dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, oraz odnośnie podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, wskazać należy, co następuje. Zamawiający w pkt XVIII ppkt 3 SWZ zawarł następujące postanowienia dotyczące kryterium „czas transportu posiłku”: „3. Ocena w zakresie kryterium czas transportu posiłku z miejsca jego wykonywania, tj. kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku -zad.1/w Nowym Dworze Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps. Ocena zostanie dokonana w oparciu o następujące wskaźniki przelicznikowe: Kryterium czas transportu posiłku TAK NIE Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) 20 pkt. 0 pkt. Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”) 5 pkt. 0 pkt Przy czym Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze od poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować (print screen) i załączyć do oferty.” Odpowiednio do powyższego wymagania Zamawiający w pkt X ppkt 5.1) SWZ wskazał, że: „5. Przedmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: 1) Zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps” Ponadto w pkt XIII, ppkt 1 SWZ Zamawiający wskazał, że: „Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie p.z.p., odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przez środki komunikacji elektronicznej rozumie się środki komunikacji elektronicznej zdefiniowane w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2019 r. poz. 123 i 730).” Wreszcie w pkt XIV, ppkt 6 SWZ Zamawiający wskazał, że: „Ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że zgodnie z art. 107 Pzp: 1. Jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podsumowując, w świetle powyższego nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawcy winni złożyć wraz z ofertą żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe, tj. zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps, przedstawiające 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze, osobno dla Zadania 1 - Szpital w Malborku oraz dla Zadania 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, czyli po 6 zdjęć (print screen) dla każdego z ww. Zadań (3 pomiary czasu x dwa dni robocze). Ww. przedmiotowe środki dowodowe powinny zostać przekazane w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Ponadto, ponieważ żądane przez Zamawiającego ww. przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, nie jest możliwe wezwanie do ich złożenia lub uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp. Odwołujący, po zapoznaniu się z plikami przekazanymi przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ w ramach składania ofert, stwierdza, że ww. wykonawcy nie dostosowali się do powyższych wymagań SWZ i obowiązujących przepisów, gdyż nie złożyli wraz z ofertą wymaganych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych. O powyższym przesądzają następujące względy. Wbrew jasnym i wyraźnym postanowieniom SWZ wykonawca Smakpol nie przedstawił wymaganych zdjęć (print screen) pomiarów czasu na Google Maps przedstawiających 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze, lecz tylko przez jeden i ten sam dzień roboczy, tj. 15 czerwca 2021 r. Co więcej, wszystkie zdjęcia (print screen) z 15 czerwca 2021 r. dotyczą tylko i wyłącznie trzeciego wymaganego pomiaru czasu, tj. w godz.17-19, nie ma natomiast żadnych zdjęć (print screen) przedstawiających dwa pozostałe wymagane pomiary czasu, tj. pierwszego w godz. 8-10 i drugiego w godz. 12-14. Wykonawca Smakpol dla Zadania 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim nie przedstawił wymaganych zdjęć (print screen) pomiarów czasu na Google Maps przedstawiających 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze, lecz przez cztery różne dni robocze, tj. 9, 10, 14 i 15 czerwca 2021 r. Co więcej, gdyby nawet pominąć zdjęcia (print screen) dotyczące 9 i 10 czerwca 2021 r. i oceniać wyłącznie zdjęcia (print screen) dotyczące 14 i 15 czerwca 2021 r., to i tak wymóg SWZ nie jest spełniony, gdyż zdjęcia (print screen) dotyczące 14 i 15 czerwca 2021 r. przedstawiają pierwszy pomiar czasu (tj. w godz. 8-10) tylko i wyłącznie w dniu 15 czerwca 2021 r., czyli nie przez wybrane dwa dni robocze jak tego wymagano w SIWZ. Wykonawca ZAZ dla Zadania 1 - Szpital w Malborku nie przedstawił wymaganych zdjęć (print screen) pomiarów czasu na Google Maps przedstawiających 3 pomiary czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze, lecz przez cztery różne dni robocze, tj. 10, 11, 14 i 15 czerwca 2021 r. Co więcej, gdyby nawet pominąć zdjęcia (print screen) dotyczące 10 i 14 czerwca 2021 r. i oceniać wyłącznie zdjęcia (print screen) dotyczące 11 i 15 czerwca 2021 r., to i tak wymóg SWZ nie jest spełniony, gdyż zdjęcia (print screen) dotyczące 11 i 15 czerwca 2021 r. przedstawiają tylko pierwszy i drugi pomiar czasu (tj. pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14), nie ma natomiast żadnych zdjęć (print screen) z tych dni przedstawiających pozostały wymagany pomiar czasu, tj. trzeci w godz.17-19. Ponadto pliki zawierające zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps, złożone przez wykonawcę ZAZ, nie zostały opatrzone jakimkolwiek podpisem elektronicznym, w szczególności nie zostały opatrzone ani kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani podpisem zaufanym, ani podpisem osobistym, niezgodnie z przepisami powołanymi powyżej. Tym samym ww. zdjęcia (print screen) nie spełniają wymagań co do formy. W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że wykonawca Smakpol oraz wykonawcę ZAZ nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych, służących potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zatem w świetle Pzp już samo niezłożenie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego powoduje konieczność odrzucenia oferty. Odwołujący podkreśla tutaj raz jeszcze, że Pzp w art. art. 107 ust. 3 całkowicie wyłącza możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, które są składane na potwierdzenie zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Regulacja ta oddaje zatem w pełni dotychczasową i ugruntowaną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, która zabraniała uzupełniania oświadczeń bądź dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Zatem w świetle przepisów Pzp brak w ofertach wykonawcy Smakpol oraz wykonawcy ZAZ wymaganych przedmiotowych środków dowodowych ma charakter nieusuwalny i powoduje konieczność ich odrzucenia. Odnosząc się do sformułowanego wyłącznie z daleko idącej ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, Odwołujący wskazuje, iż zarzut ten został sformułowany jedynie na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, iż w zaistniałym stanie faktycznym brak w ofertach wykonawcy Smakpol oraz wykonawcy ZAZ przedmiotowych środków dowodowych nie powoduje konieczność ich odrzucenia. Jeśli Izba doszłaby do takiej konkluzji, to Odwołujący wskazuje, że w świetle SWZ konieczne byłoby wówczas przyznanie ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”. Skoro bowiem niezłożone przez ww. wykonawców przedmiotowe środki dowodowe (tj. zdjęcia (print screen) pomiarów czasu na Google Maps) były wymagane na potwierdzenie zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, a dokładnie w opisie kryterium „czas transportu posiłku”, to jest oczywiste, że wobec braku ww. przedmiotowych środków dowodowych oferty złożone przez ww. wykonawców nie powinny otrzymać jakichkolwiek punktów w ramach ww. kryterium. Za powyższym przemawia cel żądania ww. przedmiotowych środków dowodowych, którym było potwierdzenie deklaracji złożonej przez wykonawcę w formularzu ofertowym co do oferowanego czasu transportu posiłku, niezależnie od tego, czy wykonawca zadeklarował tam przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) czy też przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”). Zamawiający wskazał na to jasno i wyraźnie w SIWZ, stwierdzając, że: „Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować (print screen) i załączyć do oferty.” Za niedopuszczalną i sprzeczną z ww. przepisami oraz postanowieniami SWZ uznać zatem należy sytuację, w której wykonawca, który nie złożyłby ww. przedmiotowych środków dowodowych i tak otrzymałby punkty w ramach w kryterium „czas transportu posiłku”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, wskazać należy, co następuje. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do unieważnienia postępowania a ponadto oferty złożone przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego (ewentualnie ww. ofertom Zamawiający winien przyznać 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”), Zamawiający, zarówno w Zadaniu 1 - Szpital w Malborku jak i w Zadaniu 2 - Szpital w Nowym Dworze Gdańskim, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący za wyrokiem Izby z 25 września 2017 r., KIO 1928/17, wskazuje, że: „Z rozpatrywanych łącznie norm art. 93 ust. 3 pkt 2 i art. 192 ust. 7 p.z.p. (obecnie art. 260 ust. 1 i art. 555 Pzp - przyp. Odwołującego) wynika, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego o unieważnieniu postępowania, kognicja Izby ogranicza się do zbadania jej zasadności w kontekście podanych wykonawcy w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia.” Zamawiający jest bowiem związany podanym wykonawcy uzasadnieniem faktycznym i prawnym unieważnienia i nie może go rozszerzać ani uzupełniać po wniesieniu odwołania. Ponadto z oczywistych względów odwołanie nie będzie dotyczyć kwestii podniesionych przez zamawiającego dopiero w ramach rozszerzenia czy uzupełnienia uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba natomiast jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętej czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Z tego względu Odwołujący już teraz wnosi o pominięcie przez Izbę wszelkich ewentualnych dodatkowych okoliczności czy argumentów Zamawiającego, które będą wykraczały poza to, co zostało zakomunikowane wykonawcom w uzasadnieniu faktycznym i prawnym unieważnienia postępowania. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego na rozprawie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofertom złożonym przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ 0 punktów w kryterium „czas transportu posiłku”, oraz wycofaniem przez Odwołującego na rozprawie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Smakpol oraz przez wykonawcę ZAZ, pomimo, że ww. wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wymaganego w SWZ przedmiotowego środka dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 240 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w powyższym zakresie. Zamawiający w dniu 17 września 2021 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp wskazując, iż postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zauważa (jak też podkreślił to Odwołujący), iż treść przywołanego przepisu odpowiada art. 255 pkt 6 Pzp, a nie jak wskazał Zamawiający, nieistniejącemu art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp. Jednakże, po analizie treści oświadczenia Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że intencją Zamawiającego było powołanie się na art. 255 pkt 6 Pzp - zgodnie z przywołaną jego treścią, a błędnie wskazany artykuł stanowił oczywistą omyłkę pisarską. W uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z przepisami zamawiający powinien opisać kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały (art. 240 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo „kryteria oceny ofert powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji” (wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 712/15). W prowadzonym postępowaniu w SWZ zamawiający określił kryterium dot. czasu transportu posiłku w sposób uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert: 1. Ocena w zakresie kryterium „czas transportu posiłku” z miejsca jego wykonywania, tj. kuchnia wykonawcy do miejsca docelowego tj. szpitala w Malborku —zad.I/w Nowym Dworze Gdańskim zad.2, na podstawie średniego szacowanego czasu na Google Maps. Ocena zostanie dokonana w oparciu o następujące wskaźniki przelicznikowe: Kryterium „czas transportu posiłku” TAK NIE Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”) 20 pkt. 0 pkt. Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 5 pkt. 0 pkt. 2Q'QQ”) Przy czym Wykonawca musi wyliczyć średni czas transportu na podstawie 3 pomiarów czasu (pierwszy w godz. 8-10, drugi w godz. 12-14, trzeci w godz.17-19) przez wybrane dwa dni robocze od poniedziałku do piątku. Wszystkie pomiary Wykonawca musi udokumentować (print screen) i załączyć do oferty. Wprowadzając wskazane kryterium Zamawiający przewidział dwie opcje umożliwiające uzyskanie przez Wykonawcę określonej ilości punktów w trzech wariantach — 20 pkt.; 5 pkt.; 0 pkt. Zastosowane kryterium nie wypełnia przesłanek określonych w art. 240 ustawy — Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym kryteria winny być opisane w sposób jednoznaczny z zrozumiały i nie mogą zamawiającemu pozostawić nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. W trakcie oceny ofert zamawiający dokonując ich weryfikacji powziął wątpliwości, bowiem przy założeniu, że Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów. Przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w kontekście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości postępowania postanawia jak na wstępie i unieważnia postępowanie jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby zarzut odwołania należy uznać za zasadny. Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Z kolei ust. 2. wskazuje, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz muszą umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż art. 255 Pzp wprowadza obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia jednej z określonych w nim przesłanek. Brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej w nim okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia nie jest jedynie uprawnieniem Zamawiającego, ale jego obowiązkiem, ponieważ wskazany w art. 255 Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania ma charakter obligatoryjny. W przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze, po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność bowiem usunięcia wady postępowania, powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez Zamawiającego. Dostrzec należy, że do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC. (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak 2021). Kwestie obligatoryjnych przesłanek unieważnienia umowy reguluje art. 457 ust. 1 Pzp, których okoliczności zastosowania szeroko omówił Odwołujący w treści odwołania, i które w tym zakresie Izba w pełni podziela, przyjmując je za własne, bez konieczności powielania przywołanej argumentacji. W art. 457 ust. 1 Pzp wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów Pzp w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega unieważnieniu. Możliwość unieważnienia umowy z powodu wskazanych w tym przepisie naruszeń podyktowana jest nadrzędnością interesu publicznego, polegającego na eliminowaniu z obrotu umów zawartych z rażącym naruszeniem prawa lub jawnym obejściem prawa, nad interesami ekonomicznymi poszczególnych jednostek dystrybuujących środki publiczne (por. wyr. SA z 20 września 2013 r., I ACa 391/13, Legalis). Przy czym samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w art. 457 ust. 1, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznacza, iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyni zasadnym zarzut odwołania. W uzasadnianiu unieważnienie postępowania, Zamawiający wskazał, że jedno z kryteriów oceny ofert dotyczyło czasu transportu posiłku i zostało określone w sposób uniemożliwiający obiektywną ocenę ofert, ponieważ przyjęta trzywariantowa skala punktów pozostawiała Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, czym Zamawiający naruszył postanowienia art. 240 Pzp. „Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów, a zatem postępowanie, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podlegało unieważnieniu”. W ocenie Izby powyższa argumentacja nie może zasługiwać na uwzględnienie. W zakresie kryterium oceny ofert „czas transportu posiłków” Zamawiający dokonał opisu sposobu przyznawania punktów w oparciu o dwa wskaźniki przeliczeniowe: „Przewidywany czas dojazdu do 20 min (do 20'00”)” oraz „Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”)”. W formularzu ofertowym Zamawiający wskazał, aby wykonawca zaznaczył tylko jedną opcję, jednakże nigdzie nie zdefiniował, jak należy rozumieć określenie „ jedna opcja”. Wykonawcy byli zatem uprawnieni, aby uznać iż opcją jest odniesienie się wyłącznie do jednej z wartości wskazanego przedziału czasowego określonego w SWZ jako wskaźnik przeliczeniowy i zaznaczenie odpowiednio (TAK/NIE) wyłącznie dla jednego wiersza tabeli (tak jak uczynił to Odwołujący), jak i również byli uprawnieni, aby uznać że opcją jest zaznaczenie w każdym wierszu odnoszącym się do wskazanego przedziału czasowego odpowiednio tylko jednej wartości TAK lub NIE - jako jednej opcji dla przyjętych wskaźników przeliczeniowych (tak jak uczynili to pozostali wykonawcy). W świetle braku definicji określenia „jedna opcja” oba sposoby wypełnienia tabeli zaprezentowane przez wykonawców były uprawnione. Podkreślenia wymaga również, że w każdym ze wskaźników przeliczeniowych wartość punktowana powyżej „0” pkt przyznawana była wyłącznie za odpowiedź „TAK”, co całkowicie obala twierdzenie Zamawiającego, iż „Wykonawca wykazując, iż nie spełnia kryterium jakościowego polegającego na transporcie posiłków w czasie do 20 minut mógł uzyskać zarówno 0 punktów, jak również 5 punktów”. W takim przypadku, Wykonawca winien uzyskać 5 pkt - zgodnie z treścią SWZ (zaznaczając TAK w pozycji „Przewidywany czas dojazdu powyżej 20 min (powyżej 20'00”)”), co jak słusznie zauważył Odwołujący przyjęte przez Zamawiającego w SWZ podkryteria są rozłączne, zatem niespełnienie jednego z nich automatycznie powoduje, że spełnione zostaje drugie zgodnie z zasadą tertium non datur. Wobec powyższego, nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż kryterium oceny ofert „czas transportu posiłków” daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej, czym Zamawiający naruszył art. 240 Pzp. Jedyna nieścisłość jaką można zarzucić zamawiającemu w ramach tego kryterium, to brak doprecyzowania określenia „jedna opcja”, którą wykonawcy mieli wskazać w formularzu oferty, przez co w taki sam sposób wypełniliby tabelę dla czasu transportu posiłków. Jednakże podkreślić należ, że nawet przy jednoznacznym wyjaśnieniu jak należy interpretować określenie „jedna opcja” pozostawałoby to bez wpływu na sposób obliczania przyznanych punktów. Izba, analizując stan sprawy, Izba nie dopatrzyła się wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp było niezasadne. Izba pominęła argumentację, podniesioną dopiero w odpowiedzi na odwołanie w zakresie nowej przesłanki unieważnienia postępowania, odnoszącej się do różnic pomiędzy postanowieniami SWZ a treścią oświadczeń oraz podniesioną na rozprawie w zakresie naruszenia art. 457 ust. 1 Pzp, jako nieobjętą treścią uzasadnienia unieważnienia postępowania, do której Odwołujący nie mógł się odnieść w treści odwołania. Dodatkowo Izba wskazuje, że nowe argumenty Zamawiającego nie zostały uzasadnione. Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego, które dotyczyły poprzedniego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w tej samej sprawie. Postępowanie to zostało unieważnione przez Zamawiającego, a unieważnienie dotyczyło innej podstawie faktycznej. W związku z unieważnieniem postępowania, Zamawiający nie przyznawał punktów w ramach kryterium oceny ofert „czas transportu posiłku”, mógł zatem nie dostrzec okoliczności, która stała się postawą unieważnienia analizowanego postępowania. Wobec powyższego, zarzut unieważnienia postępowania pomimo, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwa do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należało uznać za zasadny. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, uznając go za przedwczesny. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 239 Pzp ust. 1 Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 239 ust 2 Pzp mówi, że najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 266 Pzp do przygotowania i prowadzenia przez Zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, tj. w wariancie w którym po dokonaniu oceny ofert, Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający oświadczył, iż wobec unieważnienia postępowania, nie dokonywał oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby, wobec braku dokonania przez Zamawiającego czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, jednocześnie wobec braku oceny żadnej ze złożonych ofert, w tym oferty Odwołującego, nie można Zamawiającemu zarzucić zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Wybór oferty najkorzystniejszej jest czynnością następczą w stosunku do oceny ofert. Oferta Odwołującego nie została jeszcze oceniona przez Zamawiającego, nie zaistniały zatem przesłanki uzasadniające zaniechanie jej wyboru jako najkorzystniejszej. Reasumując, wobec braku oceny oferty Odwołującego, zarzut zaniechania jej wyboru jako najkorzystniejszej w ocenie Izby stanowi zarzut przedwczesny i podlegający oddaleniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b, § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 oraz § 9 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części % oraz Odwołującego w części % Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 11 100 zł). Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nieuzasadnionego unieważnienia postępowania oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł stanowiącą % kosztów wpisu od odwołania oraz % kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, stanowiących koszty postępowania za jakie odpowiadał Zamawiający w świetle jego wyniku. Przewodniczący:........................... 28 …

…Sygn. akt KIO 2297/21 WYROK z dnia 22 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2021 r. przez wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu orzeka: 1.1. uwzględnia odwołanie w części 1 i 2 i nakazuje 4 Regionalnej Bazie Logistycznej we Wrocławiu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach postępowania; 1.2. odrzuca odwołanie w części 3 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.); 2. kosztami postępowania obciąża 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu i R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu na rzecz R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD Bear R. J. w Poznaniu kwotę 14.800 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ........................... Sygn. akt KIO 2297/21 Uz as adnienie 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” albo „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę termosów na napoje 10-12l z kranem, termosów na napoje 18- 20I z kranem, termosów na napoje 35-40I z kranem, pojemników plecakowych 25I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w 9 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 069-174663. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania w części 3 - 21 lipca 2021 r. oraz w częściach 1 i 2 - 30 lipca 2021 r. wykonawca R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R. J. w Poznaniu wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp przez jego zastosowanie, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp i art. 457 ust. 1 Pzp przez niedostateczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy; 3) art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 239 Pzp przez niedokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, która była niezgodna z warunkami zamówienia oraz niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania dokonania ponownej oceny i wyboru ofert, w związku z uwzględnieniem odwołania w sprawie o sygn. akt. KIO 1883/21, a w konsekwencji: 4) art. 16 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na fakty wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Ponadto żądał rozpatrzenia i uwzględnienie odwołania oraz nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, odrzucenie oferty wykonawcy ALVA Sp. z o.o., dalej jako: „ALVA”, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący żądał również zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: W projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 3 do SWZ) i załączniku 3 do projektu umowy zamawiający wskazał, że termosy na napoje 10-12 l, 18-20 1, 35-40 l z kranem muszą zapewniać określoną izolację termiczną, umożliwiającą wydanie gorącego płynu po 6 godzinach od napełnienia, a spadek temperatury w czasie pierwszych 4 godzin nie może być większy niż 2 stopnie Celsjusza na godzinę. W załączniku nr 3 do Umowy wskazał. że obudowa termosów ma być wykonana z polipropylenu lub polietylenu odpornego na temperaturę do +85 st. C, co oznacza że była to temperatura maksymalna. od którei można było dokonywać pomiarów. Zamawiający wybrał ofertę ALVA jako najkorzystniejszą w części 1 i 2, w związku z czym 25 czerwca 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ALVA, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, względnie z ostrożności procesowej art. 107 ust. 2 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawcy ALVA/uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ALVA niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, względnie z ostrożności procesowej art. 128 ust. 1 ustawy lub art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy ALVA do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedłożonych referencji jak i wykazu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej do realizacji zamówienia lub poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia dotyczących przedłożonych referencji, a w konsekwencji: 3) art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ALVA, odrzucenie oferty wykonawcy ALVA, względnie nakazanie wezwania wykonawcy ALVA do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia oferty w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Żądał również zasądzenia od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 odwołujący wywodził, że oferta ALVA nie spełnia wymagania dotyczącego spadku temperatur, jest wewnętrznie sprzeczna, w zakresie przedstawianych informacji o spadkach temperatury i lako taka podlega odrzuceniu lub wymaga wvjaśnień. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ALVA. 2 lipca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że należy uznać odwołanie i żądania odwołującego w zakresie całokształtu sprawy, jednakże w zakresie czynności, jakie powinien ponownie przeprowadzić zamawiający, wykonanie żądania odrzucenia oferty ALVA lub wezwania ALVA do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest niezasadne. Zamawiający uznał, że przedmiot zamówienia, pomimo swojej powszechności i ogólnodostępności, został tak, że zamawiający określił warunki oceny właściwości technicznych przedmiotu zamówienia w taki sposób, że badanie izolacyjności poprzez analizę spadków temperatury w okresie 4 godzin określone zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny, dający możliwość przedstawiania przez wykonawców wyników badań tych parametrów w różnych zakresach temperatur, czyli w taki sposób, że nie można dokonać oceny tych parametrów w sposób porównywalny, powtarzalny na zasadach gwarantujących porównywalność i obiektywność oceny. Zamawiający doszedł do wniosku, że taki sposób opisu przedmiotu zamówienia i oceny ofert wyczerpuje przesłanki art. 255 pkt 6 Pzp do unieważnienia postępowania ze względu na bezsprzeczny fakt, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający 12 maja 2021 r. dokonał otwarcia ofert tj. czynności nie podlegającej powtórzeniu w postępowaniu, wobec czego nie może skorzystać z ustawowej możliwości modyfikacji SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w celu zmiany modyfikacji warunków prowadzenia postępowania. Zaistnienie wady postępowania oprócz kwestii typowo formalno-prawnych skutkuje również utrudnieniem sprawnego zakończenia postępowania, ponieważ wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, mogą kwestionować czynności zamawiającego nie tylko ze względu na swój interes w uzyskaniu zamówienia, ale też w celu uniemożliwienia konkurencji uzyskania zamówienia publicznego. Zamawiający uznał, że należy cofnąć czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ALVA i unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W celu dochowania należytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania, o której mowa w treści art. 16 ustawy, zamawiający dąży do unieważnienia postępowania z zamiarem ewentualnego powtórzenia na warunkach popra- wionych. Pismem z 6 lipca 2021 r. Prezes Izby wezwał wykonawcę ALVA do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 14 lipca 2021 r. wykonawca ALVA złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Postanowieniem z 16 lipca Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 1883/21). Pismem z 21 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w części 3 na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że przedmiot zamówienia pomimo swojej powszechności i ogólnodostępności, został opisany w taki sposób, że badanie izolacyjności poprzez analizę spadków temperatury w okresie 4 godzin określone zostało w sposób nieprecyzyjny, dający możliwość przedstawiania przez wykonawcę wyników badań tych parametrów w różnych zakresach temperatur, czyli w taki sposób, że nie można dokonać oceny tych parametrów w sposób porównywalny, powtarzalny na zasadach gwarantujących porównywalność i obiektywność oceny. Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający musi unieważnić postępowanie o udzieleniu zamówienia publicznego w zakresie części 3 na dostawę termosów na napoje 10-12 l z kranem, termosów na napoje 1 8-20 l z kranem, termosów na napoje 35-40 l z kranem, pojemników plecakowych 25 l, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie same uzasadnienie zamawiający przedstawił w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 2, o czym poinformował pismem z 30 lipca 2021 r. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert odwołujący jest jedynym wykonawcą, który złożył ofertę w części 3, w części 1 i 2 oferta odwołującego została oceniona jako druga w kolejności po ofercie ALVA. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie dotyczące wszystkich trzech części. Opisanych ustaleń Izba dokonała na podstawie powołanych dokumentów znajdujących się w aktach sprawy w kopii dokumentacji przesłanej przez zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w zakresie zarzutu 3 okazało się spóźnione w odniesieniu do części 1 i 2 postępowania. W zarzucie tym odwołujący domaga się odrzucenia oferty ALVA oraz zaniechania ponowienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania. Wiedzę o tym, że zamawiający w związku z uznaniem, że wadliwy opis wymagań dokonany w SWZ uniemożliwia udzielenie zamówienia, nie wykona żądania odrzucenia lub dalszego badania oferty ALVA oraz nie dokona wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu, odwołujący powziął już z odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 1883/21, w której zamawiający z jednej strony uwzględnił zarzuty odwołania, z drugiej zadeklarował, że nie wykona zasadniczych czynności wynikających z uwzględnienia zarzutów, natomiast wykona czynność nie objętą zarzutami odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem wydanym w sprawie KIO 1883/21 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie oświadczenia, w którym zamawiający zobowiązał się jedynie do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do unieważnienia postępowania. Potwierdzeniem kierunku działania zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie było uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w części 3 z 21 lipca 2021 r., w którym zamawiający powielił argumentację wskazaną wcześniej w odpowiedzi na odwołanie. W tym stanie rzeczy oczekiwanie przez odwołującego na unieważnienie postępowania w części 1 i 2 do dnia 30 lipca 2021 r. spowodowało, że odwołujący pomimo, że dysponował wiedzą o okolicznościach faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania, nie wniósł odwołania w terminie, którego maksymalną długość wyznacza ustawa. Prezentowany pogląd uzasadnia stanowisko wyrażone przez SN w uchwale z 28 lutego 2013 r. w sprawie III CZP 107/12, w której SN uznał, że w przypadku powzięcia przez wykonawcę wiedzy o okolicznościach uzasadniających wniesienie odwołania przed dniem przesłania informacji o dokonaniu tej czynności termin na wniesienie odwołania rozpoczyna swój bieg od pierwszej ze wskazanych dat. Podkreślić należy, wiedza o zaniechaniu odrzucenia oferty nie wynika explicite z informacji, którą zamawiający jest zobowiązanych przesłać wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, gdyż źródłem wiedzy na ten temat jest zasadniczo informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba zważyła, że nie jest zasadne uznanie na zasadzie analogii, że źródłem wiedzy odwołującego, o tym że zamawiający nie odrzuci oferty ALVA jest dopiero informacja o czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający bowiem swoją wolę w tym zakresie ujawnił znacząco przed tą datą. Ponieważ okoliczności uzasadniające odrzucenie odwołania ujawniły się na rozprawie, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia w tym zakresie jest wyrok, pomimo tego, że orzeczenie o odrzuceniu odwołania ma charakter formalny i zapada w postaci postanowienia (por. uchwała SN z 8 lutego 2009 r. sygn. akt III CZP 109/05). Odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 505 Pzp. Jest wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia we wszystkich trzech częściach postępowania, ma zatem interes w jego uzyskaniu. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy grożą odwołującemu możliwością poniesienia szkody. Ocenie tej nie sprzeciwia się to, że cena oferty odwołującego jest wyższa niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Po pierwsze, szkoda, o której mowa w art. 505 Pzp, może mieć charakter hipotetyczny. Możliwość poniesienia szkody przez odwołującego wyraża się w utracie możliwości wybrania jego oferty i utraty ekspektatywy uzyskania zamówienia. Po drugie, wykonawca wnoszący odwołanie od czynności zamawiającego ma prawo domagać się kontroli tej czynności pod kątem zgodności z ustawą. Ewentualne unieważnienie postępowania z powodu braku możliwości udzielenia zamówienia odwołującemu jest przyszłą i niepewną czynnością, której wykonanie wymaga wcześniejszego wyboru najkorzystniejszej oferty. Przyszłe, ewentualne unieważnienie postępowania nie może skutkować odstąpieniem od badania zarzutów odwołania, gdyż prowadziłoby to w istocie do braku możliwości zbadania tej czynności przez organy rozpoznające środki ochrony prawnej. Jest to niedopuszczalne na gruncie przepisów ustawy, która - oprócz przesłanek odrzucenia odwołania - nie limituje zakresu czynności i zaniechań wobec których przysługuje odwołanie. Po trzecie, materialnoprawne przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania wskazane w art. 505 Pzp powinny być oceniane w związku z zarzutami podniesionych w danym odwołaniu. Zarzuty badanego odwołania dotyczą czynności unieważnienia postępowania z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie z powodu braku możliwości sfinansowania wykonania zamówienia za cenę podaną w ofercie uznaną za najkorzystniejszą. Prezentowany pogląd ukształtowany pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ugruntował się w orzecznictwie Izby (por. przykładowo orzeczenia w sprawach KIO 616/15, KIO 1025/15, KIO 2395/16, KIO 1447/17). Znalazł również potwierdzenie w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-689/13, w ktorym Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, iż wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienie postępowania. Wobec tożsamości brzmienia art. 179 ust. 1 dawnego Pzp oraz art. 505 Pzp powołana argumentacja pozostaje aktualna. Odwołanie w zakresie skierowanym na rozprawę zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z lektury uzasadnienia czynności zamawiającego rzeczywistą podstawą unieważnienia postępowania jest art. 255 pkt 5 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść art. 255 pkt 6 Pzp jest taka sama jak przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 dawnego Pzp. W orzecznictwie wydanym na podstawie poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musiało pozostawać w związku z przesłankami unieważnienia umowy, o których stanowił art. 146 ust. 5 i 6 dawnego Pzp. Również na gruncie obowiązującego art. 255 pkt 6 Pzp podstawy unieważnienia umowy nie mogą wynikać z indywidualnej oceny zamawiającego, gdyż unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może nastąpić wyłącznie w okolicznościach przewidzianych przez ustawę. Kwestia ta na gruncie obowiązujących przepisów uregulowana została odmiennie niż w przepisach obowiązujących poprzednio. W szczególności art. 146 ust. 6 dawnego Pzp przewidywał możliwość unieważnienia umowy, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. De lege lata zamknięty katalog podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego ustalony w przepisach art. 457 ust. 1 Pzp nie zawiera analogicznej przesłanki. Stanowi bowiem, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Analizując obowiązujący stan prawny Izba doszła do wniosku, że stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania powinna albo uniemożliwiać prawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty lub wynikać z działania zamawiającego, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że jeśli zamawiający popełnił w trakcie postępowania takie błędy, zniekształcają wynik postepowania, to powinien postępowanie unieważnić z powodu jego wady. Brak jest natomiast podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności, które jakkolwiek wskazują na pewne uchybienia zamawiającego, to jednak nie wywierają wpływu na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Pogląd przeciwny prowadziłby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy po otwarciu ofert zamawiający unieważniłby postępowanie na podstawie dowolnie przez siebie stwierdzonej wady postępowania, niezależnie od jej wagi i znaczenia dla prawidłowego udzielenia zamówienia. Art. 255 pkt 6 Pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w razie łącznego ziszczenia trzech przesłanek. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Nie każde więc naruszenie przepisów skutkuje unieważnieniem postępowania. Wada postępowania, o której mowa w art. 255 ust. 6 Pzp może polegać na nieprawidłowym, niepełnym, czy nie dość jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia. Nie może być to jednak jakakolwiek wada, lecz wyłącznie taka, która nie pozwala na zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Błąd w dokumentacji postępowania może być wadą o takim charakterze, jeśli - jak to zostało wskazane wyżej - zniekształca wynik postępowania o udzielenie zamówienia i nie jest możliwy do usunięcia w drodze racjonalnej i dokonanej z poszanowaniem zasad wynikających z art. 16 Pzp, wykładni danych postanowień SWZ. Po upływie terminu składania ofert nie można bowiem zmienić, poprawić, ani uzupełnić SWZ. Z powyższego wynika, że sam fakt braku dostatecznej precyzji opisu wymagań zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Wada dokumentacji, która może mieć jedynie hipotetyczny, teoretyczny wpływ na wynik postępowania, nie uzasadnia unieważnienia postępowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy - jak w okolicznościach sprawy - nie wpłynęła na treść otrzymanych przez zamawiającego ofert. Wpływ na wynik postępowania (verba legis udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy) występuje wtedy, gdy w danych konkretnych okolicznościach faktycznych nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy. W ocenie Izby w badanym postępowaniu nie zaistniała wada o takim charakterze. Zamawiający uzasadniając pogląd o konieczności unieważnienia postępowania wskazywał, że brak podania temperatury pomiaru prowadzi do sytuacji, w której wykonawca może złożyć ofertę z początkową temperaturą pomiaru 30 st. C, a zamawiający - z powodu braku podania w SWZ wymagań dotyczących przedziału temperatury - będzie musiał taką ofertę przyjąć. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że nie otrzymał takiej oferty w badanym postępowaniu. Brak ustalenia wymagań dotyczących temperatury w dokumentacji postępowania nie ma zatem i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, a tym samym pozostaje bez rzeczywistego znaczenia dla możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu. Zamawiający, na którym zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wskazaną w art. 534 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu w zakresie przesłanek unieważnienia postępowania, nie wykazał, aby stwierdzona przez niego wada uniemożliwiała zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Już z tego względu odwołanie podlega uwzględnieniu. Wzmacniając zaprezentowaną argumentację Izba uwzględniła, że stwierdzona przez zamawiającego hipotetyczna wada postępowania nie wynika z toku i zakresu czynności zamawiającego dokonanych w postępowaniu, w szczególności pozostaje bez związku z istotą zarzutów odwołania w sprawie KIO 1883/21, czyli braku spełnienia wymagania dotyczącego spadku temperatury w ciągu pierwszych 4 godzin. Spadek ten w ofercie ALVA wynosił, jak twierdził odwołujący, 2,5 st. C podczas, gdy zamawiający wymagał, aby wynosił on maksymalnie 2 st. C. Jest to o tyle istotne, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający nie wskazał precyzyjnie, na czym polega stwierdzona przez niego wada. Podanie przez zamawiającego, że „badanie izolacyjności poprzez analizę spadków temperatury w okresie 4 godzin określone zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny, dający możliwość przedstawiania przez wykonawców wyników badań tych parametrów w różnych zakresach temperatur” zostało przez Izbę w toku przygotowania się do rozprawy zrozumiane jako odnoszące się do wymagania, aby spadek w okresie pierwszych 4h wynosił maksymalnie 2 st. C na godzinę, a nie - jak wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu zamawiający - jako brak temperatury początkowej pomiaru. W związku z tym Izba uznała za potwierdzony zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp i art. 457 ust. 1 Pzp przez niedostateczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy. Z opisanych względów Izba uwzględniła zarzuty opisane jako 1 i 2 odwołania. Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 Pz Izba uznała za zarzut akcesoryjny w stosunku do pozostałych zarzutów. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy dotyczących danych czynności w postępowaniu skutkuje bowiem naruszeniem którejś z zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, które Izba nakazała zamawiającemu, powoduje, że zamawiający powinien kontynuować postępowanie, tak jakby wadliwa czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp nie miała miejsca. W związku z tym Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Brak możliwości rozpoznania w tym postępowaniu odwoławczym zarzutu naruszenia art. art. 522 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 239 Pzp przez niedokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, która była niezgodna z warunkami zamówienia, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania dokonania ponownej oceny i wyboru ofert, w związku z uwzględnieniem odwołania w sprawie o sygn. akt. KIO 1883/21, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku prowadzenia postępowania zgodnie z ustawą. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 art. 553 ust. 1, art. 554 ust. 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp, z uwzględnieniem zasady odpowiedzialności za wynik sporu. W rozpoznawanej sprawie odwołujący postawił zamawiającemu trzy zarzuty merytoryczne, z których dwa okazały się zasadne, a jeden nie został skierowany na rozprawę. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosiły zatem obie strony postępowania: odwołujący i zamawiający odpowiednio w 1/3 i 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocników: zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł i odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Łącznie koszty postępowania wyniosły zatem 22.200,00 zł. W związku z powyższym Izba nakazała zamawiającemu zwrot na rzecz odwołującego kwoty 14.800,00 zł stanowiącej 2/3 łącznych kosztów postępowania. Kwotę wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego uwzględnioną w kosztach postępowania odwoławczego ograniczono do 3.600,00 zł stosownie do z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …