Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 896/21 WYROK z 11 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 7 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 marca 2021 r. przez wykonawcę Elektrometal ​ .A. z siedzibą w Cieszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z S siedzibą w Bytomiu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą ​ Sosnowcu i ZRG Górrem Sp. o.o. Sp.k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania w odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej 18 marca 2021 r., 1.2odrzucenie z postępowania oferty wykonawców wspólnie ubiegających ​ się o udzielenie zamówienia: Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ​ i ZRG Górrem Sp. o.o. Sp.k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. ​ z siedzibą w Bytomiu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego - Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą ​ w Bytomiu na rzecz Odwołującego - Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie kwotę 14 058 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćdziesiąt osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia i dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. …..............................………………………..…………… Sygn. akt KIO 896/21 Uzasadnie nie Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: „Uporządkowanie wewnętrznej instalacji sprężonego powietrza, wody dołowej, ciepłowniczej, wodnej i ppoż. oraz ustalenie docelowo stacji wymienników dla w/w instalacji w związku z prowadzonymi pracami likwidacyjnymi obiektów dla SRK S.A. Oddział KW K Centrum”, numer: ZP-C-0044/20, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 2 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00004928/01. 22 marca 2021 r. wykonawca Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 oraz art. 58 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium bądź wniósł je w sposób nieprawidłowy, 2.art. 16 pkt 1 oraz art. 237 pkt 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 17 i art. 230 Pzp przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w SW Z i nie dokonanie jej zamknięcia mimo, że w ustalonym terminie nie zostały zgłoszone nowe postąpienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania ponownego badania oferty konsorcjum w składzie Pol Invest Group ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i ZRG Górrem Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: Przystępujący), 2.odrzucenia oferty Przystępującego, 3.uznania aukcji elektronicznej przeprowadzonej w 18 marca 2021 r. za zamkniętą ​ po postąpieniu dokonanym o godz. 8:43 przy uwzględnieniu wyników postąpień dokonanych do godz. 8:43, ewentualnie: 4.unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 18 marca 2021 r. i nakazanie jej ponownego przeprowadzenia po odrzuceniu oferty Przystępującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania oraz na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 2 lutego 2021 r. Zamawiający opublikował specyfikację warunków zamówienia (Dalej: SW Z), w której przewidział obowiązek wniesienia przez wykonawców wadium w kwocie 90 000 zł (pkt 16.2 i 16.6.1 SWZ), Ponadto w pkt 15.4 SWZ Zamawiający przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z​ wykorzystaniem aukcji elektronicznej, a w pkt 22 SWZ określił zasady przeprowadzenia tej aukcji. 15 marca 2021 roku Zamawiający wystosował do Odwołującego zaproszenie do udziału ​ aukcji elektronicznej wyznaczonej na 18 marca 2021 r. Jednocześnie, w odpowiedzi w n​ a uzupełniające pytanie Odwołującego z 15 marca 2021 r. Zamawiający oświadczył 17 marca 2021 r., że nie odrzucił żadnej złożonej w toku postępowania oferty. 18 marca 2021 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w której udział wzięli wszyscy trzej wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, tj. Odwołujący, Przystępujący oraz Developer i Recykling Sp. z o.o. w Zabrzu. Aukcja rozpoczęła się o godz. 8:00, a zakończyła o godz. 21:40:14. Po zamknięciu aukcji Zamawiający przekazał wykonawcom informację o​ jej wynikach, w której wskazał, iż oferta Przystępującego uzyskała 100 pkt, oferta Odwołującego - 99,72054714, a trzeciego wykonawcy - 92,05702648. Zarzut nr 1 Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ​ zw. z art. 266 oraz art. 58 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na brak w należytego wniesienia wadium. Stosownie do przepisu art. 58 ust. 1 i 5 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać s​ ię o udzielenie zamówienia, a wówczas przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza, że wymóg dotyczący wniesienia wadium miał odpowiednie zastosowanie do Przystępującego. W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o​ udzielenie zamówienia, winni oni wspólnie wnieść wadium, co oznaczało, że wadium winno finansowo zabezpieczać interesy Zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym działaniem każdego z uczestniczących wspólnie wykonawców, który przez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania. Tymczasem, ​ przedmiotowym postępowaniu Przystępujący nie wniósł wadium, które stanowiłoby skuteczne zabezpieczenie w interesów Zamawiającego przed działaniami każdego z członków konsorcjum. Do oferty Przystępującego załączona została bowiem gwarancja ubezpieczeniowa Nr 903013644283 z 18 lutego 2021 r., wystawiona przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie. Z treści gwarancji jednoznacznie wynikało, że została ona wystawiona wyłącznie na zlecenie Pol Invest Group Sp. z o.o. (Dalej: Pol Invest) i w związku z jego ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W gwarancji wprost wskazano bowiem Pol Invest jako wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu. Jednocześnie w treści gwarancji brak jest jakiejkolwiek wzmianki czy nawiązania do faktu wspólnego z innym wykonawcą ubiegania się Pol Invest o​ udzielenie zamówienia, czy też objęcia zabezpieczeniem wynikającym z faktu udzielonej gwarancji roszczeń Zamawiającego wobec innego niż sam Pol Invest wykonawcy. Z treści gwarancji w żaden sposób nie można było wywieść, by zabezpieczała ona Zamawiającego przed nierzetelnym działaniem wszystkich członków konsorcjum, a nie jedynie Pol Invest. ​W szczególności, wedle treści gwarancji nie uprawniała ona Zamawiającego do skorzystania z ustanowionego na jego rzecz zabezpieczenia w przypadku, gdyby to członek konsorcjum: ZRG Górrem Sp. z o.o. Sp. k. (Dalej: ZRG) dopuścił się jednego z działań czy zaniechań uprawniających Zamawiającego w myśl art. 98 ust. 6 w zw. z art. 266 Pzp do zatrzymania wadium. W dacie udzielania gwarancji Pol Invest nie był nawet upoważniony do działania w imieniu ZRG, a zatem nie mógł w jego imieniu wystąpić o gwarancję wadialną. Jak wynikało bowiem z dokumentów załączonych do oferty Przystępującego, wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zostało ustanowione 19 lutego 2021 r., natomiast ZRG udzielił pełnomocnictwa liderowi konsorcjum dopiero 22 lutego 2021 r. (zgodnie z datą umieszczenia podpisów na dokumencie pełnomocnictwa). Pełnomocnictwo to obejmowało także umocowanie do „zabezpieczenia” wadium. Również umowa konsorcjum została zawarta dopiero 22 lutego 2021 r. Skoro pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało udzielone już po wystawieniu dokumentu gwarancji, to zlecając udzielenie gwarancji lider nie mógł działać w imieniu i interesie pozostałych członków konsorcjum. W konsekwencji oferta złożona przez Przystępującego winna zostać odrzucona wobec braku prawidłowego wniesienia wadium przez tego wykonawcę. Zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy stanowiło naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 oraz art. 58 ust. 1 i 5 Pzp. Zarzut nr 2 18 marca 2021 r. o godz. 8:00:00 Zamawiający otworzył aukcję elektroniczną. W jej toku doszło do ponad 130 postąpień, a aukcja została zamknięta o godz. 21:40:14. W toku aukcji przerwy pomiędzy poszczególnymi postąpieniami dochodziły do niecałych 10 minut. Zamawiający zamknął aukcję po upływie 10 minut od ostatniego postąpienia. Taki sposób przeprowadzenia aukcji był sprzeczny z określonymi w SWZ zasadami aukcji. Zgodnie z art. 308 ust. 1 i art. 281 ust. 2 pkt 17 Pzp Zamawiający prowadzący postępowanie w trybie podstawowym może przewidzieć w dokumentach zamówienia, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w SW Z stosowną informację wraz z informacjami, o​ których mowa w art. 230 Pzp. Stosownie do powołanego przepisu SW Z winna zawierać, m.in., informacje do-tyczące przebiegu aukcji elektronicznej oraz warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które wymagane będą podczas aukcji (art. 230 pkt 4 i 5 Pzp). Zgodnie z kolei z art. 237 pkt 2 Pzp, Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną, jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia. Zamawiający przewidział w pkt 22 SW Z przeprowadzenie aukcji elektronicznej określając, m.in., następujące zasady jej przebiegu: „aukcja trwa dwadzieścia minut. Złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie ostatnich 10 minut aukcji wydłuża ją o 10 minut dogrywki. Złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie dogrywki wydłuża czas aukcji o kolejną pięciominutową dogrywkę. Zamawiający nie wprowadza ograniczeń co do liczby dogrywek” (pkt 22.1.5. SWZ). Z przytoczonych zasad wynika, że aukcja miała trwać dwadzieścia minut, a jeśli w ciągu ostatnich 10 minut złożone zostałoby co najmniej jedno postąpienie, to nastąpić miała jedna, 10-cio minutowa dogrywka, a zatem wówczas aukcja wraz z dogrywką trwałaby 30 minut. Jeśli w toku tej dogrywki złożone zostałoby postąpienie, to nastąpiłaby dodatkowa, 5cio minutowa dogrywka, przy czym wobec braku ograniczeń co do liczby dogrywek złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie dogrywki wydłużałoby czas aukcji o kolejną pięciominutową dogrywkę. Zatem, zgodnie z zasadami określonymi w SW Z, pierwsza dogrywka miała trwać 10 minut, a każda kolejna 5 minut. Ponadto, zgodnie z przytoczonymi postanowieniami SW Z wskutek złożonego postąpienia czas aukcji (wynoszący pierwotnie 20 minut) wydłużał się najpierw o 10, a później o 5 minut, a zatem okres przedłużenia winien być liczony od pierwotnie założonego czasu zakończenia aukcji i kolejnych dogrywek, a nie od czasu złożenia ostatniego postąpienia. Innymi słowy, na etapie kolejnych dogrywek aukcja winna zostać zamknięta po upływie każdych kolejnych pięciu minut, jeżeli w czasie tych pięciu minut nie nastąpiło co najmniej jedno postąpienie. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z 15 marca 2021 r. Zamawiający nie określił zasad wielokrotnego przedłużania aukcji, ograniczając się do stwierdzenia, że jeżeli w okresie 10 minut przed planowanym terminem zamknięcia aukcji (wyznaczonym na godz. 8:20) pojawi się jakakolwiek nowa oferta, to aukcja zostanie przedłużona o następne 10 minut i zakończy się, gdy w ustalonym czasie 10 minut nie pojawi się nowa oferta któregokolwiek wykonawcy. W zaproszeniu do udziału w aukcji Zamawiający nie sformułował zatem skutków złożenia postąpienia w przedłużonym o 10 minut czasie trwania aukcji. Aukcja rozpoczęła się o godz. 8:00 i była zaplanowana do godz. 8:20, - ponieważ w ostatnich jej 10 minutach zostały złożone dwa postąpienia (o godz. 8:12 i 8:17), to czas aukcji uległ przedłużeniu o 10 minut, tj. do godz. 8:30, - w czasie tej dogrywki złożone zostały kolejne dwa postąpienia (o godz. 8:22 i 8:26), co skutkowało przedłużeniem aukcji o kolejne 5 minut, tj. do godz. 8:35, - w czasie tej dogrywki zostało złożone postąpienie o godz. 8:31, co spowodowało przedłużenie aukcji o kolejne 5 minut, tj. do 8:40, - w tym okresie również zostało złożone postąpienie (o godz. 8:37), co spowodowało przedłużenie aukcji o 5 minut do godz. 8:45; - w czasie tej dogrywki zostało złożone postąpienie o godz. 8:43, co spowodowało przedłużenie aukcji o kolejne 5 minut, tj. do 8:50, - ponieważ w okresie dogrywki trwającej od 8:45 do 8:50 nie zostało złożone żadne postąpienie, to Zamawiający winien był zamknąć aukcję o godz. 8:50. Co istotne, do takich samych wniosków należy dojść gdyby założyć, że czas przedłużenia aukcji należało liczyć nie w kolejnych okresach 5-cio minutowych, lecz od ostatniego postąpienia - skoro postąpienie było złożone o godz. 8:43, to kolejne skutkujące przedłużeniem aukcji musiało być złożone do godz. 8:48. Ponieważ takiego postąpienia nie złożono, to aukcja winna zostać zamknięta. Mimo opisanego wyżej faktycznego przebiegu aukcji Zamawiający nie zamknął jej, czym naruszył przepis art. 237 pkt 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 17 i art. 230 Pzp. Stosownie do powołanego przepisu Zamawiający zobowiązany był bowiem zamknąć aukcję jeżeli w ustalonym terminie - tj. w kolejnej 5-cio minutowej dogrywce zgodnie z pkt 22.1.5 SWZ - nie zostałyby zgłoszone nowe postąpienia, który to czas upłynął o godz. 8:50. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wybranych dokumentów wchodzących ​ skład dokumentacji postępowania, przede wszystkim SW Z, gwarancji wadialnej złożonej przez Przystępującego oraz w zaproszenia z 15 lutego 2021 r. do udziału w aukcji elektronicznej. Ponadto, w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący wniósł o​ przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1.załącznik nr 1, 4 i 7 do oferty Przystępującego (dowód nr 1), 2.korespondencja Odwołującego z Zamawiającym z 5 marca 2021 r. (dowód nr 2), 3.pismo Przystępującego wraz z aneksem do gwarancji wadialnej Przystępującego (dowód nr 3), 4.SW Z z 17 lutego 2021 r. tego samego Zamawiającego dotyczący postępowania znak ZP-C-0045/20, wraz z pismem Zamawiającego z 3 marca 2021 r. dotyczącym zmiany treści SWZ (dowód nr 4), 5.zestawienie pytań i odpowiedzi dot. treści SWZ stanowiącej dowód nr 4 (dowód nr 5). 7 maja 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1, a w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m.in.: Zgodnie z art. 515 ust. 2 Pzp termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący wskazał, i​ ż dowiedział się o zaniechaniu Zamawiającego stanowiącym podstawę do wniesienia odwołania tj. zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego 15 marca 2021 r. Termin n​ a wniesienie odwołania upłynął zatem 20 marca 2021 r. co winno skutkować odrzuceniem odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Z ostrożności procesowej, w razie nie podzielenia stanowiska odnośnie zasadności odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał: Zarzut nr 1 Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu pominął fakt, iż 2 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia oferty. W wezwaniu wskazano, iż działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa l​ ub innego dokumentu, z którego wynikać będzie, że lider konsorcjum - Pol Invest, został umocowany przez członka konsorcjum - ZRG, do wniesienia wadium celem zabezpieczenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. ​ treści dokumentu winno wynikać, iż umocowanie do podjęcia czynności związanej Z z​ wniesieniem wadium nastąpiło najpóźniej 18 lutego 2021 r. tj. w dniu wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej nr 903013644283 na rzecz lidera konsorcjum. W odpowiedzi Przystępujący uzupełnił złożoną ofertę o: 1.Umowę przedwstępną z 17 lutego 2021 r. o wspólnym uczestnictwie w postępowaniu określającą zobowiązania stron wraz z pełnomocnictwem dla Pol Invest do wniesienia wadium; 2.Oświadczenie ZRG o umocowaniu w dacie 18 lutego 2021 r. do wniesienia wadium zabezpieczającego złożoną ofertę. Powyższe dokumenty stanowiły podstawę dla stwierdzenia, iż Pol Invest był prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż zgodnie ​z ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przekonaniem - „gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum”. W umowie przedwstępnej z 17 lutego 2021 r. o wspólnym uczestnictwie w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego zawartej pomiędzy Pol Invest i ZRG wskazano ​ preambule: „Niniejsza umowa zostaje zawarta w związku z uczestniczeniem przez Strony w charakterze w wykonawców (oferentów) w postępowaniu o udzielenie zamówienia ​ przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia w nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wykonawczych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, którego przedmiotem jest: Uporządkowanie wewnętrznej instalacji sprężonego powietrza, wody dołowej, ciepłowniczej, wodnej i ppoż., oraz ustalenie docelowo stacji wymienników dla w/w instalacji w związku z​ prowadzonymi pracami likwidacyjnymi obiektów dla SRK S.A Oddział KW K „Centrum” znak sprawy: ZP-C-0044/20. W § 2 Strony postanowiły, iż: „1. Zakład Robót Górniczych GÓRREM Sp. z o.o. sp.k z siedzibą w Rudzie Śląskiej udziela Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą ​ Sosnowcu, pełnomocnictwa do wszelkich czynności, których podjęcie jest niezbędne w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (...) jeżeli podjęcie czynności będzie konieczne przed zawarciem umowy w przyrzeczonej. 2. Udzielone pełnomocnictwo obejmuje przede wszystkim pozyskanie gwarancji zapłaty wadium tj. wniesienie wadium celem zabezpieczenia oferty złożonej przez wykonawców (Strony) wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia w postępowaniu, o którym mowa wyżej. Dodatkowo ​ oświadczeniu przedłożonym Zamawiającemu ZRG wyraźnie oświadczył, iż Pol Invest był umocowany do wniesienia w w imieniu wykonawców wadium celem zabezpieczenia ich oferty. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał reguły postępowania związane z planowaną do przeprowadzenia aukcją elektroniczną w zaproszeniach do wzięcia w niej udziału gdzie wyraźnie wskazano, iż: „Jeżeli w okresie 10 min. przed planowanym terminem zamknięcia pojawi się jakakolwiek nowa oferta, to aukcja zostanie przedłużona o następne 10 min. od czasu złożenia postąpienia i zakończy się dopiero, gdy w ustalonym czasie 10 min. nie pojawi się żadna nowa oferta któregokolwiek wykonawcy”. Z powyższego wynikało, że odstępy wynosiły 10 min, a nie - jak omyłkowo wskazano ​ SWZ - 5 min. w Żaden z wykonawców nie zakwestionował rozbieżności przed rozpoczęciem aukcji, ani nie zadał Zamawiającemu pytania w tym zakresie, co dla Zmawiającego było jednoznaczne z​ e stwierdzeniem, iż warunki aukcji wskazane w zaproszeniu zostały przez wszystkich jej uczestników zaakceptowane. Uszczegółowienie i zapoznanie oferentów z warunkami aukcji jest elementem zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji. Zgodnie z art. 232 Pzp zamawiający zaprasza do udziału ​ aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy w użyciu połączeń elektronicznych wskazanych ​ zaproszeniu. W zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: w 1)wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2)minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3)terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4)terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5)sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6)formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7)harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3. Zamawiający może zatem wskazać, iż zamknięcie aukcji nastąpi w precyzyjnie n​ p. w określonym dniu o określonej godzinie, albo też podać, iż zamknięcie aukcji nastąpi p​ o bezskutecznym oczekiwaniu na kolejne postąpienie przez okres wskazany ​ zaproszeniu. Zamawiający, dysponując prawem wyboru sposobu zamknięcia aukcji, musi bez względu na wybrany w sposób, wskazać w zaproszeniu do aukcji dokładny, podany z​ dokładnością co do minuty moment zamknięcia licytacji. Przystępujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz w toku rozprawy poparł stanowisko Zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Tym samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1, jako wniesionego p​ o terminie. Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że termin d​ o wniesienia odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu powinien być liczony o​ d 15 marca 2021 r., zatem upływał 20 marca 2021 r. Izba wzięła jednak pod uwagę fakt, i​ ż 20 marca 2021 r. była to sobota. Zgodnie z art. 509 ust. 2 Pzp jeżeli koniec terminu d​ o wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Co za tym idzie faktyczny termin do wniesienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 upływał 22 marca 2021 r., zatem ​ dzień, w którym Odwołujący wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. w ​W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu ustawowego i oddaliła wniosek Zamawiającego jako niezasadny. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Zgodnie z punktem 16.1 SWZ „Wykonawca przystępujący do przetargu jest zobowiązany d​ o wniesienia wadium na całość przedmiotu zamówienia w kwocie: 90 000,00 zł (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100)”. Zamawiający wskazał ponadto w SWZ m. in.: 16.6.1. Wadium będzie wypłacone zamawiającemu w sytuacji, gdy wykonawca ​nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z poniższych warunków zgodnie ​z art. 98 ust. 6 Ustawy Pzp. 16.6.4. Jedynym warunkiem wypłacenia kwoty gwarantowanej ma być przedstawienie Gwarantowi lub Poręczającemu w terminie obowiązywania wezwania zamawiającego do wypłacenia określonej kwoty wraz z określeniem powodu utraty wadium przez wykonawcę podpisanego przez osoby upoważnione ​do reprezentowania zamawiającego. 16.6.5. Przedstawienie gwarancji lub poręczenia niespełniających powyższych warunków uznane będzie przez zamawiającego za niewniesienie wadium, pod rygorem wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia. Przystępujący złożył ofertę w postępowaniu 19 lutego 2021 r. Do oferty załączona została umowa konsorcjum zawarta 19 lutego 2021 r. między Pol Invest, a ZRG, zgodnie z którą liderem konsorcjum został Pol Invest. Przystępujący ponadto złożył gwarancję wadialną z 18 lutego 2021 r., w której gwarant wskazał: „Ponieważ POL INVEST GROUP SP. Z O.O. z siedzibą: Ul. RADOCHA 4A 41-200 SOSNOW IEC (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na: Uporządkowanie wewnętrznej instalacji sprężonego powietrza, wody dołowej, ciepłowniczej, wodnej i ppoż. oraz ustalenie docelowo stacji wymienników dla w/w instalacji w związku z​ prowadzonymi pracami likwidacyjnymi obiektów" dla SRK S.A. Oddział KW K "Centrum"Znak sprawy: ZP-C-0044/20 (dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, ż​ e Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, (...) jest zobowiązane wobec Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą: ​ l. Strzelców Bytomskich 207 41-914 Bytom (dalej zwanego „Zamawiającym”) w kwocie U 9​ 0 000,00 zł (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych), którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym”. Na dalszym etapie postępowania Przystępujący złożył Aneks nr 1 do ww. gwarancji, gdzie również jako wykonawca wskazany został Pol Invest: „Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie (...) oświadcza niniejszym, ż​ e na zlecenie Wykonawcy firmy POL INVEST GROUP SP. Z O.O. z siedzibą: ​ l. RADOCHA 4A 41-200 SOSNOWIEC zmienia się okres ważności Gwarancji”. U Jako dodatkową okoliczność, potwierdzającą zasadność zarzutu nr 1 odwołania Izba uznała, co następuje: 2 marca 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, w którym wskazał ​ . in.: m „Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa lub innego dokumentu, z​ którego wynikać będzie, że lider konsorcjum Pol Invest (...) został umocowany przez członka konsorcjum ZRG (...) do wniesienia wadium celem zabezpieczenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia. Z treści dokumentu winno wynikać, że umocowanie do podjęcia czynności związanej z wniesieniem wadium nastąpiło najpóźniej w dniu 18.02.2021 r. tj. w dniu wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej nr 903013644283 z dnia 18.02.2021 r., wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie na rzecz lidera konsorcjum. Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum z dnia 19.02.2021 r. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pana P. Z. oraz Pana J. Z. z datą 22.02.202 1r. oraz umowa konsorcjum z dnia 19.02.2021 r. opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym z dnia 22.02.2021 r. Z powyższego wynika, iż w dacie udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej Pol Invest Group Sp. z o.o. nie był upoważniony do działania ​ imieniu drugiego członka konsorcjum tj. ZRG GÓRREM Sp. z o.o. Sp.k., a zatem nie mógł także w jego imieniu w wystąpić o zabezpieczenie interesów Zamawiającego w postaci wadium. W związku z powyższym prosimy o uzupełnienie stosownego dokumentu, z którego t​ o umocowanie będzie wynikało”. 4 marca 2021 r. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył następujące dokumenty: 1.Umowę przedwstępną z 17 lutego 2021 r. o wspólnym uczestnictwie w postępowaniu (Dalej: Umowa przedwstępna) określającą zobowiązania stron wraz ​ z pełnomocnictwem dla Pol Invest do wniesienia wadium, 2.Oświadczenie ZRG z 19 lutego 2021 r. o umocowaniu w dacie 18 lutego 2021 r. ​ do wniesienia wadium zabezpieczającego złożoną ofertę. Umowa przedwstępna w § 1 ust. 1 i 2 stanowiła: 1.Niniejsza umowa jest umową przedwstępną, w ramach której Strony zobowiązują się do zawarcia umowy konsorcjum, zwanej dalej „Umową Konsorcjum”. 2.Przedmiotem niniejszej umowy jest również udzielenie pełnomocnictwa Liderowi ​ do czynności niezbędnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli podjęcie czynności będzie konieczne przed zawarciem umowy przyrzeczonej. Z kolei § 2 zatytułowany „Pełnomocnictwo” stanowił: 1.Zakład Robót Górniczych GÓRREM sp. z o.o., sp.k z siedzibą w Rudzie Śląskiej udziela Pol Invest Group sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, PEŁNOMOCNICTWA ​ do wszelkich czynności, których podjęcie jest niezbędne w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Uporządkowanie wewnętrznej instalacji sprężonego powietrza, wody dołowej, ciepłowniczej, wodnej i ppoż. oraz ustalenie docelowo stacji wymienników dla w/w instalacji w związku z prowadzonymi pracami likwidacyjnymi obiektów” dla SRK S.A. Oddział KW K "Centrum”, znak sprawy: ZP-C-0044/20 - jeżeli podjęcie czynności będzie konieczne przed zawarciem umowy przyrzeczonej. 2.Udzielone pełnomocnictwo obejmuje przede wszystkim pozyskanie gwarancji zapłaty wadium, tj. wniesienie wadium celem zabezpieczenia oferty złożonej przez wykonawców (Strony) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ w postępowaniu, o którym mowa wyżej. Zamawiający nie kwestionował ww. dokumentów, a w konsekwencji nie odrzucił oferty Przystępującego z postępowania i 15 marca 2021 r. zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej. W ocenie Izby zaniechanie powyższe było niezasadne. W świetle ustalonych faktów obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie d​ o upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o​ którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Do wniosku powyższego Izba doszła przede wszystkim w oparciu o treść gwarancji wadialnej złożonej przez Przystępującego. Zarówno treść gwarancji, jak i Aneksu nr 1 do gwarancji jednoznacznie wskazuje, że z punktu widzenia gwaranta wykonawcą, które oferta została zabezpieczona tą gwarancją to Pol Invest. Gwarant oznaczył wykonawcę, którego ofertę zabezpieczył w sposób jasny i nie budzący wątpliwości. Tym samym Izba uznała za udowodnione twierdzenie Odwołującego, który wskazywał, że gwarancja wadialna została wystawiona wyłącznie na rzecz Pol Invest, a nie na rzecz Przystępującego. Przystępujący w toku rozprawy kwestionował zasadność stanowiska Odwołującego, ale nie złożył żadnych dowodów potwierdzających, by Pol Invest wystąpił o wystawienie przedmiotowej gwarancji działając jako lider konsorcjum. Przystępujący nie podjął również próby uprawdopodobnienia, że gwarant miał świadomość, że zabezpieczył ofertę dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie jednego tylko - Pol Invest. Jako słuszną należy ocenić decyzję Zamawiającego o podjęciu czynności zmierzających d​ o wyjaśnienia kwestii umocowania wykonawcy Pol Invest do reprezentacji Przystępującego w momencie wystawienia spornej gwarancji wadialnej. W ocenie Izby Zamawiający zaniechał jednak krytycznej oceny złożonych 4 marca 2021 r. przez Przystępującego dokumentów. O ile nie leży w kompetencjach Zamawiającego ocena ważności i​ rzeczywistego (bądź - jak twierdził Odwołujący - fikcyjnego) charakteru zobowiązania wynikającego z Umowy przedwstępnej, to jednak Zamawiający powinien zwrócić uwagę n​ a fakt, że oświadczenie ZRG podpisane 19 lutego 2021 r. dotyczące umocowania Pol Invest w dniu 18 lutego 2021 r. do działania w imieniu ZRG nie miało adresata. Nie wiadomo też jakiemu celowi miało to oświadczenie służyć. Gdyby zostało podpisane po 2 marca 2​ 021 r. byłoby oczywistym, że zostało ono złożone na potrzeby zapewnienia Zamawiającego, że Pol Invest działał w imieniu i na rzecz ZRG. Złożenie takiego oświadczenia przez wezwaniem Przystępującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących gwarancji wadialnej nie miało wyraźnego celu, co biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, czyniło je niewiarygodnym. Z kolei w świetle treści Umowy przedwstępnej z 17 lutego 2021 r. jednym z głównych celów jej zawarcia było udzielenie pełnomocnictwa Pol Invest do działania w imieniu i na rzecz przyszłego konsorcjum. Przystępujący nie wyjaśnił jednak powodów, dla których do oferty zostało załączone (nie budzące wątpliwości i nie kwestionowane przez Odwołującego) pełnomocnictwo z 19 lutego 2021 r., które umocowało Pol Invest do działania w imieniu Przystępującego. Efektem odpowiedzi Przystępującego z 4 marca 2021 r. nie było więc wyjaśnienie okoliczności związanych z umocowaniem Pol Invest do reprezentacji Przystępującego ​ momencie ubiegania się przez niego o gwarancję wadialną. w Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby dokumenty złożone przez Przystępującego 4​ marca 2021 r. nie stanowiły dostatecznej odpowiedzi na pytania Zamawiającego wyrażone w wezwaniu z 2 marca 2021 r. Zabezpieczenie oferty wadium nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, co do jego skuteczności i prawidłowości. Wobec faktu, że Przystępujący zarówno w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jak i w toku rozprawy nie zdołał ​ w. wątpliwości wyjaśnić oraz wobec treści gwarancji wadialnej, jego oferta podlegała odrzuceniu z postępowania na w podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp jako oferta zabezpieczona nieprawidłowym wadium. Zarzut nr 2 W punkcie 22.1.5 SWZ Zamawiający określił następujące zasady prowadzenia aukcji elektronicznej: „aukcja trwa dwadzieścia minut. Złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie ostatnich 10 minut aukcji wydłuża ją o 10 minut dogrywki. Złożenie co najmniej jednego postąpienia w trakcie dogrywki wydłuża czas aukcji o kolejną pięciominutową dogrywkę. Zamawiający nie wprowadza ograniczeń co do liczby dogrywek”. Z kolei w zaproszeniu jakie Zamawiający skierował 15 marca 2021 r. do wykonawców biorących udział w postępowaniu znajdowała się następująca informacja, co do sposobu prowadzenia aukcji elektronicznej: „- Planowany termin zamknięcia aukcji: 18.03.2021 o godz. 08:20 - Przedłużenie: 10 min. Jeżeli w okresie 10 min. przed planowanym terminem zamknięcia pojawi się jakakolwiek nowa oferta, to aukcja zostanie przedłużona o następne 10 min. od czasu złożenia postąpienia i zakończy się dopiero, gdy w ustalonym czasie 10 min. nie pojawi się żadna nowa oferta któregokolwiek wykonawcy”. Istotnym dla oceny zasadności zarzutu nr 2 było również wyrażone w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, który wskazał: „Należy jednak wskazać, iż Zamawiający wskazał reguły postępowania związane z​ planowaną do przeprowadzenia aukcją elektroniczną w zaproszeniach do wzięcia w niej udziału gdzie wyraźnie wskazano, iż: Jeżeli w okresie 10 min. Przed planowanym terminem zamknięcia pojawi się jakakolwiek nowa oferta, to aukcja zostanie przedłużona o następne 10 min. Od czasu złożenia postąpienia i zakończy się dopiero, gdy w ustalonym czasie 1​ 0 min. Nie pojawi się żadna nowa oferta któregokolwiek wykonawcy. Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, iż odstępy wynosiły 10 min, a nie jak omyłkowo wskazano w SW Z - 5 min”. Przytoczone wyżej informacje wskazują w sposób niewątpliwy, że treść zaproszenia d​ o udziału w aukcji elektronicznej było niezgodna z SW Z w zakresie zasad tej aukcji. Ponadto, regulację zawartą w SW Z Zamawiający uznał za omyłkową w części dotyczącej kolejnych dogrywek. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający - pośrednio - sam przyznał, że jego intencją była zmiana regulacji dotyczącej czasu trwania kolejnych dogrywek z pięciu na dziesięć minut po upływie terminu składania ofert. Co za tym idzie – zawarcie w treści zaproszeń do udziału w aukcji informacji o dłuższych, niż określone w SWZ dogrywkach nie było efektem omyłki, a celowym działaniem. Zamawiający podniósł, że mimo zmiany (bądź jak wskazywał Zamawiający doprecyzowania) zasad prowadzenia aukcji elektronicznej nie doszło do żadnej szkody po stronie Odwołującego, ani innych wykonawców, a „nowe” zasady były znane wykonawcom i​ niekwestionowane przez nich. Zamawiający twierdził również, że aukcja została przeprowadzona w sposób w pełni zgodny z informacją zawartą w zaproszeniu skierowanym do wykonawców. Powyższe dowodzić miało, że wprowadzona 15 marca 2021 r. miała nieistotny dla wyniku postępowania charakter. Wskazać jednak należy, że udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na zasadach określonych w SW Z jest uprawnieniem wykonawców, zatem w dokonanie zmiany tych zasad po upływie terminu składania ofert stanowiło naruszenie tych uprawnień. O ile szkoda taka nie miała charakteru wymiernego, to z całą pewnością Odwołujący uprawniony był dochodzić swoich praw ​ drodze wniesienia odwołania. w W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego nie zasługiwało na uwzględnienie. Wprowadzanie modyfikacji SWZ po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. O ile – ​ niektórych przypadkach - możliwe jest uznanie określonych odstępstw od treści SWZ w z​ a nieistotne to dotyczyć to może przede wszystkim drobnych uchybień o charakterze formalnym. Aukcja elektroniczna to akt bezpośredniej konkurencji pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Z tego względu określone w SW Z zasady tej aukcji mają niezwykle ważny charakter dla wyniku postępowania. Dwukrotne wydłużenie czasu trwania dogrywek w aukcji nie sposób uznać zatem za nieistotną zmianę czy poprawę „omyłki” ​ treści SWZ. w W konsekwencji Izba uznała zarzut nr 2 odwołania za zasadny. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, w tym w szczególności z: 1.oferty Przystępującego wraz załącznikami, 2.dokumentów złożonych przez Przystępującego 4 marca 2021 r. w odpowiedzi ​ na wezwanie do wyjaśnień z 2 marca 2021 r., 3.SWZ i ogłoszenia o zamówieniu, 4.zaproszeń do aukcji elektronicznej z 15 marca 2021 r., 5.dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego ​ z udziałem stron oznaczonych jako dowody nr 1, 2 i 3. Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia odwołania dokumenty złożone przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oznaczone jako dowody n​ r 4 i 5. Dokumenty te, jako dotyczące innego postępowania nie miały związku ze sprawą. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) ​ zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). …..............................………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 4631/24 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Joy Global (Poland) sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju przy udziale wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1. 2.W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 4631/24 Uzasadnienie Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest najem poremontowego kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu dla potrzeb JSW S.A. KW K „Pniówek” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 512840-2024 (OJ S 166/2024). I. W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawca Joy Global (Poland) sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez to, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie odrzucił oferty wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. sp. z o.o. (dalej: „wykonawca Eickhoff'), która nie spełniała warunków zamówienia i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej, podczas gdy na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferty, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podlegają odrzuceniu przez zamawiającego. Co więcej, na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej tylko oferty, które nie podlegają odrzuceniu. Pomimo, że oferta wykonawcy Eickhoff podlegała odrzuceniu, Zamawiający oferty tej nie odrzucił i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Zamawiający zastosował powyższe przepisy, to odrzuciłby ofertę wykonawcy Eickhoff, którą ostatecznie Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. 2)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych, podczas gdy na gruncie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający uprawniony był wyłącznie do żądania wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów, a art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wprost zabrania Zamawiającemu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty i zmieniania jej treści. Pomimo tego Zamawiający umożliwił wykonawcy Eickhoff trzykrotne zmienienie oferty, w ten sposób negocjując z wykonawcą Eickhoff jego ofertę. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Zamawiający poprawnie zastosował przepis, to nie umożliwiłby wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i odrzuciłby ją jako niespełniającą warunków zamówienia. 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i faworyzowanie w ten sposób wykonawcę Eickhoff wobec Odwołującego, podczas gdy art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wymaga, aby Zamawiający prowadził Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Pomimo tego Zamawiający nie prowadził postępowania w ten sposób, faworyzując wykonawcę Eickhoff i umożliwiając mu zmianę oferty. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik postępowania, ponieważ gdyby Zamawiający traktował obydwu wykonawców biorących udział w Postępowaniu równo, to nie kierowałby wezwań do wykonawcy Eickhoff umożliwiających mu zmianę jego oferty, a zamiast tego odrzuciłby ofertę tego wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia wyboru oferty w Postępowaniu. -powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu. -odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. II. Pismem wniesionym w dniu 8 stycznia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu bezpodstawnego zaproszenia wykonawcy Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej z uwagi na upływ terminu na wniesienie środka ochrony prawnej oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Dodatkowe stanowisko w sprawie Zamawiający przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 10 stycznia 2025 r. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. W piśmie z dnia 11 grudnia 2024 r. wykonawca Eickhoff przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez to, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie odrzucił oferty wykonawcy Eickhoff, która nie spełniała warunków zamówienia i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący stwierdził, że ofertę złożoną przez wykonawcę Eickhoff Zamawiający powinien był uznać za niezgodną z warunkami zamówienia w następującym zakresie: -wadliwie obliczona wysokość urabiania (pkt 3.1.1 uzasadnienia odwołania), -wadliwie obliczone pole przekroju poprzecznego (pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania), -sprzeczne szerokości lemiesza ładowarki oraz transportującej go platformy transportowej (pkt 3.1.3 uzasadnienia odwołania), -przedstawienie rysunków technicznych dwóch różnych maszyn lub części technicznych odnoszących się do innej maszyny, co uniemożliwia określenie faktycznego przedmiotu oferty wykonawcy Eickhoff (pkt 3.1.4 uzasadnienia odwołania), -niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie mocy silników napędów organów (pkt 3.1.5 uzasadnienia odwołania). Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty – przez Odwołującego i wykonawcę Eickhoff. W dniu 18 września 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o tym, że aukcja elektroniczna odbędzie się w dniu 23 września 2024 r. o godz. 10:00, a zaproszenie, o którym mowa w art. 232 ustawy Pzp, zostanie w imieniu Zamawiającego przekazane przez organizatora aukcji. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 23 września 2024 r. Pismem z dnia 23 września 2024 r. Zamawiający poinformował w wyniku aukcji elektronicznej, tj. że największą ilość punktów uzyskała oferta wykonawcy Eickhoff. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp ilekroć w ustawie Pzp jest mowa o warunkach zamówienia należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne – w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r.) w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 lutego 2013 r. (III CZP 107/12)"w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)”. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu ww. uchwały „Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 ZamPublU rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 ZamPublU). Bez znaczenia jest przy tym to, czy czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ZamPublU ma zastosowanie wobec braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania przetargowego.”. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności faktyczne oraz przepisy ustawy Pzp należy stwierdzić, że termin na podniesienie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i zaproszenia tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej winien być liczony od dnia, w którym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego, że w Postępowaniu zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna. Jak wynika z przepisu art. 227 ust. 1 ustawy Pzp aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona, jeżeli w postępowaniu złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Z kolei zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. W Postepowaniu zostały złożone tylko dwie oferty – przez Odwołującego oraz wykonawcę Eickhoff. W związku z tym, już w dniu poinformowania przez Zamawiającego o tym, że zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, Odwołujący uzyskał informację, że oferta wykonawcy Eickhoff została uznana za niepodlegającą odrzuceniu. W przeciwnym razie nie byłoby możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej (gdyby nie było dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu). Kolejnym potwierdzeniem takiego wyniku badania ofert przez Zamawiającego powinien być dla Odwołującego fakt przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a następnie poinformowanie o jej wyniku, tj. że największą ilość punktów uzyskała oferta wykonawcy Eickhoff. Ponadto, zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący mógł pozyskać ofertę wykonawcy Eickhoff wraz z załącznikami w terminie wynikającym z tego przepisu, tj. niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert (tj. najpóźniej 19 września 2024 r.). Z ustaleń dokonanych na rozprawie wynika, że Odwołujący zaniechał złożenia wniosku o udostępnienie mu oferty wykonawcy Eickhoff wraz z załącznikami bezpośrednio po otwarciu ofert. Skład orzekający zwrócił uwagę na to, że w ramach uzasadnienia zarzutu dotyczącego błędnego obliczenia pola przekroju poprzecznego (pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania) Odwołujący powołał się na dane dotyczące wielkości między blachą denną przenośnika a korpusem kombajnu oraz dotyczące wielkości wewnętrznej szerokości przenośnika przedstawione przez wykonawcę Eickhoff w ramach wyjaśnień z dnia 9 października 2024. Jednakże, po pierwsze, z ustaleń dokonanych na rozprawie wynika, że dane dla tych parametrów (choć inne wartości) zostały podane już na etapie składania oferty i do nich należało się odwołać. Niezależnie od tego (a zarazem po drugie), postawiony zarzut dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i zaproszenia go do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem badania oferty wykonawcy Eickhoff przeprowadzonego przez Zamawiającego przed aukcją elektroniczną. Czynności Zamawiającego po aukcji elektronicznej dotyczy zarzut nr 2. Jednakże, w ramach tego zarzutu (nr 2) Odwołujący podnosi, że skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Eickhoff wezwania były nieuprawnione i w konsekwencji za takie należy również uznać pozyskane w ten sposób zmiany treści oferty (tj. nie należy ich brać pod uwagę). Izba podziela to stanowisko Odwołującego, a argumentacja w tym zakresie została przedstawiona poniżej w odniesieniu do zarzutu nr 2. Podobną uwagę należy poczynić w odniesieniu do uzasadnienia przedstawionego w pkt 3.1.1. Odwołujący podał tu dwie wysokości kombajnu: 1631 mm oraz 1618 mm. Druga wartość nie pochodzi z oferty wykonawcy Eickhoff z 16 września 2024 r. i wydaje się, że w tym zakresie doszło do omyłki ze strony Odwołującego, gdyż jako dowód potwierdzający tę wartość przywołał on Charakterystykę techniczną stanowiącą załącznik do oferty wykonawcy Eickhoff z 16 września 2024 r. Nawet jeśli nie jest to omyłka, to w tym zakresie Izba ponawia stanowisko zaprezentowane powyżej w zakresie pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania. W tym miejscu warto jeszcze przytoczyć stanowisko Sądu Okręgowego przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lutego 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 162/22): „Odrzucenie oferty, zgodnie z przepisami Pzp, winno zatem nastąpić jeszcze przed zaproszeniem na aukcję i do takiego odrzucenia w przypadku jednego z wykonawców w niniejszym postępowaniu też doszło. Skoro zatem Zamawiający zaprosił Konsorcjum do udziału w aukcji, to logiczną przyczyną powyższego jest, iż oferta Konsorcjum została oceniona przez Zamawiającego właśnie jako oferta niepodlegająca odrzuceniu. (…) Sąd Okręgowy stoi też na stanowisku, że ze względu na charakter postępowania w sprawie o udzielenia zamówienia publicznego, kluczową rolę odgrywa czas podejmowania poszczególnych czynności zarówno przez samego zmawiającego, jak i wykonawców, którzy decydują się na skorzystanie z dostępnych środków ochrony prawnej. Z tej też przyczyny ramy czasowe do wnoszenia odwołania są precyzyjnie wskazanie w art. 515 Pzp i są tam ustalone jako 5 - 15 dni liczonych od „przekazania informacji o czynności zamawiającego”, ewentualnie jako „od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę” wniesienia odwołania. Okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia odwołania było natomiast uzyskanie wiadomości o ocenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako nie podlegającej odrzuceniu. Konsorcjum otrzymało bowiem zaproszenie na aukcję elektroniczną, co zgodnie z art. 232 PZP oznaczało, iż w wyniku badań i oceny ofert oferta Konsorcjum nie została uznana jako podlegająca odrzuceniu. Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest zatem, słusznie wyeksponowana przez KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegająca na konieczności zgłaszania w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XIII Zs 28/11). Aktualny jest tu też pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością, a zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Stosownie też do art. 515 ust. 3 Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 przepisu wnosi się w terminie 10 dni od powzięcia, lub przy zachowaniu należytej staranności — możliwości powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej. Równocześnie instytucji wyjaśniania treści SW Z nie można wykorzystywać w celu wydłużenia terminu na wniesienie odwołania (tak. KIO w wyroku z 26 marca 2021 r., KIO 597/21).” Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 grudnia 2024 r., co oznacza, że zarzut nr 1 został podniesiony po upływie terminu określonego w ustawie, a w konsekwencji odwołanie w zakresie tego zarzutu podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji, gdy część zarzutów odwołania zostało podniesionych po upływie ustawowego terminu. Jedynie dodatkowo należy wyjaśnić, że w przypadku odwołania na odrzucenie oferty wykonawcy i nieskierowanie go do aukcji elektronicznej, termin na jego wniesienie należy liczyć od dnia przedstawienia wykonawcy przez Zamawiającego uzasadnienia tej czynności – co w praktyce na ogół ma miejsce dopiero w ramach informacji po wyborze oferty najkorzystniejszej, o której mowa w art. 252 ustawy Pzp. Poznanie uzasadnienia odrzucenia oferty jest bowiem konieczne do sformułowania zarzutów odwołania – inaczej niż w przypadku odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty. Zamawiający nie przedstawia wykonawcom uzasadnienia dlaczego daną ofertę uznał za niepodlegającą odrzuceniu. W związku z uznaniem zarzutu nr 1 za podlegający odrzuceniu Izba nie uwzględniła wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki i inżynierii maszyn górniczych, aby wykazać, że 1) wysokość urabiania dla kombajnu z oferty wykonawcy Eickhoff o wysokości (a) 1631 mm wynosi 4087 mm i (b) o wysokości 1618 mm wynosi 4074 mm; 2) pole przekroju poprzecznego pomiędzy kombajnem z oferty Eickhoffa a blachą denną przenośnika wynosi 0,43 m2 . Izba nie uwzględniła również wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M.A. wykazującego, że: 1) oferta wykonawcy Eickhoff jest niezgodna z SW Z; 2) wysokość urabiania dla kombajnu z oferty wykonawcy Eickhoff o wysokości (a) 1631 mm wynosi 4040 mm i (b) o wysokości 1618 mm wynosi 4027 mm; 3) pole przekroju poprzecznego pomiędzy kombajnem z oferty wykonawcy Eickhoff a blachą denną przenośnika wynosi 0,43 m2; 4) wykonawca Eickhoff przedstawił w ofercie rysunki techniczne dwóch różnych maszyn lub części technicznych odnoszących się do innej maszyny, w tym jednostka transportowa kombajnu o wysokości — 1600 mm powinna mierzyć co najmniej 1800 mm; 5) skrzynia przekładniowa o wymiarach 885x700x865 mm wygląda inaczej na rysunku niż skrzynia o wymiarach 1210x993x703 mm. Pan M.A. brał bowiem udział w posiedzeniu i rozprawie jako pełnomocnik Odwołującego. Ponadto, w odniesieniu do okoliczności wskazanych w pkt 1 – 4 także z tego powodu, że Izba uznała zarzut nr 1 za podlegający odrzuceniu. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w odwołaniu nie wyjaśniono dlaczego zeznania ww. osoby miałyby dowodzić niezgodności oferty wykonawcy Eickhoff z warunkami zamówienia czy też potwierdzać posiadanie przez oferowany przez tego wykonawcę kombajn określonych parametrów. Ponadto, niezgodność oferty z SWZ (pkt 1) stanowi ocenę, a nie fakt podlegający dowodzeniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i faworyzowanie w ten sposób tego wykonawcę wobec Odwołującego. Odwołujący podniósł, że trzy wezwania wystosowane przez Zamawiającego do wykonawcy Eickhoff należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że skoro Zamawiający zdecydował się na procedurę odwróconą zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, to badanie i ocenę ofert powinien był przeprowadzić po ich otwarciu. Po wybraniu oferty najwyżej ocenionej w aukcji elektronicznej Zamawiający powinien zbadać jedynie kwalifikacje podmiotowe wykonawcy, a nie – jak to zrobił kierując do wykonawcy Eickhoff trzy wezwania – ponownie badać i oceniać ofertę tego wykonawcy. Kwestie, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający w Wezwaniu nr 1, wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, nie dotyczyły podmiotowych środków dowodowych, lecz dotyczyły treści oferty wykonawcy Eickhoff, tj. dowodów przedmiotowych. Zamawiający nie powinien umożliwić wykonawcy Eickhoff poprawienie oferty, która podlegała odrzuceniu. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia treści oferty powinny się ograniczać jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera ta oferta. Zdaniem Odwołującego wezwania oraz składane przez wykonawcę Eickhoff wyjaśnienia stanowiły niedopuszczalny dialog pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą Eickhoff. Odwołujący stwierdził, że wezwania doprowadziły do poczynienia przez wykonawcę Eickhoff nieuprawnionych zmian, bez których jego oferta była niezgodna z SW Z, a więc Zamawiający powinien był ją odrzucić. Po pierwsze, wykonawca Eickhoff zmienił średnicę organów urabiających (pkt 3.2.1 uzasadnienia odwołania). Po drugie, wykonawca Eickhoff zmienił wysokość kombajnu (pkt 3.2.2 uzasadnienia odwołania). Po trzecie, wykonawca Eickhoff zmienił typ kombajnu oraz usunął jego wagę (pkt 3.2.3 uzasadnienia odwołania). Po czwarte, wykonawca Eickhoff poprawił wymiary skrzyni przekładniowej (pkt 3.2.4 uzasadnienia odwołania). Po piąte, wykonawca Eickhoff poprawił błędy formalne oferty (pkt 3.2.5 uzasadnienia odwołania). Izba ustaliła, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający wystosował do wykonawcy Eickhoff trzy wezwania do wyjaśnienia / uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą - pismo z 2 października 2024 r. (dalej: „Wezwanie nr 1”), pismo z 17 października 2024 r. (dalej: „Wezwane nr 2”) oraz pismo z 12 listopada 2024 r.(dalej: „Wezwanie nr 3”). Jako podstawę prawną Wezwania nr 1 Zamawiający wskazał przepis art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie nr 2 oraz Wezwanie nr 3 nie zawiera informacji o podstawie prawnej. W wezwaniu nr 1 Zamawiający wskazał m.in.: „2.Zamawiający w pkt. III. 57 lit. c), III. 59 oraz IV. 10 Charakterystyki technicznej dokonał modyfikacji zapisów. Komisja przetargowa stwierdziła, iż wykonawca Eickhoff sp. z o.o. złożył Charakterystykę techniczną zgodną ze wzorem sprzed modyfikacji. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do uzupełnienia o Charakterystykę techniczną zgodną ze wzorem po modyfikacji z dnia 09.09.2024 r. oraz uwzględniającą poniższe rozbieżności. 3. Zamawiający w pkt. III. Parametry techniczne ppkt 4 lit. a) oraz w pkt. IV. Wyposażenie dodatkowe ppkt 4 i 5 Specyfikacji technicznej wymagał, aby organy urabiające miały średnicę 2 000 mm ± 10% (w sumie 3 komplety organów). ⌀ ⌀ Wykonawca w pkt. III. ppkt 4 lit. a) Charakterystyki technicznej wskazał organy o średnicy 2 000 mm, w pkt. IV. 4 i 5 Charakterystyki technicznej wskazał ograny o średnicy 2 200 mm, natomiast w dokumencie pn. Przegląd jednostek transportowych wskazał organy w liczbie 2 sztuk o średnicy 1 400 x 800 mm. ⌀⌀ W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia, ile kompletów organów i jakiej średnicy dostarczy wykonawca. 4. Zamawiający w pkt. III. Parametry techniczne ppkt 7 Specyfikacji technicznej wymagał, aby maksymalna wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosiła 1 700 mm. Wykonawca w pkt. III. 7 Charakterystyki technicznej wskazał, że wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosi 1 631 mm, natomiast w dokumencie pn. Charakterystyka techniczna kombajnu typu Eickhoff SL-300/EP wskazał, że wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosi 1 634 mm. W związku z powyższym zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej rozbieżności.” W Wezwaniu nr 2 Zamawiający wskazał m.in.: „1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w ramach wyjaśnień z dnia 09.10.2024 r. zadeklarował, iż dostarczy do Zamawiającego organy urabiające o następujących wymiarach i ilościach: a. organy urabiające lewy; razem 2 szt.), ⌀ ⌀ 2 000 o zabiorze 800 mm — ilość 1 komplet (na komplet składają się 1 organ prawy i 1 organ b. organy urabiające 2 000 o zabiorze 600 mm — ilość 2 komplety (na komplet składają się 1 organ prawy i 1 organ lewy; razem 4 szt.). Jednocześnie w Charakterystyce technicznej w pkt IV ppkt 4 i 5 oraz w dokumencie pn. Charakterystyka techniczna ⌀ kombajnu typu Eickhoff SL-300/EP na stronie 14 i 15 wykonawca wskazał komplet organów urabiających 2 000 mm±10%. W związku z powyższym zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej rozbieżności.” Zamawiający wyjaśnił, że w Postępowaniu przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, oraz aukcję elektroniczną. Zamawiający stwierdził, że dopiero po przeprowadzeniu aukcji był uprawniony i zobowiązany do dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że wystosowane wezwania dotyczyły podmiotów środków dowodowych. Na potwierdzenie tego stanowiska Zamawiający powołał się na postanowienia zawarte w pkt 17.1, 7.1 oraz 10.1.8 SW Z, pkt VI Specyfikacji technicznej oraz§ 9 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z pkt 17.1 SW Z: „Zamawiający przeprowadzi postępowanie z wykorzystaniem „procedury odwróconej”, przewidzianej w art. 139 PZP, tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 10.1.8 SW Z: „W oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt 6 oraz 7.1 SW Z: (…) oświadczenia i dokumenty wskazane w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ.” Zgodnie z pkt 7.1 SW Z: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 7.1.1. sytuacji finansowej, 7.1.2 zdolności technicznej.” Zgodnie z pkt VI Specyfikacji technicznej (stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia): „Dokumenty wymagane wraz z ofertą 1 Rysunek poglądowy/szkic/kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami. 2 Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich wymiarów i mas na jednostkach transportowych. Rysunki jednostek transportowych stanowią załącznik do SIWZ. 3. Schemat instalacji zraszania i chłodzenia. 4. Charakterystyka techniczna, określająca w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazane przez Zamawiającego parametry techniczne przedmiotu zamówienia w wyznaczonym przez niego zakresie, dopuszczalnym odchyleniu, wariancie lub równoważności podanymi w Specyfikacji technicznej.” Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) w przypadku dostarczania produktów: a ) próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego, b) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.” Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Mając na uwadze wskazane powyżej postanowienia SW Z oraz przepisy prawa Izba uznała, że dokumenty, o których mowa w pkt VI Specyfikacji technicznej, nie stanowią – jak twierdził Zamawiający – podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej. Aby określone oświadczenia lub dokumenty mogły stanowić podmiotowe środki dowodowe, to przede wszystkim zamawiający musi określić warunek udziału w postępowaniu, który wykonawcy będą obowiązani spełnić. Podmiotowe środki dowodowe służą dokonaniu przez zamawiającego oceny, czy wykonawca spełnia określony warunek udziału w postępowaniu poprzez porównanie treści podmiotowego środka dowodowego z treścią warunku udziału w postępowaniu. Przykładowo, jeżeli zamawiający ustanawia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej poprzez wskazanie wymaganego doświadczenia w realizacji określonych usług to żąda jako podmiotowego środka dowodowego wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ramach dokonywania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy zamawiający bada na podstawie złożonego wykazu usług i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie usług, czy wykonawca posiada wymagane doświadczenie, które zostało wskazane w opisie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Natomiast w SW Z obowiązującym w Postępowaniu nie został określony żaden warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej wykonawcy. W konsekwencji należało uznać, że dokumenty wskazane w pkt VI Specyfikacji technicznej nie mogą stanowić podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo należy zauważyć, że w SW Z ani Specyfikacji technicznej nigdzie wprost nie wskazano, że dokumenty wymienione w pkt VI Specyfikacji technicznej stanowią podmiotowe środki dowodowe. W pkt 10.1.8 SW Z, na który powołał się Zamawiający, stwierdzono jedynie, że zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt 6 oraz 7.1 SW Z: (…) oświadczenia i dokumenty wskazane w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z.” W pkt VI Specyfikacji technicznej dokumenty tam wymienione również nie zostały wprost oznaczone jako podmiotowe środki dowodowe, a jedynie dokumenty wymagane wraz z ofertą. Przede wszystkim jednak, jeszcze raz należy podkreślić, że w Postępowaniu nie został określony żaden warunek udziału w postępowaniu, celem wykazania którego miałyby te środki dowodowe być złożone przez wykonawcę. W ocenie składu orzekającego Izby dokumenty wymienione w pkt VI Specyfikacji technicznej służyły dokonaniu przez Zamawiającego przedmiotowego badania ofert złożonych w Postępowaniu, tj. sprawdzenia czy przedmiot oferty (kombajn ścianowy) odpowiada ustalonym przez Zamawiającego warunkom dotyczącym przedmiotu zamówienia. Wymaga zauważenia, że ww. dokumenty zostały wskazane w Specyfikacji technicznej, która zgodnie z pkt 4.2 SW Z stanowi szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (a nie opis warunków udziału w postępowaniu). Zdaniem składu orzekającego Izby należy odrzucić zaprezentowaną przez Zamawiającego interpretację postanowień SWZ, która narusza przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, wzywanie wykonawcy Eickhoff do wyjaśnienia ww. dokumentów na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać za nieprawidłowe. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że działanie Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Pomimo częściowego podzielenia stanowiska Odwołującego, Izba uznała, że zarzut nr 2, jak również związany z nim zarzut nr 3, nie podlegają uwzględnieniu. Zarzut nr 2 został skonstruowany w następujący sposób: zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych. Po pierwsze, samo przekroczenie przez Zamawiającego uprawnień w zakresie kierowania wezwań do wykonawcy Eickhoff nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania, w ramach którego Odwołujący żąda odrzucenia oferty wykonawcy Eickfoff. Należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W kontekście zarzutów i żądań odwołania z naruszeniem przepisów ustawy, które ma wpływ na wynik postępowania, mielibyśmy do czynienia, gdyby Izba stwierdziła naruszenie przepisu art. 126 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i w konsekwencji zaproszenie tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Natomiast naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wystosowanymi do wykonawcy Eickhoff wezwaniami nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Należy bowiem zauważyć, że nawet gdyby Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie skierowanych do wykonawcy Eickhoff wezwań (choć trzeba zauważyć, że takie żądanie nie zostało postawione w odwołaniu), to pozostałaby treść oferty (wraz z załącznikami) nieuwzględniająca udzielonych wyjaśnień. Jednakże zarzuty w odniesieniu do pierwotnej wersji oferty na obecnym etapie podlegałby odrzuceniu jako spóźnione – tak jak to miało miejsce w przypadku zarzutu nr 1. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w przypadku zagadnień omówionych w pkt 3.2.3 oraz 3.2.4 Odwołujący wskazuje na zmodyfikowaną treść oferty wykonawcy Eickhoff, która to modyfikacja nie stanowiła odpowiedzi na żadne z wezwań Zamawiającego – zmiany zostały dokonane „przy okazji” składania wyjaśnień. Oznacza to, że w ww. zakresie uzasadnienie odwołania nie koresponduje z treścią postawionego zarzutu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 3110/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Ernest Klauziński Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mysłowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, uczestnicy po stronie Zamawiającego: A. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, B. Wykonawca Torkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, postanawia 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt: KIO 3110/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, pn. Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Przygotowanie alternatywnego połączenia aglomeracyjnego Gliwice - Ruda Kochłowice- Katowice liniami kolejowymi nr 141 na odcinku Gliwice - Ruda Kochłowice, 164 na odcinku Ruda Kochłowice – Hajduki i 651 Hajduki – Gottwald” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku, nr postępowania 9090/IREZA4/13539/03456/23/P. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu 19 lipca 2024 r., zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 137-438380. 26 sierpnia 2024 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Mysłowicach, (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Torkol Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (wymaganiami SWZ), tj.: zaoferowania wykonania świadczenia w sposób sprzeczny z wymaganiami SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (wymaganiami SWZ), tj.: zaoferowania wykonania świadczenia w sposób sprzeczny z wymaganiami SWZ, 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i badania ceny oferty Torkol Sp. z o. o. z siedzibą w Tychach, w sytuacji gdy zaoferowana cena, w tym w szczególności jej poszczególne składowe stanowiące istotne części zamówienia, powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia, gdyż co najmniej wydają się rażąco niskie, 4) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i badania ceny oferty Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w sytuacji gdy zaoferowana cena, w tym w szczególności jej poszczególne składowe stanowiące istotne części zamówienia, powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia, gdyż co najmniej wydają się rażąco niskie, 5) co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 Pzp), naruszenia art. 17 ust. 2 poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawą Pzp, w a także innych przepisów wskazanych z treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Dokonanie ponownej oceny i badania ofert; 3. Odrzucenie ofert: Torkol Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: PORR S.A. oraz Trakcja System Sp. z o.o. jako niezgodnych z treścią SWZ, ewentualnie nakazanie wezwanie Torkol Sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm: PORR S.A. oraz Trakcja System Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty w tym w szczególności eksponowanych w odwołaniu pozycji RCO; Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Ponadto Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów odwołania. Jak wynika z akt postępowania, do przedmiotowego postępowania odwoławczego zgłoszenie w charakterze uczestników postępowania, po stronie Zamawiającego, skutecznie zgłosili: A. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Trakcja System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Przystępujący Porr i Trakcja”), B. Wykonawcy Torkol spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej: Przystępujący „Torkol”), Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie następujących elementów: zaprojektowanie oraz wykonanie robót dla linii kolejowej: nr 141 na odcinku od km 25,564 do km 5,670, nr 164 Chorzów Batory – Ruda Kochłowice na odcinku od km 5,966 do km 2,471, nr 651 Radoszowy – Gottwald na odcinku Hajduki – Gottwald od km 1,050 do km 3,547, nr 713 Katowice – Chorzów Batory na odcinku Gottwald Katowice od km 3,720 do km 1,050 w zakresie nawierzchni torowej, sieci trakcyjnej, branży srk, telekomunikacja, obiekty inżynieryjne, przejazdy kolejowo – drogowe, infrastruktura pasażerska, elektroenergetyka nietrakcyjna. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III SWZ. Zgodnie z pkt 20.1 SWZ, Zamawiający oświadczył, iż w pierwszej kolejności dokona oceny ofert, a następnie zbada czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z pkt 20.8 SWZ, Zamawiający przewidział jedno kryterium oceny ofert – cena 100%. Jak wynika z pkt 21.1 SWZ Zamawiający zamierzał dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Ponadto Zamawiający wskazał, że do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, z zastrzeżeniem pkt 21.2 IDW. Na podstawie informacji z otwarcia ofert, które miało miejsce 6 grudnia 2023 r., ustalono, że w postępowaniu złożono 10 ofert, w tym: 1) oferta Przystępującego Torkol cena brutto 450 946 246,95 PLN (pierwsze miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu) 2) oferta Przystępującego Porr i Trakcja cena butto 472 012 500,00 PLN (drugie miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu) 3) oferta Odwołującego cena brutto 535 708 894,79 PLN (trzecie miejsce w rankingu ofert po ich otwarciu). 8 grudnia 2023 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść złożonych w postępowaniu ofert, co potwierdza załącznik do odpowiedzi na odwołanie – potwierdzenie udostępnienia za pośrednictwem platformy, na której prowadzone jest postępowanie. 19 stycznia 2024 r. Zamawiający zaprosił wykonawców, w tym obu Przystępujących i Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Z zaproszenia wysłanego Odwołującemu wynika, m.in., informacja na temat aktualnie zajmowanej przez niego pozycji w rankingu ofert, tj. poz. 3. 23 stycznia 2024 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść protokołu postępowania wg. stanu na dzień 22 stycznia 2024, co wynika z nazwy pliku. Potwierdzenie udostępnienia na platformie, na której prowadzone jest postępowanie zostało załączone do odpowiedzi na odwołanie. 25 stycznia 2024 r. została przeprowadzona aukcja. 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z 6 września 2024 r. Przystępujący Torkol złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 13 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie w treści której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumentację i złożył dowody. Pismami z 13 września 2024 r. Przystępujący Torkol oraz Przystępujący Porr i Trakcja przedstawili stanowiska pisemne. Wobec ustalenia na podstawie akt sprawy powyższych okoliczności, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie z 26 sierpnia 2024 r. podlega odrzuceniu z następujących powodów. Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania. Jedną z okoliczności skutkujących odrzucenie odwołania jest wskazana w pkt 3 przesłanka odrzucenia odwołania w sytuacji, gdy zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ocena, czy w sprawie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania musi się każdorazowo odbywać z uwzględnieniem okoliczności danego stanu faktycznego. Mając na uwadze powyższe, Izba za zasadne uznała w tej sprawie przeprowadzenie rozprawy. Zaprezentowane przez Strony i Przystępujących podczas rozprawy stanowiska utwierdziły Izbę w przekonaniu, że w okolicznościach tej sprawy odwołanie należało odrzucić. Specyfika tego konkretnego stanu faktycznego jest taka, że Zamawiający postanowił dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zasady jej przeprowadzenia zostały opisane w rozdziale 21 SWZ IDW. W pkt 21.2 Zamawiający wskazał kiedy odstąpi od przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Natomiast w pkt 21.3 Zamawiający wskazał, że do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, z zastrzeżeniem pkt 21.2 IDW. Istotne w sprawie są postanowienia pkt 21.10 SWZ IDW, gdzie Zamawiający wskazał, że aukcja odbywać się będzie według reguły zniżkowej angielskiej, co oznacza, że każda następna oferta Wykonawcy zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie korzystniejsza od ostatniej prawidłowo złożonej oferty tego Wykonawcy i będzie niższa minimum o wartość ustalonego minimalnego postąpienia oraz jednocześnie będzie ona korzystniejsza od oferty aktualnie prowadzącej. Ponadto, Zamawiający wskazał że w toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie Całkowita cena brutto/cena, a także podał, że „Zamawiający ustala wysokość minimalnego postąpienia na: 1 800 000,00 zł brutto”, a ponadto „Zamawiający przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto.”. W pkt 21.19 Zamawiający wskazał w jaki sposób dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują). Z powyższego wynikają więc zasady według których ceny poszczególnych ofert mogły ulec zmianie. Następnie odnotować należy, że zarówno z ustawy Pzp jak i z samej specyfikacji warunków zamówienia w tym postępowaniu wynika, że do aukcji mieli zostać zaproszeni tylko ci wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Jest bezsporne, że treść ofert została Odwołującemu udostępniona 8 grudnia 2023 r., o zajętym przez Odwołującemu miejscu w rankingu ofert na etapie zaproszenia do aukcji, Odwołujący dowiedział się 19 stycznia 2024, natomiast wiedzę na temat czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, Odwołujący pozyskał 23 stycznia 2024 r. z udostępnionego mu protokołu postępowania. Odnosząc się do poruszonej przez Odwołującego kwestii etapu badania ceny ofertowej w postępowaniu z zastosowaniem aukcji elektronicznej, w ocenie składu orzekającego przepisy ustawy nie stoją na przeszkodzie badaniu ceny ofertowej na etapie przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej, a nawet mając na uwadze art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać, że w razie wystąpienia przesłanek nakazują takie badanie. Analogicznie, jeśli w ocenie wykonawcy już na tym etapie zamawiający dopuszcza się naruszenia ustawy Pzp, wykonawca powinien odpowiednio zareagować wnosząc środek ochrony prawnej z odpowiednio sformułowanymi zarzutami. Z uwagi na charakter aukcji, której istotą jest co do zasady obniżanie ceny podczas postąpień, w ocenie składu orzekającego zamawiający również po aukcji jest uprawniony badać cenę w sytuacji, gdy wystąpią ku temu przesłanki. Przepisy ustawy Pzp nie stawiają zamawiającemu w tym zakresie żadnych ograniczeń, co prowadzi do wniosku, że w zależności od okoliczności danego stanu faktycznego badanie ceny może być uzasadnione zarówno przed jak i po aukcji, bądź tylko na jednym z tych etapów. Wszystko zależy od tego, jakie okoliczności wystąpią w danym postępowaniu. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy odwoławczej, w ocenie Izby, w świetle okoliczności zaistniałych w tej sprawie, Odwołujący powinien był formułować zarzuty odwołania już na etapie zaproszenia do aukcji. Izba dostrzega, że w treści odwołania Odwołujący referuje do cen po aukcji, niemniej jednak Izba zwróciła również uwagę, że w świetle argumentacji wskazanej w odwołaniu i podtrzymanej na rozprawie, Odwołujący powinien był kwestionować sporne ceny już na etapie zaproszenia do aukcji, ponieważ w świetle stanowiska Odwołującego te ceny już wtedy mogły zostać uznane za wątpliwie. Odwołujący przede wszystkim w treści odwołania dokonał analizy porównawczej zaoferowanych cen w kwestionowanych pozycjach RCO z wyceną tych pozycji przez innych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postepowaniu. Mając pełną wiedzę na temat treści złożonych ofert, Odwołujący mógł podnieść te zarzuty na etapie zaproszenia do aukcji, ponieważ okoliczności, na które powołał się w tym odwołaniu (znaczna dysproporcja/zaniżenie cen w spornych pozycjach RCO) ujawniły się już na tym etapie postępowania o zamówienie. Jak wynika bowiem z argumentacji Odwołującego sformułowanej wobec oferty Przystępującego Torkol w zakresie punktów wskazanych w załączniku do odwołania o nazwie „Porównanie Oferty TORKOL względem innych ofert w wybranych pozycjach”, ceny te już na etapie zaproszenia do aukcji były wycenione niżej niż u innych wykonawców (argumentacja wskazana w pkt 11 uzasadnienia odwołania). W zakresie pkt 6.7.10 RCO, Odwołujący przekonywał że cena po aukcji odpowiednio wyliczona zgodnie z postanowieniami IDW, to 818 806,51 zł netto, podczas gdy, jak wynika z pkt 15 uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego minimalny koszt wykonania tej pozycji (z pominięciem prac związanych z budową sieci kablowej, ryzyk, kosztów ogólnych i zysku) wynosi 877 338 zł netto. Tymczasem pierwotnie wskazana przez Przystępującego Torkol kwota w pkt 6.7.10 RCO wynosiła 860 000, 00 zł, co oznacza w świetle argumentacji odwołania, że już pierwotnie wskazana kwota była niewystarczająca dla realizacji tego zakresu zamówienia. Następnie, w odniesieniu do pkt 7.18 RCO Odwołujący wskazał, powołując się na ofertę firmy Innergo, że wykonanie tego zakresu zamówienia zgodnie z SWZ to koszt 2 190 226, 02 zł netto. Tymczasem kwota po aukcji w spornej pozycji RCO Przystępującego Torkol to około 56 000 zł, natomiast pierwotnie wskazana w tym punkcie RCO cena wynosiła 59 768, 00 zł. Podobnie w przypadku pkt 7.19 RCO, gdzie według Odwołującego kwota na wykonanie tej pozycji to min. 2 952 102,34 zł podczas gdy już pierwotnie wskazana kwota przez Przystępującego w tym punkcie RCO wynosiła 701 400,00 zł a w trakcje aukcji uległa obniżeniu. Analogicznie wygląda sytuacja z pkt 8.3.18 RCO, gdzie podane przez Przystępującego kwoty wynoszą odpowiednio 15 800,00 zł przed aukcją i 15 047,00 zł po aukcji, podczas gdy Odwołujący wskazał że tylko wartość tymczasowej ścianki szczelnej to koszt 18 900,00 zł. W pkt 8.2.6 RCO Odwołujący zakwestionował zaoferowaną przez Przystępującego kwotę 1 158 776,15 zł, wskazując że wartość głównych materiałów to jedynie kwota 1 229 945,40 zł. W ocenie Izby powyższe okoliczności stanowiące podstawę odwołania były Odwołującemu znane już na etapie zaproszenia do aukcji elektronicznej, a mając na uwadze że w wyniku przeprowadzonej aukcji ceny w kwestionowanych punktach RCO mogły teoretycznie zostać na nie zmienionym poziomie, uległy jednak niewielkiej zmianie (obniżeniu) wobec cen wyjściowych, odwołanie jest spóźnione. W świetle przedstawionej przez Odwołującego argumentacji na potwierdzenie sformułowanych zarzutów, nie wystąpiła w okolicznościach tej sprawy sytuacja, aby w wyniku aukcji ceny Przystępującego Torkol uległy takiemu obniżeniu, aby ich zaskarżenie zasadne było dopiero na etapie po aukcji i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przechodząc do zarzutów sformułowanych wobec ofert Przystępującego Porr i Trakcja, sytuacja jest w ocenie Izby analogiczna jak w przypadku zarzutów sformułowanych wobec Przystępującego Torkol. Jak wynika z uzasadnienia odwołania (pkt 41 uzasadnienia) i ze stanowiska zaprezentowanego podczas rozprawy, Odwołujący zakwestionował pozycje 8.2.2, 8.3.17, 8.3.18, 8.3.19, 8.3.22, 8.3.23, 8.3.25, 8.3.30 RCO, jednak jak wynika z zestawienia zawierającego porównanie cen Konsorcjum Porr i Trakcja względem cen innych wykonawców, jeszcze przed aukcją można było dostrzec ich „kilkukrotne zaniżenie” względem ofert innych wykonawców. Izba dostrzegła, że załącznik do odwołania zawierający porównanie cen w spornych pozycjach bazuje na cenach sprzed przeprowadzenia aukcji. W zakresie twierdzeń co do poz. 8.2.22, 8.2.23 i 8.2.30, mając na uwadze okoliczność, że Odwołujący referował jedynie do kosztu podstawowych materiałów, również nie było przeszkód do kwestionowania cen na etapie zaproszenia do aukcji, nawet jeśli w pkt 8.3.22 i 8.3.30 kwoty sprzed aukcji przewyższały nieznacznie koszt podstawowych materiałów wynikający z załączonych do odwołania przedmiarów, to i tak były to kwoty niższe niż u innych wykonawców zatem argumentacja z pkt 41 uzasadnienia odwołania jest spóźniona. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp sformułowanego wobec ofert oby Przystępujących, zarzut ten ma charakter wynikowy, gdyż ma swoje źródło w zarzucie wadliwej wyceny kwestionowanych pozycji. Niemniej jednak, okoliczności te można było dostrzec jeszcze na etapie zaproszenia do aukcji. Izba podziela stanowisko, że w przypadku aukcji elektronicznej ostateczne ceny są znane dopiero po jej przeprowadzeniu. Jednak mając na uwadze okoliczności tego postępowania, w szczególności argumentację podaną w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie, skład orzekający doszedł do przekonania, że rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu jako złożone po terminie na jego wniesienie. W zakresie przedstawionego podczas posiedzenia i rozprawy stanowiska Odwołującego co do interesu we wniesieniu odwołania na tak wczesnym etapie postępowania jakim jest zaproszenie do aukcji, Izba nie podziela zaprezentowanej argumentacji. Interes we wniesieniu odwołania zawsze podlega badaniu w danych okolicznościach i stanie sprawy, stąd też nie sposób abstrakcyjnie z całą pewnością przesądzić czy interes zawsze jest albo zawsze go nie ma na danym etapie postępowania. Niemniej jednak, mając na uwadze, że zgodnie z art. 232 ustawy Pzp, do udziału w aukcji elektronicznej zaprasza się wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, nie można z całą pewnością wykluczyć, że odmówiono by odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania na etapie zaproszenia do aukcji. W ocenie Izby można uznać, że w takiej sytuacji możliwe było by wykazanie przez odwołującego interesu, który polegałby na tym, aby już na tak wczesnym etapie postępowania wyeliminować z udziału w postępowaniu, a tym samym z udziału w aukcji konkurentów, których oferty polegałyby odrzuceniu. Udział takich wykonawców w aukcji byłby niecelowy i mógłby potencjalnie wpłynąć na jej przebieg (np. na ilość postąpień). Stąd też stanowisko Odwołującego przemawiające za oddaleniem wniosków o odrzucenie odwołania nie przekonało składu orzekającego w tej sprawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu od odwołania. Izba działając na podstawie §5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia, a także mając na uwadze złożone wnioski kosztowe wraz z ich aktualizacją zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr jako maksymalną kwotę obejmującą wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………..… 11 …

…Sygn. akt: KIO 1245/24 WYROK Warszawa, dnia 26 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CARBOSPEC M. Jaśniok Spółka Jawna z​ siedzibą w Paniówkach, PLASTON-P Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Chorzowie, DPMTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, SIEMAG TECKERG Polska w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w w Jastrzębiu-Zdroju przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Elektrometal Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Cieszynie oraz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Hydrauliki DOH Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, Termospec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu: ii, iii oraz iv odwołania, 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu i odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienia, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, oferty (Kosztorysu) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, Termospec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach w pozycjach: 1.28 oraz 1.29, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 51,00 złote (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem opłat skarbowych od pełnomocnictw, kwotę 1192,00 złote (słownie: tysiąc sto dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 843 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset czterdzieści trzy złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt KIO 1245/24 U z asadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie, dostawa i zabudowa części dołowej Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW w JSW S.A. KW K „Knurów – Szczygłowice” Ruch Knurów, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 23 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 161-509156. W dniu 12 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CARBOSPEC M. Jaśniok Spółka Jawna z siedzibą w Paniówkach, PLASTON-P Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, DPMTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, SIEMAG TECKERG Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wnieśli odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na: i.uznaniu, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ​1/ Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o., ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom (Lider Konsorcjum), 2/ Termospec sp. z o.o. ul. Górnicza 10, 44-240 Żory (Członek Konsorcjum) (dalej jako: „Konsorcjum DOH”) zawiera omyłkę inną niż pisarska lub rachunkowa, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz uznanie, że jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji na nieuprawnionym poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, czym Zamawiający naruszył ten przepis ewentualnie ii.uznaniu, że oferta Konsorcjum DOH zawiera oczywistą omyłkę pisarską a w konsekwencji poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, czym Zamawiający naruszył ten przepis, iii.braku odrzucenia oferty Konsorcjum DOH, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, iv.zaproszeniu Konsorcjum DOH do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo tego, że oferta Konsorcjum DOH podlega odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 232 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: •nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zaproszenia do aukcji; •nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, ​w przypadku gdyby Zamawiający przeprowadził aukcję z udziałem Konsorcjum DOH przed rozpatrzeniem odwołania; •nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia treści oferty Konsorcjum DOH w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp lub ewentualnie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp; •nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum DOH jako niezgodnej ​z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jednym z oświadczeń, które wykonawcy byli zobligowani przedłożyć wraz z ofertą, był kosztorys sporządzony w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 4 do Formularza ofertowego Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SW Z (dalej jako: „Załącznik nr 4​ do FO”). W Załączniku tym wykonawcy mieli wycenić poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, określone przez Zamawiającego. Wykonawcy nie byli uprawnieni do dokonywania modyfikacji treści tego Załącznika. Treść Załącznika nr 4 do FO była przez Zamawiającego dwukrotnie zmieniana: − dnia 01.12.2023 r. oraz − dnia 02.02.2024 r. Pierwsza zmiana dotyczyła pkt III, w którym dodano nową pozycję nr 6. Wykonawca według tej pozycji miał wycenić przeprowadzenie szkolenia pracowników w 5 terminach w trakcie prowadzenia 30-dniowych prób ruchowych, o którym mowa w pkt. 3.2.1. ppkt. 21 Specyfikacji technicznej. Druga zmiana dotyczyła poz. 1.28 oraz 1.29 w pkt II. Pierwotna treść poz. 1.28 oraz 1.29 w pkt II była następująca: II.Dostawa fabrycznie nowych elementów Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej ​7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW (część dołowa) 1.28. Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)* - 1 kpl.; 1.29. Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)* - 1 kpl. Natomiast po dokonaniu zmiany w dniu 02.02.2024 r.: II. Dostawa fabrycznie nowych elementów Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW (część dołowa) 1.28. Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 – 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)* - 1 kpl. 1.29Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 - 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)* - 1 kpl. Składając ofertę, wykonawcy byli zobligowani do wyceny poz. II.1.28 oraz II.1.29 Załącznika nr 4 do FO zgodnie z treścią nadaną mu zmianą z dnia 02.02.2024 r. Konsorcjum DOH złożyło wraz z ofertą nieaktualny Załącznik nr 4 do FO, tj. zgodnie z jego treścią przed zmianą SW Z dokonaną 02.02.2024 r. Złożony przez tego wykonawcę Załącznik nr 4 do FO zawiera w pkt II.1.28 oraz w pkt II.1.29, co spowodowało, że nie obejmuje on wymaganego, nowego przedmiotu zamówienia, a tym samym nie zawiera wyceny prawidłowego (całego) przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta Konsorcjum DOH – w aktach Postępowania – na okoliczność wykazania przedłożenia przez Konsorcjum DOH Załącznika nr 4 do FO dla przedmiotu zamówienia sprzed zmiany SWZ dokonanej w dniu 02.02.2024 r. W dniu 01.03.2024 r. Zamawiający na wniosek Odwołującego przekazał mu ofertę Konsorcjum DOH. W związku z zauważoną niezgodnością oferty Konsorcjum DOH w zakresie Załącznika nr 4 do FO, Odwołujący w dniu 06.03.2024 r. wystosował do Zamawiającego pismo wskazujące na tę nieprawidłowość. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 06.03.2024 r. – w aktach Postępowania – na okoliczność wykazania, iż Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającego na niezgodność treści oferty Konsorcjum DOH z SWZ. Zamawiający pozostawił przedmiotowe pismo bez odpowiedzi względem Konsorcjum. Odwołujący wskazał powyżej, że w dniu 03.04.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Pismo 1 Konsorcjum DOH oraz Pismo 2 Konsorcjum DOH. Z treści pierwszego z Pism wynika: „W związku z otrzymanym pismem nr ZW P-PPU.261-29.212/24 z dnia 12.03.2024 oświadczam, iż załączając do oferty Konsorcjum firm Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. oraz Termospec Sp. z o.o. Załącznik nr 4 do Formularza Ofertowego w pkt. II.1.28 i II.1.29 doszło do niezamierzonej omyłki. Niniejszym potwierdzamy, iż ceny z poz. II.1.28 i II.1.29 Kosztorysu obejmują dostawę zgodną ze zmodyfikowaną i aktualną wersją Kosztorysu. W związku z​ wieloma zmianami zapisów SW Z, Wymagań Technicznych oraz Załącznika nr 4 do Formularza Ofertowego przez omyłkę został dołączony do oferty Załącznik nr 4, którego nazwa elementu rozliczeniowego w pozycjach pkt. II.1.28 i II.1.29 jest niezgodna z aktualna wersją tego załącznika. Kalkulacja kosztów sporządzona przez Konsorcjum firm Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. oraz Termospec Sp. z o.o. uwzględnia dostawę do Zamawiającego zgodnie z aktualnym zakresem Wymagań Technicznych do niniejszego postępowania przetargowego. Zaistniała omyłka pisarska w żaden sposób nie wpływa na zmianę złożonego do postępowania Formularza Ofertowego. Dowód: Pismo 1 Konsorcjum DOH – w aktach Postępowania – na okoliczność wykazania treści ww. Pisma. Z kolei z Pisma 2 Konsorcjum DOH: „W związku z otrzymanym pismem nr ZW P-PPU.261-29.221/24 z dnia 20.03.2024 jako Pełnomocnik Konsorcjum firm Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. oraz Termospec Sp. z o.o. wyrażamy zgodę na poprawienie w ofercie omyłki zgodnie z treścią pisma ZWP-PPU.261-29.221.” DOWÓD: Pismo 2 Konsorcjum DOH – w aktach Postępowania – na okoliczność wykazania treści ww. Pisma. Pomimo braku wglądu w treść Pisma 1 Zamawiającego oraz Pisma 2 Zamawiającego, z uwagi na treść Pism 1 i 2 Konsorcjum DOH oraz tytułów plików, w których zamieszczono te Pisma, Odwołujący domniemywał, że w Piśmie 1 Zamawiający wezwał Konsorcjum DOH do złożenia wyjaśnień treści oferty tego Konsorcjum w zakresie niezgodności treści pkt II.1.28 oraz pkt II.1.29 Załącznika nr 4 do FO. Odwołujący przypuszczał, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień, z jakiego powodu Konsorcjum DOH złożyło wraz ze swoją ofertą nieaktualny Załącznik nr 4 do FO. Z kolei w Piśmie 2 Zamawiający zapewne poinformował Konsorcjum DOH o poprawieniu w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp treści pkt II.1.28 oraz pkt II.1.29 Załącznika nr 4 do FO na zgodną z jego treścią po zmianie dokonanej przez Zamawiającego w dniu 02.02.2024 r. Ponadto, z uwagi na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki przez Konsorcjum DOH w jego Piśmie 2, Odwołujący domyślał się, że Zamawiający w oparciu o art. 223 ust. 3 Pzp wyznaczył temu wykonawcy termin na wyrażenie zgody na poprawienie w jego ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Dowód: Pismo 1 i Pismo 2 Zamawiającego – w aktach Postępowania – na okoliczność wykazania, czynności dokonanych przez Zamawiającego, a podnoszonych przez Odwołującego jako niezgodne z Pzp. Zakładając, że Zamawiający uznał przedłożenie niezgodnego z treścią SWZ Załącznika nr 4​ do FO za inną omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp i dokonał jej poprawienia w trybie przewidzianym tym przepisem poprzez zmianę treści oferty Konsorcjum DOH ​ zakresie poz. II.1.28 oraz poz. II.1.29 Załącznika nr 4 do FO na treść nadaną temu Załącznikowi zmianą SW Z w dniu w 02.02.2024 r., Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał tych czynności w sposób nieuprawniony, niezgodny z Pzp. Warunkiem dopuszczalności skorzystania przez Zamawiającego z procedury określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp jest stwierdzenie, że łącznie spełnione są następujące przesłanki: − oferta jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia, − niezgodność ta stanowi omyłkę inną niż oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, − poprawienie tej innej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowej sprawie oczywistym jest, że przedłożony wraz z​ ofertą przez Konsorcjum DOH Załącznik nr 4 do FO jest niezgodny z dokumentami zamówienia, gdyż jego treść w poz. II.1.28 oraz II.1.29 jest inna niż treść tego Załącznika po zmianie dokonanej przez Zamawiającego w dniu 02.02.2024 r. Zgodnie z treścią oświadczenia Konsorcjum DOH zawartą w Piśmie 2 tego wykonawcy niezgodność ta jest omyłką, choć Odwołujący nie zgodził się z tym, iż jest to omyłka pisarska Nie jest to z pewnością omyłka rachunkowa. A skoro omyłka nie jest ani pisarską, ani rachunkową, rozważyć należało, czy jest tzw. inną omyłką, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Nie każda inna omyłka może zostać poprawiona w trybie ww. przepisu Pzp. „Drugim warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy [pierwszym jest niezgodność z treścią dokumentów zamówienia – wyjaśnienie Odwołującego]. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o​ tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.” W ocenie Odwołującego poprawienie omyłki przez Zamawiającego w treści oferty Konsorcjum DOH, o którym to poprawieniu i jego sposobie Zamawiający poinformował tego wykonawcę ​ Piśmie 2 Zamawiającego, spowodowało istotne zmiany w treści oferty Konsorcjum DOH. Wykonawca ten zaoferował w zupełnie inny przedmiot zamówienia niż oczekiwał tego Zamawiający. Oferta Konsorcjum DOH dotyczyła innych średnic rur oraz innego metrażu poszczególnych rodzajów rur, a także zawiera braki w zaoferowaniu, jak i wycenie rur o​ średnicy nie mniejszej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm. Przedkładając Załącznik nr 4 do FO według treści sprzed zmiany SW Z dokonanej w dniu 02.02.2024 r., Konsorcjum DOH zaoferowało: − więcej rur Ø150 niż było wymagane (Zamawiający wymagał zaoferowania i wyceny 9 339 mb, a Konsorcjum DOH zaoferowało i wyceniło 11 119 mb), zatem w tym zakresie przedmiot oferty jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego; − mniej rur Ø200 (Zamawiający wymagał zaoferowania i wyceny 10 926 mb, a Konsorcjum DOH zaoferowało i wyceniło 9 146 mb), co również oznacza, że jego oferta jest niezgodna z treścią SW Z. W tym miejscu należy zaznaczyć, że w tym zakresie Konsorcjum DOH nie uwzględniło w swojej ofercie i nie wyceniło w ogóle 9 146 mb rur o średnicy większej niż Ø200 i nie większej niż Ø250; − 200 mb rur wyłącznie Ø250, co oznacza, że nie zaoferowano i nie wyceniono rur o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż Ø300, co również powoduje, że w tym zakresie oferta Konsorcjum DOH dotyczy innego przedmiotu zamówienia niż oczekiwał tego Zamawiający. O istotności zmiany dokonanej w ofercie stanowi również sam fakt zmiany treści Załącznika nr 4 do FO przez Zamawiającego. Gdyby nowa treść poz. II.1.28 oraz II.1.29 tego Załącznika nie była dla Zamawiającego istotna z punktu widzenia treści oferty i oferowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie dokonałby tej zmiany. Zamawiający natomiast zmienił zarówno liczbę metrów bieżących oferowanych rur, ich średnice, a także wprowadził obowiązek wyceny całkiem nowego rodzaju rur, tj. rur o średnicy przekraczającej 250 mm jednak nie większej niż 300 mm. Brak wprowadzenia tych zmian prowadziłby do niespójności w treści dokumentów zamówienia. Zamawiający, w dniu 02.02.2024 r. wprowadził istotne zmiany do Załącznika n​ r 1 do SW Z (Specyfikacja techniczna), do pkt 6.1.6, w zakresie doszczegółowienia parametrów technicznych dotyczących możliwości rozbudowy mocy chłodniczej do 10,8 MW o parametr przepływu (zwiększenie przepustowości), który został określony na poziomie 501,94 m3/h. Konsekwencją zwiększenia przepływu (zwiększenie przepustowości) z 334,63 m3/h do 501,94 m3/h była konieczność zwiększenia średnic rurociągów z uwagi na wzrost prędkości medium, a co za tym idzie wzrost oporów przepływu. Ta zależność fizyczna z punktu widzenia technicznego i projektowego wymaga od wykonawcy zaprojektowania i dostarczenia rurociągów w niektórych obszarach kopalni o średnicach większych niż przywołane ​ Załączniku nr 4 do FO przed zmianą dokonaną w dniu 02.02.2024 r. (np. większą niż 250 mm). Zmiana treści w przedmiotowego Załącznika uwzględnia tę istotną zmianę, określając większy parametr średnicy rurociągów. Dodatkowym argumentem świadczącym o istotności zmiany dokonanej w ofercie Konsorcjum DOH w wyniku poprawienia przez Zamawiającego treści poz. II.1.28 oraz II.1.29 Załącznika nr 4 do FO jest okoliczność, iż dopiero na etapie realizacji umowy, w fazie prac nad Projektem Technicznym, wykonawca będzie mógł na 100% rzetelnie stwierdzić, czy oraz jakiej konkretnie długości rury będzie musiał zastosować do realizacji przedmiotu zamówienia. Dotyczy to zarówno rur o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm, jak i rur o tolerancji średnicy w przedziale 200-250 mm (tj. zmiana z rur Ø200 - 9 146 mb na rury o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb). Wykonawcy nie otrzymali od Zamawiającego podstawowych informacji dotyczących projektowanych wyrobisk górniczych, w których sieć rurociągów będzie zabudowana (w tym przede wszystkim map lokalizacyjnych, które pokazałyby, gdzie dokładnie ma przebiegać instalacja stanowiąca przedmiot zamówienia). Tym samym wykonawcy przed upływem terminu składania ofert nie byli w stanie w sposób jednoznaczny i rzetelny, a nawet w sposób uprawdopodabniający, dokonać obliczeń wydajności i strat. W konsekwencji wykonawcy nie mogli jednoznacznie dobrać (a tym samym zaoferować i wycenić) średnic rurociągów, które faktycznie zostaną przyjęte w Projekcie Technicznym, a tym samym dostarczone i​ zamontowane. Musieli bazować na parametrach wymaganych przez Zamawiającego, które w pewnych zakresach dopuszczają tolerancję średnic (tj. rury o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb oraz rury o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb). Na etapie wyceny oferty, mając do dyspozycji ograniczony zakres danych, wykonawca działający z należytą starannością, w oparciu o swoją wiedzę i​ doświadczenie, uwzględniając przedziały tolerancji średnic poszczególnych rur narzucone przez Zamawiającego oraz wymaganą liczbę mb rur, powinien był poczynić założenia projektowe, które przewidują zastosowanie większych średnic rurociągów (tj. 250 mm i​ 300 mm) oraz armatury w wybranych rejonach zakładu górniczego. Wymaga podkreślenia, że dobór odpowiednich średnic rur, armatury i akcesoriów ma bezpośredni wpływ na sprawność w działaniu całej infrastruktury klimatyzacji grupowej począwszy od budowanej już stacji powierzchniowej, w której wytwarzane będzie medium chłodzące (woda lodowa), kończąc na chłodnicach powietrza (wymiennikach) w odległych rejonach wyrobisk górniczych na dole kopalni. Brak kompleksowego uwzględnienia warunków złożonego procesu „transportu” chłodu rurociągami w całej jego rozciągłości od stacji powierzchniowej do wyrobisk górniczych może skutkować nie spełnieniem podstawowych parametrów całego układu klimatyzacji. Odwołujący, jako projektant infrastruktury różnych instalacji rurowych wskazywał Zamawiającemu na problem prędkości przepływu oraz oporów ruchu w instalacji (co ma związek m. in. z zastosowaniem rur o odpowiedniej średnicy). Zamawiający rozszerzając (zwiększając) możliwość dostarczenia rurociągów o większej średnicy częściowo uwzględnił uwagi Odwołującego, zmieniając zapisy w SW Z, w tym w treści Załącznika nr 4 do FO. Konsorcjum DOH nie uwzględniło w swojej ofercie liczby metrów bieżących rur o​ wymaganej przez Zamawiającego średnicy. Co więcej, nie uwzględniło w ogóle rur o​ średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm (przed zmianą Załącznika nr 4 do FO Zamawiający wymagał zaoferowania wyłącznie rur o średnicy 250m i takie też wykonawca zaoferował), co powoduje, że zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z dokumentami zamówienia, co z kolei powoduje, że jego wycena jest również nieprawidłowa. Co prawda Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie konkretnego rodzaju oferowanej rury (gdyż jak Odwołujący wskazał powyżej – ustalenie konieczności zastosowania konkretnej średnicy rur będzie możliwe w sposób jednoznaczny dopiero na etapie projektowania), niemniej wymagał, aby wycenić 10 926 mb rur o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 oraz 200 mb rur o średnicy w przedziale 250mm-300mm. Tolerancja w średnicach rur została przewidziana m. in. właśnie na wypadek, gdyby okazało się, że np. zastosowanie rur o średnicy większej niż 250 mm a nie większej niż 300 mm jest konieczne. Wykonawca DOH nie uwzględnił tego w swojej ofercie, gdyż zastosował nieprawidłowy Załącznik nr 4 do FO, który w ogóle nie przewidywał obowiązku zaoferowania i uwzględnienia rur o takiej tolerancji średnic rur. Poprawienie przez Zamawiającego omyłki w poz. II.1.28 oraz II.1.29 stanowiło istotną ingerencję w treść oferty, gdyż spowodowało, że została istotnie zmieniona treść oferty Konsorcjum DOH, poprzez wprowadzenie do niej nowego przedmiotu zamówienia, tj. rur o tolerancji średnic 200-250 mm w liczbie10 926 mb oraz rur o średnicy większej niż 250 mm a nie większej niż 300 mm (tj. rur, których Konsorcjum DOH w ogóle nie ujęło w swojej ofercie). Odwołujący podkreślił, że fakt, iż wykonawca realizujący zamówienie dopiero na etapie sporządzania Projektu Technicznego (tj. dopiero po zawarciu umowy) będzie miał możliwość jednoznacznego i rzetelnego określenia długości i średnicy rur nie oznacza dowolności ​ przyjmowaniu parametrów rur (w tym ich średnicy i długości), w tym na potrzeby sporządzenia oferty. Zamawiający w narzucił określone parametry i długości, wskazał pewne tolerancje min. i max, co oznacza, że wykonawca był zobligowany zaoferować i wycenić te wymagane przez Zamawiającego parametry. Konsorcjum DOH przedkładając nieprawidłowy Załącznik nr 4 do FO wraz z ofertą, nie zaoferowało wymaganego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia, nie wyceniło go, a​ poprawienie tego działania, nie może nastąpić w zgodzie z przepisami Pzp, z uwagi na istotność tego błędu. Powyższe mogło mieć również w ocenie Odwołującego wpływ na prawidłową wycenę oferty. Po pierwsze należy wskazać, że zasada wyceny rurociągów opiera sią na kalkulacji kosztów surowców potrzebnych do wytworzenia jednej sztuki, kosztów produkcji i kosztów ogólnowydziałowych. Rury o większej średnicy są droższe niż te o średnicy mniejszej. Wynika to m.in. z cen surowców użytych do produkcji. Brak wyceny w ofercie Konsorcjum DOH rur o​ średnicy większej niż 250 mm a nie większej niż 300 mm oraz brak wyceny przewidzianych przez Zamawiającego 10 926 mb rur o średnicy większej niż 200 mm, a nie większej niż 250 mm, spowodował zaniżenie ceny oferty tego wykonawcy. Prawidłowa wycena oferty w tym zakresie powinna być zdaniem Odwołującego wyższa (gdyż uwzględniałaby większą liczbę mb rur o większej średnicy, czyli droższych). Z uwagi na okoliczność, iż dwóch spośród czterech członków Konsorcjum Odwołującego to producenci rur, Odwołujący wskazuje, że różnica w cenie dla rur o większej średnicy może wynosić nawet 20%. Zdaniem Odwołującego tak istotny wpływ na prawidłową wycenę oferty dodatkowo potwierdza, że omyłka Konsorcjum DOH miała charakter istotnej, a jako taka nie podlegała poprawieniu. Po drugie, montaż rur wymaga zastosowania niezbędnego „osprzętu”. Przykładowymi elementami koniecznymi do zamontowania rury są śruby, zawiesia, opaski, łańcuchy. Elementy te wykonawcy mieli wycenić w poz. II.1.24 oraz II.1.25 Załącznika nr 4 do FO. Zgodnie z opisem poz. II.1.24 wycenie podlegały: „Śruby, zawiesia, opaski, łańcuchy, uszczelki elementy drobne do zabudowy rurociągu wody lodowej oraz powrotnej - w ilości sztuk oraz o parametrach technicznoużytkowych według uzyskanych obliczeń oraz dokumentacji technicznej producenta rur dostarczonych do zabudowy” a w poz. II.1.25: „Kolana, kliny, trójniki, zasuwy do zabudowy rurociągu wody lodowej oraz powrotnej - w ilości sztuk według uzyskanych obliczeń”. Zastosowanie rur o większej średnicy pociąga za sobą konieczność zastosowania „osprzętu” niezbędnego do montażu tych rur o innych parametrach, a także w większej ilości. Konsorcjum DOH zaoferowało i wyceniło liczbę mb rur o średnicach określonych w Załączniku nr 4 do FO według treści przed jego zmianą, a poz. II.1.24 oraz II.1.25 z uwzględnieniem parametrów i liczby mb rur określonych w poz. II.1.28 i II.1.29. Należy zatem przypuszczać, że nie uwzględniło „osprzętu” rur według ich zmienionych w dniu 02.02.2024 r. parametrów i liczby mb (brak w przedmiocie oferty), a także nie wyceniło tych elementów. Również i ta okoliczność wskazuje, że zmiana treści oferty Konsorcjum DOH dokonana w wyniku poprawienia omyłki przez Zamawiającego była istotna, gdyż miała również wpływ na wycenę „osprzętu” zaoferowanego przez Konsorcjum DOH. Odwołujący przeanalizował koszty montażu rurociągów (tj. Załącznik nr 4 do FO, poz. III.2 i III.3) i wskazał, że Konsorcjum DOH zaoferowało w tym zakresie ceny montażu rurociągów nieizolowanych oraz preizolowanych, które istotnie odbiegają od ofert innych wykonawców. Podanie znacznie niższej ceny montażu rurociągów świadczyć mogło o tym, że do wyceny rurociągów preizolowanych i nieizolowanych Konsorcjum DOH przyjęło mniejsze średnice rurociągów i nieprawidłową liczbę mb rur (tzn. nie takich, jak wymaga po zmianach Załącznika nr 4 do FO Zamawiający). Odwołujący nadmienił, że wycenę montażu rurociągów oblicza się przyjmując odpowiednie średnice rurociągów, ich ciężar, liczbę śrub do skręcenia połączenia kołnierzowego, itd. Czym większa średnica rurociągów, tym większy ciężar, większa ilość prac przy połączeniach kołnierzowych, itd. Konsorcjum DOH zaoferowało więcej rur o średnicy 150 mm, mniej rur o​ średnicy nie mniejszej niż 200 mm, w wymaganym przez Zamawiającego zakresie 9 146 mb nie zaoferowało rur o średnicy większej niż 200 mm i nie większej niż 250 mm i nie zaoferowało 200 mb rur o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm, co przekłada się na wycenę montażu rurociągów (tj. Załącznik nr 4 do FO poz. III.2 i III.3). Kwoty zaoferowane ​ tych zakresach przez Konsorcjum DOH są najniższe ze wszystkich złożonych w ​ Postępowaniu ofert. Zdaniem Odwołującego świadczy to o błędnym przyjęciu do wyceny montażu rurociągów w nieprawidłowych średnic oraz liczby mb rur sprzed zmiany SW Z z dnia 02.02.2024 r., a tym samym, co istotne dla przedmiotowego odwołania, świadczy o tym, że poprawienie omyłki przez Zamawiającego było nieuprawnione, gdyż miało istotny wpływ na treść oferty Konsorcjum DOH. Reasumując, Odwołujący wskazał, że zmiana Załącznika nr 4​ do FO w pozycji poz. II.1.28 oraz II.l1.29 jest bardzo istotna dlatego, że pozycje te są największymi pozycjami cenotwórczymi w całym kosztorysie, a ponadto ich prawidłowa wycena przekłada się na wycenę innych pozycji Załącznika nr 4 do FO oraz na możliwość zastosowania wymaganych przez Zamawiającego rur o określonych średnicach i długościach w przyszłym Projekcie Technicznym. Proste, jak należy domniemywać, w ocenie Zamawiającego, poprawienie omyłki polegające na zmianie treści zawartej w poz. II.1.28 oraz II.1.29 Załącznika nr 4 do FO z tej sprzed dnia 02.02.2024 na tę nadaną zmianą w tym dniu pociąga za sobą jednak bardzo istotne konsekwencje dla całej oferty Konsorcjum DOH. Powinno się de facto przełożyć na wyjaśnienia treści oferty w innych zakresach, tj. poz. II.1.24, II.1.25, III.2 oraz. III.3 Załącznika nr 4 do FO, w szczególności co do tego, czy cena oferty ​ tych pozycjach po dokonaniu poprawienia omyłki obejmuje „osprzęt” oraz montaż rur w o​ prawidłowej średnicy i według prawidłowej liczby mb. Odwołujący podkreślił, że nie stawia zarzutu w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a podnosi te kwestie jedynie dla uwypuklenia znaczenia zmian dokonanych w wyniku poprawienia omyłki przez Zamawiającego. Powyższe przesądza o tym, że poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie Konsorcjum DOH spowodowało istotną zmianę w treści oferty tego wykonawcy, a co za tym idzie, naruszyło przepis art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Naruszenie to może mieć wpływ na wynik Postępowania gdyż, jak wynika z treści Zaproszenia do aukcji, Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum DOH, a wykonawca ten został dopuszczony do aukcji elektronicznej. Nie można wykluczyć scenariusza, w którym w wyniku aukcji Konsorcjum DOH zaoferuje najniższą cenę (która jest jedynym kryterium oceny ofert ​ Postępowaniu), a jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. To z kolei doprowadzi do sytuacji, w której w zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Jeżeli z treści Pisma 1 i 2 Zamawiającego wynika jednak, że Zamawiający dokonał poprawienia w treści oferty Konsorcjum DOH omyłki pisarskiej, Odwołujący z ostrożności, ze względu na brak wglądu do treści Pisma 1 oraz Pisma 2 Zamawiającego, a także oświadczenie Konsorcjum DOH w jego Piśmie 1, że przedłożenie niezgodnego z SW Z Załącznika nr 4 do FO było omyłką pisarską, wskazał, że przedłożenie jako treści oferty nieaktualnego Załącznika nr 4 do FO nie stanowi omyłki pisarskiej. „Istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym (wyr. SO w Gdańsku z​ 27.6.2008 r., XII Ga 206/08, Legalis; podobnie post. WSA w Warszawie z 28.8.2015 r., ​V SA/Wa 881/15, Legalis). […] Cechą omyłki pisarskiej podlegającej poprawieniu jest również jej oczywistość. Omyłka oczywista musi być widoczna „na pierwszy rzut oka”, nie budząc wątpliwości, bez konieczności dokonywania dodatkowych ustaleń (tak też KIO w wyr. z​ 2.5.2022 r., KIO 949/22, Legalis). […] Dlatego poprawienie nie może nastąpić w wyniku wyjaśnień czy pozyskania przez zamawiającego wiedzy na temat oferty z innych źródeł (wyr. KIO z 15.6.2015 r., KIO 1169/15, KIO 1170/15, Legalis).” […] Poprawienie oczywistej omyłki nie może, co do zasady, prowadzić do zmiany treści oferty. Zamawiający nie może więc dopuścić do sytuacji, gdy w wyniku poprawienia omyłki okaże się, że wykonawca zaoferował inny przedmiot zamówienia, niż to pierwotnie wynikało z oferty. Możliwe jest natomiast wprowadzenie zmian z zamiarem przywrócenia jej zamierzonego brzmienia w miejsce błędnych zapisów. Jak wskazuje KIO istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy (wyr. KIO z 2.5.2022 r., KIO 949/22, Legalis).” Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia w sposób obiektywny, również przez osoby postronne, nie tylko samego zamawiającego. Osoba niemająca wiedzy co do treści dokumentów zamówienia, analizując treść podlegającą ewentualnemu poprawieniu, powinna być w stanie dokonać takiego poprawienia na treść prawidłową. W przedmiotowej sprawie, osoba postronna, nieznająca treści dokumentów zamówienia oraz przebiegu Postępowania, niemająca wiedzy odnośnie zmian dokonywanych w treści Załącznika nr 4 do FO, nie byłaby w stanie poprawić jego treści w taki sposób, aby odpowiadała ona treści po zmianie przedmiotowego załącznika w dniu 02.02.2024 r. Wreszcie, skoro poprawienie omyłki pisarskiej nie może prowadzić do zmiany treści oferty wykonawcy, co w tym przypadku ewidentnie miało miejsce, nie można uznać zaoferowania błędnego przedmiotu zamówienia w wyniku przedłożenia nieprawidłowej wyceny na nieaktualnym formularzu, za oczywistą omyłkę pisarską. Tym samym, choć to mało prawdopodobne z uwagi na treść Pisma 2 Konsorcjum DOH (wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, co jest niezbędne jedynie w przypadku poprawienia z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp), jeśli Zamawiający zakwalifikował przedłożenie przez Konsorcjum DOH niezgodnego z treścią SW Z Załącznika nr 4 do FO jako oczywistą omyłkę pisarską i​ poprawił ją w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, to stanowi to naruszenie Pzp mające wpływ na przebieg Postępowania. Odwołujący wskazał na podobny do przedmiotowego stan faktyczny, który zaistniał ​ prowadzonym w 2023 r. przez Zamawiającego postępowaniu nr 114/P/23 na modernizację maszyn wyciągowych w szybu Iz przędz, płn. - wsch. i płd. - zach. wraz z transformatorem 6/0,5 kV 1000 kVA w JSW S.A. KW K „Borynia Zofiówka - Bzie" Ruch „Zofiówka”. W tamtym postępowaniu Zamawiający również dokonał zmiany treści formularza kosztorysowego, stanowiącego załącznik do formularza oferty. Jeden z wykonawców, złożył ofertę z​ nieaktualnym załącznikiem, który nie uwzględniał zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. W konsekwencji nie ujął w ofercie nowego, wprowadzonego przez Zamawiającego zmianą do SW Z, zakresu przedmiotu zamówienia (to jest analogicznie jak ​ przedmiotowej sprawie uczyniło to Konsorcjum DOH np. w zakresie 200 mb rur o średnicy większej niż 250 mm i nie w większej niż 300 mm). W informacji z dnia 19.12.2023 r. o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, Zamawiający wskazał: „Opisana powyżej nieprawidłowość, która znalazła się w ofercie wykonawcy ABB Sp. z o.o. nie może zostać zakwalifikowana jako oczywista omyłka pisarska, czy też oczywista omyłka rachunkowa. Nie jest ona również przykładem innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Albowiem art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP służy do poprawiania omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego. Tym samym zamawiający ofertę może „poprawić”, ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. „Brak wyceny którejś z​ pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 starego PZP (obecny art. 223 ust. 2 pkt 3​ PZP)" (tak: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 20.06.2017 r., sygn. akt KIO/KD 21/17). Przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Brak dokonania wyceny pozycji kosztorysu, obejmującej etap rozliczeniowy realizacji zamówienia powoduje, że zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy. Usunięcie braku ceny w odniesieniu do konkretnej pozycji kosztorysu możliwe byłoby wyłącznie wskutek uzupełnienia oferty, polegającej na złożeniu prawidłowego kosztorysu, co należałoby kwalifikować jako zmianę, dokonaną z naruszeniem przepisu art. 223 ust. 1 PZP. Celem regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP nie jest poprawianie wszystkich braków czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienia niektórych omyłek ​ treści oferty. Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem w oświadczenia, którego uzupełnienia nie dopuszczają przepisy ustawy PZP.” Dowód: kopia pisma Zamawiającego z dnia 19.12.2023 r. o odrzuceniu oferty – w załączeniu do odwołania – na okoliczność wykazania czynności Zamawiającego w podobnej sprawie. W przedmiotowej sprawie Konsorcjum DOH nie uwzględniło w swojej ofercie zmienionego przez Zamawiającego w dniu 02.02.2024 r. Załącznika nr 4 do FO, tym samym nie uwzględniając nowego przedmiotu zamówienia. Brak jego uwzględnienia w ofercie oznacza, zdaniem Odwołującego również brak jego wyceny, o czym mogą świadczyć w szczególności okoliczności opisane powyżej (a dotyczące poz. II.1.24 i 1.25 oraz III.2 i III.3. Załącznika nr 4​ do FO), a oświadczenie złożone w Piśmie 1 Konsorcjum DOH o braku wpływu na cenę oferty zostało złożone wyłącznie w celu dalszego udziału tego wykonawcy w Postępowaniu. Jak wykazano powyżej w treści odwołania, omyłka Konsorcjum DOH w Załączniku nr 4 do FO nie mogła zostać poprawiona zgodnie z przepisami Pzp. Wobec tego, Zamawiający powinien był uznać, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Tym samym Konsorcjum DOH nie powinno zostać zaproszone do udziału w aukcji elektronicznej, gdyż art. 232 ust. 1 Pzp przewiduje, że zaproszeniu podlegają jedynie wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że zgodnie z ostateczną treścią odwołania, wynikającą z pisma Konsorcjum: Carbospec M. Jaśniok sp. jawna, Plaston – P sp. z o.o., DPMTech sp. z o.o., Siemag Tecberg Polska sp. z o.o. z dnia 22.04.2024 r., jego przedmiotem jest czynność zamawiającego, podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 29/P/23 na zaprojektowanie, dostawę i zabudowę części dołowej Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW ​ JSW S.A. KW K „Knurów – Szczygłowice” Ruch Knurów, która to czynność obejmowała uznanie, że oferta w przystępującego ad. 1 zawiera omyłkę inną niż pisarska lub rachunkowa, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz uznanie, że jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji na nieuprawnionym poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) pzp, ewentualnie uznanie, że oferta przystępującego ad. 1 zawiera oczywistą omyłkę pisarską, a​ w konsekwencji poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp. Zamawiający wskazał, że odwołanie jest bezpodstawne i z poniższych względów podlega oddaleniu. W dniu 20.03.2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawienia omyłki, która wystąpiła w Kosztorysie, stanowiącym Załącznik nr 4 do oferty, którą Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. złożyło w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 29/P/23 na zaprojektowanie, dostawę i zabudowę części dołowej Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW w JSW S.A. KW K „Knurów – Szczygłowice” Ruch Knurów. Polegała na modyfikacji treści punktu II.1.28. Kosztorysu. Pierwotna jego treść: „Rury preizolowane o​ łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*” uzyskała następujące brzmienie: „Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 – 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1​ + Tab.2)*”. Ponadto zamawiający dokonał zmiany treści punktu II.1.29. Kosztorysu. Początkowy zapis: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*” został zastąpiony zapisem: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 - 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*”. Zamawiający uznał, że niezgodność Kosztorysu przedstawionego przez przystępującego ad. 1 z jego wzorem, stanowiącym Załącznik nr 4 do formularza ofertowego stanowi inną omyłkę, zdefiniowaną w art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. W szczególności Zamawiający uznał, że złożenie nieprawidłowego Kosztorysu wynikało z modyfikacji treści punktu II.1.28. i II.1.29. tego dokumentu, dokonanej w dniu 02.02.2024 r. Zamawiający uznał, że nie było intencją przystępującego ad. 1 złożenie oferty, obejmującej dostawę częściowo innej liczby rur, a​ złożenie nieaktualnego Kosztorysu było skutkiem niezamierzonego nieuwzględnienia dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji treści dokumentów zamówienia. Zamawiający ​ tym względzie posiłkował się orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności Zamawiający uwzględnił w tezy zawarte w wyroku Izby z dnia 09.02.2021 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 288/21. W przedmiotowym orzeczeniu stwierdzono następująco: „w wyniku modyfikacji SIW Z z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany w treści formularza ofertowego, i w pkt 1.2. Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), zmienił maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) z 1500 na 3440. Zmieniony formularz oferty stanowił załącznik do dokumentu, na podstawie którego dokonano zmiany treści SIWZ. (…) ​W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, posłużenie się przez Przystępującego formularzem ofertowym, który w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2​ (kolumna 2) podaje wielkość: 1500 godzin (formularz oferty przed modyfikacją SIW Z) świadczy o omyłce Przystępującego. Przystępujący (…) posłużył się >nieaktualną wersją< formularza oferty, który w swej treści zawierał ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) wymaganego przed dokonaniem modyfikacji SIW Z (…). Powyższe wskazuje, iż posłużenie się przez Przystępującego >nieaktualnym< formularzem oferty stanowi omyłkę wykonawcy przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Przystępujący celowo złożył ofertę, niezgodną z treścią SIWZ”. Zamawiający uwzględnił również wytyczne wynikające z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 04.04.2017 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 535/17, wedle których „​ w rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że odwołujący, określając termin wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, zwyczajnie się pomylił. Pierwotny wymagany termin wykonania zamówienia określony był bowiem konkretną datą kalendarzową. Odwołujący przeoczył dokonaną modyfikację, jednakże przygotował i złożył ofertę, co oznacza, iż był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Należy założyć, że jego celem było przygotowanie oferty zgodnej z s.i.w.z., zaistniała niezgodność musiała być zatem wynikiem omyłki”. Zamawiający zwrócił również uwagę na treść wyroku Izby z dnia 14.04.2011 r. (sygn. akt: KIO 689/11), w którym wskazano, że „zakres przedmiotu świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca, nie wynika ze złożonego przez tego wykonawcę kosztorysu (wypełnionego przedmiaru robót), lecz z całej dokumentacji technicznej zamawiającego, zaś kosztorys ten ma znaczenie jedynie dla określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ dokumentacją”. Uwzględniając powyższe Zamawiający uznał, że złożenie nieaktualnego Kosztorysu mogło nastąpić w sposób niezamierzony. W związku z tym wezwał do wyjaśnień, a następnie dokonał poprawienia omyłki. Zamawiający uznał, że uwzględnienie pełnej treści oferty Przystępującego ad. 1 oraz złożonego przez niego oświadczenia prowadzi do wniosku, że przedmiot oferty odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia i spełnia warunki zamówienia, a rozbieżności, które wystąpiły we wskazanych powyżej pozycjach Kosztorysu nie były zamierzone i należy zakwalifikować je jako omyłkę przewidzianą w art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Ponadto Zamawiający stwierdził, że zarówno w pozycji II.1.28, jak i pozycji II.1.29. Kosztorysu Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. łączna długość rur była zgodna z wymaganiami zamawiającego. Różnica w pozycji II.1.28 polegała na zastąpieniu na zastąpieniu rur o średnicy Ø200, Ø250 rurami o średnicach wynoszących odpowiednio co najmniej Ø200 i co najmniej Ø250. Tym samym dostawa rur o średnicach wskazanych przed modyfikacją, tj. o średnicach wynoszących Ø150, Ø200, Ø250 będzie spełniała wymagania obowiązujące po zmianie tego dokumentu. Zamawiający wskazał, że należy uznać, że jedyna zmiana oferty Przystępującego, która nastąpiła wskutek jej poprawienia polegała na nieznacznej zmianie długości rur w zakresie poszczególnych ich średnic. Wraz z powyższą modyfikacją Zamawiający dokonał zmiany treści punktu II.1.29. Kosztorysu. Polegała ona na zastąpieniu rur o średnicach Ø200, Ø250 rurami o średnicach wynoszących odpowiednio co najmniej Ø200 i co najmniej Ø250. Tym samym, podobnie jak w przypadku punktu II.1.28. Kosztorysu, dostawa rur o średnicach wskazanych przed modyfikacją, t​ j. o średnicach wynoszących Ø150, Ø200, Ø250 spełniała będzie wymagania obowiązujące po modyfikacji tego dokumentu. A zatem należy uznać jedyna zmiana oferty Przystępującego, która nastąpiła wskutek jej poprawienia przez Zamawiającego polegała na nieznacznej zmianie długości rur w zakresie poszczególnych ich średnic. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że dokonał poprawienia jedynie dwóch spośród czterdziestu pozycji Kosztorysu. Wszystkie pozostałe pozycje Kosztorysu Przystępującego zostały przedstawione w sposób prawidłowy. Zamawiający uznał, że był uprawiony i zobowiązany poprawić omawianą omyłkę, która wystąpiła w ofercie Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o., co zarzuty odwołania czyni zupełnie chybionymi. W szczególności błędne jest stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający „wprowadził obowiązek wyceny całkiem nowego rodzaju rur, tj. rur o średnicy przekraczającej 250 mm jednak nie większej niż 300 mm”. Jak wynika z treści dokumentów zamówienia wspomniana modyfikacja nie została przez Zamawiającego dokonana. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że „dopiero na etapie realizacji umowy, w fazie prac nad Projektem Technicznym, wykonawca będzie mógł na 100% rzetelnie stwierdzić, czy oraz jakiej konkretnie długości rury będzie musiał zastosować do realizacji przedmiotu zamówienia. Dotyczy to zarówno rur o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm, jak i rur o tolerancji średnicy w przedziale 200-250 mm (tj. zmiana z rur Ø200 - 9 146 mb na rury o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb)”. Pomijając fakt, że punkt II.1.28 i​ II.1.29 Kosztorysu nie przewiduje dostawy rur „o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm”. Zamawiający zauważył, że Odwołujący sam przyznał, że średnice oraz długości poszczególnych rodzajów rur są szacunkowe i ze sporym prawdopodobieństwem ulegną zmianie na etapie realizacji umowy. Skoro parametry rur w postaci długości i średnicy nie są ostateczne i zostaną zmodyfikowane w trakcie wykonywania zamówienia, to nie można uznać, że omyłka Przystępującego ad. 1 obejmująca wspomniane parametry jest istotna. Następnie Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i​ Termospec sp. z o.o. „nie uwzględniło w ogóle rur o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm (przed zmianą Załącznika nr 4 do FO Zamawiający wymagał zaoferowania wyłącznie rur o średnicy 250 m i takie też wykonawca zaoferował) co powoduje, że zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z dokumentami zamówienia, co z kolei powoduje, że jego wycena jest również nieprawidłowa”. Zamawiający zauważył, że w punkcie II.1.28. i II.1.29. Kosztorysu wyraźnie wskazano, że wykonawca zobowiązany jest dostarczyć rury o średnicy „nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300”, a nie jak chce Odwołujący rury „o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm”. Dlatego zupełnie chybiony jest zarzut Odwołania, że Przystępujący ad. 1 „zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z​ dokumentami zamówienia”. Kolejno Odwołujący zarzucił, że uwzględnienie przez Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. nieaktualnego Kosztorysu „mogło mieć również wpływ na prawidłową wycenę oferty”. W ocenie Odwołującego „prawidłowa wycena oferty w tym zakresie powinna być zdaniem Odwołującego wyższa (gdyż uwzględniałaby większą liczbę mb rur o większej średnicy, czyli droższych)”. Ponadto zauważył on, że „zastosowanie rur o​ większej średnicy pociąga za sobą konieczność zastosowania >osprzętu< niezbędnego do montażu tych rur o innych parametrach, a także w większej ilości”. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu na potwierdzenie przedstawionych przez niego twierdzeń. W szczególności nie wykazał, albowiem nawet nie wskazał różnicy pomiędzy ceną rur oraz osprzętu przed i po modyfikacji pozycji II.1.28. i II.1.29. Kosztorysu. Zauważył również, że Odwołujący wycenił przedmiotowe pozycje na kwotę 24.300.000,00 zł netto i 16.710.000,00 zł netto, podczas gdy ich ceny zawarte w ofercie Przystępującego ad. 1 wynoszą kolejno 27.885.555,00 zł netto i 19.577.777,00 zł netto. A zatem ceny rur zaoferowane przez Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. są wyższe niż analogiczne ceny zaoferowane przez Odwołującego, jak również są wyższe niż ceny przewidziane w Kosztorysie przystępującego ad. 2. Stąd zupełnie nieuprawnione jest twierdzenie, że wskutek przedmiotowej omyłki doszło do zaniżenia wartości oferty Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. Podobnie Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił, ani nie udowodnił różnicy pomiędzy kosztem osprzętu rur, o którym mowa w pozycji II.1.24. i II.1.25. Kosztorysu zarówno przed jak i po modyfikacji treści tego dokumentu. W tym miejscu Zamawiający zauważył, że Odwołujący dla pozycji II.1.24. Kosztorysu zaoferował cenę 4.500.000,00 zł netto, a dla pozycji II.1.25. przewidział cenę w wysokości 1.900.000,00 zł, podczas gdy tożsame pozycje Kosztorysie złożonym przez Przystępującego ad.1 opiewają na kwoty 7.555.555,00 zł i​ 4.466.666,00 zł, co oznacza, że w zakresie pozycji II.1.24. Kosztorysu koszt osprzętu Odwołującego jest około 40%, a w zakresie osprzętu przewidzianego w pozycji II.1.25 jest około 57% niższy od kosztu osprzętu, określonego w ofercie Przystępującego ad. 1. Stąd zupełnie bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, że omyłka w Kosztorysie Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. skutkowała zaniżeniem zaoferowanej przez niego ceny. Następnie „Odwołujący wskazuje na podobny do przedmiotowego stan faktyczny, który zaistniał w prowadzonym w 2023 r. przez Zamawiającego postępowaniu nr 114/P/23 na modernizację maszyn wyciągowych szybu Iz przędz, płn. - wsch. i płd. - zach. wraz z​ transformatorem 6/0,5 kV 1000 kVA w JSW S.A. KW K „Borynia - Zofiówka - Bzie" Ruch „Zofiówka”. W tamtym postępowaniu Zamawiający również dokonał zmiany treści formularza kosztorysowego, stanowiącego załącznik do formularza oferty. Jeden z wykonawców, złożył ofertę z nieaktualnym załącznikiem, który nie uwzględniał zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. W konsekwencji nie ujął w ofercie nowego, wprowadzonego przez Zamawiającego zmianą do SWZ, zakresu przedmiotu zamówienia (to jest analogicznie jak ​ przedmiotowej sprawie uczyniło to Konsorcjum DOH np. w zakresie 200mb rur o średnicy większej niż 250mm i nie w większej niż 300mm)”. Powołując się na powyższe Odwołujący podniósł, że w przywołanym przez niego postępowaniu Zamawiający odrzucił ofertę innego wykonawcy, co wskazuje na niekonsekwencję Zamawiającego i niezgodność jego działań z​ przepisami Pzp. W związku z powyższym Zamawiający przytoczył stanowisko doktryny, zgodnie z którą „żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie wskazuje, kiedy należy uznać, że dokonana poprawa omyłek wprowadza do oferty istotną zmianę. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. Nie ma bowiem co do zasady dwóch identycznych postępowań lub dokumentacji postępowania, które można by analogicznie zastosować do innych postępowań. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie oferty w innym, nawet podobnym zamówieniu. Ten element jest kwestią oceny dokonanych zmian ​ ofercie przez pryzmat skutków, jakie niesie że sobą dokonana zmiana w ​ ramach danej oferty. Jednakże najpierw badana jest dopuszczalność poprawy, a w drugiej kolejności wpływ w ewentualnej poprawy na treść oferty. Kwalifikator „istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty” (tak: Andrzela Gawrońska-Baran, teza 7 Komentarza do art. 223 [w:] Andrzela Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany). Zamawiający wskazał, że co do zasady czynności Zamawiającego podjęte w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą stanowić podstawy do oceny prawidłowości jego czynności podjętych w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie zaznaczył, że modyfikacja kosztorysu dokonana w postępowaniu nr 114/P/23 obejmowała jego uzupełnienie o dodatkową pozycję, dla której wykonawca nie zaoferował ceny. Stąd Zamawiający nie posiadał informacji niezbędnych do poprawienia omyłki, a jej poprawienie ​ istocie polegałoby na niedopuszczalnym uzupełnieniu oferty o brakującą treść. Powyższy wniosek potwierdza w uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.10.2021 r., sygn. akt. KIO 2623/21, w którym Izba stanęła na stanowisku, że „nie można uznać, że dopuszczalne byłoby poprawienie omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Wykonawca złożył bowiem ofertę na nieaktualnym formularzu oferty. Formularz aktualny (zmodyfikowany) różnił się od pierwotnego tym, że zawierał tabelę, w której wykonawcy mieli wpisać ceny jednostkowe za poszczególne elementy zamówienia, w tym szczególną uwagę należy zwrócić na pozycje nr 4, 22 i 23 (podział działek, ekrany akustyczne, przejścia dla zwierząt), które – mimo ogólnie obowiązującego w tym postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego – w zakresie dodatkowym mają być rozliczane kosztorysowo. W żadnym innym miejscu oferty ww. ceny jednostkowe nie zostały wskazane, zatem nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie innych dokumentów oferty. Izba stwierdziła, że niezgodność oferty z SW Z z powodu złożenia tej oferty na nieaktualnym formularzu ofertowym nie ma wyłącznie charakteru formalnego. Niezgodność ta nie dotyczy bowiem wyłącznie takich aspektów oferty, które mogą być ocenione jako formalne (np. miejsce zamieszczenia określonych informacji, czy kolejność ich podawania), ale dotyczy informacji merytorycznych, tj. cen za poszczególne elementy zamówienia. Dodatkowo wskazane informacje merytoryczne, tj. ceny, są potrzebne zamawiającemu do dokonania czynności badania oferty, np. w zakresie badania, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco niskie, jak też są potrzebne na etapie realizacji zamówienia, zwłaszcza w zakresie ww. trzech pozycji, do rozliczenia z wykonawcą”. Reasumując Zamawiający wskazał, że nie można uznać, że omyłka, która wystąpiła ​ Kosztorysie Przystępującego ad. 1 jest zbieżna z tą opisaną przez Odwołującego. Dlatego jej poprawienie w żaden w sposób nie może dowodzić niekonsekwencji Zamawiającego oraz naruszenia przez niego przepisów Pzp, wskazanych w petitum odwołania. Końcowo Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu odwołania zostały przedstawione czynności Zamawiającego, które jednoznacznie wskazują, że dokonał on poprawienia innej omyłki (art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) i Odwołujący posiada pełną wiedzę w tym zakresie. Stąd zupełnie niezrozumiały jest zarzut ewentualny zawarty w punkcie I.ii petitum odwołania, wskazujący, że jego przedmiotem jest czynność zamawiającego obejmująca „uznanie, że oferta Konsorcjum DOH zawiera oczywistą omyłkę pisarską, a w konsekwencji poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 1) pzp”. Powyższa czynność nie została przez Zamawiającego podjęta. Dlatego odwołanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Termospec Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, w piśmie z dnia 18 kwietnia 2024 r. – Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnieśli o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia: Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, Termospec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Żorach, dalej: „Przystępujący(I)” natomiast po stronie Odwołującego wykonawca Elektrometal Spółka Akcyjna z w siedzibą w Cieszynie, dalej: „Przystępujący(II)”. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dokumenty złożone na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2024 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie, dostawa i zabudowa części dołowej Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW w JSW S.A. KWK „Knurów – Szczygłowice” Ruch Knurów. Oferty w Postępowaniu złożyło czterech wykonawców. Wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą kosztorys, którego wzór stanowił Załącznik nr 4 do Formularza ofertowego – zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do SWZ. ​W Załączniku do Formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli zamieścić wycenę poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Treść załącznika nr 4 była zmieniana przez Zamawiającego dwukrotnie: 1 grudnia 2023 r. oraz 2 lutego 2024 r. Ostatnia zmiana dotyczyła pozycji 1.28 oraz 1.29 w pkt II. Przystępujący(I) złożył ofertę wraz z Załącznikiem nr 4 do Formularza ofertowego w brzmieniu sprzed ostatniej ze zmian treści Załącznika nr 4. W dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawił ofertę Przystępującego(I) w następujący sposób: pierwotna treść pkt II.1.28: „Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*” uzyskała brzmienie: „Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 – 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*”, treści punktu II.1.29.: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*” otrzymał brzmienie: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 - 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*”. Zamawiający poinformował Przystępującego(I) – pismo z 20 marca 2024 r., że poprawił omyłkę w załączniku nr 4 do Formularza Ofertowego (Kosztorys) w pkt II.1.28 oraz II.1.29 popełnioną przez Przystępującego(I) oraz że wykonawca zobowiązany jest do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia ​ wyznaczonym terminie. w Przystępujący(I) w piśmie z 25 marca 2024 r. poinformował Zamawiającego, że wyraża zgodę na poprawienie omyłki. Zamawiający zaprosił do udziału wszystkich wykonawców (pismo z 26 marca 2024 r.) w aukcji elektronicznej, która następnie została odwołana. W dniu 12 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na: i.uznaniu, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ​1/ Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. 2/ Termospec sp. z o.o. zawiera omyłkę inną niż pisarska lub rachunkowa, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz uznanie, że jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, ii.a w konsekwencji na nieuprawnionym poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, czym Zamawiający naruszył ten przepis ewentualnie iii.uznaniu, że oferta Konsorcjum DOH zawiera oczywistą omyłkę pisarską a w konsekwencji poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, czym Zamawiający naruszył ten przepis, iv.braku odrzucenia oferty Konsorcjum DOH, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, v.zaproszeniu Konsorcjum DOH do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo tego, że oferta Konsorcjum DOH podlega odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 232 ust. ​1 Pzp. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i​ uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu: 1.umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów: ii, iii oraz iv odwołania w związku z cofnięciem odwołania w w/w zakresie, 2.uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu i. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów ii, iii oraz iv odwołania w związku z cofnięciem odwołania przez Odwołującego w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu z​ amknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie o​ dwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 22 kwietnia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów I.iii oraz iv, natomiast zarzut ewentualny oznaczony jako ii cofnął na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2024 r. W przywołanym powyżej przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem ​ ykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad w ​ inus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części m o​ dwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia o​ dwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już wskazanych powyżej zarzutów, a zatem postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, ż​ e Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego s​ kutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek u​ morzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Zarzut i odwołania Izba uznała za uzasadniony i w związku z powyższym uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosowanie do art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie ​ ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za w wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Ponadto, Izba miała na uwadze treść przepisu art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi ​ dokumentach zamówienia. w Poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie zamawiającego, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zmiany oferty nie są dopuszczalne. Korekta oferty może być dokonana jedynie na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, który określa jej warunki. Z inną omyłka, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, mamy do czynienia wówczas, gdy wykonawca w ofercie przyjął inny element zamówienia niż zamawiający w dokumentach zamówienia, ale jest możliwe wykazanie, że jest to wynik omyłki, a nie świadomego działania. Omyłka może bowiem polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, a także na ich pominięciu. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3​ ustawy Pzp, zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Musi nadto istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1820/22. Poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 maja 2022 r., sygn. akt KIO 949/22. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że dokonana przez Zamawiającego poprawienie treści oferty Przystępującego(I) doprowadziła do istotnej zmiany jej treści. Punkt II.1.28. Kosztorysu, którego pierwotna treść brzmiała: „Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab.1 + Tab.2)*” otrzymała brzmienie: „Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb ​ tym: Ø150 – 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb; o średnicy nie w mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1​ + Tab.2)*”, natomiast punkt II.1.29. o treści: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*” otrzymał brzmienie: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 9 339 mb; o​ średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 - 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*”. Izba biorąc również pod uwagę wskazane powyżej parametry, nie zgodziła się z​ Zamawiającym, że zmiana poz. 1.28 oraz 1.29 w pkt. II Kosztorysu Przystępującego(I) polegała na nieznacznej zmianie długości rur w zakresie poszczególnych ich średnic. Jak wskazał Odwołujący dwie poprawione pozycje w Kosztorysie Przystępującego(I) stanowiły pozycje najbardziej kosztotwórcze oraz ok. 31% całej ceny oferty Przystępującego(I). Zamawiający i Przystępujący(I) nie zaprzeczyli tej okoliczności. Jeśli chodzi o wiedzę Zamawiającego, w jaki sposób omyłkę poprawić, to Izba stwierdziła, że Zamawiający takiej wiedzy nie posiadał, uzyskał ją dopiero od Przystępującego(I), o czym świadczy pismo Zamawiającego z 12 marca 2024 r. oraz odpowiedź Przystępującego(I) – pismo z 13 marca 2024 r. Co prawda Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że uwzględnił pełną treść oferty Przystępującego(I) i powyższe stanowiło podstawę do uznania, że przedmiot oferty odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia i spełnia warunki zamówienia, a rozbieżności, które wystąpiły we wskazanych pozycjach Kosztorysu nie były zamierzone, to poza ogólnym twierdzeniem o​ powyższych faktach, Zamawiający nie przywołał ani jednego elementu z treści oferty Przystępującego(I), który potwierdzałby to stanowisko. O fakcie, że oferta Przystępującego(I) nie zawierała innej omyłki, którą Zamawiający mógł poprawić w myśl art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, może świadczyć fakt, iż z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zapytań ofertowych i odpowiedzi na nie kierowanych do konsorcjantów Odwołującego (dowody nr: 3-6) wynika, że Przystępujący(I) w Kosztorysie nie uwzględnił, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego rur DN 300, a po terminie składania ofertzapytania ofertowe dotyczyły już rur o tej średnicy, a także możliwość prawidłowej wyceny poz. 1.28 oraz 1.29 w Kosztorysie (większa średnica rur oznaczała wyższą cenę) – co wynika z dowodów w postaci umów, przedstawionych przez Odwołującego (dowód nr 1 i 2). Przystępujący twierdził, że posiada oferty dotyczące rur o DN 300, jednakże nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów. W ocenie Izby, na skutek poprawienia oferty Przystępującego(I) Zamawiający zastępując wykonawcę doprowadził do dostosowania treści jego oferty do wskazanych w SW Z przez Zamawiającego wymagań, a oferta Przystępującego(I) otrzymała nową treść. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności, Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał poprawienia oferty Przystępującego(I) z naruszeniem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3​ ustawy Pzp, a wobec powyższego potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji odwołanie w powyższym zakresie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 843 zł 00 gr, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i​ rozprawę. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2703/22 WYROK z dnia 25 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 25 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2022 r. przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku, w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG TERMIKA S.A. z siedziba w Warszawie, przy udziale wykonawcy: (A) Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, oraz (B) ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 2703/22 UZASADNIENIE W dniu 13 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., z siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu PGNiG TERMIKA S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. (dalej: ZRE) oraz oferty wykonawcy ZEC SERVICE Sp. z o.o. (dalej: ZEC) i przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem ZRE i ZEC, pomimo że oferty ww. wykonawców były niezgodne z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP i art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na zaproszenie do aukcji elektronicznej ZRE i ZEC oraz zaniechanie odrzucenia oferty ZRE oraz oferty ZEC pomimo ich sprzeczności z regulacją pkt 11.1 SWZ, albowiem ww. wykonawcy złożyli niezgodne z pkt 11.1 SWZ oświadczenie w zakresie terminu związania ofertą tj. że są związani ofertą do dnia 19 grudnia 2022 r., podczas, gdy w Zamawiający określił w SWZ termin związania ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r., zatem każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu winien złożyć oświadczenie o związaniu ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. od upływu terminu składania ofert, co w efekcie doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej ZRE i ZEC, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert lub uznanie za podlegające odrzuceniu ofert ZRE i ZEC, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 11 października 2022 r. i nakazanie Zamawiającemu jej ponownego przeprowadzenia, względnie o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia aukcji elektronicznej. W zakresie zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP i art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w postaci przetargu nieograniczonego na Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K-15 (OP-430) w Elektrociepłowni Siekierki (Numer referencyjny: 22DOZZ904). W postępowaniu przewidziano przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Czynność otwarcia ofert nastąpiła 30 września 2022 r. Po dokonaniu czynności badania i oceny ofert Zamawiający dnia 3 października 2022 r. wysłał do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w tym m.in. do wykonawców ZRE i ZEC. Aukcja elektroniczna odbyła się dnia 11 października 2022 r. Po jej przeprowadzeniu oferta ZEC znajduje się odpowiednio na 1 pozycji w zakresie ceny, a oferta ZRE na pozycji 2. Zgodnie natomiast z warunkami udziału w postępowaniu, a to pkt. 11.1 SWZ Zamawiający wyznaczył za pomocą konkretnej daty okres związania ofertą wykonawców. Stosownie do regulacji pkt 11.1 SWZ: Wykonawca będzie związany ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Związanie ofertą oznacza, że Wykonawca złożył oświadczenie woli w postaci oferty i zobowiązany jest we wskazanym okresie związania zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych w ofercie. W ten sposób Wykonawca zobowiązuje się do wypełnienia wszystkich propozycji ofertowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający załącznik nr 1 „OFERTA” dotyczący wzoru oferty udostępnił w formie do edycji — zatem, każdy z potencjalnych wykonawców mógł dokonać odpowiedniej modyfikacji treści formularza ofertowego i dokonać stosownej zmiany, zgodnie z treścią SWZ, wskazując termin związania ofertą, który winien trwać do dnia 28 grudnia 2022 r. od dnia upływu terminu składania ofert, co też uczyniła większość wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. ZRE oraz ZEC przedłożyli natomiast formularz oferty (wg wzoru Zamawiającego) wskazując, że są związani ofertą do dnia 19 grudnia 2022 r. W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której w postępowaniu zostały złożone oferty zawierające różne terminy związania ofertą, tj. trzech z wykonawców, w tym Odwołujący, złożyło ofertę z prawidłowym terminem związania ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r., natomiast wykonawcy ZRE i ZEC złożyli oferty z terminem związania ofertą do dnia 19 grudnia 2022 r. Pomimo jednak wystąpienia przedmiotowych rozbieżności Zamawiający zaniechał odrzucenia ww. ofert. Taka sytuacja winna zostać uznana za niedopuszczalną i sprzeczną z zasadami prowadzenia postępowania w oparciu o przepisu PZP. Bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić przed upływem ww. terminów, albowiem zarówno ZRE, jak i ZEC z uwagi na złożone oświadczenia znajdują się w innej (korzystniejszej) sytuacji w niniejszym postępowaniu, aniżeli pozostali potencjalni wykonawcy. Przy analizie złożonych przez ZRE oraz ZEC oświadczeń należy mieć przede wszystkim na uwadze treść regulacji art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego dotyczący oświadczeń woli, jak również stanowisko Sądu Najwyższego w tym zakresie przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 kwietnia 2007 r. sygn. akt II CSK 546/06, zgodnie z którym: (...) prawidłowa, pełna i wszechstronna wykładnia umowy, nie może pomijać treści zwerbalizowanej na piśmie, bowiem napisane sformułowania i pojęcia, a także sama semantyka i struktura aktu umowy, są jednym z istotnych wykładników woli stron, pozwalają ją poznać i ocenić. (...) Dopiero jeśli tekst umowy jest niejasny, konieczne staje się usunięcie wątpliwości przy zastosowaniu obowiązujących zasad wykładni umowy według reguł przewidzianych w art. 65 § 2 KC. Uwzględniając powyższe należy uznać, iż treść oświadczeń woli złożona w formularzu oferty przez ZEC i ZRE jednoznacznie wskazuje na termin, w jakim ww. wykonawcy związani są ofertą tj. do dnia 19 grudnia 2022 r., co pozostaje w sprzeczności z pkt 11.1 SWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie wymagał, aby każdy z wykonawców był związany ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. Odwołujący wskazał, że jego stanowisko znajduje również odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 9 lipca 2018 r., KIO 1209/18. Niezgodność w formularzu ofertowym ZRE oraz ZEC nie mogłaby być również uznana za oczywistą omyłkę pisarską, gdyż za taką mogłaby być potraktowana wyłącznie taka niedokładność, która nasuwa się sama i jest widoczna "na pierwszy rzut oka". Dane wpisane przez ZRE i ZEC w formularzu ofertowym w zakresie okresu związania ofertą są błędne i brak jest w tym zakresie wątpliwości. Korekta tych danych byłaby korektą terminu związania ofertą, a w efekcie doszłoby do istotnej zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy, a taka zmiana nie może mieć miejsca. Niezgodność ta nie może być również potraktowana jako inna omyłka, polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Wobec czego nie ma możliwości poprawienia przedmiotowego błędu także na tej podstawie. (Por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 3 stycznia 2022 r., KIO 3665/21). Zdaniem Odwołującego nie sposób przyjąć aby Zamawiający mógł autorytarnie stwierdzić, jaki jest okres związania ofertą, w tym że jest on odmienny od wprost wskazanego w treści oferty. To wykonawca, bowiem składając ofertę ma obowiązek dołożyć należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i prawidłowo sporządzić ofertę. W konsekwencji, należy uznać, iż podnoszony zarzut jest w pełni uzasadniony, bowiem oferty złożone przez ww. wykonawców zostały sporządzone w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ. Niezgodność ma charakter zasadniczy, przedmiotowo istotny i nieusuwalny. Zamawiający nie może w tym przypadku zastosować procedury wyjaśnienia treści oferty ani jej poprawienia. Oświadczenie o długości terminu związania ofertą stanowi bowiem element oświadczenia woli wykonawcy. Brak lub wada tego oświadczenia nie podlega więc uzupełnieniu. W ocenie Odwołującego, zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 pkt 1 PZP nakładają na Zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zakazane jest zatem stosowanie różnych wymagań w odniesieniu do poszczególnych Wykonawców składających oferty w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób specjalny potraktował ZRE i ZEC, nie stosując do tych wykonawców wymagań sformułowanych w SWZ, w tym w szczególności pkt 11.1. Pomimo złożenia przez ZRE oraz ZEC oświadczeń w zakresie okresu związania ofertą niezgodnych z SWZ Zamawiający nie dokonał ich odrzucenia i zaprosił ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 547/18 oraz wyrok KIO 461/12 z dnia 19.03.2012. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, wybiórcze traktowanie poszczególnych Wykonawców stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wszystkich wykonawców. W konsekwencji zaniechań Zamawiającego można uznać, iż ZRE oraz ZEC znaleźli się w korzystniejszej sytuacji, niż reszta wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Niewątpliwie również zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców podlegających odrzuceniu miało istotny wpływ zarówno na jej przebieg, jak i wynik. W konsekwencji należy uznać, że oferty złożone przez ZRE i ZEC winny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP ponieważ wykonawcy ci złożyli oferty niezgodne z wymaganiami pkt. 11.1 SWZ, a w konsekwencji brak było podstaw do zapraszania ww. podmiotów do udziału w aukcji elektronicznej. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K15 (OP-430) w Elektrociepłowni Siekierki. Postępowanie prowadzone jest na platformie przetargowej (dalej „Platforma eb2b”). Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.3 SWZ Zamawiający na podstawie art. 139 ust. 1 Pzp przewidział odwróconą kolejność oceny ofert oraz zgodnie z pkt 15.3 SWZ zastosowanie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 227-238 Pzp. Izba ustaliła, że w pkt 11 SWZ Zamawiający ustalił, że wykonawca będzie związany ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. oraz że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ, umieszczono oświadczenie woli o treści: „W odpowiedzi na zaproszenie PGNiG TERMIKA SA do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K-15 (OP430) w Elektrociepłowni Siekierki, składamy niniejszą ofertę zgodnie z wymaganiami podanymi w SIWZ i oświadczamy, że Oferta jest opracowana dla kompletnego zakresu prac związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia”. oraz zdanie: „Oświadczamy, że jesteśmy związani ofertą do dnia 19.12.2022 r.”. Izba ustaliła, że przed otwarciem ofert Zamawiający opublikował na Platformie eb2b informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która wynosi 33 210 000,00 PLN. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono pięć ofert w tym oferty złożyli Odwołujący oraz Przystępujący ZRE i Przystępujący ZEC. Izba ustaliła, że po otwarciu ofert w dniu 30.09.2022 r., Zmawiający dokonał badania i oceny ofert dla ustalenia ważności złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że wszystkie oferty zostały prawidłowo podpisane przez osoby reprezentujące lub przez właściwie umocowanych pełnomocników, nie stwierdzono błędów rachunkowych oraz potwierdzono, że każda z ofert jest poprawnie zabezpieczona wadium z terminem ważności zgodnym z wyznaczonym przez Zamawiającego terminem związania ofertą do 28.12.2022 r. Izba ustaliła, że wykonawca ZEC Service jako wadium złożył gwarancję ubezpieczeniową Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. z terminem ważności od dnia 30.09.2022 r. do dnia 28.12.2022 r. Wykonawca ZRE Katowice jako wadium złożył gwarancję ubezpieczeniową Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych „TUW” z terminem ważności od dnia 30.09.2022 r. do dnia 28.01.2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 3.10.2022 r. zaprosił wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczonej zgodnie z art. 232 ust 4 Pzp na dzień 7.10.2022 r. o godz. 9.00. Izba ustaliła, że w dniu 4.10.2022 na wniosek Odwołującego, Zamawiający przesunął pierwotnie wyznaczony termin aukcji elektronicznej na dzień 11.10.2022 r. o godz. 9.00. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 11.10.2022 r. Izba ustaliła, że na podstawie zaoferowanych w aukcji cen oferty zostały sklasyfikowane następująco: 1) ZEC Service Sp. z o.o. (Przystępujący 1) - cena oferty 27 725 000,00 PLN 2) ZRE Katowice S.A. (Przystępujący 2)- cena oferty 27 774 000,00 PLN 3) Enrem-Połaniec Sp. z o.o. - cena oferty 34 000 000,00 PLN 4) Doosan Babcock Energy Polska S.A. (Odwołujący) - cena oferty 35 470 000,00 PLN 5) REMAK-Energomontaż S.A. - cena oferty 37 910 000,00 PLN Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołanie. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 218 ust. 2, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zmawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W art. 7 pkt 3 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał, że przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Jak wielokrotnie Izba wskazywała w swoim orzecznictwie, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Na gruncie ustawy Pzp, okres związania ofertą wyznaczany jest przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Jak Izba ustaliła, w przedmiotowym postępowaniu, w treści dokumentacji przetargowej jest błąd, polegający na niezgodności sporządzonego przez Zamawiającego formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Instrukcji dla Wykonawców z treścią punktu 11.1 Instrukcji dla Wykonawców. W treści załącznika nr 1 do Instrukcji dla Wykonawców, Zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływa w dniu „19.12.2022 r.”. Z kolei w punkcie 11.1 Instrukcji dla Wykonawców, Zamawiający określił termin związania ofertą na 28.12.2022 r. Wskazanie przez Zamawiający dwóch odmiennych dat związania ofertą skutkowało złożeniem przez Przystępujących niespójnych oświadczeń co do terminu związania ofertą. Ta jednak niespójność była wynikiem czynności Zmawiającego oraz informacji zwartych w dokumentach zamówienia. Zdaniem Izby, okoliczność ta nie świadczy w żaden sposób o niegodności ofert wykonawców z warunkami zamówienia i nie może skutkować odrzuceniem ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Obaj bowiem wykonawcy złożyli dokumenty o treści wymaganej przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że Zamawiający nie wskazał w instrukcji ani w samym formularzu czy wykonawca może zmienić datę w oświadczeniu o terminie związania ofertą w Formularzu ofertowym, określoną przez Zamawiającego. Zatem, wykonawcy Przystępujący - składając dokumenty ofertowe postąpili zgodnie z instrukcjami zwartymi w SWZ, składając oświadczenie o treści sprecyzowanej przez Zamawiającego w formularzu oferty. Izba stoi na stanowisku, że błędy popełnione przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania nie mogą powodować ujemnych konsekwencji dla wykonawców. To Zamawiający przygotowuje dokumentację postępowania, określa wymagany zakres dokumentów i oświadczeń. Wykonawcy składając ofertę przedkładają oświadczenia o treści określonej i wymaganej przez Zamawiającego. Trudno zatem penalizować czynności wykonawców wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem Izby, w okolicznościach sprawy, błąd popełniony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania nie może skutkować odrzuceniem ofert Przystępujących, którzy składając oferty działali pod wpływem tego błędu. W ocenie Izby, oferta złożona pod wpływem błędnego przeświadczenia wykonawcy powinna podlegać poprawie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodzić się należy z twierdzeniem Odwołującego, że Formularz oferty stanowi treść oferty sensu stricte. Nie jest to jednak tożsame z brakiem możliwości dokonania poprawy treści tego formularza w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca ZEC, jak i Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. skorzystali z dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego. Co istotne, obaj wykonawcy zabezpieczyli swoje oferty wadiami z terminem ważności pokrywającymi termin związania ofertą do 28.12.2022 r. Ponadto obaj wykonawcy składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu oświadczyli, że składają oferty zgodnie z wymaganiami podanymi w SWZ i że oferty są opracowane dla kompletnego zakresu prac związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Jest to również okoliczność potwierdzająca, że wykonawcy zapoznali się z treścią specyfikacji i przygotowali swoje oferty zgadzając się z jej postanowieniami - w tym także podanym w pkt 11 SWZ terminem związania ofertą do dnia 28.12.2022 r., a więc wyrazili wolę związania ofertą nie tylko do dnia 19 grudnia, ale również drugim terminem wynikającym z warunków zamówienia tj. 28.12.2022 r. Zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający ma prawo do poprawienia omyłek w treści ofert ZEC, jak i Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Treść oświadczeń i czynności podjętych przez wykonawców polega wykładni, z uwzględnieniemKodeksu cywilnego, który pozwala wyrazić wolę osoby dokonującej czynności prawnej w każdy sposób uzewnętrzniający ją w sposób dostateczny, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. W ocenie Izby, z powodów wskazanych powyżej, pomimo złożenia niespójnych oświadczeń co do terminu związania ofertą na skutek błędu Zamawiającego w dokumentacji postępowania, obaj przystępujący wyrazili wolę związania swoją ofertą nie tylko do dnia 19/12.2022 r. ale również do dnia 28.12.2022 r. Odnosząc się do zarzutu niezasadnego zaproszenia ZRE Katowice i ZEC Service do aukcji, Izba wskazuje, że jest to zarzut pochodny do opisanego powyżej zarzutu braku odrzucenia ofert tych wykonawców. Wobec uznania przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za niezasadny, również zarzut naruszenia art. 232 ust. 4 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 211/23 WYROK z dnia 07 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Ryszard Tetzlaff Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera: ul. Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, Oddział KWK Mysłowice – Wesoła, ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowice orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera: ul. Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera: ul. Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera: ul. Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, Oddział KWK Mysłowice – Wesoła, ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowic kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 211/23 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice-Wesoła”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.11.2022 r. pod nr 2022/S 223-640763 przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, Oddział KWK Mysłowice – Wesoła, ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowice zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 13.01.2023 r. (w profilu Nabywcy Zamawiającego pod numerem 602201260: Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) Piast Group Sp. z o.o. (Lider); 2) Piast Business Service Sp. z o.o., ul. Jaworzyńska 67, 59-220 Legnica (Uczestnik); 3) Piast Kadra, ul. Jaworzyńska 67, 59-220, Legnica (Uczestnik), z adresem dla siedziby lidera: ul. Jaworzyńska 67, 59-220, Legnica zwane dalej: „Konsorcjum Piast” albo „PIAST GROUP Sp. z o.o.”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm:1) DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. (Lider); 2) 4OP Sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica (Uczestnik); 3) CTG Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14/1, 59220, Legnica (Uczestnik), z adresem dla siedziby lidera: ul. N.M Panny 5/e,59-220 Legnica zwane dalej: „Konsorcjum DGP”. Trzecią pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Praxima Krakpol Sp. z o.o., (Lider); 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Dworcowa 2, 32540 Trzebinia zwane dalej: „Konsorcjum Praxima”. Czwartą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera: ul. Brzezińska 50, 41404 Mysłowice zwane dalej: „Konsorcjum ZUKOMB” albo „Odwołującym”. Specyfikacja Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ” została opublikowana w dniu 18.11.2022 r. Zmodyfikowana SWZ została opublikowana w dniu 07.12.2022 r. Dnia 23.01.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.01.2023 r. złożył Konsorcjum ZUKOMB. Wskazał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia: 1. art. 99 ust.1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wadliwe sporządzenie SWZ oraz Formularza Ofertowego zwanego dalej: „FO”, w zakresie powierzchni całkowitej, na której miała być świadczona usługa sprzątania, co spowodowało w konsekwencji niemożność właściwego przedstawienia oferty, umieszczenie w SWZ oraz w Formularzu Ofertowym i informacjach kierowanych do Odwołującego się wewnętrznie sprzecznych i rozbieżnych danych jednostkowych uniemożliwiających złożenie oferty, 2. art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, 3. art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności w postaci wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO oraz dokonanie poniżej wymienionych zaniechań, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 Pzp. Ponadto zaniechania czynności do których Zamawiający był zobowiązany naruszenia: 1. art. 224 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji w której zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty w sytuacji, w której oferty złożone zawierały rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. art. 255 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas gdy doszło do sytuacji w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4. art. 255 pkt. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Odwołujący w dniu 23.12.2022 r. złożył wniosek o unieważnienie postępowania i wskazał na nieusuwalne wady postępowania przetargowego. Powyższe czynności, które podjął Zamawiający oraz zaniechania, których się dopuścił miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wnosił o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. SWZ na stronie internetowej https:/na okoliczność wadliwego jej sporządzenia, 2. FO dostępnego na stronie internetowejna okoliczność wadliwego jego sporządzenia, 3. pismo zamawiającego z 22.12.2022 r. na okoliczność ilości łaźni niezgodnej z załącznikiem nr 1 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zwanej dalej: „SOPZ”, 4. odpowiedzi na zapytanie dostępnej na stronie internetowej z 13.12.2022 r. na okoliczność wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO 5. pisma wykonawcy z 17.01.2023 r. na okoliczność wezwania do przedstawienia kalkulacji cen wynikających z aukcji elektronicznej, 6. pisma zamawiającego z 18.01.2023 r. na okoliczność braku podjęcia czynności w związku z badaniem rażąco niskiej ceny, 7. kalkulacji oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice - Wesoła na okoliczność rażąco niskiej ceny ofert: PIAST GROUP Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o, Praxima Krakpol Sp. z o.o. 8. zestawienia ofert z 14.12.2022 r. na okoliczność wyboru oferty z rażąco niską ceną, nie unieważnienia postępowania w związku z występującymi ku temu przesłankami. 9. informacji o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 20 grudnia 2022 r. na okoliczność wysokości ofert złożonych w aukcji elektronicznej, 10. pismo wykonawcy z 23.12.2022 r. na okoliczność ilości pracowników, pomieszczeń powierzchni łaźni i wezwania zamawiającego do unieważnienia przetargu Wnosił o: - stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego, w tym unieważnienia dokonania wyboru oferty złożonej przez PIAST GROUP Sp. z o.o, jako oferty najkorzystniejszej, oraz czynności badania i oceny oferty. - nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych, - nakazanie przeprowadzenie nowych czynności dotyczących zamówienia, - w przypadku jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp wnosił o unieważnienie umowy albo jej unieważnienie w zakresie zobowiązań jeszcze niewykonanych. Wnosił o zasadzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego. Wykonawca ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego określonego jako "Świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła". W trakcie tego procesu wykonawca dopełnił wszystkich formalności wymaganych zgodnie z odpowiednimi postanowieniami, tak przepisów prawa jak i regulaminu udzielenia zamówienia publicznego. Wykonawca wykazał się należytą starannością podczas sporządzania oferty oraz rozważył wszelkie możliwe do uwzględnienia na czas złożenia oferty zmienne, mające wpływ na poprawne i pełne wykonanie przedmiotu zamówienia. Pierwszą istotną kwestią wymagającą poruszenia są różnice występujące pomiędzy Specyfikacją Warunków Zamówienia do sprawy nr 602201260 "Świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła". Z załącznika ni 1 SOPZ do SWZ wynika, że przedmiotem zamówienia jest: 1. świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła, 2. szacunkowa całkowita powierzchnia do sprzątania w okresie realizacji Zamówienia wynosi 14311,6194 tyś m2, 3. Zamawiający zastrzega, że określony zakres jest szacunkowy i może ulec zmianie, w przypadku zmniejszenia zakresu wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń odszkodowawczych z tego tytułu. Wskazał, że zamieszczone w załączniku nr 1 - SOPZ dane są sprzeczne z danymi zamieszczonymi w FO. Bowiem w tabeli 1 określającej rejony sprzątania oraz częstotliwość ich sprzątania znajdujemy informację, że: 1. dla rejonu sprzątania budynek/pomieszczenie/łaźnia [...] - powierzchnia rzeczywista obiektu - jednokrotnego sprzątania została określona na 30,303 tyś m2, przy czym powierzchnia do sprzątania w okresie realizacji umowy wynosi 14311,6194 tyś m2, 2. dla rejonu sprzątania łaźnia, ciągi komunikacyjne, ciągi komunikacyjne (Łaźnie Dyrektorska), Łaźnia Dozoru Wyższego - powierzchnia rzeczywista obiekt - jednokrotnego sprzątania po uwzględnieniu współczynnika została określona na 52430,8 tyś m2, podczas gdy całkowita powierzchnia sprzątania w okresie obowiązywania umowy wyniesie 19137242 tyś m2. Z powyższego wynika, że łączna powierzchnia wynosi 33 448 861,4 m2 (14 311 619,4 m2 dla łaźni oraz 19 137 242 m2 dla ciągów komunikacyjnych, podczas gdy w Formularzu Ofertowym wykonawca miał wskazać stawkę jednostkową za każde 1000 m2 dla: 1. sprzątania ciągów komunikacyjnych związanych z łaźniami - 4913,930 tyś m2, 2. oraz sprzątania łaźni - 9397,754 tyś m2, co łącznie daje powierzchnię 14311,684 tyś m2. Zauważył, że jednocześnie z załącznika nr 1 - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika, że szacunkowa całkowita powierzchnia do sprzątania w okresie realizacji zamówienia wynosi 14311,6194 tyś m2, podczas gdy w rzeczywistości wykonawca zapewnić ma usługę sprzątania na powierzchni znacznie większej. Mamy zatem do czynienia z trzema różniącymi się wartościami, które powinny być ze sobą tożsame i zarazem określać obszar, na którym zapewniona ma być usługa sprzątania. Bowiem jedynie jedna wartość powinna określać obszar, na którym zapewniona ma być usługa, tak by wykonawca mógł precyzyjnie, dopasowując się do określonej z góry powierzchni, określić cenę jednostkową netto, albowiem jak zastrzegł Zamawiający w załączniku nr 5 Istotne Postanowienia Umowy w § 3. Cena i sposób rozliczeń ust. 5 cena jednostkowa netto, w oparciu o którą będą rozliczane wykonane usługi wynosi: [...] zł/ 1000 m2 sprzątanej powierzchni. Takie działania zamawiającego, wprowadzające w błąd, co do realnej powierzchni sprzątania oraz ilości łaźni, spowodowały u wykonawcy istotne wątpliwości, co poskutkowało wniesieniem przez wykonawcę pisma z 13.12.2022 r. (70/NZZ/JO/84631/2022), którym zadano zamawiającemu dwa pytania. Pytanie nr 1: Wobec trwającego remontu łaźni zwracamy się o podanie realnej powierzchni do sprzątania oraz prosimy o informację jak długo będzie trwał remont? Odpowiedź: Do postępowania przetargowego została uwzględniona cała powierzchnia łaźni i ciągów komunikacyjnych. Było to podyktowane brakiem informacji na temat remontu dwóch kondygnacji łaźni numer IV. Łączna, niesprzątana powierzchnia łaźni w ramach nowego postępowania przetargowego będzie pomniejszona do czasu zakończenia remontu o 177,284 tyś m2 w skali miesiąca (przy założeniu 22 dni roboczych i 8 dni świątecznych) co na przestrzeni roku daje około 2127,408 tyś m2. W chwili obecnej Zamawiający nie potrafi określić precyzyjnie terminu zakończenia przedmiotowego remontu łaźni i tym samym zwiększenia powierzchni łaźni do wielkości bazowych określonych w SWZ. Pytanie nr 2: Zgodnie z art. 439 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w przypadku gdy umowa jest zawierana na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinna zawierać postanowienie dotyczące możliwości podwyższenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku zmian cen materiału, zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia, kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Wobec powyższego wnosimy o zmiany tekstu umowy poprzez wprowadzenie zapisu pozwalającego waloryzować wynagrodzenie wykonawcy po upływie 6 miesięcy trwania umowy. Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ, które zostały wprowadzone poprzez modyfikację i opublikowane na stronie Zamawiającego w dniu 08.12.2022 r. Pozostałe zapisy SIWZ nie ulegają zmianie. Wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1 - SOPZ, z tabeli 2) orientacyjne zestawienie ilościowe wynika, że ilość pomieszczeń ogółem wynosi 12, podczas gdy z pisma zamawiającego do wykonawcy wynika, że na terenie kopalni przewidziano do sprzątania 13 łaźni: 1. łaźnia dyrektorska, 2. dwie łaźnie dozoru wyższego (szafkowe), 3. dwie łaźnie dozoru średniego (szafkowe), 4. łaźnia kobieca (szafkowa), 5. łaźnia nr IV: - dwie kondygnacje dozór (szafkowe), - dwie kondygnacje - łaźnie łańcuszkowe, 6. łaźnia nr V: - jedna kondygnacja dozór (szafkowe), - dwie kondygnacje - łaźnie łańcuszkowe. Z przedmiotowego pisma wynika również, iż w chwili obecnej z uwagi na trwający remont dwie kondygnacje łaźni nr IV tj. dozór i łaźnia łańcuszkowa są wyłączone z użytkowania. Zatem trudno nawet ustalić jest liczbę łaźni, które miałyby podlegać kompleksowej usłudze utrzymania łaźni, ponieważ przedstawiane przez zamawiającego dane są niespójne i wewnętrznie sprzeczne. Początkowo biorąc pod uwagę załącznik nr 1 - SOPZ Liczba pomieszczeń została określona na 12, następnie okazało się, że liczba łaźni znajdujących się w kopalni wynosi 13, finalnie na jaw wyszedł fakt, remontu dwóch kondygnacji łaźni nr IV tj. dozoru i łaźni łańcuszkowej wyłączonych z użytkowania. Tak sformułowana odpowiedź zamawiającego nadal nie pozwala na precyzyjne określenie ilości łaźni, nie wiadomo bowiem czy chodzi o dwie kondygnacje łaźni nr IV tj. dozór i łaźnia łańcuszkowa rozumianej jako jedna kondygnacja dozoru (szafkowe) i jedna kondygnacja łaźni łańcuszkowej czy dwie kondygnacje łaźni nr IV rozumianej jako dwie kondygnacje dozoru (szafkowe) oraz dwie kondygnacje łaźni łańcuszkowej (wskazać należy, że wg. opisu zamawiającego łaźnia nr IV składa się z dwóch kondygnacji dozoru (szafowe) oraz dwóch kondygnacji łaźni łańcuszkowych). W zależności od interpretacji informacji przekazanej przez zamawiającego będziemy mieli do czynienia, bądź z 11 łaźniami, bądź z 9 łaźniami. W związku z powyższym takie niedopasowanie FO do rzeczywistej powierzchni, dla której ma być świadczona usługa, doprowadzi w konsekwencji do złożenia oferty, która w rzeczywistości nie będzie mogła być realizowana na późniejszym etapie po zawarciu umowy z wykonawcą, który zaproponował określoną kwotę stanowiącą cenę jednostkową netto wynoszącą [...] zł/1000 m2. Nadmienić również trzeba w tym miejscu, że FO został w pełni skonstruowany przez zamawiającego i to Zamawiający powinien być odpowiedzialny za jego zgodność ze SWZ, a także z rzeczywistą powierzchnią, na której wykonywana ma być przez wykonawcę usługa. Wykonawca miał jedynie możliwość określenia ceny jednostkowe netto [...] zł/1000 m2, dla wprowadzonej do FO powierzchni. Powierzchnia wskazana w FO, na której ma być świadczona kompleksowa usługa utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła jest rażąco zaniżona w stosunku do rzeczywistej powierzchnia, dla której wykonawca w ramach umowy musiałby takową usługę zapewniać. W konsekwencji błędy popełnione przez zamawiającego, doprowadziły do ziszczenia się przesłanki określonej w art. 255 pkt. 6, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe pozwala stwierdzić, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winne być przez zamawiającego unieważnione. Zgodnie z wyrokiem z 27.01.2021 r., sygn. akt: KIO 3531/20 nie można bowiem zapominać o triadzie zamówień publicznych - treść dokumentacji zamówienia powinna być zgodna ze złożoną ofertą i obie powinny odpowiadać zawartej umowie. Jeśli nie ma tu ciągłości, to w ocenie Izby nie można zawrzeć skutecznej umowy o zamówienie publiczne. Z mocy art. 29 ust. 1 ustawy obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia i podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty. Powyższe potwierdza wyrok z 3.02.2021 r., sygn. akt: KIO 3529/20 zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyżej wymieniona przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze, musi nastąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem tylko i wyłącznie przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może nastąpić w okolicznościach przewidzianych przez ustawę. Kwestia ta uregulowana została w art. 146 ustawy Pzp. Na szczególną uwagę zasługuje przesłanka unieważnienia z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przewidująca możliwość unieważnienia umowy, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że jeśli Zamawiający popełnił w trakcie postępowania takie błędy, które mogą mieć wpływ na jego wynik to powinien postępowanie unieważnić z powodu jego wady. (...) Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Ponadto mimo zmniejszenia powierzchni łaźni i ciągów komunikacyjnych, w związku z prowadzonym na ich terenie remontem wskazane powierzchnie nie korespondują z powierzchnią wskazaną w Formularzu Ofertowym. Podkreślenia również wymaga, że sumując wszystkie kwestie związane z powierzchnią, na której ma odbywać się świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła, mamy do czynienia z aż czterema różnymi wartościami, które różnią się między sobą w sposób istotny. Jak wskazywane było we wcześniejszej części odwołania, te wartości powinny być tożsame, bo tylko takie ich określenie pozwala wykonawcy na złożenie oferty, którą będzie mógł realizować w sposób dokładny, z należytą starannością, na podstawie sporządzonego kosztorysu wykonywania usługi oraz w sposób nie przynoszący mu strat, niewątpliwe w sytuacji gdyby okazało się, że rzeczywista powierzchnia, na której ma być świadczona kompleksowa usługa utrzymania łaźni w rzeczywistości okazałaby się większa, niż ta powierzchnia, co do której złożona została oferta, wykonawca byłby stratny, bowiem większa powierzchnia wymaga zwiększonego nakładu pracy oraz zwiększonej ilości używanych sprzętów czy środków chemicznych i pielęgnacyjnych. Zgodnie z wyrokiem z 08.01.2021 r., sygn. akt: KIO 3352/20 na wstępie należy wskazać, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzje w formułowaniu swoich potrzeb, (podobnie m.in. wyrok KIO z 08.02.2021 r., sygn. akt KIO 71/21). Zgodnie natomiast z wyrokiem z 18.02.2021 r., sygn. akt: KIO 3045/20, KIO 3143/20 Izba wskazuje, że art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego Zamawiający oczekuje. Przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SIWZ jest determinowany przedmiotem zamówienia. Powyższe wyczerpuje kwestie związane z zarzutem naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wadliwe sporządzenie SWZ oraz FO, w zakresie powierzchni całkowitej, na której miała być świadczona usługa sprzątania, co spowodowało w konsekwencji niemożność właściwego przedstawienia oferty, umieszczenie w SWZ oraz w FO i informacjach kierowanych do Odwołującego się wewnętrznie sprzecznych i rozbieżnych danych jednostkowych uniemożliwiających złożenie oferty, co spowodowało w konsekwencji niemożność właściwego przedstawienia oferty, oraz zarzutu naruszenia art. 255 pkt. 6 Pzp, poprzez nie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas gdy doszło do sytuacji w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kolejnymi zarzutami stawianymi zamawiającemu jest naruszenie art. 224 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji w której zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz niejako w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty w sytuacji w której oferty złożone zawierały rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Swoim zachowaniem Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Należy w tym miejscu podkreślić fakt, że żądanie podjęcia takich kroków w stosunku do oferty złożonej przez PIAST GROUP Sp. z o.o. złożył pismem z 17.01.2023 r. wykonawca. W przedmiotowym piśmie mój Mandant zwraca się o przedstawienie kalkulacji cen wynikających z aukcji elektronicznej, argumentując swoją prośbę rażąco niskimi w stosunku do panujących na rynku wielkości stawek jednostkowych na innych kopalniach, np. Chwałkowice, Piast, Ziemowit, Bielszowice i Halemba. Niestety pismem z 18.01.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawcę, iż po zakończeniu aukcji elektronicznej i przeprowadzeniu analizy cen uzyskanych zarówno w ww. postępowaniu oraz obowiązujących w umowach zawartych w pozostałych Oddziałach PGG S.A., w związku z brakiem przesłanek, nie podjęto czynności związanych z badaniem rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Konsorcjum firm z liderem Piast Group Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy. W związku z powyższym Zamawiający nie dysponuje kalkulacją cen, o która wnioskował wykonawca. Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Po stronie zamawiającego występował zatem obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Należałoby się zastanowić, którą wysokość ofert należy wziąć pod uwagę podczas obliczania wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w terminie. Możliwe są bowiem w równym stopniu dwa rozwiązania. Pierwsze z nich zakłada uwzględnienie cen złożonych ofert na dzień otwarcia ofert podanych w piśmie zamawiającego z dnia 14 grudnia 2022 r., wówczas uzyskalibyśmy następujące wnioski: należałoby stwierdzić, że skoro średnia arytmetyczna wszystkich złożonych w terminie ofert wynosi 4 353 057,29 (6 346 769,52 + 3 342 005,05 + 5 281 011,40 + 3 913 229,44 + 2 882 271,05 : 5 = 4 353 057,29), to oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2 882 271,05 różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -33,79% (skoro tak wyliczona średnia ofert na poziomie 4 353 057,29 wynosiła 100,00%, wówczas oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2 882 271,05 zł była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o 33,79%). Oferta DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. z ceną 3 913 229,44 zł różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -10.1 %. Oferta Praxima Krakpol Sp. z o.o. z ceną 3 342 005,05 zł była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -23.23%. Gdyby jednak uznać, że badaniu podlegają oferty dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wówczas wartości te będą następujące: skoro średnia arytmetyczna wynosić będzie (2 882 271,05 + 2 954 000,00 + 3 002 005,05 + 5 281 011,40 + 6 346 769,52 : 5 = 4 093 211,40) 4 093 211,40 to oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2 882 271,05 zł różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -29.58% (skoro tak wyliczona średnia ofert na poziomie 4 353 057,29 wynosiła 100,00%, wówczas oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2 882 271,05 była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o 29,58%). Oferta DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. z ceną 2 954 000,00 zł różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -27.83%. Oferta Praxima Krakpol Sp. z o.o. z ceną 3 002 005,05 zł była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -26.66%. Zgodnie z treścią wyroku z 24.02.2021 r., sygn. akt: KIO 362/21 Izba wzięła pod uwagę, że cena oferty przystępującego różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu o -25,47%. Różnicę tę Izba uznała za znaczącą podzielając w tym względzie argumentację odwołującego. (...) W tej sytuacji pomimo braku osiągnięcia progu 30% różnicy w stosunku do średniej złożonych ofert, o którym mowa w art. 90 ust. la Pzp, cena oferty przystępującego powinna być przedmiotem wyjaśnień, których uzyskania Zamawiający zaniechał, (podobnie wyrok z 04.03.2021 r., sygn. akt: KIO 426/21). Z powyższego wyroku wynika zatem, że Izba niejednokrotnie wskazywała, że obowiązek badania różnić między ofertami powinien obciążać zamawiającego, nawet w sytuacji niewypełnienia dyspozycji przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, ale również w sytuacji w której różnice cen ofert są na tyle widoczne, że najniższa z ofert powinna zostać sprawdzona przez zamawiającego w aspekcie możliwości jej realizacji oraz możliwości jej rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji miałoby doprowadzić do jej odrzucenia. Wyrok z 11.03.2021 r., sygn. akt: KIO 557/21 w zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów (wyrok KIO z 17.11.2020 r., sygn. akt: KIO 3192/20 oraz przywołane tam orzecznictwo), że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonyioał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powyższe potwierdza wyrok z 17.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2717/20 (...) to obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne badanie realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny, której sposób kalkulacji zapewni prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający musi mieć pewność, że cena, za którą będzie realizowane przedmiotowe zamówienia jest ceną realną a jej kalkulacja sporządzona jest rzetelnie. (...), oraz wyrok z 01.04.2021 r., sygn. akt: KIO 485/21, KIO 556/21 Izba zgadza się z Odwołującym 1, który podnosił, że Zamawiający zaniechał w istocie badania złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej, do czego był zobowiązany na podstawie zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. To bowiem na etapie po złożeniu ofert następuje ich badanie pod kątem braku podstaw do ich odrzucenia, gdyż na następnym etapie, tj. w toku aukcji elektronicznej, przepis art. 89 ustawy Pzp nie będzie miał już zastosowania (został wyłączony zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym do udziału w aukcji elektronicznej winni zostać zaproszeni tylko Ci wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu, nie zaś wszyscy którzy te oferty złożyli i oferują przedmiot nie spełniający wymagań Zamawiającego. Konsekwencje rażąco niskiej ceny bądź niewywiązania się wykonawcy z obowiązku udzielenia wyjaśnień niepełnych lub nie w terminie określa ust. 6 powoływanego artykułu, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na kanwie tego ustępu widać jak dalekosiężne skutki ma art. 224 Pzp. Skoro jednakże Zamawiający nie wywiązał się z nałożonego na niego obowiązku badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny i zarazem nie posiada kalkulacji cen, o którą wnosił mój Mandant pismem z 17.01.2023 r. wydaje się celowe przytoczenie w tym miejscu kalkulacji oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice - Wesoła, sporządzonej przez mojego Mandanta na okoliczność wykazania, że wszystkie z trzech ofert złożonych przez PIAST GROUP Sp. z o.o., DPG CLEAN PARTNER Sp. z o.o. oraz Praxima Krakpol Sp. z o.o., a w szczególności najniższa z nich, tj. oferta złożona przez PIAST GROUP Sp. z o.o., są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub co najmniej powinny budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. By w pełni zobrazować zarzut rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia lub co najmniej budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, należy ponownie odwołać się do SWZ. Jej część V. Kwalifikacja podmiotowa wykonawców, precyzuje warunki jakie powinien spełniać wykonawca. Odnajdujemy tam zapis, że wykonawca powinien dysponować następującymi urządzeniami w celu wykonania zamówienia: - co najmniej 3 maszynami z własnym źródłem zasilania oraz z naciskiem szczotki nie mniejszym niż 32/52 kg, oraz - co najmniej 3 myjkami ciśnieniowymi. Wykonawca w piśmie kierowanym do zamawiającego z 23.12.2022 r. wskazywał zamawiającemu, iż wymagania dotyczące sprzętu jakie ma zostać zapewniony przez wykonawcę jest nieproporcjonalny do zakresu usług jakie mają być świadczone (tj. głównie utrzymanie łaźni w czystości). Wykonawca wskazywał, iż zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwem m.in. Trybunału Sprawiedliwości proporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to tyle, co warunek nienadmierny, proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie wymagania, które służą spełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego, proporcjonalne kryteria oceny ofert to takie, które służą jedynie osiągnięciu wyboru oferty najkorzystniejszej (por. w Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021). Wykonawca wskazywał ponadto, iż na żadnym innym Oddziale Zamawiającego (patrz zamówienia publiczne na świadczenie usług sprzątania łaźni nr 622201827, dot. Oddziału/ Ruchu Ruch Murcki - Staszic, Ruch Wujek , nr 5022015883 dot. Oddziału/ Ruchu Ruch Jankowice, Ruch Rydułtowy, Ruch Marcel, Ruch Chwałowice) nie było wymagane dysponowanie aż 3 maszynami z własnym źródłem zasilania oraz z naciskiem szczotki nie mniejszym niż 32/52 kg. Ponieważ Wykonawca realizuje usługi sprzątania łaźni na Oddziale KWK Mysłowice - Wesoła, jak również realizuje lub realizował usługi na innych Oddziałach -wskazuje, iż powierzchnia występują w łaźniach na terenie KWK Mysłowice - Wesoła nie wymaga (celem utrzymania jej w czystości) stosowania takiego sprzętu. To oznacza, iż ten warunek jest nadmierny i nieadekwatny do usług jakie mają być świadczone i służy wyłącznie bezpodstawnemu ograniczeniu zasady równego traktowania wykonawcy i ograniczeniu konkurencji. Wyrok KIO z 04.03.2021 r., sygn. akt: KIO 356/21 Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. Zwrócił również uwagę na obowiązki wykonawcy, które musi on, zgodnie z załącznikiem nr 1 - SOPZ, wykonać na własny koszt, tj. zgodnie z VII Obowiązki Wykonawcy: 1. pkt. 2) Zabezpieczenie przez Wykonawcę we własnym zakresie i na własny koszt: a) odpowiedniej liczby pracowników skierowanych do realizacji Zamówienia, która będzie gwarantować prawidłowe i należyte wykonanie prac objętych Zamówieniem, b) niezbędnych maszyn i urządzeń wraz z ich konserwacją, c) niezbędnych materiałów (środki czystości, higieny i pielęgnacji, itp.);wymagania dotyczące środków higieny: ręczniki papierowe, papier toaletowy (szary). 2. pkt. 9) Dysponowanie na potrzeby realizacji świadczenia osobami posiadającymi aktualne szkolenia bhp i badania lekarskie z pozytywnym orzeczeniem do wykonywania danej pracy, w tym posiadające aktualne badania uprawniające do prac na wysokości (mycie okien pow. 2,5 m). 3. pkt. 10) Wykonawca na własny koszt zobowiązany jest do przeprowadzania badań pracowników nowoprzyjętych oraz badań okresowych i specjalistycznych. 4. pkt. 11) Wykonawca prowadzić będzie szkolenia okresowe swoich pracowników w zakresie bezpieczeństwa powszechnego, pożarowego, bezpieczeństwa i higieny pracy, ochrony środowiska, zapobiegania szkodom i ich naprawiania, porządku i dyscypliny pracy, prowadzenia ruchu, znajomości rejonu prac oraz występujących zagrożeń, zasad łączności i alarmowania, zgłaszania wypadków. Wykonawca nie będzie zatrudniał pracowników, którzy nie wykazują się dostateczną znajomością przepisów w zakresie tej tematyki. 5. pkt. 15) Wykonawca zobowiązuje się do wyposażenia pracowników wykonujących prace na terenie Zamawiającego w jednolitą odzież, obuwie oraz sprzęt ochrony indywidualnej zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej w zakresie dotyczącym wyrobu. 6. pkt. 18) Wykonawca zobowiązany jest ubezpieczyć swoich pracowników od następstw nieszczęśliwych wypadków (śmierć, trwały uszczerbek na zdrowiu) oraz ponosi pełną odpowiedzialność za następstwa wypadków własnych pracowników powstałych przy wykonywaniu przedmiotu umowy oraz w drodze do i z pracy, a ponadto za szkody wyrządzone osobom trzecim przez własnych pracowników. 7. pkt. 19) Wykonawca w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Ponadto, zgodnie z XII Świadczenia zamawiającego na rzecz wykonawcy w związku z realizacją zamówienia: 8. Odzież robocza, odzież ochronna, środki ochrony indywidualnej (poza półmaskami filtrującymi kl. P2 jednorazowego użytku i/lub półmaskami filtrującymi kl. P3 jednorazowego użytku oraz zatyczkami do uszu, które zostaną wkalkulowane w cenę świadczenia wzajemnych usług na rzecz pracowników Wykonawcy) oraz narzędzia pracy zapewnia Wykonawca. Winne być one zgodne z aktualnie obowiązującymi przepisami w tym zakresie. Z powyższego wynika zatem, że wykonawca ponosić musi koszty zatrudnienia odpowiedniej liczby pracowników (w tym koszty badań pracowników nowoprzyjętych oraz badań okresowych i specjalistycznych, koszty szkoleń tych pracowników w zakresie wskazanym w pkt 11 VII. Obowiązki wykonawcy, koszty wyposażenia pracowników w jednolitą odzież, obuwie oraz sprzęt ochrony indywidualnej, koszty ubezpieczenia pracowników od następstw nieszczęśliwych wypadków, koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, koszty odzieży roboczej, odzieży ochronnej oraz środków ochrony indywidualnej), koszty niezbędnych maszyn i urządzeń wraz z ich konserwacją oraz ewentualnymi naprawami oraz koszty niezbędnych materiałów (takich jak środki czystości, higieny i pielęgnacji). Ponadto wykonawca musi zapewnić bieżącą obsługę łaźni w osobie łaziennego, który na swojej zmianie przebywać będzie bez przerw i zakłóceń na łaźni jemu podległej. Łazienny jest zobowiązany do stałego nadzoru stanu łaźni tj. bieżącej kontroli stanu czystości łaźni (usuwanie śmieci, itp.), bieżącego funkcjonowania instalacji i urządzeń łaziennych (dokręcanie zaworów wody, itp.). prowadzenie kartotek, ewidencja haków oraz szafek. Niezbędne jest również wyznaczenie koordynatora, który będzie zobowiązany do utrzymywania stałego kontaktu (np. telefonicznego) z koordynatorem ze strony zamawiającego. Kolejną kwestią wymagającą poruszenia w aspekcie wydatków ponoszonych przez wykonawcę jest część XI. Forma zatrudnienia osób realizujących zamówienie załącznika nr 1 - SOPZ. Zgodnie z jego treścią wykonawca jest odpowiedzialny za zatrudnienie do realizacji Zamówienia pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Należy zatem przyjąć, choć wprost nie wynika to z brzmienia tej części załącznika, że preferowaną formą zatrudnienia pracowników będzie umowa o pracę. Należy bowiem odnieść się w tej kwestii do dwóch źródeł. Po pierwsze art. 22. § 1. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, który wskazuje że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem, natomiast zgodnie z treścią § 11. Zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Przytoczyć trzeba, także § 12 powoływanego artykułu zgodnie z którym nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1. Z powyższego wynika bezsprzecznie, że ustawodawca konstruując przywoływany przepis artykułu przyznaje prymat umowie o pracę, jako formie zatrudnienia, nie jest bowiem dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę, umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków określonych w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy. Odnosząc się do warunków stawianych przez art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, stwierdzić należy, że w tej sytuacji znajdują one wyraz. Przede wszystkim ponownie należy sięgnąć do załącznika nr 1 - SOPZ, zgodnie z pkt. VI Opis przedmiotu zamówienia w pkt. 3) określono szczegółowy zakres zamówienia, tj.: 3.1 Usługi wykonywane codziennie od poniedziałku do piątku (5 razy w tygodniu) na każdej zmianie oraz w sobotę, niedzielę i święta 2 razy dziennie: a) zamiatanie i zmywanie posadzek na każdej zmianie, b) mycie kafelek i lamperii w kabinach kąpielowych i toaletach, c) mycie umywalek i armatury, d) mycie urządzeń i wyposażenia WC (muszle klozetowe, pisuary, umywalki, brodziki, wanny, itd.), e) na bieżąco uzupełnianie papieru toaletowego, ręczników papierowych i mydła w płynie, f) opróżnianie koszy na śmieci, (mycie ich wg. potrzeb) i wyłożenie workiem foliowym, g) wynoszenie śmieci do kontenera centralnego będącego w posiadaniu Zamawiającego, h) mycie i wycieranie powierzchni biurek, półek i innego wyposażenia pozostałych pomieszczeń objętych Zamówieniem, i) mycie parapetów i dolnej framugi okien, j) zamykanie drzwi, okien, gaszenie światła, oddawanie kluczy na portiernię po zakończonej pracy, 3.2 Usługi wykonywane raz w tygodniu: a) mycie górnej powierzchni kaloryferów i widocznych rur, b) przemywanie aparatów telefonicznych środkiem dezynfekującym, 3.3 Usługi wykonywane co drugi tydzień: a) mycie lamperii i ścian kafelkowych w ciągach komunikacyjnych, 3.4 Usługi wykonywane raz w miesiącu: a) mycie kloszy i lamp - po uzgodnieniu z koordynatorem umowy, dozorem właściwego przedstawiciela Oddziału i przy udziale elektryka ze strony Zamawiającego, b) czyszczenie kaloryferów pomiędzy żeberkami, c) odkurzanie ścian, d) mycie drzwi i włączników elektrycznych, e) czyszczenie mebli (szafek pracowniczych) z zewnętrznej strony, 3.5 Prace dodatkowe wykonywane okresowo: a) mycie okien 2 razy w roku, b) drobne roboty naprawcze w tym: - nabycie i wymiana materiałów eksploatacyjnych, w szczególności uszczelek, zaworków, mydelniczek, zamków, wkładów spłuczek, desek sedesowych (nabycie sanitariatów tj. muszli klozetowych, pisuarów, wanien, zlewów i umywalek oraz armatury nie wchodzi w zakres Wykonawcy) - na bieżąco, - przetykanie kratek i sitek natryskowych, udrażnianie sanitariatów, umywalek i lokalnej kanalizacji w obrębie łaźni- na bieżąco, - dorabianie i spinanie łączników, malowanie wieszaków, cięcie kłódek, naprawa szafek, itp. - na bieżąco, - szklenie wybitych okien - na bieżąco, (całkowita powierzchnia okien [...], przeciętna ilość okien podlegających szkleniu w miesiącu [... szt], c) w łaźniach dozoru wyższego i średniego: - załatwianie spraw związanych z przygotowaniem ubrań roboczych i innego asortymentu do prania - na bieżąco, - odbieranie i sortowanie wypranej odzieży roboczej - na bieżąco, - zabezpieczenie odpowiedniej ilości odzieży roboczej dla osób dozoru i gości korzystających z łaźni (sorty odzieży zapewnia Zamawiający) - na bieżąco, d) załadunek butów gumowych oraz ubrań roboczych do pojemników przeznaczonych do utylizacji. Z powyższego wynika zatem, że świadczenie kompleksowej obsługi łaźni wykonywane powinno być w stosunku pracy, albowiem pracownik zobowiąże się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca zobowiąże się do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie z wyrokiem z 07.12.2020 r., sygn. akt KIO 3033/20 Izba wskazuje, że art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (obecny art. 95. ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych) jest emanacją polityki socjalnej państwa i ma na celu przeciwdziałanie nadużywaniu umów cywilnoprawnych w obszarze stosunków zatrudnienia, w szczególności zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi, tam gdzie charakter stosunku łączącego strony odpowiada cechom stosunku pracy określonym w art. 22 § 1 Kodeksu Pracy. (...) Na gruncie niniejszej sprawy Izba, stwierdziła, że fakt, iż dane prace mają charakter sezonowy nie przesądza, iż ich wykonywanie nie powinno odbywać się w ramach stosunku pracy, jeśli spełniają one przesłanki z art. 22 §1 Kodeksu pracy, jak słusznie podkreślił Zamawiający nie określił on w jakim wymiarze ani na jaki okres wymagana umowa o pracę ma zostać zawarta. Wykonawca prowadzi profesjonalną działalność w zakresie utrzymania zieleni (co podkreślał w toku postępowania), w związku z tym brak jest podstaw aby przyjąć, iż wykonywane prace mają charakter incydentalny. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy zakwalifikował czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia m.in. grabienie liści, koszenie trawników, zarośli jako czynności polegające na wykonywaniu pracy. Izba podziela przywołane powyżej stanowisko Zamawiającego, iż charakter tych czynności oraz sposób świadczenia usługi prowadzi do wniosku, iż wypełniają one przesłanki z art. 22 § 1 kodeksu pracy tj. są to prace określonego rodzaju wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę i wykonywane za wynagrodzeniem. Powyższe przesądza, że pracownicy powinni być zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, co dodatkowo zwiększa koszta ponoszone przez wykonawcę. Dodatkowo należy zauważyć, że koszta pracownicze umieszczone w kalkulacji oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice - Wesoła, nie zawierają planowanej podwyżki minimalnego wynagrodzenia, która ma się odbyć w lipcu 2023 r. i zgodnie z którą płaca minimalna ma wynieść 3600 zł brutto. Znamienna jest również liczba pracowników, którzy muszą być zatrudnienie do prawidłowego realizowania kompleksowej usługi obsługi łaźni. Z obliczeń mojego Mandanta wynika, przedstawionych w piśmie z dnia 23 grudnia 2023 r. wynika, że zgodnie z ww. warunkiem (tj. warunkiem dotyczącym łaziennego - zgodnie z pkt. VI Opis przedmiotu zamówienia in fine) na każdej z łaźni ma być przez całą dobę 3 pracowników Wykonawcy -łazienny. To oznacza, iż celem realizacji tylko obsługi łaźni od poniedziałku do piątku wymagane jest zatrudnienie minimum 39 osób (13 łaźni x 3 zmiany x 1 osoba / na łaźnię). Należy wskazać, iż ww. zestawianie nie obejmuje pracy w sobotę i niedzielę oraz ciągów komunikacyjnych, których powierzchnie według SWZ są większe od łaźni. Z przeprowadzenia prostych obliczeń matematycznych, sumując wszystkie koszty, które musi ponieść wykonawca wynika, że do prawidłowego wykonywania przedmiotu zamówienia potrzebna będzie kwota co najmniej 4 033164,10 zł brutto (tj. 3 278 995,20 zł netto). Na kanwie powyższych ustaleń należy stwierdzić, że oferta złożona przez PIAST GROUP Sp. z o.o., oraz DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o., oraz Praxima Krakpol Sp. z o.o. są rażąco niskie. Minimalna oferta jaka powinna być złożona w tym postępowaniu powinna opiewać na kwotę 3 278 995,20 zł netto (4 033 164,10 zł brutto), podczas gdy najniższa oferta opiewa na kwotę 2 882 271,05 zł brutto, co nie wystarcza na zapewnienie chociażby kosztów pracowniczych. Zgodnie z wyrokiem z 12.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2283/20 Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok SO w W-wie z 09.04.2009 r., sygn. akt: TV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Powyższe wyczerpuje zarzut w postaci naruszenia art. 224 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji w której zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty w sytuacji w której oferty złożone zawierały rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Ostatnim zarzutem, który należy sformułować przeciwko zamawiającemu jest naruszenie ogólnej zasady udzielania zamówień, jaką jest zasada wynikająca z art. 16 Pzp zgodnie z którą, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2. przejrzysty; 3. proporcjonalny. Zauważył, że przytoczone wcześniej zarzuty dotyczące tak błędów znajdujących się w samej SWZ oraz w Formularzu Ofertowym, jak i kwestii rażąco niskiej ceny ofert, doprowadziły do naruszenia zarówno zasady postępowania zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzystość prowadzonego postępowania oraz proporcjonalność prowadzonego postępowania. W kwestii wymagań stawianych przez dokumenty biorące udział w udzieleniu zamówienia należy wskazać wyrok z 10.12.2020 r., sygn. akt: KIO 3040/20 (...) Wymagania określone w SIWZ, w tym dotyczące rodzaju żądanych przez zamawiającego dokumentów, mogą wpływać na decyzje wykonawców, czy wziąć udział w danym postępowaniu i ubiegać się o dane zamówienie. Wykonawcy bowiem na podstawie ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oceniają m.in. swoje szanse na wykazanie spełnienia wymagań i co za tym idzie - szanse na wybór ich oferty jako najkorzystniejszej. Zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ określonych wymagań może zatem zniechęcić część wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Kolejnym argumentem, którym przemawia za naruszeniem zasady proporcjonalności jest wskazany przez Zamawiającego obowiązek w pkt. VI podpunkt d) załącznika nr 1 SOPZ, zgodnie z którym: wykonawca zapewni bieżącą obsługę łaźni w osobie łaziennego, który na swojej zmianie przebywać będzie bez przerw i zakłóceń na łaźni jemu podległej. Łazienny jest zobowiązany do stałego nadzoru stanu łaźni tj. bieżącej kontroli stanu czystości łaźni (usuwanie śmieci, itp.), bieżącego funkcjonowania instalacji i urządzeń łaziennych (dokręcanie zaworów wody, itp.). Natomiast w pkt. VIII obowiązki wykonawcy Pkt. 1) załącznika nr 1 - SOPZ zostało wskazane, iż wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia przez Wykonawcę we własnym zakresie i na własny koszt: odpowiedniej liczby pracowników skierowanych do realizacji Zamówienia, która będzie gwarantować prawidłowe i należyte wykonanie prac objętych Zamówieniem (...). Na KWK Mysłowice -Wesoła jest 13 łaźni. Zgodnie z ww. warunkiem na każdej z łaźni ma być przez całą dobę 3 pracowników Wykonawcy - łazienny. To oznacza, iż celem realizacji tylko obsługi łaźni od poniedziałku do piątku wymagane jest zatrudnienie minimum 39 osób (13 łaźni x 3 zmiany x 1 osoba / na łaźnię). Należy wskazać, iż ww. zestawianie nie obejmuje pracy w sobotę i niedzielę oraz ciągów komunikacyjnych, których powierzchnie według SWZ są większe od łaźni. Na innych Oddziałach PGG SA nie jest praktykowane to, iż na każdą łaźnię ma przypadać jeden łazienny - ale jeśli Zamawiający uważa, iż taki warunek jest konieczny to winno mieć to odzwierciedlenie w zapisach FO. Brak uwzględnienia konieczności zatrudnienia takiej ilości osób w FO i rażące zaniżenie ilości m2 jakie mają być przedmiotem usługi w FO wskazują również na sprzeczność wewnętrzną zapisów SWZ, co w chwili obecnej stanowi wadę nieusuwalną i bezpośrednio wpływa na wynik postępowania, co zostało omówione powyżej. Powyższe wyczerpuje zarzut naruszenia art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności w postaci wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO oraz dokonanie poniżej wymienionych zaniechań, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 Pzp. Zamawiający w dniu 24.01.2023 r. (w profilu Nabywcy Zamawiającego pod numerem 602201260: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 30.01.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu (podstawa odrzucenia art. 528 pkt 3 Pzp), a w przypadku stwierdzenia, że w stosunku do któregokolwiek z zarzutów nie zachodzi przesłanka odrzucenia wnoszę o: 1) oddalenie odwołania ze względu na konieczność pominięcia zarzutów złożonych z uchybieniem terminu tj: a) zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, gdyż ten dotyczy sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, a termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28.11.2022 r. b) zarzutu naruszenia art. 16 gdyż ten dotyczy sporządzenia SWZ i formularza ofertowego, a termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28.11.2022 r. c) zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6) gdyż ten jak wynika z uzasadnienia odwołania dotyczy dwóch czynności dokonanych i ujawnionych przy ustalaniu treści SWZ tj: - niespójności między SOPZ, a FO (str. 6- 7 uzasadnienia), - nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej (str. 11- 12 uzasadnienia), co oznacza, że termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28.11.2022 r. 2) Oddalenie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8), gdyż także zaniechanie odrzucenia jakiejkolwiek z ofert znane było Odwołującemu w dacie uzyskania informacji o zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji, a zaproszenie takie może mieć miejsce tylko wobec wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. W odwołaniu nie wskazuje się natomiast na okoliczności odrzucenia, które powstałyby dopiero po aukcji, 3) Oddalenie zarzutu naruszenia 224 ze względu na: a) konieczność pominięcia zarzutu naruszenia art. 224 w zakresie dotyczącym zaniechania badania ceny rażąco niskiej ofert przed aukcją elektroniczną jako spóźnionego, gdyż Odwołujący co najmniej od dnia zawiadomienia o wynikach aukcji wiedział jacy wykonawcy zostali do aukcji zaproszeniu tj że ich oferty nie zostały odrzucone z żadnego powodu, także ze względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Termin na wniesienie odwołania upływał więc po 10 dniach od powzięcia przez odwołującego informacji o fakcie zaproszenia do aukcji (nie odrzucenia ofert) określonych wykonawców, b) konieczność pominięcia zarzutu naruszenia art. 224 w zakresie dotyczącym zaniechania badania ceny rażąco niskiej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, gdyż w toku aukcji cena oferty najkorzystniejszej nie zmieniła się w stosunku do ceny z oferty pierwotnej, a brak odrzucenia oferty z tego tytułu Odwołujący we właściwym terminie nie kwestionował a nie wystąpiły nowe okoliczności, które zobowiązywałyby zamawiającego do przeprowadzenia takiego badania ceny po aukcji. W dniu 23.01.2023 r. Odwołujący - wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w niniejszym postępowaniu obliczając termin na jego wniesienie od powiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów przywołanych wyżej w punkcie 1. odpowiedzi na odwołanie, wskazując na dokonanie przez zamawiającego niezgodnie z prawem (art. 16 i 99 Pzp) czynności sporządzenia SWZ, która to czynność zdaniem odwołującego powoduje konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6) Pzp. W ocenie Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 16, art. 99 oraz art. 255 ust. 1 pkt 6) są spóźnione i powinny zostać pominięte w przez KIO w toku rozpatrywania odwołania. Informację o określonej treści SWZ wykonawca posiada od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia i nie skorzystał z prawa do jej zakwestionowania. To treść tej SWZ i podnoszoną wzajemną niespójność dokumentów zamówienia wykonawca określa jako wadę postępowania. Wada ta (jeśli zdaniem wykonawcy istnieje) nie powstała obecnie lecz już w trakcie ogłoszenia przetargu. Znamienne jest że zarzucana niespójność dokumentów zamówienia i podnoszona konieczność unieważnienia przyszłej umowy nie stanowiła dla wykonawcy przeszkody w udziale w przetargu i dążenia do zawarcia tej umowy. Dopiero ustalenie przez zamawiającego wyniku aukcji elektronicznej w dniu 20.12.2022 r., tj. przesądzenie iż umowa nie będzie zawarta z Odwołującym spowodowało iż zaczął negować on treść SWZ (pismo z 23.12.2022 r.), a dopiero wybór oferty najkorzystniejszej spowodował wniesienie odwołania na treść SWZ. Odwołującemu nie przeszkadzało więc podnoszone w odwołaniu ryzyko zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu, gdyby była to umowa zawierana z nim, przeszkadza mu natomiast takie samo ryzyko w przypadku umowy zawieranej z innym wykonawcą. Taki sposób korzystania ze środków ochrony prawnej jest sprzeczny z art. 505 Pzp gdyż ewentualna szkoda innego wykonawcy (zawarcie przez niego umowy podlegającej unieważnieniu) nie może być podstawą wniesienia odwołania przez konkurenta. Zachowanie takie jest przy tym niezgodne z art. 5 Kc, gdyż innej oceny czynności zamawiającego Odwołujący dokonuje ze względu na to czy to on będzie jej beneficjentem, czy też jego konkurenci. W przypadku korzyści własnej - czynność jest prawidłowa. W przypadku korzyści innego podmiotu wadliwa. Nie sposób zaakceptować takiego rozumowania. Uprzednie w stosunku do tych rozważań jest jednak uchybienie terminowi na formułowanie takich zarzutów podniesione wyżej. Zamawiający zwrócił też uwagę, że nie dochodzi w postępowaniu do wady która powoduje, że umowa w przypadku jej zawarcia podlegałaby unieważnieniu. Unieważnienie umowy o zamówienie publiczne następuje w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 457. Żadna z tych przesłanek nie jest spełniona w okolicznościach niniejszej sprawy, tym samym nie mogło dojść do naruszenia art. 255 ust. 1 pkt 6) Pzp. Zamawiający wnosił także o pominięcie jako spóźnionego zarzutu naruszenia art. 224 poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień cen złożonych w ofertach w ich pierwotnym kształcie (cen sprzed aukcji) gdyż wiedzę o nieprzeprowadzeniu takiego badania i nie odrzuceniu ofert któregokolwiek z wykonawców Odwołujący posiadł w związku z zaproszeniem wszystkich do aukcji podczas gdy ewentualna cena rażąco niska w tych ofertach jako przesłanka odrzucenia uniemożliwiałaby zaproszenie do aukcji zgodnie z art. 232 ust 1 Pzp. Fakt decyzji Zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia ofert jest równoznaczny z uznaniem że ceny nie są cenami rażąco niskimi, a Odwołujący tej decyzji nie zakwestionował. Zamawiający zwracał też uwagę, że cena oferty wykonawcy wobec którego złożono odwołanie i którego oferta jest uznana za najkorzystniejszą w toku aukcji | (wykonawca Piast Group sp. z o.o.)nie zmieniła się w stosunku do ceny zaproponowanej w pierwotnej ofercie. Braku odrzucenia oferty tego wykonawcy z taką ceną Odwołujący nie kwestionował przy zaproszeniu go do aukcji. Od tej pory nie wystąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności które uprawniałyby Odwołującego do wniesienia odwołania. W szczególności zamawiający w zakresie kwalifikacji tej oferty jako podlegającej lub nie podlegającej odrzuceniu nie podejmował żadnych czynności. Z tego powodu także ten zarzut powinien być pominięty gdyż jest złożony w terminie skutkującym jego odrzuceniem. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 podnoszony ze względu na brak przeprowadzenia badania cen ofert po przeprowadzonej aukcji powinien być wg Zamawiającego oddalony ze względu na brak konieczności badania cen w którejkolwiek z ofert ze względu na brak obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny i przeprowadzenia jej badania pod kątem tego czy nie jest to cena rażąco niska. Jak przyznaje sam Odwołujący - żadna z ofert po aukcji nie jest tańsza o więcej niż 30% od wartości zamówienia ani średniej arytmetycznej cen złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu. Ceny oferty konsorcjum, ani ich części składowe nie budziła i nie budziły wątpliwości zamawiającego. Nie zachodzi więc pierwsza z okoliczności wskazana w art. 224 ust. 1, którego naruszenie zamawiającemu zarzuca odwołujący. To, iż cena ta budzi wątpliwości Odwołującego nie może być zrównane z tym, iż także zamawiający takie wątpliwości musi powziąć. A tylko w tej sytuacji - powzięcia takich wątpliwości wezwanie kogokolwiek z wykonawców do wyjaśnień ceny (i przedkładania dowodów) powinno mieć miejsce. Brak wątpliwości zwalnia zamawiającego z tego obowiązku. Cena i żadne jej części składowe nie wydają się także rażąco niskie. Stąd także druga z przesłanek art. 224 ust 1 Pzp nie zachodzi, a tym samym brak jest obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień i składania dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Brak tych wątpliwości i obaw co do zaniżonego charakteru cen w ofertach. Po pierwsze - nie ulega wątpliwości, że cena oferty Konsorcjum Impel jest jedynie nieznacznie niższa wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego powiększonej o kwotę podatku VAT i wynoszącej 3 254 159 zł brutto. Także kwota środków jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana przed otwarciem ofert tj. 2 766 035,34 zł brutto jest zbliżona do ceny oferty najkorzystniejszej (a nawet niższa). Wartość zamówienia oraz wielkość środków na jego sfinansowanie zostały ustalone w oparciu o podobne zamówienia realizowane w innych oddziałach zamawiającego i za środki tej skali są one wykonywane należycie. Nie ma więc powodów by uznawać, że zamawiający powinien mieć jakiekolwiek wątpliwości co do realności cen w ofertach które są na tym poziomie. To raczej niektóre oferty w tym przetargu - w tym oferta Odwołującego są rażąco zawyżone, a nie oferta wybrana zawiera cenę rażąco niską. Po drugie oferta najkorzystniejsza po aukcji, ani żadna inna nie odbiega o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen ofert po aukcji Zamawiający nie był więc zobowiązany do wezwania któregokolwiek z wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny także na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) oraz 2). Brak takiego obowiązku powoduje, że nie wzywając wykonawcy do wyjaśnień nie naruszył tego przepisu. a tym samym zarzut odwołania który na takie naruszenie wskazuje jest bezpodstawny. Orzecznictwo KIO (np. wyrok z 25 kwietnia 2022 KIO 931/22_ wskazuje że jeżeli różnica w cenie oferty najtańszej do wartości szacunkowej oraz średniej ceny nie wypełniała ustawowego wskaźnika zasadności podejrzenia rażąco niskiej ceny, a Odwołujący nie przedstawił innych, obiektywnych okoliczności, które mogłyby podważać wycenę świadczenia, to nie ma podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający naruszył przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny. Zamawiający zwracał więc uwagę, że ciężar dowodu iż zamawiający przepis naruszył obciąża Odwołującego. W tej sytuacji nie znajduje bowiem zastosowania przepis art. 224 ust. 5, gdyż dopiero wezwanie do wyjaśnień ustanawiałoby domniemanie ceny rażąco niskiej i przeniesienie obowiązku obalenia tego domniemania na wykonawcę, którego oferta jest badana pod katem zaniżenia ceny (tak m. in. KIO w sprawie KIO 1176/22 z 19 maja 2022). Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, które ceny ofert innych wykonawców by dotyczyły. Dowody załączone do odwołania przez Odwołującego to dowody, które odnoszą się do kosztów Odwołującego ponoszonych w związku ze świadczeniem usług Ponadto w przedstawionej kalkulacji nie wiadomo z jakiego powodu Odwołujący doszedł do wniosku, że konieczne będzie zatrudnienie 39 plus 10 tj 49 osób. Z systemu nadzoru nad wykonywaniem umów funkcjonującego w PGG wynika, że obecnie czynności te wykonywane są przez 19 osób w przeliczeniu na etatowy (8 godz. dziennie) wymiar pracy. Nie do pominięcia jest także fakt, że czynności te wykonuje obecnie jeden z konsorcjantów odwołującego się konsorcjum. Zgodnie z otrzymanym przez zamawiającego pismem z dnia 26 stycznia, które zamawiający przedstawi Izbie na rozprawie, ZUKOMB Z. S. proponuje przedłużenie obecnej umowy którą realizuje (która miała być zastąpiona umową zawartą po postępowaniu w którym rozpatrywane jest odwołanie Konsorcjum) za stawkę o 1/3 niższą niż zaproponował w swojej ofercie w przetargu. WW świetle powyższej obniżki o 33% w stosunku do ceny oferty za całkowicie niewiarygodny należy uznać zarzut ceny rażąco niskiej w innych ofertach, ze względu na to, że są tańsze od średniej ceny ofert o 33%. Wskazuje to na fakt, że rzeczywistym celem odwołania, łącznie jest przedłużenie postępowania by odnieść korzyści z kontynuowania obecnej umowy. Zachowanie takie nie może korzystać z ochrony prawnej stanowiąc nadużycie prawa i naruszenie art. 5 Kc. Mając na względzie powyższe uzasadnienie uznał, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego są chybione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie, zatem odwołanie zasługuje na oddalenie w całości jako bezzasadne. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (pozostałe elementy zaliczone przy odwołaniu) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 13.01.2023 r. Dodatkowo, istotne postanowienia umowy – załącznik nr 5 do SWZ, jak i protokół nr 3 z 14-19.12.2022 r., pismo Odwołującego z 15.12.2022 r., protokół nr 4 z 20-29.12.2022 r., jak i protokół nr 5 z 30.12.2022 r. -04.01.2023 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1. SWZ na stronie internetowej https:/na okoliczność wadliwego jej sporządzenia, 2. FO dostępnego na stronie internetowejna okoliczność wadliwego jego sporządzenia, 3. pismo zamawiającego z 22.12.2022 r. na okoliczność ilości łaźni niezgodnej z załącznikiem nr 1 - SOPZ, 4. Odpowiedzi na zapytanie dostępnej na stronie internetowej z 13.12.2022 r. na okoliczność wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO 5. Pisma wykonawcy z 17.01.2023 r. na okoliczność wezwania do przedstawienia kalkulacji cen wynikających z aukcji elektronicznej, 6. Pisma Zamawiającego z 18.01.2023 r. na okoliczność braku podjęcia czynności w związku z badaniem rażąco niskiej ceny, 7. Kalkulację oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice - Wesoła na okoliczność rażąco niskiej ceny ofert: PIAST GROUP Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., Praxima Krakpol Sp. z o.o. 8. Zestawienia ofert z 14.12.2022 r. na okoliczność wyboru oferty z rażąco niską ceną, nie unieważnienia postępowania w związku z występującymi ku temu przesłankami. 9. Informacji o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 20 grudnia 2022 r. na okoliczność wysokości ofert złożonych w aukcji elektronicznej, 10. Pismo wykonawcy z 23.12.2022 r. na okoliczność ilości pracowników, pomieszczeń powierzchni łaźni i wezwania zamawiającego do unieważnienia przetargu. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także złożone na rozprawie przez Zamawiającego: 1) Tabela wejść i wyjść za wrzesień i października 2022 r. na okoliczność, że aktualnie konsorcjant Odwołującego realizuje tożsame zamówienie 19 osobami + kilkoma osobami do sprzątania; 2) pismo z 26.01 2023 r. konsorcjanta Odwołującego do Zamawiającego na okoliczność tego, że Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę skoro de facto Odwołujący proponuje realizacje zamówienia za porównywalną cenę. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 99 ust.1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wadliwe sporządzenie SWZ oraz FO, w zakresie powierzchni całkowitej, na której miała być świadczona usługa sprzątania, co spowodowało w konsekwencji niemożność właściwego przedstawienia oferty, umieszczenie w SWZ oraz w FO i informacjach kierowanych do Odwołującego się wewnętrznie sprzecznych i rozbieżnych danych jednostkowych uniemożliwiających złożenie oferty, 2. art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, 3. art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności w postaci wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO oraz dokonanie poniżej wymienionych zaniechań, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 Pzp. Ponadto naruszenia: 1. art. 224 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji w której zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty w sytuacji, w której oferty złożone zawierały rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. art. 255 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, wówczas gdy doszło do sytuacji w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4. art. 255 pkt. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania , podczas gdy Odwołujący w dniu 23.12.2022 r. złożył wniosek o unieważnienie postępowania i wskazał na nieusuwalne wady postępowania przetargowego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Spór nie dotyczył stanu faktycznego, ale oceny czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej wszystkich ofert skalsyfikowany powyżej oferty Odwołującego, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia z tego powodu, w szczególności Konsorcjum Piast. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba uznała za spóźnione, a w konsekwencji pozostawiła bez merytorycznego rozpoznania zarzuty: naruszenia art. 99 ust.1 Pzp dotyczący wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO, w zakresie powierzchni całkowitej, na której miała być świadczona usługa sprzątania, naruszenia art. 16 Pzp poprzez dokonanie czynności w postaci wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO oraz dokonanie poniżej wymienionych zaniechań, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 Pzp, zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6) gdyż ten jak wynika z uzasadnienia odwołania dotyczy dwóch czynności dokonanych i ujawnionych przy ustalaniu treści SWZ tj: niespójności między SOPZ, a FO (str. 6- 7 uzasadnienia), nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej (str. 11- 12 uzasadnienia). Termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28.11.2022 r. Dodatkowo, Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8), gdyż także zaniechanie odrzucenia jakiejkolwiek z ofert znane było Odwołującemu w dacie uzyskania informacji o zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji, a zaproszenie takie może mieć miejsce tylko wobec wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Niniejsza okoliczność znajduje dodatkowe potwierdzenie w piśmie Odwołującego z 15.12.2022 r. skierowanym do Zamawiającego, gdzie Odwołujący wnioskuje do wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej Konsorcjum Piast i wskazuje na to, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Podobnie, spóźnionym jest zarzut naruszenia 224 Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania badania ceny rażąco niskiej ofert przed aukcją elektroniczną jako spóźnionego, gdyż Odwołujący co najmniej od dnia zawiadomienia o wynikach aukcji wiedział jacy wykonawcy zostali do aukcji zaproszeniu tj. że ich oferty nie zostały odrzucone z żadnego powodu, także ze względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Termin na wniesienie odwołania upływał więc po 10 dniach od powzięcia przez odwołującego informacji o fakcie zaproszenia do aukcji (nie odrzucenia ofert) określonych wykonawców. W tym zakresie należy ponownie wskazać na pismo z 15.12.2022 r. W orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że przepisy Pzp nie przewidują instytucji częściowego odrzucenia odwołania, jednakże zarzuty skutkujące odrzuceniem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera pozostałych zarzutów, w sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami - powinny zostać pozostawione bez rozpoznania – podobnie w wyroku SO w Szczecinie z 20.07. 2012 r., sygn. akt: II Ca 685/12, w wyroku SO w Przemyślu z 11.05.2015 r., sygn. akt: I Ca 131/15 - W tym ostatnim orzeczeniu w uzasadnieniu sąd wskazał, że gdyby zarzut stanowił samodzielną podstawę odwołania, wówczas odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże jeśli spóźniony zarzut został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym terminie, winien być na podstawie odpowiedniego stosowania przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp (obecnie art. 528 pkt 3 NPzp) pozostawiony bez rozpoznania, oraz wyrokach KIO z 19.05.2017 r., sygn. akt: KIO 903/17, z 03.03.2016 r., sygn. akt: KIO 222/16, z 05.12. 2013 r., sygn. akt: KIO 2690/13 oraz z 30.03.2012 r., sygn. akt: KIO 482/12. Podobnie w wyroku KIO z 03.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1349/20, w wyroku KIO z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1447/19, w wyroku KIO z 19.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1808/18, w wyroku KIO z 21.02.2018 r., sygn. akt: KIO 231/18, w wyroku KIO z 30.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1047/16, czy też w wyroku KIO z 19.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2743/14. Z powyższych względów Izba oddaliła także wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości (gdyż całe odwołanie nie kwalifikowało się do odrzucenia), jak i wskazuje na brak możliwości odrzucenia poszczególnego zarzutu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania badania ceny rażąco niskiej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, jak i zarzutu art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie uznając, że niniejsze zarzuty podlegają merytorycznemu rozpoznaniu, mimo że cena po aukcji oferty Konsorcjum Piast nie uległa zmianie, albowiem zarzuty dotyczyły de fato wszystkich ofert które zostały skalsyfikowane powyżej oferty Odwołującego, jak i biorąc pod uwagę, że po aukcji zmianie uległy różnice procentowe w kontekście 30 % w zakresie badania ceny rażąco niskiej, z racji cen innych Wykonawców. Po pierwsze należy podkreślić, że mimo zmiany otoczenia cenowego po aukcji, które uległo zmianie nie zaistniały podstawy do obligatoryjnego wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. Po drugie, należy podkreślić, że Odwołujący wyraźnie oświadczył na rozprawie, iż wiedział że przedmiotem postępowania jest 13 łaźni oraz części wspólne, a podstawą wyceny była informacja zawarta SWZ oraz odpowiedzi na pytanie (odpowiedź z 22.12. 2022 r.). Nadto, wyraźnie przyznał na rozprawie (okoliczność przyznana), że wycenił cenę według ilości powierzchni podanej w formularzu ofertowym. Miał też wiedzę wynikającą z dotychczasowej realizacji, obsługi przedmiotu zamówienia. Należy więc zgodzić się z Zamawiającym, że kwestia powierzchni nie budziła wątpliwości innych Wykonawców, którzy nie zadawali dalszych pytań w tym zakresie. Naturalnie nie licząc tych na które Zamawiający odpowiedział 13 i 22.12.2022 r. W konsekwencji Izba uznała, że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, jak i Formularz Ofertowy stanowią jedno skutecznie wyjaśniające oświadczenie. Względem zaś samego zaniechania wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej, to konieczne jest wskazanie, że w wypadku niezaistnienia domniemania ceny rażąco niskiej ciężar dowodu w zakresie konieczności wezwania z uwagi na zaistnienie ceny rażąco niskiej spoczywa na Odwołującym, czemu Odwołujący nie sprostał. Jeśli bowiem kwestia konieczności zapewnienia 1 łaziennego, czyli 3 na łaźnie z uwagi na zmiany, czyli w efekcie, z uwagi na 13 łaźni – 39 pracowników, nie ulega wątpliwości. To kwestia konieczności zapewnienia 10 dodatkowych pracowników (Kalkulacja oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice – Wesoła) nie została w żaden wymierny sposób przez Odwołującego wykazana. W tym zakresie bowiem należy zauważyć, że Odwołujący realizował dotychczas kontrakt u Zamawiającego z 19 łaziennymi + kilkoma osobami do sprzątania (Tabela wejść i wyjść za wrzesień i października 2022 r. złożona na rozprawie przez Zamawiającego), czyli 20 kilkoma pracownikami. W żaden sposób nie wyjaśnił w sposób wiarygodny, dlaczego musi być to akurat 10 dodatkowych osób. Należy zauważyć także że nie udowodnił, że pozostali Wykonawcy w zakresie kosztów sprzętu lub środków czystości, nie są w stanie zakupić taniej sprzętu lub środków czystości. Nadto, po odjęciu owych 10 osób dodatkowych przy owych 39 pracowników przewidzianych przez Odwołującego, koszty, które pozostają zawierają w sobie rezerwę 300 tys. PLN. Ta nadwyżka stała się podstawą dla Zamawiającego do uznania (jak oświadczył na rozprawie), że brak jest podstaw do domniemania ceny rażąco niskiej. Kwestia wzrostu płacy minimalnej nie wpływa na osąd Izby, w tym zakresie, z racji przewidzianej w tym zakresie przez Zamawiającego waloryzacji (§ 3 ust. 4 istotnych postanowień umowy). Należy także zauważyć, że jakby nie patrzeć dowód złożony na rozprawie przez Zamawiającego, tj. pismo z 26.01.2023 r. konsorcjanta Odwołującego do Zamawiającego, potwierdza, że Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę, która obecnie proponuje, skoro jeden z konsorcjantów Odwołującego proponuje dalszą realizację zamówienia za porównywalną cenę. Argumentacja Odwołującego odnośnie owych 10 dodatkowych osób jest niespójna, gdyż opiera się na konieczności obsługi pozostałych korytarzy kopalni, gdyż łaźnię muszą obsługiwać łazienni, przy założeniu, że sam Odwołujący przyznał, że wie jaka jest powierzchnia przewidziana do realizacji i w żadnym wypadku nie jest to powierzchnia 19 tys. m2. Jest to bowiem uboczna znikoma wielkość, która w żadnej mierze nie musi być obsługiwana przez 10 dodatkowych pracowników, skoro obecnie jest to liczba mniejsza. W tym ostatnim wypadku, należy podkreślić, że Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 34 …

…Sygn. akt: KIO 2330/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2330/20 Uzasadnie nie Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych tej czynności; 2)art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; względnie 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców, ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może wpływać negatywnie na Wykonawców. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia; 4)ewentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIW Z, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając ją za prawidłową. Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIW Z i stwierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z przedstawioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy. Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W przypadku gdy oferta wykonawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019 roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert. W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 1.571.274,85 zł; Części II: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III: REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto. Oferta Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II 1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46 zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał ten przepis i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości. Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre, ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ stanowiącego załącznik nr 11 do SIW Z. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019 roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma wada postępowania. Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19 i stwierdził, że Zamawiający popełnił oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i wskazuje na to, że odwołanie jest w uzasadnione. Wskazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze ofertowe - w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do przyjętej metody kalkulacji, oferty. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych ofert, co z kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania, natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo zrozumiał zapisy SIW Z, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14, gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w SIW Z, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie [...] (w SIW Z wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej - rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)" Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że samo szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu postępowania. Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania - zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 - Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia ewentualnej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania kontraktu. W efekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 995/19. Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19, zauważył, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt. II.2.7, SIW Z § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIW Z. W postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z wykorzystaniem formularza załączonego do SIW Z, przy czym jak wynika z analizy złożonych ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była podana w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku, co wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIW Z. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy. Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w przepisie ustawy. Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć. Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a postanowieniami SIW Z ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od zastosowania poprawy ofert, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniającdokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ: 1.Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym okresie obowiązywania umowy określonym w § 2. 2.Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. 3.Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, zawiera m.in. informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z, zawiera w odniesieniu do każdej części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i kodu odpadu, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i kod odpadu, 3-Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co wynika z OPZ. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg). W pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.” Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób: „Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.], Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów". Uzasadnienie Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„. W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4]. Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO 2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego wzoru formularza oferty. Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie chodzi zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku. Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym pominął konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in. za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został przewidziany do realizacji przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIW Z, omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert, tj. za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu, że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść SIW Z powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego. W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium oceny ofert. W sprawie nie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste wykonanie odbioru i zagospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w ofercie. SIW Z nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz łączną cenę, co pozwala na ich porównanie. Wbrew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów, które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo podane, ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju odpadów. Następnie wykonawcy winni podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie, bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez Zamawiającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych. W ocenie Izby nie występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r. Okres świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w odniesieniu do daty realizacji umowy, która jednak nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym okresie, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał bowiem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem odwołania. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął próbę wykazania nieusuwalności wady. Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert, których treść nie odpowiada SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania – co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie. Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować wprost formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIW Z, lecz we własnym zakresie dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z SIW Z, zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem uznał, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców, chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i istotnej zmiany treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie, w ocenie Izby nie może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska, wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania odwoławczego argumentami Zamawiającego. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień. Wskazania wymaga m.in., iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z, ma zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiera obowiązek dokonania poprawy oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty w rozumieniu oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby poprawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIW Z wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność wykonawców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy oferty, z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie. Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów, i podanie ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do historycznych ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło informacji, np. że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Nie jest sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na dwa lata, oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór i zagospodarowanie, określonych w SIW Z odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać, iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli. Okoliczność omyłkowego niedokończenia w formularzu ofertowym działań matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o podwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy, określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnienia postępowania. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 232/23 WYROK z dnia 9 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) K. A. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Windar K. A. (1)”, (2) K. A. (2) i K. A. (1) wspólnie prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Windar s.c. K. A. (2) K. A. (1)”, (3) „Windar” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul. Zawiszy Czarnego 10/609 91-829 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie ul. Czapliniecka 123 97- 400 Bełchatów przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: K. K. i J. M. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Winda s.c. K. K. i J. M. ul. Piotrkowska 182 90-368 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 232/23 po stronie zamawiającego: orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II.1 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty "Winda” s.c. K. K., J. M. jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i/lub podlegała odrzuceniu oraz w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie II.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty "Winda" s.c. K. K., J. M., która zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i kosztów i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: K. K. i J. M. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą „Winda s.c. K. K. i J. M. ul. Piotrkowska 182 90-368 Łódź, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 11 100,00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 500 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem 1/2 wartości wpisu od odwołania oraz 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 232/23 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Wojewódzki im. Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie ul. Czapliniecka 123 97- 400 Bełchatów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Usługi w zakresie konserwacji i napraw urządzeń dźwigowych”; Znak sprawy: GZP.3800.64.2022, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.), zwaną dalej „Pzp” lub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr: 2022/BZP 00524843/01 w dniu 30 grudnia 2022 roku. W dniu 25 stycznia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) K. A. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Windar K. A. (1)”, (2) K. A. (2) i K. A. (1) wspólnie prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Windar s.c. K. A. (2) K. A. (1)”, (3) „Windar” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi ul. Zawiszy Czarnego 10/609 91829 Łódź, zwanych dalej „Odwołującym”. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, błędnym badaniu i ocenienie oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M., a także zaniechaniu odrzucenia oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M., która nie spełnia wymogów Zamawiającego. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M. jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta nie spełnia wymogów Zamawiającego (w zakresie istotnym dla wykonania umowy), zawiera rażąco niską cenę i/lub podlegała odrzuceniu; 2. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty "WINDA" S.C. K. K., J. M., która zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i kosztów w tym zakresie błędnie Zamawiający ocenił wyjaśnienia wykonawcy, z których jednak prima facie wynika, że zostały przez wykonawca zaniżone (w wyjaśnieniu) i nie uwzględniają wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia (wykonaniem umowy); 3. art. 105 ust. 1 Pzp i 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie zastosowania tych przepisów względem oferty złożonej przez "WINDA” S.C. K. K., J. M., z której nie wynika, aby osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadały odpowiednie zdolności technicznych i zawodowe umożliwiające mu prawidłowe wykonanie umowy, w zakresie której Zamawiający przewidział wykonywanie m.in. czynności przeprowadzania przeglądów zasadniczych połączeń spawanych, nitowych śrubowych i konstrukcji stalowej urządzeń dźwigowych, co wymaga legitymowania się odpowiednim certyfikat dla personelu badań nieniszczących połączeń nierozłącznych — w tym zakresie oferta "WINDA” S.C. K. K., J. M. nie spełnia wymogów Zamawiającego; 4. art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp poprzez przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a także przejrzystości postępowania wyrażający się w niewłaściwej ocenie oferty złożonej przez "WINDA" S.C. K. K., J. M., co do której Zamawiający miał uzasadnione wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu tej oferty i mimo braku wyjaśnienia wykonawcy (wyczerpującego i przekonującego) nie odrzucił jej, oraz niezważenia, że oferta ta nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie możliwości realizacji umowy przez tego wykonawcę; 5. z ostrożności również naruszenie art. 107 ust. 2 i 4 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez ich niezastosowanie i braku podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty Wykonawcy "WINDA” S.C. K. K., J. M., którą w ostateczności należało uznać za niekompletną. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania oraz 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 20 stycznia 2023 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M., 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, 4. wykluczenia oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M. i 5. ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, 6. zobowiązanie Zamawiającego do załączenia całości dokumentacji Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r., pod nazwą „Usługi w zakresie konserwacji i napraw urządzeń dźwigowych ” oraz załączenie akt postępowania które się toczyło się w tym przedmiocie uprzednio, znak 2022/BZP 00484450 na okoliczność treści ofert składanych w tamtym postępowaniu (w szczególności oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M.), 7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika określonych na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy. Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na tym, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ wbrew ocenie Zamawiającego złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta wybrana jako najkorzystniejsza powinna być odrzucona lub inaczej oceniona. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że Zamawiający będzie musiał dokonać ponownej oceny i wyboru ofert i zgodnie z informacją z otwarcia ofert, oferta złożona przez Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W ramach przedmiotu zamówienia Zamawiający oczekuje wykonania usług szczegółowo określonych w SWZ i umowie, której projekt stanowił załącznik do SWZ, a to zgodnie z postanowieniami Rozdziału VII SWZ. W umowie, m.in. określono, że Wykonawca zobowiązuje się do się do „wykonywania konserwacji zgodnie z wymogami Dokumentacji Techniczno-Ruchowej urządzeń oraz przepisami Urzędu Dozoru Technicznego (UDT)” - § 1 ust. 3 Umowy (załącznik do SWZ). Dalej, w szczegółowym opisie przedmiotu umowy wskazano, że w zakresie obowiązków wykonawcy będzie, m.in. „przeprowadzanie przeglądów zasadniczych połączeń spawanych, nitowych, śrubowych i konstrukcji stalowej urządzeń dźwigowych co 12 miesięcy ” (pkt 18 zakresu czynności konserwacyjno-naprawczych wymieniony w załącznik nr 1 do umowy). Odwołujący podnosi, że tych warunków nie spełnia oferta wykonawcy "WINDA” S.C. K. K., J. M. i już z tego powodu winna zostać odrzucona (a w ostateczności wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia oferty). Oferta tego wykonawcy nie spełnia bowiem warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznych lub zawodowych osób mających wykonywać umowę — to zgodnie z Rozdziałem XXI ust. 2 pkt. 4 SWZ. W tym zakresie wykonawca miał złożyć oświadczenie o spełnianiu tych warunków - zgodnie z Rozdziałem XXII ust. 1 pkt. I SWZ. Takie oświadczenie wraz ze wskazaniem posiadania certyfikat dla personelu badań nieniszczących połączeń nierozłącznych złożył Odwołujący. Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą takiego certyfikatu nie złożył. Ponadto, w ocenie Odwołującego oferta "WINDA” S.C. K. K., J. M. powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę (co do której Wykonawca nie udzielił wyjaśnień wraz z dowodami, które uzasadniałyby podane w ofercie ceny i koszty). Cena podana w ofercie "WINDA” S.C. K. K., J. M. jest sprzeczna z wymogami SWZ bowiem nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia (wykonaniem umowy) -to zgodnie z Rozdziału XVI ust. 1 SWZ). Prawidłowa ocena wyjaśnień przedstawicieli firmy Winda s.c. nakazuje bowiem przyjąć, że zaoferowana cena tych wymagań nie spełnia, oraz że cena jest zaniżona. Wynika to z następujących okoliczności: 1. wszystkie wyliczone ceny na konserwację poszczególnych dźwigów są zaokrąglane w dół, czyli już zaniżone, 2. zauważalny jest brak konsekwencji w ilości czasu poświęcanego na konserwację poszczególnych dźwigów, gdyż w podobnym wyjaśnieniu do pierwszego postępowania GZP.3800.60.2022, wykonawca "WINDA” S.C. K. K., J. M. proponowała wykonanie serwisu dźwigu towarowego o wysokości podnoszenia do 2 przystanków w czasie 2,78 r/g, a w wyjaśnieniu do obecnego postępowania GZP.3800.64.2022 już tylko w czasie 2,37 r/g. W mniemaniu Odwołującego jest to typowe działanie Oferenta, który nie przedstawia realnej ceny konserwacji tylko sądząc, że inny oferent znając cenę podaną w pierwszym postępowaniu może swoją cenę podać na poziomie niższym, celowo obniża na wszelki wypadek swoją obecną cenę, 3. Wyliczenie ceny konserwacji przez firmę "WINDA” S.C. K. K., J. M. przewiduje jedynie sam serwis dźwigów, a nie obejmuje takich kosztów jak: a) koszt dojazdu do wykonania serwisu (ryczałtowy koszt dojazdu w przypadku naprawy nie może być doliczany do przyjazdów serwisowych — Rozdział XVI p. 1 SWZ, b) koszt jednorazowego wykonania pomiarów elektrycznych — zgodnie z § 1 p. 7e) Umowy; c) koszt jednorazowego uczestnictwa w badaniach okresowych urządzeń dźwigowych przeprowadzanych przez UDT — zgodnie z § 1 p.7c) Umowy; d) koszt przeprowadzenia drobnych napraw wyszczególnionych p. 19 załącznika nr 1 do Umowy; e) koszt ryczałtowy materiałów do wymiany w ramach czynności konserwacyjno-naprawczych p-ty 8-15 załącznika nr 1 do Umowy; f) koszt przeprowadzania przeglądów zasadniczych połączeń spawanych, nitowych, śrubowych i konstrukcji stalowej urządzeń dźwigowych — co 12 miesięcy, p. 18 załącznika nr I do Umowy. Wskutek błędnej oceny oferty "WINDA" S.C. K. K., J. M. przez Zamawiającego — uznaniu jej za spełniającej wymagania Zamawiającego i niepodlegającej odrzuceniu, doszło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych. Jakkolwiek Zamawiający wezwał oferenta do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, tak odpowiedź wykonawcy i jej ocena przez Zamawiającego potwierdza, iż Zamawiający nie przeprowadził postępowania rzetelnie z zachowaniem zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, gdyż nie dołożył należytej staranności przy podejmowaniu czynności w celu doprowadzenia do wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (błędnej oceny oferty wykonawcy "WINDA” S.C. K. K., J. M.) ma taki wpływ na wynik postępowania, że oferta Odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania będzie skutkować tym, że w postępowaniu będzie mogła być wybrana oferta Odwołującej. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione. W dniu 30 stycznia 2023 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: K. K. i J. M. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „Winda s.c. K. K. i J. M. ul. Piotrkowska 182, 90-368 Łódź, zwani dalej „Przystępującym”, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 2 lutego 2012 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z treścią SWZ Rozdział V pkt 4 Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z treścią SWZ Rozdział XXII pkt 1 pkt 1) Zamawiający wymagał: Do oferty wykonawca dołącza oświadczenie: a. o niepodleganiu wykluczeniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego w Rozdziale XV i XVA SWZ: Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 4.1.do SWZ. b. o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego w Rozdziale XXI pkt 2 SWZ: Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 5.1. do SWZ. Zgodnie z treścią SWZ Rozdział XXII pkt 2 ppkt 4.3 lit. b) Zamawiający wymagał: W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający z zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu usług, żąda: (…) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informację o podstawie do dysponowania tymi osobami; Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 do SWZ. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Windar K. A. (1), Widnad s.c. K. A. (2), K. A. (1) Windar Sp. z o.o. ul. Zawiszy Czarnego 10/609, 91-829 Łódź Wartość zamówienia brutto: 129.840,00 zł. 2. Winda s.c. K. K., J. M. Ul. Piotrkowska 182 90-368 Łódź Wartość zamówienia brutto: 81.622,80 zł. Zamawiający przeznaczył na realizację całości zamówienia kwotę: 182.322,90 zł brutto w tym: - na czynności konserwacyjne związane z przeglądami urządzeń dźwigowych: 121.548, 60 zł, - na czynności naprawy: 60.774,30 zł. Izba ustalił również, że Przystępujący złożył wraz z ofertą m. in.: 1. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania (Załącznik nr 4.1 do SWZ), 2. oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5.1. do SWZ), 3. wykaz osób (zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ). Pismem z dnia 11 stycznia 2023 roku Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp do udzielenia do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, ponieważ cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W wyjaśnieniach prosimy o potwierdzenie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia z uwzględnieniem dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności odnoszących się do elementów wskazanych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył „Pismo wyjaśniające”, którym podał stawkę za r/g obowiązującą u Niego w roku 2022, określił ile czasu przeznacza na serwisowanie poszczególnych dźwigów oraz podał wartość po zaokrągleniu dla serwisu tych dźwigów. Wskazał również, że z uwagi na posiadane doświadczenie i rozeznanie rynku, jest w stanie rzetelnie wykonać usługę za zaoferowaną cenę. Izba zważyła do następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, w wyniku wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia: 1. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty "WINDA” S.C. K. K., J. M. jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta nie spełnia wymogów Zamawiającego (w zakresie istotnym dla wykonania umowy), zawiera rażąco niską cenę i/lub podlegała odrzuceniu; 2. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty "WINDA" S.C. K. K., J. M., która zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i kosztów w tym zakresie błędnie Zamawiający ocenił wyjaśnienia wykonawcy, z których jednak prima facie wynika, że zostały przez wykonawca zaniżone (w wyjaśnieniu) i nie uwzględniają wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia (wykonaniem umowy), Izba uznała je za zasadne w zakresie dotyczącym oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odniosła się do nich łącznie. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp: W analizowanym stanie faktycznym, zaistniała okoliczność określona w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, tj.: „w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”, a zatem Zamawiający zobowiązany był do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, która wydaje się być rażąco niska. Natomiast obowiązkiem wykonawcy, który wynika z art. 224 ust 5 Pzp, jest wykazanie że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Również stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba podkreśla, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. W ramach złożonych wyjaśnień, Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez Zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego nie potwierdziły, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Treść wyjaśnień sprowadza się jedynie do matematycznego działania, polegającego na przemnożenie podanej stawki za r/g przez ilość czasu deklarowanego na wykonanie serwisu danego dźwigu, oraz oświadczenia, że wykonawca jest w stanie rzetelnie wykonać usług za zaoferowaną cenę. Powyższa treść nie może zostać uznana za wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Przystępującego są lakoniczne, nie zawierają żadnych dowodów, nie odnoszą się do okoliczności określonych w art. 224 ust. 3 Pzp – czego wymagał Zamawiający, nie zawierają żadnych informacji dotyczących elementów składających się na wyliczenie ceny, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Podkreślenia wymaga, że wykonawca w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma wykazać możliwość zaoferowania ceny niższej, jako realnej, a nie jedynie oświadczać, że taką możliwość posiada - a tego nie uczynił. Reasumując, złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, nie dawały podstaw do uznania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wobec powyższego zarzuty należało uwzględnić. Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. W ocenie Izby, treść oferty Przystępującego oraz treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie potwierdzają, aby kalkulacja ceny nie opierała się na wymaganiach wynikających z formularza cenowego i dokumentacji zamówienia. Odwołujący nie przedstawił również żadnego dowodu, potwierdzającego nieprawidłową kalkulację oferty, uzasadniającą wystąpienie błędu w obliczeniu ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 105 ust. 1 Pzp i 106 ust. 1, 2 i 3 Pzp obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie zastosowania tych przepisów względem oferty złożonej przez "WINDA” S.C. K. K., J. M., z której nie wynika, aby osoby wskazane do realizacji zamówienia posiadały odpowiednie zdolności technicznych i zawodowe umożliwiające mu prawidłowe wykonanie umowy, w zakresie której Zamawiający przewidział wykonywanie m.in. czynności przeprowadzania przeglądów zasadniczych połączeń spawanych, nitowych śrubowych i konstrukcji stalowej urządzeń dźwigowych, co wymaga legitymowania się odpowiednim certyfikat dla personelu badań nieniszczących połączeń nierozłącznych — w tym zakresie oferta "WINDA” S.C. K. K., J. M. nie spełnia wymogów Zamawiającego, Izba uznała zarzut za niezasadny. Również zarzut podniesiony z ostrożności, wskazujący na naruszenie art. 107 ust. 2 i 4 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp obu w zw. z art. 266 Pzp poprzez ich niezastosowanie i braku podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty Wykonawcy "WINDA” S.C. K. K., J. M., którą w ostateczności należało uznać za niekompletną, nie zasługuje na uwzględnienie. Za zasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego wyrażone w Odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym „podkreślić należy, iż Rodz. XXII pkt. 1 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), przewiduje, iż do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego w Rodz. XV i XVA SWZ oraz oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego w Rodz. XXI pkt 2 SWZ. W związku z tym, iż wykonawca, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą złożył oświadczenie dot. niepodlegania wykluczeniu oraz oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu poparte przez podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu usług oraz wykazu osób, uznać należy, że oferta ta spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznych lub zawodowych osób mających wykonywać umowę. Podkreślenia wymaga okoliczność, iż Rozdz. V pkt. 4 SWZ przewiduje, że Zamawiający nie wymaga od wykonawców złożenia jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żądał wyłącznie podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług oraz wykazu osób (Rozdz. XXII pkt 2 ppkt 4.3). W żadnym postanowieniu SWZ nie został postawiony wykonawcom wymóg złożenia z ofertą certyfikatów, na które powołuje się Odwołujący”. Powyższe okoliczności, świadczą o niezasadności zarzutów Odwołującego. Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawcy dokumentów, których nie wymagał w treści dokumentacji zamówienia. Izba zwraca uwagę, że jeżeli w ocenie Odwołującego, wykazanie się posiadaniem certyfikatów, na które powołuje się w odwołaniu było istotne dla należytego wykonania zamówienia, należało rozważyć czy nie podnieść takiego zarzutu w terminie właściwym na składanie odwołania na postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia. W takim przypadku, Zamawiający mógłby – jeśli uznałby zasadność zarzutu, dokonać modyfikacji postanowień SWZ. Podnoszenie tego zarzutu na obecnym etapie postępowania jest spóźnione, a Zamawiający nie może wymagać dokumentu, którego nie żądał w treści SWZ. Nie jest również możliwe skierowanie do wykonawcy wezwania w sprawie wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentu, którego Zamawiający nie wymagał w treści SWZ. Oferta Przystępującego zawierała dokumenty wymagane przez Zamawiającego, ·a zatem powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a także przejrzystości postępowania wyrażający się w niewłaściwej ocenie oferty złożonej przez "WINDA" S.C. K. K., J. M., co do której Zamawiający miał uzasadnione wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu tej oferty i mimo braku wyjaśnienia wykonawcy (wyczerpującego i przekonującego) nie odrzucił jej, oraz niezważenia, że oferta ta nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie możliwości realizacji umowy przez tego wykonawcę, Izba stwierdziła, że ma on charakter wynikowy, został powiązany z zarzutami wcześniej podniesionymi i stanowi ich konsekwencję. Tym samym przedmiotowy zarzut okazał się zasadny w części, w jakiej był pochodną zarzutu dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1 i 2) i niezasadny w zakresie odnoszącym się do braku legitymowania się odpowiednim certyfikatem (zarzut nr 3 i 5). Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż z uwagi na fakt, że zarzuty dotyczą zasadniczo dwóch czynności Zamawiającego, tj. oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i braku legitymowania się stosownym certyfikatów dla osoby w zakresie odpowiednich przeglądów objętych przedmiotem zamówienia, Izba dokonała podziału kosztów stosownie do wyniku postępowania, uznając zarzut rażąco niskiej ceny za zasadny a dotyczący certyfikatów za niezasadny, obciążając strony kosztami w częściach równych. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w łącznej wysokości 11 100 zł z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (które zostały udokumentowane złożoną podczas rozprawy fakturą VAT), natomiast Zamawiający nie przedstawił rachunku potwierdzającego ewentualne koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając to na względzie Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot połowy poniesionych przez Odwołującego kosztów postępowania, tj. kwotę 5 550 zł. Izba nie uwzględniła wniosku o zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i nie zaliczyła ich do kosztów postępowania odwoławczego, z uwagi na brak złożenia do akt sprawy rachunku lub spisu kosztów, stanowiących podstawę do ich uwzględnienia. Zgodnie z § 5 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy (…). Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 232/24 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Bobrowieckiej 8 (00-728 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą ​ Katowicach przy ul. Raciborskiej 26 (40-074 Katowice) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Abbott Laboratories Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21b (02-676 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 232/24 Uzasadnie nie Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, na zakup i​ dostarczanie odczynników biochemicznych i immunochemicznych, materiałów kontrolnych, kalibratorów i materiałów zużywalnych wraz z dzierżawą zintegrowanej platformy biochemiczno-immunochemicznej oraz biochemicznego analizatora beck-up a także ich serwisem o numerze referencyjnym: KCO/PN/ 69 /2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2023 r. pod numerem 2023/S 209-659739. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 22 stycznia 2024 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie (zwanego dalej jako: „Abbott”) w postępowaniu; - zaniechaniu odrzucenia oferty Abbott w postępowaniu; względnie, z ostrożności: - zaniechaniu poprawienia omyłki w ofercie Abbott, skutkującej koniecznością zwiększenia ceny oferty Abbott; - błędnej ocenie oferty Abbott i przyznanie jej zawyżonej liczby punktów w kryterium cena, a​ w konsekwencji łącznej liczby punktów w całym postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez jego niezastosowanie i​ zaniechanie odrzucenia oferty Abbott gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; z ostrożności: 2) art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez jego niezastosowanie ​i zaniechanie poprawienia w ofercie Abbott innej omyłki polegającej na niedoszacowaniu liczby opakowań odczynników koniecznych do wykonania zamówienia, co powinno zostać poprawione przez zamawiającego jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z​ dokumentami zamówienia; 3) art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez wybranie w postępowaniu oferty Abbott, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej wyniku odrzucenie oferty Abbott; z ostrożności: - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji poprawienie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłek w ofercie Abbott w zakresie ilości opakowań odczynników formularza asortymentowo - cenowego poprzez doliczenie nieuwzględnionej przez Abbott ilości opakowań zgodnie z uzasadnieniem odwołania, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawy, a w konsekwencji obniżenie ofercie Abbott liczby punktów w kryterium ceny do 75,02 pkt i obniżenie łącznej liczby punktów do 85,02 pkt. Odwołujący wyjaśnił, że dokonane przez zamawiającego uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że firma Abbot nie doszacowała znacznej ilości opakowań odczynników niezbędnych do zrealizowania przedmiotowego zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia, a w konsekwencji cena oferty tej firmy została znacznie zaniżona, aż o kwotę 446 906,16 zł. Aktualnie zatem oferty Abbott i odwołującego są nieporównywalne. W konsekwencji, zachwiania doznaje zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż mając na uwadze tak ogromne rozbieżności cenowe, trudno jest mówić o równym traktowaniu wykonawców. ​W szczególności Abbott zaoferował zbyt małe ilości odczynników nieuwzględniające terminów trwałości po otwarciu na pokładzie analizatorów. Zamawiający w żadnym punkcie specyfikacji nie zwolnił wykonawców z prawidłowego oszacowania oferty i nie wyraził zgody na zaoferowania jedynie minimalnych ilości. Niedoszacowanie dotyczy odczynników – Załącznik Nr 2B pozycje 15, 22, 23, 24, 27, 30, 32, 34, 35, 36, 37, 38 i 41 oraz Załącznik Nr 2C pozycje 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33 i 34 – ze względu na ich trwałość po otwarciu w okresie 36 miesięcy. Odwołujący wyjaśnił, że wartość oferty firmy Abbot w tym postępowaniu wynosiła 3 297 367,67 zł brutto, a uwzględniając niedoszacowanie w kwocie 446 906,16 zł powinna wynosić 3 744 273,83 zł brutto. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2023 r. wezwał Abbott do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający powziął bowiem wątpliwość czy Abbott zaoferował wystarczającą ilość opakowań oznaczeń koniecznych do wykonania zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Abbot podtrzymał, że powyższe nie jest żadną omyłką. W ocenie Abbott ilość zaoferowanych odczynników została skalkulowana prawidłowo i wystarczająco na okres trwania umowy zgodnie z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego w SW Z. Abbott przywołał przy tym zapisy w instrukcji obsługi Alinity ci-series (str. 637) oraz w ulotkach oferowanych odczynników (Rozdział - Przechowywanie odczynników), odczynniki w momencie ich nie używania można przechowywać w lodówce zewnętrznej w temp. 2 do 8 oC, co rzekomo „pozwala na wydłużenie stabilności danego odczynnika aż do jego daty ważności”. Abbot podniósł przy tym, że zamawiający w żadnym punkcie SW Z nie wymagał by oferowane odczynniki były przechowywane „ciągle” na pokładzie analizatora i rzekomo Abbott nie miał obowiązku skalkulować ilości według stabilności przechowywania odczynników na pokładzie analizatora. Również i z powyższą argumentacją odwołujący się nie zgodził. Po pierwsze jest to zapis dotyczący samego urządzenia i nie odnosi się do stabilności samego testu. Po drugie firma Abbott niesłusznie założyła, że wyspecyfikowane odczynniki zapewniające wykonywanie analiz w jakimś momencie będą „nieużywane”. Zamawiający w UWAGACH, Załącznik Nr 2D do SWZ jednoznacznie opisał sposób pracy Laboratorium: pkt. 1 „Laboratorium pracuje 24 h/dobę, 7 dni w tygodniu, pkt. 2 80% badań jest wykonywanych w godz. 7:00-15:00 pkt. 3 w soboty, niedziele i święta wykonywanych jest o ok. 60% mniej badań niż w dni robocze”. Oznacza to, że w systemie całodobowej pracy wieloprofilowego szpitala zamawiającego i konieczności zabezpieczenia badań zwłaszcza dla stanów nagłych pacjentów przez 24 godz./ dobę, nie będzie można wystawiać odczynników i przestawiać ich do lodówki jak sugeruje Abbott. Poza tym, w praktyce laboratorium zamawiającego nie ma możliwości zagwarantowania zakresu temperatur zalecanych przez producenta Abbott dla odczynników po otwarciu, czyli od 2 do 8 °C. Zakres temperatur w typowych chłodziarkach laboratoryjnych do przechowywania odczynników ma górny gwarantowany zakres do 12 lub do 15 °C, czyli nie spełniający zaleceń producenta Abbott do 8 °C. A więc jedynym sposobem zapewnienia trwałości odczynników po otwarciu jest ich ciągłe przechowywanie na pokładzie analizatora, gdzie producent precyzyjnie ocenił termin stabilności. Jest to też powszechna praktyka stosowana przez firmy diagnostyczne, aby zagwarantować kontrolowaną temperaturę przechowywania odczynników po otwarciu, zgodnie z zaleceniami producenta. Z powyższych zapisów wynika także, że w przypadku większości odczynników, które zostały niedoszacowane, nie ma możliwości ich „nieużywania” np. dla poz. 15 Załącznika 2B – Cholesterol całkowity – zamawiający wyspecyfikował ilość 14 559 ozn. na 3 lata. Dla tego oznaczenia zamawiający określił również harmonogram kontroli – 7 dni ​ tygodniu na 2 poziomach (praca na jednym aparacie). Oznacza to, że każdego dnia będzie wykonywana kontrola na w dwóch poziomach oraz w przybliżeniu 13 ozn. pacjentów (14559 ozn./1095 dni= 13,29 ozn.). Drugi przykład, poz. 14 Załącznika 2C – Witamina D3, metabolit 25(OH) – zamawiający wyspecyfikował 4 398 ozn. na 3 lata. Dla tego oznaczenia określił harmonogram kontroli – codziennie 1 poziom naprzemiennie. Oznacza to, że każdego dnia będzie wykonywane 1 oznaczenie kontrolne oraz 4 oznaczenia pacjentów (4398/1095= 4 ozn.). Zatem „nieużywanie” odczynnika jest wykluczone a jego przekładanie do zewnętrznej lodówki w momencie kiedy laboratorium pracuje 24 h/dobę i wykonuje chociaż jedno oznaczenie dziennie, nie ma żadnego uzasadnienia. Po drugie, zamawiający oprócz wspomnianych wymogów, UWAGI pkt. 1-3, nie określił, że któreś z​ wyspecyfikowanych oznaczeń będzie wykonywał w ściśle określonym harmonogramie np. raz w tygodniu. Harmonogram kontroli odnosi się jedynie do wykonywania badań kontroli jakości a nie wykonywania badań pacjentów. Następnie nie sposób zgodzić się z​ twierdzeniem firmy Abbott, jakoby przełożenie odczynników do lodówki zewnętrznej pozwalało „na wydłużenie stabilności danego odczynnika aż do jego daty ważności” oraz, że „stabilność zatrzymuje się”. Prawdą jest, że w ulotkach produktowych odczynników Abbott zawarta jest informacja o terminie przechowywania: - przed pierwszym otwarciem, - na pokładzie analizatora, - po otwarciu (w domyśle poza analizatorem). Zrozumiałe jest także to, że jeśli wyjmie się odczynnik z pokładu analizatora „zegar stabilności na pokładzie zatrzyma się”. Jednak, to nie stabilność odczynnika zatrzymuje się tylko zegar w analizatorze nie będzie już „śledził stabilności” bo odczynnik został wyjęty. Zatem po otwarciu odczynnika zaczyna biec okres jego stabilności i to operator musi pilnować czy nadal można go używać. Pamiętać należy również, że odczynniki służą do oznaczania próbek pacjentów i na podstawie uzyskanych wyników lekarz podejmuje decyzje kliniczne. Zatem niewiarygodny wynik będzie miał bezpośrednie przełożenie na zdrowie lub utratę zdrowia pacjenta. Dodatkowego zaakcentowania wymaga fakt, że zgodnie z pkt. 4 pod tabelą w Załączniku Nr 2B i 2C do SW Z, zamawiający zawarł wymóg zrobienia doliczeń do wykonania kalibracji z uwzględnieniem powyższych pkt.1-4. Firma Abbott nie doliczyła oznaczeń na wykonanie kontroli zgodnie z podanym harmonogramem. Co więcej, jeśli twierdzi, że odczynnik można używać poza okresem stabilności, to wręcz powinna doliczyć takie oznaczenia kontrolne aby potwierdzić możliwość stosowania danego odczynnika (gdyż „ciągłość śledzenia stabilności została przerwana”). Odnosząc się do stwierdzenia Abbott zawartego w jego wyjaśnieniach, iż: „Zamawiający ​ żadnym punkcie SW Z nie wymagał by oferowane odczynniki były przechowywane “ciągle” na pokładzie analizatora”, w odwołujący zwrócił uwagę na następujące zapisy SWZ. W punkcie 2 minimalnych wymagań granicznych koniecznych do spełnienia przez oferowane aparaty, Załącznik nr 2A do SW Z, zamawiający zawarł wymóg: „Jeśli część immunochemiczna oferowanej platformy nie posiada wystarczającej ilości miejsc odczynnikowych, zapewniających możliwość jednoczasowego wykonywania całego panelu badań (zgodnie ze specyfikacja wykazu badań immunochemicznych - Załącznik nr 2C do SW Z), Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie dwóch platform biochemiczno-immunochemicznych (...)” oraz pkt. 14: “Ilość chłodzonych miejsc odczynnikowych na pokładzie aparatów zapewniająca możliwość jednoczasowego wykonywania całego panelu badań zgodnie z​ wykazem w Załączniku nr 2B do SW Z i Załączniku nr 2C do SW Z”. Z powyższych zapisów wynika, że zamawiający wymagał dostępu do takiej ilości miejsc aby mógł „jednoczasowo” wykonywać wyspecyfikowany panel badań. Warunek ten był ważny dla zamawiającego skoro powtórzył go dwa razy (zapis w dwóch punktach granicznych). Zaoferowana ilość odczynników jest zatem niezgodna z warunkami zamówienia i uniemożliwia zamawiającemu wykonanie założonej przez zamawiającego liczby oznaczeń, co jawi się jako niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Sam również Abbott stwierdził, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z żadną omyłką. Skoro ww. uchybień nie można potraktować jako omyłki nie prowadzącej do istotnych zmian w treści oferty, oczywistym jest zatem, że należało odrzucić ofertę Abbott na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z ostrożności, w przypadku uznania przez Izbę, iż ww. uchybienia nie stanowią istotnej zmiany treści oferty, odwołujący postawił zarzuty dotyczące zaniechania poprawienia oferty Abbott na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji niewłaściwej ocenie oferty Abbott. Powyższe niedoszacowanie ma bowiem wpływ na ranking ofert, ponieważ firma Abbot powinna uzyskać zamiast 85,19 pkt w kryterium ceny (którego waga została określona na 90 %), tylko 75,02 pkt, co zmienia ranking ofert na korzyść odwołującego. Łączna liczba punktów oferty Abbott powinna wynieść 85,02 pkt, natomiast oferta odwołującego uzyskała 90 pkt. Mając na uwadze powyższe zamawiający, w ocenie odwołującego, naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia ​ ofercie Abbott innej omyłki polegającej na niedoszacowaniu liczby opakowań odczynników koniecznych do wykonania w zamówienia, co powinno zostać poprawione przez zamawiającego jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Odwołujący zaakcentował, że zamawiający w przypadku istnienia obowiązku doliczenia do oferty ilości testów był zobligowany poprawić w ofercie wykonawcy taki mankament na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W przypadku gdyby nie można było potraktować ww. omyłki jako prowadzącej do istotnych zmian w treści oferty, to już bez żadnego wątpienia ww. mankamenty mają charakter innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i​ podlegają obligatoryjnemu poprawieniu poprzez uwzględnienie brakującej ilości testów. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył przepisy art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez wybranie w postępowaniu oferty Abbott, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 6 lutego 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​ ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił w uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Tego samego dnia tj. 6 lutego 2024 r. również wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w którym zawarł argumentację dla wniosku o​ oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z​ o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem w postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD oraz częściowo w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 5 lutego 2024 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 22 listopada 2023 r.; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - pismo zamawiającego z dnia 13 grudnia 2023 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - pismo z dnia 20 grudnia 2023 r., stanowiące odpowiedź przystępującego na pismo zamawiającego z dnia 13 grudnia 2023 r.; - ogłoszenie wyników postępowania z dnia 10 stycznia 2024 r.; 2)dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego: - fragment z instrukcji obsługi Alinity ci-series, str. 637; - ulotkę odczynnika FT3; - certyfikaty analizy przykładowego dostępnego lotu; 3)przeprowadzony na rozprawie dowód z oględzin dwóch filmów, o łącznej długości ok. 4 minut dotyczących ładowania i wyładowywania odczynników z analizatora Alinity. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w części SWZ dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w pkt II, III, IV i​ V wskazał, że: II. Minimalne wymagania graniczne zintegrowanej platformy biochemiczno-immunochemicznej oraz biochemicznego analizatora beck-up zostały określone szczegółowo w Załączniku nr 2A do SWZ I I I . Odczynniki biochemiczne, materiały kontrolne i kalibratory do zintegrowanej platformy biochemicznoimmunochemicznej oraz biochemicznego analizatora beck-up zostały określone w Załączniku nr 2B do SWZ. I V . Odczynniki immunochemiczne, materiały kontrolne i kalibratory do zintegrowanej platformy biochemicznoimmunochemicznej zostały określone w Załączniku nr 2C do SWZ. V. Materiały zużywalne do zintegrowanej platformy biochemiczno-immunochemicznej oraz biochemicznego analizatora beck-up zostały określone w Załączniku nr 2D do SWZ. Część SWZ dotycząca przedmiotowych środków dowodowych zakresie pkt 3 posiadała m. in. następującą treść: Dla uznania formalnej poprawności oferta musi zawierać następujące dokumenty: 1)Wypełniony i podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentowania Wykonawcy Formularz Oferty stanowiący Załącznik Nr 1 do SWZ. 2)Wypełnioną i podpisaną przez osobę uprawnioną do reprezentowania Wykonawcy Ofertę Cenową, stanowiącą Załącznik Nr 2 do SWZ. 3)Wypełniony i podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentowania Wykonawcy Załącznik Nr 2A do SWZ. 4)Wypełniony i podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentowania Wykonawcy Załącznik Nr 2B do SWZ. 5)Wypełniony i podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentowania Wykonawcy Załącznik Nr 2C do SWZ. Pkt 14 załącznika nr 2A do SW Z posiadał następującą treść:Ilość chłodzonych miejsc odczynnikowych na pokładzie aparatów zapewniająca możliwość jednoczasowego wykonywania całego panelu badań zgodnie z wykazem w Załączniku nr 2B do SWZ i​ Załączniku nr 2C do SWZ. W dniu 22 listopada 2023 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SW Z. Pytanie i odpowiedź nr 25 posiadały następujące brzmienie: Zapytanie nr 25 „Czy Zamawiający wyrazi zgodę, aby do wykonywania oznaczeń jonów Na, K można było zaoferować moduł ISE z uwzględnieniem jego praktycznego zużycia oraz trwałości, nie zaś według podanej stabilności w ulotce? Prośbę uzasadniamy naszą wiedzą praktyczną jako producenta oraz w oparciu o opinie użytkowników oferowanych przez nas systemów.” Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę na powyższe pod warunkiem wskazania możliwości monitorowania parametrów do oceny stabilności modułu ISE. Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełnione załączniki nr 2A, 2B, 2C i 2D do SW Z. W ramach pkt 14 załącznika 2A przystępujący zaznaczył TAK w kolumnie Parametr oferowany, natomiast w uwagach dla tej pozycji wskazał: Wystarczająca ilość miejsc odczynnikowych w karuzeli aparatu immunochemicznego - 47 miejsc. Instrukcja obsługi str 130. Pismem z dnia 13 grudnia 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty. W pkt 1 wezwania zamawiający wskazał, że: Abbott zaoferował zbyt małe ilości odczynników nieuwzględniające terminów trwałości po otwarciu na pokładzie analizatorów. Zamawiający w żadnym punkcie specyfikacji nie zwolnił Wykonawców z prawidłowego oszacowania oferty i nie wyraził zgody na zaoferowania jedynie minimalnych ilości. Stwierdzamy, że oferta firmy Abbott zawiera zbyt małą ilość asortymentu. Niedoszacowanie dotyczy odczynników – Załącznik Nr 2B pozycje 15, 22, 23, 24, 27, 30, 32, 34, 35, 36, 37, 38 i 41 oraz Załącznik Nr 2C pozycje 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33 i 34 - ze względu na ich trwałość po otwarciu w okresie 36 m-cy. W dalszej części wezwania została zamieszczona tabela mająca przedstawiać pełne zestawienie niedoszacowanych odczynników. Pkt 1 wezwania kończył się następującym stwierdzeniem – Wartość oferty firmy Abbot Laboratories w tym postępowaniu wynosiła 3 297 367,67 zł brutto, a uwzględniając niedoszacowanie w kwocie 446 906,16 zł powinna wynosić 3 744 273,83 zł brutto. Pismem z dnia 20 grudnia 2023 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 13 grudnia 2023 r. W pkt 1 wyjaśnień przystępujący wskazał m. in.: Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. potwierdza, że ilość zaoferowanych odczynników została skalkulowana prawidłowo i wystarczająco na okres trwania umowy zgodnie z​ wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z zapisem w instrukcji obsługi Alinity ci-series (str. 637) oraz w ulotkach oferowanych odczynników (Rozdział - Przechowywanie odczynników), odczynniki w momencie ich nie używania można przechowywać w lodówce zewnętrznej w tem. 2 do 8 oC, co pozwala na wydłużenie stabilności danego odczynnika aż do jego daty ważności. Następnie przystępujący zacytował fragment z instrukcji obsługi Alinity ci-series Dalszy część wyjaśnień z pkt 1: Wbrew twierdzeniom Roche, Zmawiający w żadnym punkcie SW Z nie wymagał by oferowane odczynniki były przechowywane „ciągle” na pokładzie analizatora. Abbott nie miał obowiązku sztucznie zawyżać wartości swojej oferty, poprzez kalkulację ilości w sposób który proponuje firma Roche tj. według stabilności przechowywania odczynników na pokładzie analizatora. Abbott skalkulował ofertę w sposób staranny, zgodnie z warunkami na które pozwala mu oferowana technologia (sic!) i wymogi SWZ. Następnie przystępujący zamieścił tabelę odnoszącą się do wskazanych w wezwaniu pozycji z załączników 2B i 2C. Wyjaśnienia w tej części przystępujący skonstatował następującym oświadczeniem: Firma Abbott oświadcza, że podała właściwe ilości testów, co nie stanowi niedoszacowania wartości oferty. W dniu 10 stycznia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp – Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający rozstrzygając przedmiotową sprawę w znacznej mierze oparł się na argumentacji przystępującego uznając ją za zasadną. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że przystępujący zaoferował niewystarczającą ilość odczynników ​ stosunku do tego co wynikało z SW Z. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że przystępujący w złożonym piśmie w procesowym zawarł tabelkę, w której zestawił liczbę zaoferowanych przez niego opakowań odczynników z minimalną liczbą opakowań, niezbędną do zapewniania terminu ważności przez cały okres obowiązywania umowy. Jak wynikało z tej tabelki liczba zaoferowanych przez przystępującego odczynników była większa od minimalnej, niezbędnej do zapewnienia okresu ważności liczby odczynników przez cały czas trwania umowy. Tym samym dla każdego z wykonywanych przez zamawiającego oznaczeń zaoferowaną przez przystępującego liczbę opakowań odczynników można było uznać za wystarczającą do zapewnienia obowiązywania terminu ważności przez cały okres trwania umowy. Przykładowo odczynnik nr 23 – Cholesterol HDL – został oznaczony jako zachowujący ważność przez 22 miesiące. W związku z tym aby zapewnić okres ważności odczynnika przez cały czas trwania umowy wystarczało zapewnić 1,6 opakowania. Przystępujący zaoferował 8 opakowań tego odczynnika, czyli ponad 4 razy tyle, ile jest niezbędne biorąc pod uwagę termin ważności odczynnika. W tym miejscu warto było dodać, że tabela wymieniona powyżej została opracowana ​w oparciu o certyfikaty analizy przykładowej dostępnej serii (LOTu) danego odczynnika, ​ których podana została data produkcji oferowanego odczynnika oraz data ważności. Przystępujący dołączył do pisma w wydruki tych certyfikatów. Zamawiający wymagał ponadto, aby do podanej przez niego liczby testów doliczyć testy na kalibrację. Przygotowane zestawienie miało uwzględniać wszystkie te wymagania i wskazywać na liczbę opakowań rzeczywiście zaoferowanych przez przystępującego. Mając powyższe na uwadze Izba doszła do przekonania, że argumentacja odwołującego odnosząca się do zaoferowania przez przystępującego niewystarczającej liczby odczynników okazała się ogólnikowa oraz nie została poparta żadnymi dowodami. Tymczasem przystępujący przedstawił tabelkę, która została oparta na załączonych do pisma dowodach w postaci certyfikatów. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do informacji wynikających z tabelki czy też do złożonych certyfikatów. W wyniku tego odwołujący nie zakwestionował ani powodów złożenia tej tabelki, ani prawidłowości informacji w niej zawartych, ani zasadności powiązania informacji z niej wynikających ze złożonymi dowodami. Tym samym mając na uwadze zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego Izbie nie pozostało właściwie nic innego jak tylko przyjąć zasadność stanowiska przystępującego, które było silniejsze dowodowo. W dalszej kolejności skład orzekający uznał, że odczynniki przystępującego należy przechowywać w lodówce przed ich otwarciem oraz można przechowywać w lodówce po otwarciu, co pozwala zachować ich stabilność. Kluczowe zagadnienie w tej kwestii było związane z technologią odczynników przystępującego i rozróżnieniem w tym kontekście pojęć „daty ważności” oraz „stabilności” tych odczynników. Jak wynikało ze stanowiska przystępującego każdy z odczynników tego wykonawcy ma określoną datę ważności – co potwierdzała tabelka zawarta w piśmie procesowym przystępującego, o której była mowa powyżej – z reguły jest to kilkanaście miesięcy. Data ważności jest umieszczona na opakowaniach odczynników (także w sposób, który umożliwia analizatorowi odczyt daty ważności danego odczynnika). Każdy z​ odczynników przystępującego ma też określony okres stabilności na pokładzie analizatora, który zaczyna biec po załadunku danego odczynnika na pokład analizatora i biegnie tylko ​ czasie, gdy odczynnik na tym pokładzie się znajduje. Wyjęcie odczynnika i jego powrót do lodówki zewnętrznej w zatrzymuje upływ biegu jego stabilności. Okresy stabilności na pokładzie analizatora są różne, wynoszą nawet do 56 dni i są wskazane w ulotkach danych odczynników. Ponadto przystępujący wskazał, że gwarantuje, iż charakterystyka odczynnika zostaje utrzymana jeśli przestrzegane są postanowienia z ulotek dotyczące stabilności (​ w tym sposobu przechowywania odczynnika przed i po jego otwarciu) oraz daty ważności. Istotna jest zależność pomiędzy „datą ważności”, a „stabilnością” odczynników przystępującego, a także zależność pomiędzy sposobem przechowywania jego odczynników po ich otwarciu, a upływem okresu stabilności. Przystępujący wyjaśnił, że zależności te można przeanalizować na przykładzie odczynnika, którego data ważności to np. 31 grudnia 2025 roku, zaś okres stabilności na pokładzie analizatora to 30 dni. Jeżeli taki odczynnik zostanie otwarty 1 marca 2024 roku, umieszczony w tym dniu na pokładzie analizatora, a​ następnie będzie cały czas przechowywany na pokładzie analizatora, to – o ile nie zostanie on w całości zużyty wcześniej – jego okres stabilności upłynie 31 marca 2024 roku. Jeżeli natomiast ten sam odczynnik (otwarty i załadowany na pokład analizatora w dniu 1 marca 2024 roku o godzinie 8:00) zostanie wyjęty z pokładu analizatora, w tym samym dniu o​ godzinie 12:00 (w związku z tym, że na dany moment laboratorium zakończyło wykonywanie oznaczeń z jego użyciem i nie jest konieczne przechowywanie go na pokładzie analizatora) i umieszczony w znajdującej się w laboratorium lodówce w odpowiedniej temperaturze (wskazanej w ulotce odczynnika), to upływ biegu okresu jego stabilności się zatrzyma. W takiej sytuacji z 30 dni okresu stabilności tego odczynnika zostaną „zużyte” jedynie 4 godziny. Odliczanie upływu okresu stabilności rozpocznie się dopiero po ponownym załadowaniu tego odczynnika na pokład analizatora. W przypadku jego ponownego wyjęcia – upływ tego okresu ponownie ulegnie „zawieszeniu”. Gdyby ten sam odczynnik nie był następnie w ogóle używany przez zamawiającego, a jedynie przechowywany w lodówce, to mógłby jeszcze zostać ponownie użyty w ostatnim dniu jego daty ważności, tj. 31 grudnia 2025 roku. Jak wynika z powyższego, technologia odczynników przystępującego umożliwia zachowanie tej samej charakterystyki i jakości odczynników przez cały okres ich ważności i stabilności – z uwzględnieniem faktu, iż okres stabilności upływa jedynie w czasie, gdy dany odczynnik znajduje się na pokładzie analizatora. Racjonalne gospodarowanie odczynnikami przez zamawiającego, polegające na okresowym wyjmowaniu kaset odczynnikowych z analizatora i przekładaniu ich do zewnętrznej lodówki, pozwala na maksymalnie długie korzystanie z danego odczynnika bez ryzyka utraty jego właściwości gwarantowanych przez producenta przez cały okres trwania umowy. Dodatkowo przystępujący wskazał, że jego odczynniki można przechowywać w temperaturze określonej przez producenta, do końca daty ważności. Powyższe twierdzenie przystępującego nie pozostało gołosłowne, ponieważ wynikało z instrukcji analizatora Alinity ci-series, która została złożona przez przystępującego jako dowód w sprawie. Z dowodu tego wynikało, że ​ przypadku odczynników, które mają zdefiniowaną stabilność na pokładzie, jej śledzenie zachodzi po zeskanowaniu w pojemnika za pomocą czytnika kodów paskowych. Po wyładowaniu pojemnika z karuzeli odczynnikowej oraz usunięciu z podajnika, zegar stabilności na pokładzie analizatora zatrzymuje się. Ponadto proces ładowania i wyładowywania odczynnika na pokład analizatora był widoczny na dwóch filmikach zaprezentowanych na laptopie przez przystępującego podczas rozprawy. Z filmików tych wynikało, że odczynniki można wyjmować z analizatora i wkładać do zewnętrznej lodówki. Wtedy ich stabilność liczona na pokładzie analizatora zatrzymuje się. Zegar analizatora nie zeruje się ani nie blokuje po wyładowaniu odczynnika z pokładu, tylko zatrzymuje się. Rusza znowu, gdy odczynnik zostaje ponownie załadowany na pokład. Z kolejnego dowodu złożonego przez przystępującego tj. z ulotki odczynnika FT3 (fragment – „Przechowywanie odczynników”, str. 2) wprost wynikało, że po otwarciu i zdjęciu z pokładu analizatora odczynniki można przechowywać w temperaturze od 2 do 8 stopni Celsjusza aż do daty ważności. Przy czym w przypadku odczynników przechowywanych poza analizatorem zaleca się je przechowywać na oryginalnych tackach lub w pudełkach w celu zapewnienia, że pozostaną one w pozycji pionowej. Izba uznała za zasadne powyżej opisane stanowisko przystępującego, które dodatkowo zostało poparte adekwatnym materiałem dowodowym, czego nie można było stwierdzić ​ stosunki do stanowiska odwołującego. W konsekwencji, skład orzekający stwierdził, że ilość zaoferowanych w odczynników przez przystępującego została skalkulowana prawidłowo i​ w sposób wystarczający mając na uwadze okres trwania umowy. Warto przy tym dodać, że powyższe okoliczności zostały wyjaśnione przez przystępującego przy okazji wyjaśnień przedstawionych w piśmie z dnia 20 grudnia 2023 r. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie tylko odwołał się do instrukcji analizatora oraz ulotek odczynników, ale także opisał dodatkowo metodę przechowywania odczynników w lodówce. Wyjaśnienia te zostały przyjęte przez zamawiającego czego efektem był wybór oferty przystępującego. Reasumując Izba stwierdziła, że przystępujący zaoferował odpowiednią liczbę odczynników tak, by wypełnić wymogi z SWZ i zapewnić wykonanie wymaganej ilości badań ​ wyznaczonym przez zamawiającego czasie. w Ostatnim argumentem przemawiającym za rozstrzygnięciem odwołania na niekorzyść odwołującego było przyjęcie przez Izbę argumentacji przystępującego wskazującej, że wbrew twierdzeniom odwołującego, SW Z nie wymagał, aby odczynniki były ciągle przechowywane wyłącznie na pokładzie analizatora przez cały okres trwania umowy. Jak słusznie wyjaśnił przystępujący, zamawiający odróżnił czas pracy laboratorium od czynności wykonywania badań. Okoliczność wskazująca, że laboratorium jest czynne 24 godziny na dobę, nie oznacza, że oznaczenia są wykonywane bez przerwy i to wszystkie na raz, non stop, przez 3 lata. Naturalnym wydaje się stwierdzenie, że są okresy, kiedy badania na danym odczynniku nie są wykonywane i wtedy powinien on – w zgodzie z SWZ i​ w zgodzie z zasadą gospodarności – być umieszczony w zewnętrznej lodówce. W razie nagłego przypadku w bardzo krótkim czasie odczynniki mogą zostać załadowane na pokład analizatora. Przystępujący zatem nie miał podstaw do przyjęcia, że badania są wykonywane non-stop na każdym odczynniku, 24 godziny na dobę, przez 7 dni w tygodniu przez okres 3 lat. Było to założenie nie tylko niewynikające z SW Z, ale także nieracjonalne. Gdyby badania były wykonywane non-stop, to odczynniki zostałyby bardzo szybko wyczerpane, na długo przed końcem terminu umowy. Zaoferowane odczynniki pozwalają bowiem na przeprowadzenie ograniczonej liczby testów. Gdyby używać ich non-stop liczba ta wyczerpałaby się przed upływem okresu stabilności. Co więcej, zamawiający nie wskazał, które badania będą wykonywane codziennie. Ponadto zgodnie z SW Z, ilość chłodzonych miejsc odczynnikowych na pokładzie aparatów ma zapewniać możliwość jednoczasowego wykonywania całego panelu badań zgodnie z​ wykazem z SW Z. Zaoferowany przez przystępującego analizator zapewnia możliwość jednoczasowego wykonywania całego panelu badań zgodnie z wykazem z SW Z. Natomiast po zakończeniu danych badań zamawiający może umieścić nieużywany odczynnik ​ lodówce. w Podsumowując, SW Z nie zawierała postanowień zakazujących wyładowywania odczynników z analizatora i umieszczania ich w lodówce. Z żadnego z postanowień SW Z nie wynikało też, aby zamiarem zamawiającego było przechowywanie otwartych kaset odczynnikowych jedynie na pokładzie analizatora. Nawet gdyby w powyższym zakresie występowały różne możliwe interpretacje, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby i sądów powszechnych, przystępujący miał prawo wybrać interpretację korzystną dla niego. Postanowienie SW Z muszą mieć precyzyjny i jednoznaczny charakter, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy (to jest w tym przypadku na korzyść przystępującego). W przedmiotowej sprawie w postanowieniach SW Z nie określono, by otwarte odczynniki musiały być umieszczone przez cały czas fizycznie na pokładzie analizatora, nawet gdy badania nie są wykonywane. W związku z tym przystępujący mógł przyjąć interpretację, zgodnie z którą mogą one zostać przeniesione do lodówki, w której przytrzymywane są nieotwarte jeszcze odczynniki. W konsekwencji, żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 232/21 POSTANOWIENIE z dnia 15 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 r. p​ rzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WS Sp. z o.o., ul. Kupiecka 3c, 78-100 Kołobrzeg, P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WP-W. P., ul. Józefa Bema 5 lok. 32, 78-100 Kołobrzeg, J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SKITECH J. S., ul. Wschodnia 17 lok. 9, 78-100 Kołobrzeg w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Kołobrzeski, ul. Plac Ratuszowy 1, 78-100 Kołobrzeg postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WS Sp. ​ z o.o., ul. Kupiecka 3c, 78-100 Kołobrzeg, P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WPW. P., ul. Józefa Bema 5 lok. 32, 78-100 Kołobrzeg, J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SKITECH J. S., ul. Wschodnia 17 lok. 9, 78-100 Kołobrzegkwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 232/21 Uzasadnie nie Powiat Kołobrzeski (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa strzelnicy sportowej otwartej czterotorowej 50m wraz z infrastrukturą techniczną w Gościnie na działce nr 463/16 obręb 0084 miasto Gościno”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 listopada 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 613875-N-2020. W dniu 20 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W S Sp. z o.o., P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W P-W. P. i J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SKITECH .J S. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. dokonanie wyboru oferty wykonawcy Usługi Remontowe S. I. pomimo niewykazania przez ten podmiot spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, w 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Usługi Remontowe S. I. z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego pomimo niewykazania przez ww. wykonawcę spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, w 3.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Usługi Remontowe S. I. za odrzuconą pomimo tego, że podmiot ten powinien podlegać wykluczeniu z postępowania w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, w 4.art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż podmiot trzeci, na którym opiera się wykonawca Usługi Remontowe S. I. zobowiązał się do realizacji robót budowlanych objętych udostępnionym potencjałem, podczas gdy zobowiązał się on do realizacji jedynie fragmentu robót objętych udostępnionym potencjałem, 5.art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego wadliwą wykładnię i błędne uznanie, iż ​ przypadku braku wskazania w ofercie podmiotu trzeciego, na zasobach którego wspiera się wykonawca Usługi w Remontowe S. I., a tym samym złożenia świadczenia o​ samodzielnej realizacji zamówienia, możliwe jest jego (potencjału podmiotu trzeciego) wprowadzenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co stoi ​ oczywistej sprzeczności z tezą płynącą z wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt w ​ -387/14 ws. Esaprojekt, C 6.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy zamawiający nie był uprawniony do wzywania do uzupełnienia oferty Usługi Remontowe S. I. poprzez uzupełnienie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału ​ postępowaniu i podmiotach trzecich w zakresie dotyczącym potencjału podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy w wykonawca wskazał siebie, jako podmiot, który będzie wykonywał przedmiot zamówienia i sobie samemu udostępnił potencjał, a także poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy do tych samych dokumentów - oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i podmiotach trzecich oraz zobowiązania podmiotu trzeciego, 7.art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z zw. z art. 36a ust. 1 i art. 36b ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Remontowe S. I., podczas gdy wykonawca ten wbrew treści SIWZ i późniejszemu uzupełnieniu oferty, nie wskazał części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, 8.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, pomimo tego, że złożona przez Odwołującego oferta jest najkorzystniejszą ofertą zgodną z SIWZ. Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert złożonych ​ postępowaniu oraz wykluczenia z postępowania wykonawcy Usługi Remontowe S. I. i w konsekwencji odrzucenia w oferty ww. wykonawcy, 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty, a tym samym dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba stwierdziła, że do rozpoznania przedmiotowego odwołania, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 15 lutego 2021 r. wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp z 2019 r. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 232/20 WYROK z dnia 19 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych Beskid nr VI sp. z o.o. w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bielsko-Biała z siedzibą w Bielsku-Białej przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego HB-Unibud S.A. w Czechowicach-Dziedzicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wezwanie odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień jakiego rodzaju pustaki stropowe Teriva 4,0/1 zaoferował w złożonej ofercie, 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Bielsko-Biała z siedzibą w Bielsku-Białej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych Beskid nr VI sp. z o.o. w BielskuBiałej tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Miasta Bielsko-Biała z siedzibą w Bielsku-Białej na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych Beskid nr VI sp. z o.o. w Bielsku-Białej kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 232/20 Uz as adnienie Miasto Bielsko-Biała z siedzibą w Bielsku-Białej, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa i przebudowa budynku przedszkola miejskiego nr 39 przy ul. Mazańcowickiej 37 w Bielsku - Białej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 października 2019 r. nr 610768-N- 2019. 30 stycznia 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Przedsiębiorstwu Robót Budowlanych Beskid nr VI sp. z o.o. w Bielsku-Białej, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Wobec czynności odrzucenia swej oferty odwołujący wniósł 4 lutego 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty złożonej przez odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie treści oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty, 2) wezwania odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnienia i sprecyzowania jakiego rodzaju pustaki betonowe zostały przez niego przyjęte w wycenie, 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego uzasadniając, że odwołujący w „zestawieniu materiałów'', w poz. 136 kosztorysu wpisał, że zastosuje „TERIVA 4,0/1 - pustaki stropowe betonowe wys. 21 cm", a zgodnie z dokumentacją projektową zamawiający wymagał, aby do wykonania stropów został zastosowany pustak keramzytowy. Dodatkowo zamawiający poinformował, że nie miał podstaw do poprawienia ww. pozycji na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ponieważ na kosztorysach ofertowych nie było pozycji analogicznej, do której mógłby się odnieść i poprawić ww. pozycję jako inną omyłkę. Natomiast wystąpienie o wyjaśnienia do wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą dotyczących złożonej oferty. Odwołujący podniósł, że zaproponowanie przez niego zastosowania pustaków „TERIVA 4.0/1 - pustaki stropowe betonowe wys. 21 cm" odpowiadało wymogom zawartym przez zamawiającego w SIWZ. Argumentował, że pustaki Teriva dzielą się na dwa rodzaje: pustaki żużlobetonowe oraz pustaki keramzytobetonowe. Obydwa rodzaje pustaków są pustakami betonowymi, różnią się one jedynie rodzajem kruszywa - może być keramzytowe lub z żużla wielkopiecowego. Odwołujący wskazał, że w ofercie wymienił, iż zastosowane zostaną pustaki Teriva stropowe betonowe, nie wskazując czy są one z domieszką żużlu czy keramzytu. Argumentował, że w tej sytuacji wnioski zamawiającego, że odwołujący nie uwzględnił pustaków keramzytowych są zbyt daleko idące. Wskazał, że sam zamawiający w Zestawieniu materiałów stanowiącym załącznik do SIWZ wymienił, że zastosowane jako materiał powinny zostać „pustaki stropowe betonowe SZ-ITB, typu Teriva” nie precyzując konkretnie czy chodzi o pustaki żużlobetonowe czy o pustaki keramzytobetonowe. Odwołujący wywiódł, że wobec wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego powinien on na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp żądać od odwołującego wyjaśnień i sprecyzowania jakiego rodzaju pustaki betonowe zostały przyjęte przez niego w wycenie. Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakt, iż zamawiający nie żądał od odwołującego wyjaśniania jakiego rodzaju pustaki betonowe zostały przez niego przyjęte w wycenie, a wątpliwości te powstały na skutek nieprecyzyjnego sformułowania przez zamawiającego w zestawieniu materiałów stanowiących załącznik do SIWZ jakiego rodzaju pustaki betonowe mają zostać użyte. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane HB-Unibud S.A. w Czechowicach-Dziedzicach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 30 stycznia 2020 r., załącznik do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane HB-Unibud S.A. w Czechowicach-Dziedzicach uznając, że zostały spełnione przesłanki formalne wynikające z art. 185 ustawy Pzp i wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania na korzyść zamawiającego. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś może być wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkować będzie koniecznością nakazania unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa budynku przedszkola miejskiego nr 39 przy ul. Mazańcowickiej 37 w Bielsku-Białej. Zamawiający wskazał także w części III pkt 4 SIWZ, że przedmiot zamówienia określony jest szczegółowo w następujących załącznikach do nin. SIWZ, które stanowią jej integralną część: 1) Przedmiary robót, stanowiące Załącznik nr 11 do nin. SIWZ; 2) Dokumentacja projektowa (m.in. projekty budowlane i wykonawcze oraz projekt budowlany zamienny z elementami projektu wykonawczego - obejmujący architekturę, konstrukcję, instalacje sanitarne oraz instalacje elektryczne - (...) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót), stanowiąca załącznik nr 12 do nin. SIWZ. Ustalono także, że w części VI SIWZ zamawiający wskazał, że wykonawcy zobowiązani są złożyć dokumenty składające się na ofertę, wśród których wymienił m.in. Kosztorys ofertowy (w oryginale) sporządzony w oparciu o przedmiary robót i dokumentację projektową, stanowiące Załączniki nr 11 i 12 do nin. SIWZ, obejmujący wycenę poszczególnych elementów zamówienia z cenami jednostkowymi i wyszczególnieniem składników ceny (w szczególności rg, kp, zysk, itp.) i cenę oferty. Zaleca się, aby zawierał również tabelę elementów scalonych i zestawienie materiałów. Wskazanym jest złożenie kosztorysu w formie uproszczonej, ale dopuszcza się również kosztorys w formie szczegółowej. Kosztorys uproszczony winien zawierać ilości robót i cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej oraz wyszczególnione składniki ceny - rg, kp, zysk i cenę oferty. Zaleca się, aby zawierał również tabelę elementów scalonych i zestawienie materiałów. W dalszej kolejności ustalono, że w dokumentacji projektowej, stanowiącej załącznik nr 12 do SIWZ, w części „architektura” w pkt 4.6.7. „Stropy i nadproża” s. 21 wskazano: W części nowoprojektowanej przewiduje się zastosowanie stropów ceramicznych gęstożebrowych typu np Teriva gr.24 cm, lub równoważnych spełniających parametry: grubość stropu 24cm, rozstaw belek stropowych co 60 cm, wysokość pustaka 21cm, grubość warstwy nadbetonu klasy B20 3cm, materiał pustaka - keramzyt. Ustalono także, że w przedmiarze robót w poz. 1.5.1 znalazła się pozycja kosztorysowa „KNNR 2/111/1, Stropy gęstożebrowe, na belkach prefabrykowanych Teriva, beton C 20/25, 340,70 m2”. Ustalono także, że w pkt 135 zestawienia materiałów, załączonego do przedmiaru robót, zamawiający wskazał: „pustaki stropowe betonowe SZITB, typu Teriva, 2436,005 szt.”. W dalszej kolejności ustalono, że 28 listopada 2019 r., na pytanie jednego z wykonawców o treści „czy zamawiający wyraża zgodę na zamianę w stropie pustaków keramzytowych na żużlowo-betonowe ?” zamawiający wyjaśnił, że „nie wyraża zgody na zamianę w stropie pustaków keramzytowych na żużlowo-betonowe”. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in. odwołujący z ceną 4.239.954,17 zł brutto. Odwołujący załączył do oferty kosztorys ofertowy. W kosztorysie tym, w poz. 1.5.1. odwołujący wycenił: „KNNR 2/111/1, Stropy gęstożebrowe, na belkach prefabrykowanych Teriva, beton C 20/25, 340,70 m2, cena jedn. netto 134,99, wartość netto: 45.991,09 zł”. Do kosztorysu ofertowego odwołujący załączył zestawienie materiałów, w którym w poz. 136 wymienił jako stosowany materiał: „TERIVA 4,0/1 - pustaki stropowe betonowe wys. 21 cm, 2545 szt., cena jedn. 2,44 zł, wartość 6.209,80 zł.”. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 30 stycznia 2020 r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje: Zgodnie z Częścią VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ, wykonawca był zobowiązany wraz z ofertą złożyć kosztorys ofertowy (w oryginale), sporządzony w oparciu o przedmiary robót i dokumentację projektową, obejmujący wycenę poszczególnych elementów zamówienia z cenami jednostkowymi i wyszczególnieniem składników ceny (w szczególności rg, kp, zysk itp.) i cenę oferty. Zamawiający zalecał, aby zawierał on również tabelę elementów scalonych i zestawienie materiałów. Wykonawca, zgodnie z powyższym, złożył ofertę wraz z kosztorysami ofertowymi i dołączył nieobowiązkowe zestawienie materiałów. W kosztorysie ofertowym „1 Roboty budowlane Etap I — wg przedmiaru robót i odpowiedzi Inwestora”, w poz. 1.5.1 (str. 4 kosztorysu) wykonawca wycenił „Stropy gęstożebrowe żelbetowe, na belkach prefabrykowanych Teriva, beton C 20/25 ” - zgodnie z opisem z ostatecznego przedmiaru robót (str. 5 przedmiaru robót). Natomiast w „Zestawieniu materiałów”, w poz. 136 (str. 14 kosztorysu), wykonawca wpisał, że zastosuje „TERIVA 4,011 — pustaki stropowe betonowe wys.21 cm”. Zgodnie z projektową zamawiający wymagał, aby do wykonania stopów zastosowany pustak keramzytowy (str. 21 Architektura): „W części nowoprojektowanej przewiduje się zastosowanie stropów ceramicznych gęstożebrowych typu np. Teriva gr. 24 cm, lub równoważnych spełniających parametry: grubość stropu 24 cm, rozstaw belek stropowych co 60 cm, wysokość pustaka 21 cm, grubość warstwy nadbetonu klasy B20 3 cm, materiał pustaka — keramzyt.”. Zostało to również potwierdzone przez zamawiającego w dniu 28.11.2019 r., w opublikowanych na swojej stronie internetowej „Odpowiedziach na zapytania wykonawców z dnia 28.11.2019 r.” Zamawiający na pytanie 1 dotyczące pakietu „Zapytania piątego wykonawcy z dnia 5.11.2019 r.” (str. 15 ww. dokumentu), udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę w stropie pustaków keramzytowych na żużlowobetonowe." Powyższe wyjaśnienia stanowią integralną część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i należało je uwzględnić podczas sporządzania oferty. Ponadto z ich treści jednoznacznie wynika, jak również z dokumentacji projektowej, że zamawiający wymagał zastosowania pustaków keramzytowych. Wykonawca, zgodnie z powyższym, był zobowiązany uwzględnić podczas wyceny pustaki, a wycenił betonowe. Zamawiający nie miał podstaw do poprawienia ww. pozycji na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ w kosztorysach ofertowych nie było pozycji analogicznej, do której mógłby się odnieść i poprawić ww. pozycję jako inną omyłkę. Natomiast wystąpienie o wyjaśnienia do wykonawcy na podstawie art. 87 ust 1 ustawy Pzp, prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dotyczących złożonej oferty. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ofertę wykonawcy, który nie uwzględnił podczas wyceny materiałów wymaganych przez zamawiającego, czyli pustaka keramzytowego. Zamawiający nie żądał od wykonawcy wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących treści złożonej oferty, ani nie poprawiał w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ mimo złożenia wyjaśnień i poprawienia ww. omyłek podlegałaby odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp okazały się zasadne. Zdaniem Izby zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę odwołującego. W okolicznościach danej sprawy zamawiający nie miał bowiem dostatecznych podstaw do przyjęcia, że odwołujący zaoferował na pewno wykonanie stropów gęstożebrowych żelbetowych z wykorzystaniem pustaków betonowych Teriva 4,0/1 a nie pustaków keramzytobetonowych Teriva 4,0/1. Zamawiający w załączniku nr 12 do SIWZ, w dokumentacji projektowej Architektura str. 21 wskazał, że W części nowoprojektowanej przewiduje się zastosowanie stropów ceramicznych gęstożebrowych typu np. Teriva gr. 24 cm, lub równoważnych spełniających parametry: grubość stropu 24 cm, rozstaw belek stropowych co 60 cm, wysokość pustaka 21 cm, grubość warstwy nadbetonu klasy B20 3 cm, materiał pustaka — keramzyt. Co istotne jednak, zamawiający w zestawieniu materiałów znajdującym się w załączniku nr 11 do SIWZ wskazał w pozycji 135 na konieczność wykorzystania pustaków stropowych betonowych SZITB, typu Teriva. Nie było sporne, że zamawiający w dokumentacji projektowej użył sformułowania „keramzyt”, a w zestawieniu materiałów, również załączonym do SIWZ, użył słowa „beton”. Zamawiający dodatkowo, w odpowiedzi z 28.11.2019 r. na jedno z pytań, czy dopuści zamianę pustaka keramzytowego na żużlobetonowy udzielił odpowiedzi negatywnej. Nie ulegało zatem wątpliwości, że nie można było zaoferować pustaka żużlobetonowego, a wyłącznie keramzytobetonowy. Co istotne jednak, zamawiający w ślad za udzieloną odpowiedzią nie zmienił wzoru zestawienia materiałów. W dalszym ciągu zatem w pozycji 135 tego zestawienia figurowały „pustaki stropowe betonowe”. Powyższe można było interpretować w ten sposób, że pozostawienie tam „pustaków betonowych” nie stoi w sprzeczności z wymienionym w dokumentacji projektowej „pustakami keramzytobetonowymi”. Dostrzeżenia wymagało także, że nikt z wykonawców nie zwrócił się do zamawiającego o usunięcie rozbieżności między projektem a wzorem materiałów, co można było tłumaczyć także w ten sposób, że nikt nie traktował tego jako sprzeczności. Powyższy stan wynikający z SIWZ należało odnieść do treści oferty odwołującego. Zamawiający wniosek o zaoferowaniu przez odwołującego materiału niezgodnego z SIWZ wywiódł po analizie poz. 136 zestawienia materiałów odwołującego. W pozycji tej wykonawca wpisał: „Teriva 4,0/1 - pustaki stropowe betonowe wys. 21 cm.”. Dokonując wykładni oświadczenia woli, jakim jest oferta, należało sobie zadać pytanie, czy rzeczywiście słowo „beton”, którego użył odwołujący oznaczało z całą pewnością, że wykonawca oferuje zamawiającemu pustaki betonowe, a nie wymagane pustaki keramzytobetonowe, których elementem jest również beton. Przypomnienia bowiem wymagało, że sam zamawiający w swym projekcie pisał o keramzycie, a w zestawieniu materiałów - o „betonie”. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego stwierdzono, że na rynku są oferowane pustaki Teriva 4,0/1 w trzech wersjach: żużlobetonowe, keramzytobetonowe i betonowe. Ponadto stwierdzono, że pustaki określane mianem „keramzytu” w projekcie, w prasie branżowej powszechnie są także określane mianem „keramzytobetonowych” (por. wydruk ze strony internetowej budmater.pl, wydruk ze strony muratordom.pl, złożony na posiedzeniu przez zamawiającego). Nie ulegało także wątpliwości, że elementem każdej z ww. wersji pustaka jest beton, tyle, że w przypadku dwóch pierwszych rodzajów występuje tam domieszka materiałów odpowiednio keramzytu lub żużla. Jak wynikało choćby z deklaracji zgodności nr 05/2015 z 23.02.2015 r. dla pustaka Teriva 4.01 dwukomorowego, keramzytowego (dowód złożony przez przystępującego) wyrób ten spełnia wymagania określone w specyfikacji technicznej PN-B 19504:2004 „Prefabrykaty z betony. Stropy gęstożebrowe zespolone. Pustaki” oraz normy PN-EN 13369:2005 „Wspólne wymagania dla prefabrykatów z betonu”. Powyższe wynikało także z dowodu załączonego do odwołania (wydruk ze cenników Betard), gdzie wskazano, że pustaki keramzytobetonowe Teriva „wykonane są z mieszanki betonowej, której główny składnik stanowi keramzyt, czyli materiał uzyskiwany w procesowe wypalania gliny”. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał zatem na ustalenie, że beton jako składnik występuje we wszystkich trzech rodzajach pustaków Teriva 4,0/1, w tym również w pustaku keramzytobetonowym (keramzytowym). W tej sytuacji, co najmniej nie można było wykluczyć, że słowo „beton”, użyte przez odwołującego w zestawieniu materiałów, niekoniecznie wskazywało na konkretny rodzaj oferowanego pustaka, lecz na jeden z jego elementów, który pozostaje wspólny dla wszystkich trzech wersji, czyli „beton”. Na to, że tak można było rozumieć użyte pojęcie wskazywało choćby zestawienie materiałów sporządzone przez samego zamawiającego i załączone do SIWZ. Za nierozstrzygające w tym zakresie uznano wywody zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że o zaoferowaniu tańszego pustaka betonowego miało świadczyć porównanie cen jednostkowych pustaków w ofercie odwołującego z cenami innych wykonawców. Analiza przedstawionych przez zamawiającego dowodów prowadziła jednak do wniosku, że rozbieżności cen nie są znaczne, a ponadto dotyczą pozycji ofertowej nieistotnej pod względem wartości w stosunku do całej ceny ofertowej. Przykładowo zamawiający powołał się na ofertę wykonawcy W. P. „IŻ-BUD”, który wycenił pustak keramzytobetonowy na 4,09 zł netto / sztuka, a cenę jednostkową w pozycji kosztorysowej 1.5.1. „stropy gęstożebrowe żelbetowe na belkach prefabrykowanych Teriva, beton C 20/25)” na 181,42 zł netto. Powyższe zestawiał z ceną jednostkową pustaka zaoferowanego przez odwołującego na poziomie 2,44 zł netto za sztukę. Jednak, jak wynikało choćby z dowodu złożonego przez przystępującego pustaki keramzytobetonowe można było nabyć w niższej cenie, niż podnosił zamawiający. W przedstawionej przez przystępującego ofercie zakładu produkcyjnego Terbud Z. K., cena pustaka keramzytobetonowego została skalkulowana na poziomie 3,43 zł netto za sztukę. Ponadto, jeśli chodzi o cenę jednostkową całej rozpatrywanej pozycji kosztorysowej 1.5.1., to cena oferty odwołującego (134,99 zł netto) okazała się zbliżona do ceny wykonawcy Faktoria sp. z o.o. (144,02 zł netto). Wykonawca ten nie ujawnił wprawdzie rodzaju oferowanego pustaka, lecz w braku dowodu przeciwnego zamawiający nie może utrzymywać, że zaoferowano mu inny pustak niż keramzytobetonowy. Przypuszczenia zamawiającego, że oferent ten z pewnością zaoferował pustak żużlobetonowy są niczym niepopartymi supozycjami. Również cena jednostkowa ze spornej pozycji w ofercie wykonawcy CZ Caputa i Zając (171,40 zł netto) nie dobiega znacząco od ceny pozycji z oferty odwołującego. Oferent ten także nie ujawnił rodzaju oferowanego pustaka, ale w braku dowodu przeciwnego należało przyjąć, że wycenił materiał zgodny z SIWZ. Ostatecznie nie można było wykluczyć, że odwołujący pozyskał korzystną cenę za materiał od swego dostawcy. Na uwagę zasługiwał również fakt, że w razie wątpliwości co do należytego skalkulowania ceny lub jej istotnego elementu stosuje się procedurę wynikającą z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w tym trybie rozwiewa wątpliwości do wartości danego elementu. Przepis ten stanowi, że Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...). Powyższe wymagałoby stwierdzenia, że cena za pustaki jest „istotną częścią składową ceny” w rozumieniu ww. przepisu. Dostrzec należało, że sporne pustaki posiadają znikomą wartość w stosunku do całości ceny ofertowej. Jak wynikało z zestawienia materiałów odwołującego, wartość spornych materiałów wynosiła 2,44 zł netto x 2.545 sztuk, czyli 6.209,80 zł netto. Tymczasem cena całej oferty odwołującego kształtowała się na poziomie aż 4.239.954,17 zł brutto. Przy ocenie stanu faktycznego nie bez znaczenia była również okoliczność, że odwołujący w formularzu ofertowym, na str. 5 oferty, złożył oświadczenie, że przy realizacji zamówienia nie zamierza stosować materiałów równoważnych. Na stronie 6 oferty przedstawił zaś wykaz materiałów równoważnych, w którym nie wpisał ani jednego materiału. W tej sytuacji zamawiający, celem ustalenia szczegółów treści oferty odwołującego w zakresie wycenionych pustaków, powinien skierować do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku zamawiającego, w okolicznościach danej sprawy, uzyskane wyjaśnienia nie doprowadzą do zmiany treści oferty. Przypomnienia wymaga w tym miejscu, że Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych. W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. (...). Trzeba jednakże dodać, że inaczej jest w sytuacji, gdy materiały dotyczące zamówienia wymagają przedstawienia brakującego dokumentu lub informacji pod rygorem wykluczenia. Instytucja zamawiająca powinna bowiem ściśle przestrzegać ustanowionych przez siebie kryteriów (zob. podobnie wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. I-3801, pkt 115). (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32, 36 i 40 i przytoczone tam orzecznictwo). Aby dojść do wniosku, że wyjaśnienia wykonawcy z pewnością doprowadzą do zmiany oferty, należało w oparciu o ofertę odwołującego ustalić bez najmniejszej wątpliwości, że zaoferował on materiał niezgodny z SIWZ. Z przyczyn wskazanych wcześniej, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie mógł posiadać takiej pewności. Wykonawca wyjaśni jedynie, których z trzech rodzajów pustaków betonowych Teriva zaoferował: betonowy, keramzytobetonowy czy żużlobetonowy. Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę fakt, że zamawiający w SIWZ nie wymagał od wykonawców ujawnienia w ofercie szczegółów dotyczących rodzaju pustaka Teriva. Zestawienie materiałów nie stanowiło elementu obligatoryjnego oferty, ale jedynie zalecany do złożenia, co wynikało wprost z postanowienia części VI pkt 2) s. 27 SIWZ. Podanie szczegółów zaoferowanych pustaków nie doprowadzi zatem do uzupełnienia oferty o informacje, które wymagano w SIWZ. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp okazał się zasadny. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę odwołującego, która może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wezwanie odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień jakiego rodzaju pustaki stropowe Teriva 4,0/1 zaoferował w złożonej ofercie. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający. Zatem to tę stronę obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 232/19 WYROK z dnia 21 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2018r. przez wykonawcę Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej "ZETO" Sp. z o.o., ul. Diamentowa 2, 20-447 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie, ul. Artura Grottgera 4, 20-029 Lublin orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne w częściach I i II oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 2.kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie, ul. Artura Grottgera 4, 20-029 Lublin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej "ZETO" Sp. z o.o., ul. Diamentowa 2, 20-447 Lublin tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od Województwa Lubelskiego z siedzibą w Lublinie, ul. Artura Grottgera 4, 20-029 Lublinna rzecz Zakładu Elektronicznej Techniki Obliczeniowej "ZETO" Sp. z o.o., ul. Diamentowa 2, 20-447 Lublin kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:………………….….. Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Lubelskie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę rozszerzenia funkcjonalności systemów informatycznych w ramach projektu „Cyfrowe Lubelskie” z podziałem na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U. UE w dniu 24.07.2018r. pod poz. 2018/S 140-320788. W dniu 11 lutego 2019r. Odwołujący - Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej ZETO Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na unieważnieniu postępowania w zakresie jego części I pn. Rozszerzenie funkcjonalności Biuletynu Informacji Publicznej oraz unieważnieniu postępowania w zakresie części II pn. Rozszerzenie funkcjonalności systemu Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez unieważnienie postępowania w zakresie części I i II mimo, że postępowanie w tym zakresie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części I i części II oraz zasądzenie do Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego. Odwołujący, nie zgodził się z decyzją Zamawiającego z dnia 30.01.2019r. o unieważnieniu postępowania w częściach I i II i wskazał, że po pierwsze – w treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu w zakresie części I Zamawiający nawet nie próbuje wskazać, iż naruszył którykolwiek z przepisów ustawy Pzp. Już samo to, nie pozwala uznać działań Zamawiającego za zgodne z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, po drugie – opisana przez Zamawiającego wada nie skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanki takiego unieważnienia określa art. 146 ust. 1 i ust. 6 Pzp. W niniejszej sprawie nie doszło do zaistnienia okoliczności z pkt 1-7 art. 146 Pzp jak również art. 146 ust. 6 Pzp. Kwestia niezależną jest to, że zawarcie umowy mogłoby prowadzić do skierowania wobec Zamawiającego roszczeń odszkodowawczych. Ten aspekt nie może być rozpatrywany w kategoriach naruszenia ustawy Pzp. Po trzecie, Odwołujący stwierdził, że trudno uznać, aby przywołana przez Zamawiającego wada była niemożliwa do usunięcia. Jeśli Zamawiający nie dysponuje prawami autorskimi lub prawami licencyjnymi zawsze może je nabyć i doprowadzić jeszcze przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia stan faktyczny do zgodności ze stanem opisanym we wzorze kontraktu. Zamawiający we wzorze uzasadnienia w żaden sposób nie wyjaśnił, że takiej możliwości nie posiadał. Ponadto, nawet gdyby przedmiotowa wada nie została usunięta niniejsze nie prowadziłoby do nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zaprzeczył, temu iż Zamawiający nie dysponuje autorskimi prawami majątkowymi do systemu BIP oraz wystarczającymi prawami licencyjnymi do tego oprogramowania, które miało zostać poddane rozbudowie o nowe funkcjonalności. Odwołujący wskazał także na niekonsekwencje w działaniach Zamawiającego, który unieważnił postępowanie w zakresie części I i II, jednocześnie udzielając zamówienie w części III. Lokalny Moduł Elektronicznego Archiwum , który był przedmiotem części III oraz system Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją, który był przedmiotem części II były stworzone na tych samych zasadach, w tym w aspekcie praw autorskich i praw licencyjnych. Wobec wszystkich trzech systemów Zamawiający złożył te same zapewnienia o dysponowaniu prawami autorskimi i prawami licencyjnymi, mimo tego unieważniono tylko część I i II. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba ustaliła, że w zakresie części I i II zamówienia wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta R-Soft Studio sp. z o.o. W części III wpłynęła jedna oferta złożona przez R-Soft Studio sp. z o .o. W I części zamówienia, obejmującej Rozszerzenie funkcjonalności Biuletynu Informacji Publicznej, Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty R-Soft Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 31.10.2018r. Zamawiający poinformował, iż najkorzystniejszą ofertą w części II i III jest ofertaR-Soft Studio sp. z o.o. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia została zaskarżona przez Odwołującego, w efekcie czego wyrokiem z dnia 30.11.2018r. o sygn. akt KIO 2313/18 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie, nakazała odrzucenie oferty R-Soft Sp. z o.o. W dniu 30.01.2019r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie części I i II, wskazując na przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał, że dokonuje tej czynności ze względu na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada polega na niedysponowaniu przez Zamawiającego autorskimi prawami majątkowymi do rozbudowanych w 2014r. systemów EZD i BIP oraz wystarczającymi prawami licencyjnymi do oprogramowania, które miało zostać poddane rozbudowie o nowe funkcjonalności w zakresie uniemożliwiającym realizację umowy w ramach przedmiotowego postępowania. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania przetargowego powziął informację o braku majątkowych praw autorskich w zakresie wskazanym w § 2ust. 18 wzorów umów, stanowiących załączniki 3a i 3b do SIW Z o możliwości udzielenia licencji Wykonawcy w zakresie wskazanym w wyżej wymienionych wzorach umów. W § 2ust. 18 wzoru umowy, stanowiącego załącznik 3a do SIW Z, Zamawiający wskazał: „Zamawiający oświadcza, że posiada autorskie prawa majątkowe do systemu RBIP oraz jego dokumentacji, wytworzonych na podstawie umowy o RBIP oraz umów na modyfikację RBIP. Zamawiający nieodpłatnie udziela wykonawcy licencji do dokonywania zwielokrotniania systemu RBIP oraz jego dokumentacji, wprowadzania zmian w systemie RBIP oraz jego kodach źródłowych, skryptach, plikach konfiguracyjnych, danych testowych, scenariuszach testowych i dokumentacji, wyłącznie w celu wykonania zobowiązań Wykonawcy wynikających z umowy. Licencja zostaje udzielona na czas określony tj. do zakończenia okresu świadczenia pakietu gwarancyjnego” . Identycznej treści postanowienie Zamawiający zawarł w § 2 ust. 18 wzoru umowy, stanowiącego załącznik 3b do SIW Z dotyczącego systemu EZD (Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją) Izba ustaliła także, że w dniu 1 czerwca 2012r. Zamawiający zawarł umowę nr 1013/OP/CP/12 z Asseco Poland S.A. na dostawę sprzętu, oprogramowania i usług niezbędnych do utworzenia i funkcjonowania Regionalnej Platformy Usług Publicznych oraz wykonanie niezbędnych robót budowlanych związanych z dostosowaniem pomieszczeń na węzły przetwarzania danych w ramach projektu „Wrota Lubelszczyzny - Informatyzacja Administracji”, która obejmowała utworzenie i dostarczenie modułu BIP, Lokalnego Modułu EZD, Lokalnego Modułu Elektronicznego Archiwum. Z §3 ust. 3 tej umowy wynika, że wykonawca udzieli Zamawiającemu na czas nieoznaczony licencji na wszystkie elementy opracowanego przez wykonawcę oprogramowania na wskazanych tam polach eksploatacji. W dniu 14 lipca 2014r. Zamawiający zawarł umowę nr 1405/OP/CP/14 na rozszerzenie funkcjonalności Regionalnego Biuletynu Informacji publicznej realizowanego w ramach projektu „Wrota Lubelszczyzny – Informatyzacja Administracji”. W § 3 ust. 1 tej umowy wykonawca zobowiązał się w ramach wynagrodzenia da udzielenia lub przeniesienia na rzecz Zamawiającego licencji wraz z dokumentami potwierdzającymi prawa do nich. W ust. 2 wskazał, że licencja uprawnia m.in. do: 1.niewyłącznego, nieograniczonego w czasie i nieodwołalnego prawa do korzystania z funkcjonalności systemu BIP określonych w OPZ, a także ich dokumentacji oraz kodów źródłowych (..) 2.zmian w konfiguracji funkcjonalności systemu BIP określonych w OPZ a także ich dokumentacji oraz kodów źródłowych, dokonywania zmian tego oprogramowania (…) oraz do wykonywania praw zależnych w rozumieniu Prawa Autorskiego, 3.udzielania sublicencji na rzecz Partnerów Projektu. Podobnej treści postanowienia zostały zawarte w umowie z dnia 14 lipca 2014r. nr 1404/OP/CP/14 na rozszerzenie funkcjonalności systemu EZD. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła: Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą, że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje osiągnięty. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia oznacza, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową, a przesłanki z art. 93 ustawy Pzp należy interpretować w sposób ścisły. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłankami unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o ww. przepis są: a.fakt wystąpienia wady postępowania, b.wada musi być niemożliwa do usunięcia, c.niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, d.zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6 Pzp. Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czy konieczne jest także wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp a art. 146 ust. 1 lub 6 Pzp. Tymczasem w uzasadnieniu unieważnienia postępowania z dnia 30.01.2019r. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał jedynie, że zawarcie umowy naraziłoby go na odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu naruszenia autorskich praw majątkowych. Jednak ta okoliczność nie stanowi przesłanki nieważności umowy, o której mowa ww. przepisach ustawy. Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał także, że powoływana przez niego wada postępowania polegająca na niedysponowaniu autorskimi prawami majątkowymi do rozbudowanych w 2014r. systemów EZD i BIP jest wadą nieusuwalną, która może mieć wpływ na realizację przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającego na rozszerzeniu funkcjonalności systemów informatycznych. Przeciwnie, prowadzona korespondencja z R-Soft Studio sp. z o.o. z grudnia 2018r., którą Zamawiający złożył do akt sprawy, potwierdza, że istnieje potencjalna możliwość nabycia autorskich praw majątkowych od tego podmiotu. W piśmie z dnia 21 grudnia 2018r. R-Soft Studio sp. z o.o. wskazał m.in., że widzi „możliwość uregulowania kwestii praw autorskich do oprogramowania Moduł RBIP i Lokalny EZD”.Już sama ta okoliczność świadczy o tym, że nie mamy do czynienia z wadą o charakterze obiektywnym i nieusuwalnym, co w konsekwencji oznacza brak zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wskazać też należy, że istnieje potrzeba dokonania przez Zamawiającego dokładnej analizy postanowień umownych i ustalenie faktycznego zakresu nabytych autorskich praw majątkowych do rozbudowanych systemów RBIP oraz EZD i ewentualnego podjęcia dalszych negocjacji z R-Soft Studio sp. z o.o. celem ustalenia kosztów nabycia autorskich praw majątkowych, w zakresie niezbędnym do realizacji przyszłej umowy. Zauważyć trzeba, że zgodnie z deklaracją R-Soft Studio Sp. z o.o. kwota podana w piśmie z dnia 21 grudnia 2018r. może ulec zmianom i będzie uzależniona od ostatecznie ustalonych warunków umownych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący:………………….…. …

…Sygn. akt: KIO 5568/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników, w dniu 27 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Rokom sp. z o.o. w Warszawie oraz POL-DRÓG Warszawa sp. z o.o. w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. w Poddębicach, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 5568/25 Uzasadnienie Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937, 65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738 – Rejon Autostradowy w Łowiczu w latach 2026-2029”, wewnętrzny identyfikator: OŁO.D3.2421.17.2025.MR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 14 kwietnia 2025 r., pod nr: 2025/S 73-239169. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 12 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. w Poddębicach wobec czynności polegającej na odtajnieniu informacji zawartych w dokumentach, zawartych w pliku: ter_tajemnica.pdf: -Tabele Elementów Rozliczeniowych – grupy prac 1-13 oraz -Zbiorcze Zestawienie Kosztów (za wyjątkiem poz. Podsumowanie grup 1-13 i Wartość całkowita). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r., poz. 1913 ze zm.) poprzez postanowienie o ujawnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego; 2)art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w przedmiotowych dokumentach, 2)uznania w/w informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i nieujawniania tych informacji. W uzasadnieniu ww. zarzutów podniósł, że Odwołujący nie podziela uzasadnienia postanowienia Zamawiającego. Stwierdził, że jego pismo uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy dokładnie opisuje powód utajnienia informacji, ich charakter i istotne znaczenie gospodarcze dla wykonawcy. Odwołujący nie zgodził się również z poglądem Zamawiającego, że powołanie wartości gospodarczej informacji wymaga wyrażenia jej w pieniądzu. Podniósł, że zagadnienie tajemnicy ma charakter wysoce zindywidualizowany. W przedmiotowej sprawie wskazał, że identyfikuje wartość gospodarczą w szczegółowym sposobie kalkulacji cen jednostkowych wskazanych w TER, którą opisał w uzasadnieniu tajemnicy – mianowicie dzięki nim jest w stanie złożyć konkurencyjną ofertę, a dalej realizować zamówienie. Wyjaśnił, że jego zdaniem, to, jakie są możliwości Odwołującego w poszczególnych elementach, zwłaszcza kosztochłonnych pozycji, stanowi wartość gospodarczą, gdyż zapewnia mu konkurencyjność na rynku, zwłaszcza, że toczą się (lub za chwile będą ogłoszone) kolejne postępowania na analogiczne usługi. Jest to wartość gospodarcza, o wymiarze znanym wyłącznie Zamawiającemu. Podkreślił, że chroniony przez wykonawcę model kalkulacji (kontakty, ceny, podwykonawcy, rabaty itd.) nie ma z pewnością charakteru jednorazowego, a zatem w razie jego ujawnienia, prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest bardzo wysokie oraz istniałby również związek przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez tego Zamawiającego, a szkodą, która wystąpi. Jak wskazano w odwołaniu: „Ujawnienie wewn. systemu kształtowania cen Wykonawcy implikuje automatycznie konieczność jego ponownego wypracowania i poczynienia nakładów z tym związanych. Te koszty stanowią szkodę rzeczywistą Wykonawcy. Ponadto rodzą wysokie prawdopodobieństwo utraty konkurencyjności Wykonawcy w kolejnych postępowaniach, a w konsekwencji zmniejszenie przychodów i zysków.” Przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W odniesieniu do aspektu podjęcia działań w zakresie ochrony fizycznej i informatycznej informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wskazał, że jego zdaniem Zamawiający zdaje się przyznawać sobie prawo oceny jakości tych zabezpieczeń, w sposób nieuprawniony. Podkreślił, że nie jest korporacją w której istniej wysokie ryzyko wycieku informacji poufnych i dotychczas takie ryzyko nie zostało zidentyfikowane, sprawdzały się tradycyjne sposoby zapewnienia ochrony informacji (fizyczne - zamki, kontrola dostępu, ochrona obiektu, informatyczne - hasła dostępu). Odwołujący podniósł, że trudno znaleźć powody, dla których Zamawiający takim formom zabezpieczeń odmówił skuteczności. Na koniec podniósł argument zgodnie z którym, z przepisów nie wynika obowiązek udowodnienia, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz jedynie wykazania, co nie jest połączone z obowiązkiem przedstawienia dowodów na potwierdzenie oświadczeń wykonawcy, W odpowiedzi z dnia 21 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi, wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kwoty 3600 zł, stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie podniósł, że dokonane przez Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest skuteczne, a co za tym idzie dokonane przez Zamawiającego odtajnienie nie narusza przepisów PZP oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił znaczenie, wynikającej z art. 18 PZP, zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz dopuszczalny wyjątek od niej, o który mowa w ust. 3 tego przepisu, a także sformułowanie zawarte w tej regulacji a dotyczące konieczności wykazania, że informacja zastrzegana ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, tzn. spełnia przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 ww. ustawy. W tym kontekście uznał, że Odwołujący w złożonym przez siebie dokumencie pod nazwą „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.” nie wykazał łącznego spełnienia wspomnianych przesłanek. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił informacji jakie środki fizycznej, jak i informatycznej ochrony są wprowadzane w celu zachowania poufności dokumentów – do uzasadnienia zastrzeżenia informacji nie załączył dokumentów pozwalających na sprawdzenie, czy opisane środki ochrony faktycznie zostały wdrożone, a także czy — o ile zostały wdrożone — są one wystarczające do skutecznego zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślił, że ciężar udowodnienia podjęcia odpowiednich kroków w celu zachowania poufności informacji ciąży na wykonawcy. Kolejno wskazał, ze Odwołujący jego zdaniem nie wykazał w wystarczający sposób, że informacje, które mają być przedmiotem zastrzeżenia posiadają wartość gospodarczą, nie przedstawił Zamawiającemu odpowiedniej argumentacji, umożliwiającej ocenienie znaczenia ekonomicznego zastrzeganej informacji. Według Zamawiającego, uzasadnienie złożone przez Odwołującego ma charakter ogólny, przy czym Odwołujący nie podał żadnych szczegółów odnoszących się do powoływanych stwierdzeń, chociażby w zakresie realizacji umowy w zakresie uzgodnień finansowych oraz organizacyjnych lub też organizacji pracy, nie wyjaśnił również w czym miałaby się przejawiać przewaga konkurencyjna związana z ujawnieniem zastrzeżonych informacji jak również nie wskazał na wartość tej informacji, która to jest kluczowa do określenia wartości gospodarczej. Zamawiający wyjaśnił, że informacje znajdujące się w TER posiadają jedynie postać cen końcowych za czynności podejmowane w ramach realizacji zamówienia, przy czym Odwołujący zaniechał wykazania, że przyjęty przez niego sposób kalkulacji ceny nie jest powszechnie znany specjalistom danej branży, a co za tym idzie stanowi know-how i w konsekwencji posiada wartość gospodarczą. Dodatkowo, Zamawiający podkreślił, że Odwołujący pomija najnowszą linię orzeczniczą Izby, zgodnie z którą przez użyte w ustawie sformułowanie „wykazać” należy rozumieć „udowodnić”. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, ROKOM sp. z o.o. w Warszawie i POL-DRÓG Warszawa sp. z o.o. w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Przystępujący wskazał, że Odwołujący nie sprostał oczekiwaniom ustawodawcy związanym z należytym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, co więcej biorąc pod uwagę charakter zastrzeżonych dokumentów, stwierdził, że do takiego zastrzeżenia nie był uprawniony. W konsekwencji, w ocenie Przystępującego, informacje te nie zostały zastrzeżone skutecznie, a czynność Zamawiającego w postaci odtajnienia zastrzeżonego dokumentów była prawidłowa i odpowiada wszystkim podstawowym zasadom prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem wniesionym do Prezesa Izby dnia 26 stycznia 2026 r., Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie, wobec ustania przyczyn utajnienia zastrzeżonych informacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, w tym prawidłowo uiszczono wpis w kwocie 15.000,00 PLN na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący w przeddzień terminu rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, w świetle art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Tym samym, cofnięte odwołanie nie może być przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę, zatem postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1852/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia we Wrocławiu „Radio Wrocław” S.A. w likwidacji z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1852/24 Uzasadnienie Zamawiający Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia we Wrocławiu „Radio Wrocław” S.A. w likwidacji z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługi emisji programów Radia Wrocław S.A. w zakresie UKF w okresie 36 miesięcy, z ośmiu obiektów nadawczych” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 listopada 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 232-729804. W dniu 27 maja 2024 r. wykonawca Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.wyboru oferty wykonawcy BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „BCAST") jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2.niedokonania unieważnienia Postępowania - w zakresie części zamówienia, w których została wybrana oferta BCAST jako najkorzystniejsza, tj. części 2, 3, 5, 6 oraz 8. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 83 § 1 oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BCAST w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania, podczas gdy oferta BCAST jest niezgodna z przepisami ustawy lub nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 2.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BCAST w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania, podczas gdy oferta BCAST jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż BCAST nie jest w stanie rozpocząć realizacji usługi emisji od dnia 1 czerwca 2024 r.; 3.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty BCAST, którego oferta powinna podlegać odrzuceniu i nie jest ofertą najkorzystniejszą w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania, a w konsekwencji tego nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz prowadzenie Postępowania w sposób nieprzejrzysty; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 — 3, w tym na skutek zaniechania ich rozpatrzenia z przyczyn formalnych: 4.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 5.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty złożonej przez BCAST jako najkorzystniejszej oferty w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania; 3.dokonania odrzucenia oferty BCAST złożonej w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania; 4.dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania poprzez wybór oferty złożonej przez Odwołującego; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 — 3, w tym na skutek zaniechania ich rozpatrzenia z przyczyn formalnych: 5.unieważnienia Postępowania w części 2, 3, 5, 6 oraz 8 Postępowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca BCAST Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca BCAST Sp. z o.o. wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczą czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania unieważnienia Postępowania. Po pierwsze, informację o ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, m.in. w częściach zamówienia, których dotyczy odwołanie, Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 9 maja 2024 r. Natomiast informację o pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 18 kwietnia 2024 r. Składając odwołanie wobec ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący obowiązany jest wykazać, że podniesienie zarzutów zawartych w odwołaniu nie było możliwe w ustawowym terminie na wniesienie odwołania liczonym od pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W odwołaniu podlegającym rozpoznaniu w niniejszej sprawie ww. okoliczność nie została wykazana. Kierując się powyższą zasadą należy zatem uznać, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony od poinformowania przez Zamawiającego o pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. 18 kwietnia 2024 r. Jednakże, nawet jeśliby uznać, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony od ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, to i tak upłynął on w dniu 20 maja 2024 r. Po drugie, podniesione w odwołaniu zarzuty Odwołujący oparł na twierdzeniu o niemożliwości realizacji przez BCAST usługi emisji od dnia 1 czerwca 2024 r. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał m.in.: [w ramach argumentacji: „Niemożność świadczenia emisji przez BCAST od 1 czerwca 2024 r. – pozwolenia radiowe”] „11. W oparciu o doświadczenia Emitel z uzyskania pozwoleń radiowych wynika, że średni czas oczekiwania na wydanie pozwolenia radiowego wynosi prawie 52,5 dni. 12. Gdyby nawet przyjąć, że BCAST złoży wnioski o pozwolenia radiowe w dniu złożenia niniejszego odwołania, tj. dnia 27 maja 2024 r., to według powyższych wyliczeń BCAST uzyska pozwolenia radiowe najwcześniej w dniu 18 lipca 2024 r., a więc przeszło półtora miesiąca po dacie, w której powinien rozpocząć świadczenie emisji.” oraz [w ramach argumentacji „Niemożność świadczenia emisji przez BCAST od 1 czerwca 2024 r. – zgłoszenie i opomiarowanie PEM”] „24. Powyższych obowiązków BCAST nie powinien móc zrealizować w terminie do 1 czerwca 2024 r. W przypadku bowiem zgłoszenia z art. 152 POŚ starosta (jako organ ochrony środowiska właściwy w sprawie) może zgłosić sprzeciw w terminie 30 dni od dnia doręczenie zgłoszenia. Niezbędnym elementem zgłoszenia są wykonane wcześniej pomiary pól elektromagnetycznych dla nadajników BCAST. Wykonanie takich badań oraz ich opracowanie jest procesem czasochłonnym.” Z powyższych twierdzeń Odwołującego wynika, że powziął on lub mógł powziąć wiedzę o okolicznościach faktycznych stanowiących podstawę podniesionych zarzutów daleko wcześniej niż 17 maja 2024 r. W odwołaniu zostało zawarte następuje twierdzenie: „Z dniem 17 maja 2024 r. Odwołujący powziął informację o tym, że zachodzi możliwość unieważnienia Postępowania”. Jednakże w dniu 17 maja 2024 r. miało jedynie miejsce skierowanie przez Zamawiającego do Odwołującego pisma dotyczącego zawarcia aneksu do umowy na świadczenie usług emisji programów zawartej w dniu 28 maja 2021 r., w której Zamawiający powołał się na ewentualną możliwość unieważnienia prowadzonego Postępowania. Należy jednak zaznaczyć, że wyrażenie przez Zamawiającego opinii o ewentualnej możliwości unieważnienia Postępowania nie oznacza powzięcia przez Odwołującego wiedzy o zaistnieniu okoliczności faktycznych stanowiących podstawę stwierdzenia obowiązku dokonania takiej czynności. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w tym zakresie – tj. także dla ustalenia terminu do wniesienia odwołania - istotne znaczenie ma zaistnienie okoliczności, które wskazują na obowiązek (a nie możliwość) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia stąd stawiany jest zarzut zaniechania dokonania tej czynności przez zamawiającego. Tym bardziej bez znaczenia pozostaje fakt wyrażenia przez zamawiającego opinii o jedynie możliwości unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt KIO 1431/19 POSTANOWIENIE z 08 sierpnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 08 sierpnia 2019 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 roku przez wykonawcę Konsorcjum firm w składzie: SENSONICS Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Ignacego Kraszewskiego 9 43-400 Cieszyn; MAXTO ITS Sp. z o.o. ul. Willowa 87 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w imieniu którego postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Konsorcjum firm w składzie: SENSONICS Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Ignacego Kraszewskiego 9 43-400 Cieszyn; MAXTO ITS Sp. z o.o. ul. Willowa 87 32085 Modlniczka kwoty 13 500,00 (trzynaście tysięcy pięćset) złotych, tytułem zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1431/19 UZASADNIENIE Zamawiający, Lotnicze Pogotowie Ratunkowe prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup „Trybów Obsługi Pacjenta w Szpitalnym Oddziale Ratunkowym (TOPSOR) wraz z systemem segregacji medycznej i kardiomonitorami dla potrzeb 232 szpitalnych oddziałów ratunkowych oraz ich personelu", znak postępowania: ZZP-45/19, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE nr 2019/S 065-150944 z dnia 2 kwietnia 2019 r.. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł odwołanie zaniechania odtajnienia dokumentów bezzasadnie i nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Nexus Polska sp. z o.o. jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 06 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie odwołującego o cofnięciu przedmiotowego odwołania oraz o zwrot kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień Publicznych oraz w związku § 13 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r poz.1092) umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy - Prawo zamówień publicznych i na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu, który został uiszczony w wysokości 15 000,00 złotych. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 5205/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawcę TAXUS IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płomyka 56A, 02-491 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Magurski Park Narodowy, Krempna 59, 38-232 Krempna przy udziale uczestnika: 1.po stronie zamawiającego – Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ​ ul. Technologiczna 2, 45-839 Opole, 2.po stronie odwołującego SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, ul. Prezydenta Ryszarda Kaczorowskiego 5, 38-400 Krosno orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TAXUS IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płomyka 56A, 02-491 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TAXUS IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płomyka 56A, 02-491 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 5205/25 Uzasadnienie Magurski Park Narodowy, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i wdrożenie kompleksowego systemu informatycznego (GIS) wspomagającego zarządzanie Magurskim Parkiem Narodowym (realizacja zadań ochronnych i monitoring przyrodniczy).”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 sierpnia 2024 roku pod numerem OJ S 155/2025 534554-2025. W dniu 24 listopada 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TAXUS IT SP. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „uznk”, oraz w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, zwanego dalej „wykonawcą Aspello”. 2.Art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Aspello jako najkorzystniejszej. Ewentualnie 3.Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Aspello jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1.Odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Aspello. 2.Ewentualnie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Aspello jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując postanowienia SW Z, treść złożonych ofert oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w dniu 26 listopada 2025 r. przekazał odwołanie wykonawcom, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. za pośrednictwem poczty elektronicznej (e-mail). W dniu 1 grudnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, zwany dalej „przystępującym Aspello”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 1 grudnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SmallGIS Sp. z o.o. Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, zwany dalej „przystępującym SmallGIS”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. W dniu 9 stycznia 2026 r. przystępujący Aspello złożył pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska odwołującego oraz przystępującego Aspello złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, zwanego dalej „przystępującym Aspello” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie, zwanego dalej „przystępującym SmallGIS” lub „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez odwołującego i przystępującego Aspello do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, oraz w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez wykonawcę Aspello (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 17 października 2025 r., wezwał wykonawcę Aspello do przedstawienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Wykonawca Aspello, pismem z dnia 23 października 2025 r., złożył odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień, zastrzegając złożone wyjaśnienia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Aspello jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 18 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Z kolei art. 11 ust. 2 uznk stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Natomiast art. 74 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Oznacza to, że oferty wraz z załącznikami powinny być udostępnione na wniosek zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Dodatkowo, przepisy dotyczące jawności protokołu i udostępniania załączników nie mają zastosowania do konkursów w odniesieniu do protokołu prac sądu konkursowego”. Powyższe oznacza brak możliwości ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy czym warunkiem ograniczenia dostępu do tych informacji jest odpowiednie zachowanie wykonawcy. Wykonawca musi bowiem zastrzec wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, że informacje te nie mogą być udostępniane, jak również wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powinien więc wykazać, że „zastrzeżone zostały informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub ​ szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym w rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a​ wykonawca jako uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął działania mające na celu zachowanie ich poufności.”. (wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 4 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3743) Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że wykonawca Aspello złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zastrzegając złożone wyjaśnienia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te, a w tym przypadku – na co wskazał sam wykonawca Aspello - ich zbiór, tworzy spójny, funkcjonalnie powiązany zestaw danych, który umożliwia odtworzenie modelu kalkulacji ceny oraz sposobu organizacji realizacji zamówienia, gdyż dotyczy – jak dalej wskazał wykonawca – jego know-how. Tak więc ich ujawnienie w całości lub w istotnej części prowadziłoby do pozyskania przez konkurencję wiedzy pozwalającej na rekonstrukcję strategii cenowej i organizacyjnej tego wykonawcy, co wprost przekłada się na zagrożenie jego interesów gospodarczych na rynku zamówień IT. Szczególna wartość tych informacji objawia się bowiem w zdolności do utrzymywania określonego poziomu przychodów oraz nieujawniania szczegółów dotyczących dalszych działań w tej branży. Informacje te mają dla wykonawcy wartość gospodarczą, gdyż wykonawca Aspello – jak wyjaśnił - dysponuje swoim własnym doświadczeniem oraz zakresem wiedzy, która jest rozłączna dla każdego z nich i która jest chroniona przez każdego z wykonawców. Specyficzne i unikatowe połączenie wiedzy w temacie przedmiotu tego zamówienia oraz doświadczenie tego wykonawcy, zdobywane w różny sposób na przestrzeni lat, skutkuje bowiem stworzeniem unikatowych rozwiązań, stanowiąc informacje chronione i dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Podkreślić przy tym także należy, że „dla małego przedsiębiorcy będzie inna wartość (zarówno majątkowa, jak i niemajątkowa, np. informacje, których ujawnienie wpłynąć może na renomę przedsiębiorcy), dla dużego – inna. Zapewne jednak w każdym przypadku należy przykładać do takich ocen miernik obiektywny, pamiętając, że nawet „niewielka wartość” jest jednak wartością.” (E. Nowińska, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2008) Tak więc dokonując oceny wartości gospodarczej aspekt ten należy wziąć pod uwagę i w tym przypadku uznać, że przesłanka ta została wykazana. Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa mają bowiem „wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu utajnienia tych danych.” (NSA z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK/WA 3487/15), a wykonawca Aspello takie działania niewątpliwie podjął. Jako przykład takich działań wskazał praktyki stosowane w jego firmie, tj.: ·oświadczenia pracowników/współpracowników o zapoznaniu się i przestrzeganiu polityki bezpieczeństwa informacji, ·klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi, ·oprogramowanie wewnętrzne zabezpieczające treść tego rodzaju danych, w szczególności sieć komputerowa Wykonawcy, poprzez zastosowanie odpowiednich rozwiązań, jest zabezpieczona przed nieuprawnionym dostępem z sieci Internet, ·zabezpieczenia w postaci loginów i haseł do programów komputerowych, zabezpieczenia w postaci kodów, kart uprawniających wejście do konkretnych pomieszczeń – szczególnie tych, w których znajdują się dokumenty osobowe, dokumenty projektowe, umowy, ·dopuszczanie do określonych informacji wyłącznie ograniczonego kręgu osób, ·stosowanie poziomów dostępu danych. Oznacza to, że podjęto działania w celu zachowania ich poufności a ustalenie czy wykonawca podjął odpowiednie działania mające na celu utrzymanie określonych informacji w poufności, powinna być dokonywana przez pryzmat wymaganej od niego należytej staranności. „Odpowiedni poziom tej staranności powinien być oceniany z uwzględnieniem przede wszystkim sytuacji określonego wykonawcy, w szczególności formy i skali prowadzonej przez niego działalności, specyfiki rynku i przedmiotu zamówienia oraz charakteru zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji” (Prawo zamówień publicznych, komentarz, M. Jaworska, Warszawa 2021, s. 107). Tak więc mając na uwadze charakter prowadzonej działalności należy uznać, ze okoliczność tę wykonawca wykazał. Warto tu odwołać się do wyroku W SA w Warszawie z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Wa 1544/19, w którym wskazano, że „każdy sposób działania, który wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację zalecenia ustawowego (…) ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie określonego kręgu pracowników”. „(...) uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację, zaś złożenie dowodów należy ocenić pozytywnie, jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w złożonym oświadczeniu.” (wyrok SO w Warszawie z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 19/23) Dlatego też Izba uznała, ze zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Aspello jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut 3 odwołania – zarzut ewentualny) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 1 268 135,40 zł. W postępowaniu złożono 5 ofert, a ich ceny brutto były następujące: oferta nr 1 złożona przez wykonawcę HyperView sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach - cena oferty 1 276 855,40 zł brutto; oferta nr 2 złożona przez wykonawcę OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu -cena oferty 1 397 280,00 zł brutto; oferta nr 3 złożona przez wykonawcę TAXUS IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - cena oferty 1 210 320,00 zł brutto; oferta nr 4 złożona przez wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie -cena oferty 1 979 650,56 zł brutto oraz oferta nr 5 złożona przez wykonawcę Aspello - cena oferty 1 168 500 zł brutto. Zamawiający, pismem z dnia 17 października 2025 r., wezwał wykonawcę Aspello do przedstawienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, wskazując m.in., że „cena zaoferowana przez Wykonawcę za wykonanie przedmiotowego zamówienia (cena 1 168 500,00 zł brutto) jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający – (…) zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień polegających na wskazaniu sposobu kalkulacji ceny oferty, ze wskazaniem składników cenotwórczych, (…)”. W dniu 23 października 2025 r., pismem z tej samej daty, wykonawca Aspello złożył wyjaśnienia dotyczące elementów mających wpływ na wysokość ceny, załączając do nich dowody i, zastrzegając ich treść jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa.. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. W tym stanie faktycznym zamawiający, wypełniając obowiązek ustawowy, wezwał wykonawcę Aspello do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i takie wyjaśnienia wykonawca złożył, zastrzegając przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te są szczegółowe a wykonawca Aspello załączył do nich dowody potwierdzające prawidłowość dokonanej kalkulacji. Wyjaśnienia te wykonawca ten złożył w sposób wymagany przez zamawiającego, w tym wypełnił przygotowany przez zamawiającego bardzo szczegółowy formularz dotyczący kalkulacji zaoferowanej ceny. Co istotne odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ograniczył się jedynie do zakwestionowania prawidłowości wyliczenia ceny wykonawcy Aspello, nie podejmując żadnej polemiki z ceną zaoferowaną przez tego wykonawcę. Nie wykazał braku realności ceny ofertowej. Nie przedstawił też żadnych dowodów potwierdzających zasadność podniesionego zarzutu. Tak więc odwołujący nie tylko, że nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotu tego zamówienia. W treści odwołania poza wskazówkami dla Izby nie zawarł żadnych konkretów i dowodów, zwłaszcza że pamiętać należy, iż ciężar dowodu spoczywa na odwołującym. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty wykonawcy Aspello jest ceną rażąco niską. Dlatego też stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Aspello jako najkorzystniejszej (zarzut 2 odwołania), gdyż stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów, które są niezasadne. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2820/20 Wyrok z dnia 02 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.10.2020 r. przez wykonawcę "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa przy udziale wykonawcy M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25 DE, 81-676 Gdynia , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.Zasądza od odwołującego "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, na rzecz zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. kwotę 3 600,00 ( trzy tysiące sześćset )złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….………….. ​sygn. KIO 2880/20 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, zwane dalej „zamawiającym” prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu 105N” - znak sprawy DW Z/20/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 20 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 098235625. W dniu 20 października 2020 r., zamawiający, jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez M&MR Trading Polska sp. z o.o. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, 2)art. 22a ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy, który nie udowodnił, że w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami podmiotów, na które się powołuje, a przeciwnie - z przedłożonego wraz z ofertą JEDZ M&MR Trading Polska sp. z o.o. wynika, iż nie będzie on polegał na zdolnościach innych podmiotów, 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, 4)art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające Zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, 5)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ, 6)art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, 7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o.; 2)przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert; 3)wykluczenie z postępowania Wykonawcy M&MR Trading Polska sp. z o.o. jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie jego wykluczenia, odrzucenie oferty ww. Wykonawcy; 4)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że wybrany wykonawca składając ofertę, przedłożył, zgodnie z wymogami postępowania o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) w którym, zgodnie z treścią Części II sekcja C, oświadczył, że nie będzie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, polegał na zdolnościach innych podmiotów i w myśl złożonego oświadczenia nie przedłożył dokumentów pozwalających na ocenę przez zamawiającego, czy polegając na zdolnościach podmiotu trzeciego, Wykonawca będzie miał zapewnione realne wsparcie ze strony tego podmiotu. Mając na uwadze powyższe wskazał, że instytucja podmiotów udostępniającego zasoby wykonawcy uregulowana została w art. 22a ustawy Pzp. Wynika z niego przede wszystkim, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nim stosunków prawnych. Jednocześnie w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Jak wynika z powyższego, tzw. podmiot trzeci jest angażowany przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca samodzielnie danego warunku nie spełnia, ale dzięki zaangażowaniu podmiotu trzeciego jest w stanie wykazać jego spełnienie. Zasadniczym, choć nie jedynym, sposobem udowodnienia przez wykonawcę, iż ma zapewnione realne wsparcie ze strony podmiotu trzeciego jest przedstawienie zobowiązania tego podmiotu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - art.22a ust. 2 ustawy Pzp. Nawiązując do orzeczenia TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojektwydanego w oparciu o przepisy uchylonej już Dyrektywy 2004/18/W E, podał, że „art, 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia .” (pkt 45 wyroku). Powyższe zasady sformułowane przez Trybunał na podstawie przepisów nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, pozostają nadal aktualne. Wbrew przedstawionemu powyżej poglądowi TSUE, Zamawiający za pismem z dnia 8 września 2020 r. wezwał Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o. do uzupełnienia i tak naprawdę do niedopuszczalnej zmiany treści dokumentów złożonych wraz z ofertą, tj. JEDZ w zakresie instytucji polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego. Swoje działania, Zamawiający, jak wynika z treści jego pisma z dnia 15 października 2020 r. oparł na załączonym do oferty, a nie wymaganym na etapie składania ofert, w związku z zastosowaniem przez Zamawiającego tzw. procedury odwróconej, a tym samym nie podlegającym ocenie Zamawiającego, dokumencie referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH. Powyższe w konsekwencji doprowadziło do uznania przez zamawiającego, że Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia i w związku z przedstawieniem przez ofertę tegoż Wykonawcy najkorzystniejszego bilansu punktacji w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert, wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego w zakresie uznania dopuszczalności wprowadzenia podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia dokumentów, już po upływie terminu składania ofert nie mogą zostać uznane za prawidłowe w świetle przywołanego powyżej orzeczenia TSUE, jak i późniejszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 98/20, stwierdza, że „Wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie, że spełnia ustalone w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu. Warunki te muszą być spełnione przez wykonawcę na dzień składania ofert. Równocześnie, to jest w złożonej ofercie, wykonawca, który dla wykazania warunku polega na zasobach podmiotu trzeciego, powinien poinformować o tych podmiotach zamawiającego.”. Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ poinformował zamawiającego, oświadczył wprost, iż warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie i w powyższym zakresie nie będzie korzystał ze zdolności podmiotu trzeciego, a następnie w wyniku wezwania Zamawiającego zmienił swoje oświadczenie, co należy uznać za niedopuszczalne. Podkreślił, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Tym samym nie podziela stanowiska zamawiającego co do możliwości zastąpienia na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie. Nadmienił, że w konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na zasobach własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Odnosząc do przedmiotowej sytuacji wskazał, że skoro Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą JEDZ wskazał wprost, iż przy realizacji zamówienia nie zamierza korzystać ze zdolności podmiotów trzecich, to brak było podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego uzupełnienia dokumentów takiego podmiotu w oparciu o dokument, co do którego Zamawiający nie ustanowił wymogu przedłożenia wraz z ofertą, tj. referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH (Sygn. DF/FZ/ 674 /20 z dnia 15 sierpnia 2020 r.). Zamawiający w sposób nieuprawniony dopuścił do zastąpienia zdolności samego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zdolnościami podmiotu trzeciego, wykazanego przez tegoż wykonawcę dopiero na etapie uzupełnienia dokumentów, wbrew pierwotnie złożonemu na etapie składania ofert, przez niego oświadczeniu, iż samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem tegoż wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazał on samodzielnej realizacji wymaganych dostaw, pomimo, iż stosowną deklarację w powyższym zakresie złożył na etapie składania ofert w przedłożonym JEDZ. Niezależnie od powyższego wskazał, iż przedłożone, co ważne w wyniku wezwania do uzupełnień, zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez K. W.-C. w dniu 17 lipca 2020r. Osoba poświadczająca za zgodność z oryginałem bez wątpienia pozostaje pełnomocnikiem wykonawcy, jednakże wątpliwości budzi jej umocowanie do działania w dacie potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego w imieniu tegoż właśnie podmiotu, bowiem należy uznać, iż pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci, tj. przedstawicieli Schmiedewerke Gróditz GmbH, zostało udzielone w dacie złożenia ostatniego podpisu osoby uprawnionej do reprezentowania ww. podmiotu, tj. w dacie 7 października 2020 r., a z jego treści nie wynika, aby obejmowało ono swym zakresem czynności podjętych przez ustanowionego w nim pełnomocnika przed datą jego udzielenia, tym samym należy uznać, iż czynności dokonane przez tegoż pełnomocnika przed 7​ października 2020 r, są nieważne, a ze względu na fakt, iż dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego zostały złożone w wyniku dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego, przy uwzględnieniu zasady jednokrotności takiego wezwania nie podlegają już uzupełnieniu. Mając na uwadze powyższe należy dostrzec, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołanie. Na wstępie odpowiedzi zamawiający przedstawił chronologię podejmowanych czynności w postepowaniu zarówno przez zamawiającego jak i wykonawców. Podał, że zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: 1)posiadają doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/1, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto; 2)nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (z wyjątkami określonymi w art. 133 ust. 4 ustawy Pzp) oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w rozdziale I pkt 7 jako „SIW Z" szczegółowo określił wymagania dotyczące oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, a także pozostałych dokumentów wymaganych od Wykonawcy w Postępowaniu, w tym również w przypadku powoływania się przez Wykonawcę na zasoby innych podmiotów. Złożona w postępowaniu oferta Przystępującego zawierała następujące załączniki: 1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej jako „JEDZ"), zawierający wskazanie, że Przystępujący wykona zamówienie bez udziału podwykonawców i powoływania się na zasoby innych podmiotów, 2)informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w zakresie danych Przystępującego wg stanu na dzień 25.05.2020 r., 3)pełnomocnictwo upoważniające Panią K. W.-C. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu i podpisania umowy, 4)kopię pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego upoważniającego Panią K. W.- C. m.in. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniach przetargowych, przygotowywania i weryfikacji dokumentów przetargowych, 5)referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające należyte wykonanie dostaw obręczy nieobrobionych do wagonów tramwajowych typu 105N przez firmę Schmiedewerke Groditz GmbH (dalej jako „Podmiot trzeci") (pismo sygn. DF/FZ/674/20 z dnia 15 czerwca 2020 r.) (dalej jako „Referencje"), 6)wykonany przez Podmiot trzeci rysunek techniczny nr PR 3422-1 dot. parametrów obręczy nieobrobionej przeznaczonej do produkcji na potrzeby zamawiającego (niewymagany postanowieniami SIWZ), 7)certyfikat ISO. W wyniku czynności badania i oceny ofert najwyżej oceniona została oferta Przystępującego, w następstwie powyższego w dn. 9 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: 1)złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń wskazanych w pkt 7.3.1, 7.3.2 i 7.3.3 rozdziału I SIWZ, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, 2)złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty Referencje są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 5.W dniu 17 lipca 2020 r. przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienie przez przystępującego warunku określonego przez zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia, w tym m.in.: 1)zobowiązanie Podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji przystępującego niezbędnych zasobów (tj. zasobów i zdolności produkcyjnych) na potrzeby realizacji zamówienia, 2)wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Tramwajów Śląskich S.A. oraz załączone uprzednio do oferty Referencje potwierdzające należyte wykonanie dostaw ujętych w wykazie, 3)aktualny certyfikat systemu zarządzania jakością, zgodnie z normą PN EN ISO 9001:2015-10, w zakresie zapewnienia właściwej jakości, wystawiony dla Podmiotu trzeciego, jako producenta (wytwórcy) ofertowanych wyrobów, oraz wyjaśnił, że załączone do oferty Referencje stanowią załącznik do złożonego w odpowiedzi na wezwanie wykazu dostaw, przekazując je ponownie razem z odpowiedzią na wezwanie. W dniu 9 września 2020 r. zamawiający, kierując się wyrokiem TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C- 387/14 wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu dostaw zrealizowanych samodzielnie przez przystępującego oraz załączenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący w dniu 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił, że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności innych podmiotów, co poprawił w późniejszym terminie, wysyłając oświadczenie podmiotu trzeciego o przekazaniu zasobów w celu realizacji zamówienia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Po analizie dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz na wezwanie z dnia 9 lipca 2020 r., uwzględniając wyjaśnienia przystępującego, zamawiający uznał ostatecznie, że z dokumentów złożonych wraz z ofertą tj. Referencji oraz rysunku obręczy wynikał zamiar polegania przez przystępującego na zasobach podmiotu trzeciego i w dniu 8 września 2020 r. wezwał przystępującego do: 1)uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego oraz złożenia (uzupełnienia) aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ") ww. podmiotu, 2)poprawienia i złożenia poniższych dokumentów tj.: a)załączonego do oferty oświadczenia JEDZ Wykonawcy w zakresie Części II, sekcji C poprzez zaznaczenie, że przystępujący będzie polegał na zdolności innych podmiotów; b)zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia poprzez rozszerzenie jego treści o zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia na rzecz przystępującego doświadczenia nabytego w trakcie realizacji wcześniejszych dostaw oraz o wskazanie, że zasoby wymienione w zobowiązaniu Podmiotu trzeciego zostały udostępnione przystępującemu już w momencie składania ofert; c)wykazu dostaw, poprzez wskazanie w kolumnie 4 tabeli (wartość dostawy) wartości dostaw już zrealizowanych, zgodnej z załączonymi do oferty Referencjami wystawionymi przez Tramwaje Śląskie S.A. Po uzupełnieniu przez przystępującego wszystkich wymaganych dokumentów zamawiający w dniu 20 października 2020 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do postawionego zarzutu nr 1 i 2 odwołania dotyczącego tego, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu podał, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Wskazał, że przystępujący istotnie nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, niemniej jednak załączył do oferty Referencje wystawione dla podmiotu trzeciego oraz rysunek obręczy wykonany przez Podmiot trzeci. Zamawiający po analizie ww. dokumentów stwierdził, że z opisu rysunku jednoznacznie wynika, iż przedstawia on obręcze przeznaczone do produkcji na potrzeby i zgodnie z wymogami zamawiającego, co niezaprzeczalnie świadczy o tym, że podmiot trzeci już na etapie składania oferty przez przystępującego był zaangażowany w przygotowanie oferty i świadomy konieczności zapewnienia realnego wsparcia przy realizacji zamówienia w przypadku wyboru oferty Przystępującego. Ponadto w opinii zamawiającego Przystępujący słusznie nie wskazał w ofercie i JEDZ, że wykona zamówienie z udziałem podwykonawców ponieważ przedmiotem zamówienia są dostawy i tym przypadku producent nie jest podwykonawcą. Zamawiający wskazał, że zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami nie wymagał złożenia wraz z ofertą referencji, jednakże zamawiający reprezentuje pogląd, iż badając ofertę nie może ignorować dokumentów stanowiących załączniki do oferty. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień z zakresie referencji, a Przystępujący potwierdził, że ww. dokument został złożony w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie przedłożył zobowiązanie Podmiotu trzeciego. Zamawiający podał, iż przystępujący nie zmienił oferty w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadził podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego, mimo niezłożenia z ofertą formalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów. Podmiot trzeci został wskazany już w ofercie, co wynikało z załączonych do oferty referencji i rysunku obręczy, a przystępujący potwierdził powyższe w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie referencji. Przystępujący konsekwentnie już od etapu złożenia oferty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykazywał referencje podmiotu trzeciego na zasoby którego się powołuje, który to podmiot trzeci jest jednocześnie producentem oferowanych obręczy. Nadmienił, że w świetle orzecznictwa KIO (np. KIO 2336/17) możliwe jest uzupełnienie zobowiązania i JEDZ innego podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca, w sytuacji gdy wykonawca na etapie oferty przekaże niepełne informacje lub nie załączy wymaganych dokumentów, pod warunkiem, że nie dojdzie do niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby innych podmiotów, a jedynie do uzupełnienia oświadczenia wykonawcy. W przedmiotowym przypadku do takiej zmiany nie doszło, gdyż wolę powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przystępujący wyraził w ofercie. Inne podejście wskazywałoby na nadmierny formalizm postępowania. Zamawiający stosując wykładnię wskazaną w wyroku TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 miał na uwadze, iż w sprawie, w której KIO zwróciła się z zapytaniem do TSUE, wykonawca nie tyle doprecyzował swoją ofertę, co wskazał na całkiem nowe okoliczności tj. doświadczenie podmiotu trzeciego; w niniejszym postępowaniu stan faktyczny jest zgoła odmienny, bowiem Przystępujący już na etapie złożenia oferty przedstawił referencje dla podmiotu trzeciego. Ze złożonych w postępowaniu ofert (dwie oferty - złożone przez odwołującego i przystępującego) wynika, że ww. wykonawcy oferują te same obręcze, wyprodukowane przez tego samego producenta, czyli firmę Schmiedewerke Groditz GmbH - oferty te różnią się jedynie ceną (Odwołujący 1470 zł netto/szt., Przystępujący 1 071 zł/szt.), przy czym odwołujący dołączył do oferty Wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego i 2 umowy z nim zawarte, a przystępujący referencje potwierdzające zrealizowanie dostaw bezpośrednio przez producenta obręczy (Schmiedewerke Groditz GmbH). Odnosząc się do zarzut braku właściwego umocowania w roli pełnomocnika Pani K. W.-C. do potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego zamawiający wskazał, że uzupełnione przez przystępującego w dn. 7.10.2020 r. pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci zawiera w swojej treści informację, że „w związku z realizacją zamówienia publicznego DW Z/20/2020 upoważniamy i udzielamy K. W.-C. legitymującej się dowodem osobistym nr DBJ094417 pełnomocnictwa do poświadczania i podpisywania elektronicznego dokumentów firmy w ramach składania i uzupełniania oferty", z treści samego pełnomocnictwa wynika zatem jednoznacznie, że upoważnienie obejmuje swoim zakresem czynności dokonane przez pełnomocnika już na etapie składania oferty i dalszych w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że należy stwierdzić, iż odwołujący zarzuca zamawiającemu dwa zasadnicze błędy wykazane z zarzutach 1 i 2, zaś kolejne z nich wynikają. Zatem zarzut 3 jako konsekwencja zarzutów 1 i 2 również nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z powyżej przedstawioną argumentacją przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zatem brak było podstaw do jego wykluczenia. Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego braku wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, podał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ regulację art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: a)wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością (zatajenie informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów); b)informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; c)błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert); d)przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: a)wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością b)informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; c)informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; d)przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; Tym samym zdaniem zamawiającego zastosowanie ww. przesłanek wymaga zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego działania, rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności w działaniu, którego celem jest wprowadzenie w błąd zamawiającego aby uzyskać zamówienie, czego nie można stwierdzić w tym przypadku. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest uprawnione utożsamianie ewentualnego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp; wykluczenie na podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania, lekkomyślności lub niedbalstwa; Nadto w ocenie zamawiającego przystępujący nie przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziłyby zamawiającego w błąd, a zatem zarzut ten nie znajduje podstaw w przebiegu postępowania zatem nie powinien zostać uwzględniony. Odnosząc się do pozostałych zarzutów których postawienie jest konsekwencją postawienia zarzutu 1 i 2 odwołania podał, że nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż są całkowicie niezasadne. Przystępujący do postępowania wykonawca M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25DE, 81-861 Gdynia w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania. Zauważyć należy, że stanowisko przystępującego jest w znacznej mierze zgodne ze stanowiskiem i argumentacja podniesioną przez zamawiającego. Nadto podniósł, że ze stanowiskiem odwołującego zawartym w odwołaniu oraz zarzutami i żądaniami nie można się zgodzić, ponieważ tok czynności zamawiającego w postępowaniu był prawidłowy, w tym w zakresie oceny ofert i dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego. Odnosząc się do zarzutu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że przystępujący złożył wraz z ofertą z dnia 22 czerwca 2020 r. JEDZ, w treści którego oświadczył, że zamówienie wykona samodzielnie, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Omyłkowo zaznaczono, że spełniając warunki udziału w postępowaniu przystępujący nie będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich. Jednak jednocześnie wraz z ofertą przystępujący złożył referencie z dnia 15 czerwca 2020 r. wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające, że Schmiedewerke Gróditz GmbH dostarcza w ramach umowy D0/740/19 nieobrobione obręcze do wagonów tramwajowych typu 105N i że dostarczane do tej pory obręcze posiadają wysoką jakość, a dostawy były wykonywane należycie. To doświadczenie potwierdzone ww. referencjami przystępujący od początku konsekwentnie wykazuje na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Następnie pismem z dnia 9 lipca 2020 r. zamawiający zawezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty dokumenty, w tym m.in. referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z pismem z dnia 16 lipca 2020 r. przedłożył wymagane przez zamawiającego dokumenty, jak również wyjaśnił m.in. że referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH - są aktualne i stanowią dowód należytego wykonania zamówienia na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., jak również referencje stanowią załącznik do przesłanego w związku z wezwaniem wykazu dostaw. W dalszej kolejności zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r. skierował do przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz załączenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na to wezwanie, przystępujący w piśmie z dnia 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił zamawiającemu m.in., że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności innych podmiotów, a następnie przesłał stosownie zobowiązanie podmiotu Schmiedewerke Gróditz GmbH do oddania przystępującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Opisany wyżej stan faktyczny jednoznacznie wskazuje, że złożenie wraz z ofertą referencji wystawionych przez Tramwaje Śląskie S.A. na rzecz Schmiedewerke Gróditz GmbH oznaczało, że przystępujący od samego początku (wraz ze złożeniem oferty) miał zamiar podeprzeć się tym zamówieniem referencyjnym, aby potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Implikuje to oczywiście jednoznaczny zamiar korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, począwszy od momentu złożenia oferty (tak, jak zresztą słusznie zinterpretował to Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 września 2020 r.). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane jest niezasadne nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym podniesione zarzuty wobec czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej i dlatego odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż jego uwzględnienie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Podkreślić należy, że w sprawie nie przedstawiono na poparcie zarzutów odwołania żadnych dowodów, za wyjątkiem dokonywania analizy stanu faktycznego i prawnego materiałów znajdujących się już w aktach sprawy. Uczestnicy postępowania odwoławczego nie wnosili o uzupełnienie materiału dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego wskazanego w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie. Tym samym Izba przyjęła do oceny stan faktyczny wynikający z odwołania i dokumentów postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje; zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę obręczy tramwajowych dla zamawiającego Tramwaje Warszawskie. Zamówienie dotyczy dostaw. Kilka z pierwszych podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczy niewykluczenia wykonawcy wybranego – przystępującego z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia posiadał nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/l, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto. Niewątpliwym jest, że w postępowaniu złożyło oferty dwóch wykonawców, przy czym odwołujący dotychczas świadczył usługi dostawy w zakresie objętym przedmiotem zamówienia dla zamawiającego, a przystępujący dopiero ubiega się o pozyskanie takiego zamówienia po raz pierwszy. Niesporym także jest fakt, że obaj wykonawcy nie są producentami obręczy i obaj wskazali, iż będą dostarczać obręcze produkowane przez ww. podmiot niemiecki. Nadto obaj wykonawcy, zamierzają korzystać z zasobów tego samego podmiotu trzeciego tj. firmy Schmiedewerke Gróditz GmbH i obaj wskazali referencje tego samego podmiotu. Izba oceniając powyższe zarzuty zauważyła, że w ofercie przystępującego wkradł się pewien nieład, który może sugerować, że wykonawca nie będzie miał wsparcia przy realizacji zamówienia firmy zewnętrznej tj. Schmiedewerke Gróditz GmbH. Izba zauważa, że zamawiający dokonując oceny ofert i wybierając ofertę najkorzystniejszą winien kierować się w szczególności oceną, czy złożona oferta mimo pewnych nieścisłości może w wyniku wyjaśnień i uzupełnień w oparciu o przepisy Pzp zostać uznana za poprawną oraz, czy tak złożona oferta daje możliwość wyboru wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwym jest, że przystępujący w JEDZ wskazał, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców, ale jednocześnie załączył do oferty referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie z której wynikało, że wykonawca Schmiedewerke Gróditz GmbH dostarczył wymaganą przez zamawiającego ilość obręczy o wymaganej wartości. Izba zgadza się że stanowiskiem zamawiającego, że kwestii tej nie można było pominąć przy badaniu oferty przystępującego i kwestia ta została poddana wyjaśnieniom. Zamawiający podkreślił nadto, że obaj wykonawcy złożyli identyczne oświadczenia w JEDZ wskazując, że nie będą korzystali z podwykonawstwa w tym zakresie, gdyż zamówienie dotyczy dostaw, które będą polegały na tym, że dostawy obręczy nie będą dokonywane od producenta do zamawiającego tylko za pośrednictwem wykonawcy zamówienia, jak również posłużyli się referencjami tego samego podmiotu. Powyższe stanowisko nie było kwestionowane przez odwołującego. Powyższe stanowisko Izba uznaje za zasadne, gdyż podwykonawcą w rzeczywistości nie jest podmiot, producent określonych wyrobów, produkowanych przez niego nie tylko na potrzeby konkretnego zamówienia. Zgodnie z definicją słownika Pzp - Podwykonawca to podmiot, z którym zawarto umowę o podwykonawstwo. Umowa ta, zdefiniowana została w art. 2 pkt 9a Pzp, - to umowa w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku robót budowlanych również pomiędzy podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą. W przedmiotowej sprawie zgodnie z treścią udostępnienia zasobów przystępującemu przez podmiot trzeci zobowiązanie zawiera klauzulę, że wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów – w szczególności : wykonawca otrzyma dostęp do zdolności i możliwości produkcyjnych w zakresie możliwości wykonania zamówienia publicznego (DW Z/20/2020);… wykonawca dostarczy obręcze tramwajowe zgodnie ze złożoną ofertą przy spełnieniu warunków opisanych w SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓW IENIA (DW Z/20/2020), a nadto zapewnienie, że -zakres - udzielenie możliwości produkcyjnych w zakresie produkcji obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu 105N na potrzeby wykonania zamówienia (DW Z/20/2020) przez okres trwania umowy. Oceniając powyższe Izba uznaje, że z zawartej w udostępnieniu treści można wywieść wsparcie wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia zarówno w zakresie produkcji obręczy jak i ich dostaw. Izba zauważa, że pewnym brakiem pobocznym w powyższym zobowiązaniu jest kwestia, który podmiot i przy pomocy jakiego środka transportu dokona dostarczenia obręczy do zamawiającego w tym postępowaniu. Wydaje się to być istotne w szczególności w sytuacji, kiedy zamawiający na rozprawie podał, że dostawy do zamawiającego nie będą następowały bezpośrednio od producenta obręczy, a za pośrednictwem wykonawcy. Jednakże kwestia ta nie została objęta zarzutem i tym samy Izba nie może dokonywać rozstrzygnięć w tym zakresie. Oceniając kwestię możliwości wezwania przez zamawiającego przystępującego w trybie art. 26 ust.3 do uzupełnienia JEDZ, to wskazać należy, iż podstawowym zadaniem JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji. To zaś oznacza, że sam brak wskazania w JEDZ części zamówienia, w którym będzie korzystał z podmiotu trzeciego nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy. Jak wyżej wskazano w umowach o dostawy często nie występuje element podwykonawstwa, ale występuje sytuacja, że wykonawca będzie się posiłkował przy wykonaniu zamówienia doświadczeniem i wiedzą podmiotu trzeciego. Oświadczenia złożone na formularzu JEDZ podlegają stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu lub poprawie, jeśli są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Tym samym wyjaśnianie kwestii dotyczącej zarówno treści JEDZ jak i roli jaką w ofercie pełniły załączone referencje, było obowiązkiem zamawiającego. Izba uznała także zobowiązanie zostało złożone w prawidłowo, jeśli chodzi ostatecznie o termin jego wystawienia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie zostało wykazane, że przystępujący nie spełnił warunków udziału w postepowaniu , a tym samym, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. Odnosząc się do zarzutu złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w kopii zamiast w oryginale, to uznać należało ten zarzut za niezasadny. Podać należy, że w wyniku zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmieniono zasady powoływania się na potencjał innego podmiotu przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu. W efekcie nowelizacji z października 2018 r., § 5 ust. 1 rozporządzenia otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.” Jak widać oświadczenia dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji wykonawca polega, nie zostały wyłączone z zakresu powyższego przepisu, a zatem można je składać również w elektronicznie kopii. Przepis o obowiązku składania oryginału pisma – zobowiązania podmiotu trzeciego został uchylony z dniem 18 października 2018 r. W konsekwencji należy uznać, co również potwierdza orzecznictwo Izby (por. wyrok z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt 169/19), że zobowiązanie do udostępnienia zasobów wykonawcy może być składane w formie elektronicznej kopii. Wskazać należy, że podniesiony w odwołaniu zarzut niezgodności treści oferty z SIW Z został przez odwołującego wycofany na etapie rozprawy. Nadto podniesiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie może mieć zastosowania w tym postępowaniu, gdyż przepis ten dotyczy postępowań dwuetapowych, kiedy to w ramach oceny wniosków o dopuszczenie do składania ofert, wykonawca nie wykaże spełniania warunków udziału w postepowaniu, a mimo to złoży ofertę. W przetargu nieograniczonym w sytuacji niespełnienia warunków udziału w postepowaniu ma zastosowanie przepis art. 24 ust.4 Pzp zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego z postepowania uważa się za odrzuconą. Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp odnoszących się do podania w ofercie nieprawdziwych informacji wprowadzających lub mogących wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyż stwierdzając brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu Izba nie znalazła podstaw, aby informacje uzupełniające treść JEDZ były nieprawdziwe i tym samym mogły wprowadzić zamawiającego w błąd. Odnosząc się do zarzutu braku właściwego pełnomocnictwa dla Pani K. W.-C. wskazać należy, że K. W.-C. nie składała w imieniu podmiotu trzeciego oświadczeń woli, a jedynie poświadczała dokumenty za zgodność z oryginałem, zatem w dacie poświadczenia stwierdzała, iż kopia jest zgodna z oryginałem. Pełnomocnictwo dla Pani K. C. zostało wystawione z datą 22 czerwca 2020r. i podpisane własnoręcznie przez mocodawców, a jego skan za zgodność z oryginałem przesłano Zamawiającemu 29 września 2020r. Taką formę zakwestionował zamawiający i w odpowiedzi na wezwanie został przesłany zamawiającemu kolejny właściwy egzemplarz tego samego pełnomocnictwa w dniu 7 października 2020r. Tym samy Izba uznała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów odwołania, a nadto nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się czynności naruszających przepisy prawa, a tylko to może być zgodnie z treścią art. 180 ust 1 Pzp podstawą do stawiania zamawiającemu zarzutów. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący ………………… …

…Sygn. akt: KIO 1072/20 POSTANOWIENIE z dnia 19 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 czerwca 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę SKB Drive Tech S.A. z siedzibą w Warszawie ,ul. Miła 2, 00180 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze w związku z jego wycofaniem 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego SKB Drive Tech S.A. ul. Miła 2, 00-180 Warszawa kwoty 13 500,00 (trzynaście tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący.................................... Członkowie................................... Sygn. KIO 1072/20 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonego w dniu 7 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 111-273797 w przedmiocie wykonania naprawy głównej zespołów napędowych eksploatowanych w tramwajach typu 120Na. Numer postepowania DWZ/7/2020. Postępowanie znajduje się na etapie udostepnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wykonawcom. Wnosząc odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wykonawca SKB Drive Tech S.A. z siedzibą w Warszawie zarzucił czynnościom zamawiającego niezgodne z ustawą Pzp sformułowanie wymagań zawartych w treści postanowień SIWZ o nr 5.I.2.I., 5.2.1., 5.2.2., 7.3.3., 7.7.5., 8.2. oraz postanowień sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 1), sekcji VI. 3) ust 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego w ramach ww. opisu odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z zw. z art. 22 ust. 1a Pzp, poprzez sformułowanie zasad udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który preferuje jednego wykonawcę. Wskazał także na naruszenie art. 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie minimalnych wymogów udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zbyt restrykcyjny w stosunku do obiektywnej potrzeby zamawiającego oraz eliminujący z postępowania wykonawców, którzy posiadają doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania usługi, ale zdobyli je w sposób inny niż w szczegółowo opisany przez zamawiającego, które to naruszenia doprowadziły do nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego obiektywnym interesem Zamawiającego ograniczenia liczby podmiotów, które mogą wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. W dniu 18 czerwca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła informacja od odwołującego w której oświadczył, że cofa przedmiotowe odwołanie, wnosząc o jego umorzenie i zwrot odwołującemu 90% uiszczonej kwoty wpisu od odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień Publicznych oraz w związku § 13 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r poz.1092) umorzyła postępowania odwoławcze w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy - Prawo zamówień publicznych i na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołujących 90% kwoty wpisu, który został uiszczony w wysokości 15 000,00 złotych. Przewodniczący............................... Członkowie ................................. …

…Sygn. akt: KIO 3093/21 WYROK z dnia 10 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.10.2021 r. przez wykonawcę MEDASEPT S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Forteczna 19, 61-362 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, 64-100 Leszno ul. Kiepury 45, przy udziale wykonawcy Mercator Medical S.A., ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Lesznie, ul. Kiepury 45 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego MEDASEPT S.A. z siedzibą w Poznaniu i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2. Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. akt KIO 3093/21 UZASADNIENIE Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie, Leszno (64-100) ul. Kiepury 45, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: sukcesywne dostawy - rękawic diagnostycznych. Nr sprawy: DZ-751-30/21 Numer ogłoszenia w dzienniku Urzędowym UE: 2021/S 127-336018. W dniu 06 października 2021roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy MEDASEPT S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Forteczna 19, 61-362 Poznań, zwanego dalej „odwołującym”. Od takiej czynności zamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a to: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a jednocześnie naruszenie zasady przejrzystości albowiem zamawiający nie udokumentował w jakikolwiek sposób podstawy twierdzenia o przyczynie odrzucenia ofert, poprzestając na prostym (pustym) stwierdzeniu, że oferta odwołującego jest rzekomo niegodna z warunkami zamówienia, gdyż jak pisze zamawiający dokonał on badania próbek i taki wniosek zamawiający „po prostu” ustalił, bez podania jak dokonał tego badania, na jakiej normie się oparł etc. 2. naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty odwołującego a także dokonanie wadliwego wyboru oferty wykonawcy Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, która to oferta nie posiada ustawowych znamion definicji oferty najkorzystniejszej 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenia oferty odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty odwołującego, była okoliczność niespełnienia wymogu, aby rękawice w rozmiarach od xs do xL, miały długość 240 mm we wszystkich rozmiarach, a po badaniu rękawice w rozmiarze M rzekomo miały długość 230 mm. Wskazał, że zważyć należy, że w niniejszym przedmiocie obowiązuje norma PN-EN455-2 dotycząca rękawic medycznych jednorazowego użytku. Według wskazanej normy pkt. 1.2 Długość „.. należy zmierzyć długość (wymiar / w sposób wskazany na Rysunku I), swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką tak, aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy. Zapisać medianę zmierzonej długości. Aby ułatwić pomiar, podziałkę można lekko odchylić do tyłu, tak aby rękawica stykała się z podziałką. Odwołujący załączył do odwołania raport z badań rękawic wykonanych przez laboratorium producenta dla konkretnej partii rękawic ZZ-11/03/20/MS1BB. Dodatkowo załączono dokument z dnia 06.08.2021 r. o nazwie „rozchód wewnętrzny”, z którego zdaniem odwołującego jednoznacznie i niezbicie wynika, że akurat ta partia rękawic została przekazana zamawiającemu w charakterze próbki. Wynik badania jest zdaniem odwołującego jednoznaczny, rękawica spełnia postawione wymogi zamówienia odnośnie ich długości!. Tym samym odwołujący udowodnił, że próbki miały prawidłowy wymiar, a badanie zostało dokonane zgodnie z normą. Ergo twierdzenie zamawiającego (stanowiące podstawę odrzucenia oferty) jest błędne, dokonane w oparciu o nieznaną metodologię i nie może być wiarygodne a tym samym na jego podstawie nie wolno dokonać odrzucenia oferty z postępowania z powołaniem na okoliczność, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nadto zwrócił uwagę na kwestie, iż w sytuacji zamierzenia odrzucenia oferty przez zamawiającego, to jego czynność w tym zakresie powinno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty. Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty, lecz powinien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści SIWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując, że podniesione zarzuty winny być, jako niezasadne oddalone w całości. Wskazał, że zamawiający jednoznacznie opisał przedmiot zamówienia wskazując, że długość rękawic ma wynosić minimum 240 mm dla każdego z pakietów: cyt. „Rękawice diagnostyczne, ochronne, nitrylowe bezpudrowe, kształt uniwersalny, kolor niebieski, mankiet rolowany, pakowane po 100 sztuk, obustronnie polimeryzowane, wewnętrznie chlorowane, mikroteksturowane z dodatkową teksturą na końcach palców, długość min. 240 mm, grubości minimalne: na palcu 0.12 mm, na dłoni 0.08 mm oraz na mankiecie 0.06 mm, siła zrywu przed starzeniem min. 9 N, AQL 1.0. Rękawice będące zarówno wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4), odporne na bakterie, grzyby i wirusy zgodnie z EN ISO 3745, ASTM F1671-07, odporne na przenikanie substancji chemicznych zgodnie z EN 16523-1 i EN 374-4 (lista substancji chemicznych wraz z poziomem odporności (level) oraz % degradacji oznaczona na opakowaniu), odporne na min. 4 gotowe preparaty dezynfekcyjne zgodnie z EN 16523-1, odporne na cytostatyki zgodnie z ASTM D 6978. Opakowanie umożliwiające „uchylenie" okienka, bez konieczności otwarcia go w całości" - punkt 3.3 SWZ po aktualizacji z dnia 15.07.2021 Jednocześnie zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają wymagania, oferent dostarczy zamawiającemu próbki, które muszą odpowiadać produktom, które będą dostarczane w trakcie umowy i muszą umożliwić zamawiającemu ocenę spełnienia wymagań, co do przedmiotu zamówienia, cyt. „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego oraz umożliwieniają dokonania oceny zgodności zaproponowanych asortymentów w ofertach przetargowych, złożonych w niniejszym postępowaniu, z opisem wymagań określonych przez Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia, a także dokonania oceny jakości, Zamawiający wymaga od Wykonawców dostarczenia n/w próbek: Pakiet nr 2 - poz. 1:1 opakowanie w rozmiarze M lub L. Próbki oferowanych wyrobów należy umieścić w opakowaniu zbiorczym oznakowanym opisem: „PRÓBKI" i dostarczyć w terminie nie później niż przed upływem terminu składnia ofert określonym w pkt. 16 SWZ ( sposób składania próbek opisano w punkcie 11.2.7. SWZ). Próbki - „wzory” musza odpowiadać, produktom, które będą dostarczane w trakcie umowy i muszą umożliwić Zamawiającemu ocenę spełnienia wymagań, co do przedmiotu zamówienia. Niezłożenie lub niezgodność próbek z treścią warunkami zamówienia spowoduje odrzucenie oferty odpowiednio na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) lub art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Zamawiający wymaga, aby załączone próbki znajdowały się w oryginalnym opakowaniu producenta (posiadały etykietę oryginalnego opakowania) oraz były opisane numerem Pakietu, którego dotyczą. W zamkniętym opakowaniu zbiorczym, w którym zamieszczone zostaną wszystkie próbki musi znajdować się „Wykaz załączonych próbek" zawierający informacje o producencie, nr katalogowym nr Pakietu którego dotyczą. Zamawiający zastrzega, iż nie podlegają zwrotowi próbki, które z uwagi na konieczność" 3.3.6.3 SWZ. Podał, że zamawiający przeprowadził pomiar rękawic medaSept Nitrile Premier PF w rozmiarze M, dostarczonych jako próbki przez odwołującego w oparciu o normę EN-455-2, taką też normę zamawiający wskazał w SWZ. Zgodnie ze specyfikacją rękawice diagnostyczne miały mieć długość min. 240 mm i być wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4). Z pomiarów został sporządzony załącznik do Protokołu Komisji Przetargowej wraz z dokumentacją fotograficzną, w którym Zamawiający szczegółowo opisał wymiary poszczególnych rękawic. Żadna z mierzonych rękawic nie miała długości 240 mm. Zamawiający więc, wbrew stanowisku odwołującego wskazał w jaki sposób dokona badania próbek i na jakiej normie się będzie opierać ( norma EN-455-2 ). Dostarczone przez odwołującego rękawice, nie miały wymaganej przez zamawiającego długości i z tego też względu oferta odwołującego podlegała odrzuceniu. Odwołujący wskazał też na załączony do odwołania raport z badania rękawic. Zamawiający nie neguje jego poprawności, jednakże próbka rękawic, którą otrzymał posiada inne parametry niż te, których dotyczyły badania załączone przez Odwołującego. Niejako na marginesie wskazał, że dostarczone, jako próbki rękawice zostały wyprodukowane w styczniu 2021 roku. Zgodnie z zaleceniami widocznymi na opakowaniu należy je przechowywać w temperaturze od 10-30 0 C. Zamawiający nie ma wiedzy, w jakich warunkach rękawice były przechowywane, ale dotarły do Zamawiającego w sierpniu 2021 roku. Jeśli więc były przechowywane w sposób sprzeczny z zaleceniami, mogło to mieć wpływ na ich wymiary. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca w swoim stanowisku poparł stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i zaprezentowane na rozprawie i dodatkowo podał, że w przedstawiony przez odwołującego dowód nr 1 nie obejmuje rękawic o rozmiarze XS. Zamawiający oczekiwał zaoferowania rękawic od rozmiaru XS do XL natomiast w raporcie z badan brakuje badania dla rękawicy o rozmiarze XS. Podał także, że jest niezgodność pomiędzy złożonymi przez odwołującego dokumentami, ponieważ dokument rozchodowy dot. przekazania próbki zawiera inny okres gwarancji, jakim objęte są rękawice. Również nie są zgodne terminy produkcji tych rękawic. Zwrócił uwagę na pewien istotny element związany także z kwestią uznania wyrobu za medyczny, co przekłada się w ostateczności stawkę podatku VAT. Podaje, że rękawice o długości 230 mm są to rękawice ochronne, które są obciążone 23% podatkiem VAT. Natomiast te będące wyrobem medycznym musza mieć 240 mm i te, jako wyrób medyczny podlegają stawce 8% podatku VAT. Podaje, że przy krótszej długości rękawicy spełniane są zwykle niższe standardy niż to jest wymagane od rękawic medycznych, które to muszą mieć długość 240 mm. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty zostały w wystarczający sposób uwiarygodnione i wykazane. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron i przystępującego podanych do protokołu rozprawy. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp (poprzednio na gruncie art. 192 ust. 2 Pzp) odwołanie jest uwzględniane wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający oczekiwał zaoferowania mu rękawic w rozmiarze od XS - XL. Zgodnie ze specyfikacją rękawice diagnostyczne miały mieć długość min. 240 mm i być wyrobem medycznym klasy I jak i środkiem ochrony indywidualnej kategorii III typ B, zgodne z normą EN 455(1-4). Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, czy zaoferowane przez odwołującego rękawice spełniają wymagania w zakresie ich długości, a w szczególności czy badania Komisji przetargowej w tym zakresie zostały przeprowadzone w sposób prawidłowy. Zamawiający podał, że dokonał badania długości rękawic stanowiących próbkę przesłaną przez odwołującego według polskiej normy PN-EN 455-2, gdzie wskazano w jaki sposób należy dokonać pomiaru długości rękawic. Nadto zamawiający stwierdził na rozprawie, że nie kwestionuje poprawności załączonego do odwołania raportu z badania rękawic, jednakże próbka rękawic, którą otrzymał i zbadał posiada inne parametry niż te, które wynikają z raportu. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii tj. czy długość rękawic zawartych w dostarczonej zamawiającemu próbce jest prawidłowa zamawiający załączył dokumentację fotograficzną oraz wyniki protokołu z badań. Podkreślić należy, że zamawiający w SWZ wymagał dostarczenia rękawic o parametrach wskazanych powyżej, wśród których jest także wymóg, aby zaoferowane rękawice miały długość min 240 mm. Niespornym jest, że odwołujący dostarczył do badania rękawice w rozmiarze „M”. Z raportu badania długości próbki rękawicy Nitrile Premier PF firmy Medasept dokonanych przez Komisję przetargową wynika, że żadna z poddanych badaniu rękawic nie potwierdziła, że zawarte w dostarczonej próbce rękawice ma ją wymaganą długość. Ustalono, ze długość przebadanych rękawic wynosiła od 232 do 239 mm - średnia długość to 235,38 mm. Zauważyć należy, że wykonawcy zadawali w zakresie pakietu 2, którego dotyczy odwołanie, pytania co do możliwości zaoferowania rękawic o określonych parametrach. W pytaniach i odpowiedziach na pyt 19-23 brak jest wskazania, iż zaoferowane rękawice będą miały długość 240 mm, a zamawiający oświadczył w odpowiedzi, że „Zamawiający dopuszcza ww. rękawice”. Na tą kwestię na rozprawie zwrócił uwagę pełnomocnik odwołującego wskazując, że z ww. pytań i odpowiedzi wynika, iż parametr długości nie był zbyt istotny dla zamawiającego, a więc nawet gdyby rękawice (czemu zaprzecza) nie miały długości min 240 mm to i tak nie powinno być to podstawą do odrzucenia oferty. Izba zważyła. Izba wskazuje, że normy przywołane w postępowaniu są kierowane w szczególności do producentów i podmiotów wykonujących w sposób profesjonalny określone badania parametrów wskazanych w normie. Brak jest według Izby przeszkód prawnych, aby i zamawiający mieli możliwość sprawdzenia, czy zaoferowany produkt odpowiada zarówno postawionym w SWZ wymaganiom jak i parametrom zawartych w certyfikatach, czy raportach z badań, pod warunkiem, że posiadają odpowiednie laboratoria oraz oprzyrządowanie do wykonania takich badań. W innym przypadku wyniki badań mogą znacząco odbiegać od wyników uzyskanych w certyfikowanych laboratoriach. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w przypadku rękawic inny będzie wynik pomiaru ich długości w sytuacji jego wykonania w laboratorium bezpośrednio po procesie produkcji, a inny po wyjęciu takiej rękawicy z opakowania w którym są ciasno spakowane przez długi okres czasu, co skutkuje powstaniem szeregu fałd i zmarszczeń, które wpływają na wartości pomiarów, jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę wykazaną przez odwołującego i niezakwestionowaną przez zamawiającego metodykę badań - pomiaru długości rękawic, Izba uznała, że uzyskane w ten sposób wyniki badań w żaden sposób nie mogą być uznane za miarodajne do parametrów wykazanych w Raporcie z badań jakościowych rękawic, podanych w dowodzie nr.1 - złożonym przez odwołującego. Wskazać należy, że w ramach próbki odwołujący przekazał rękawice w rozmiarze „M”, które wg. ww. Raportu posiadają długość 242mm. Izba dokonała oceny sposobu badania długości rękawic wg. zasad wskazanych w PN EN455-2. Zgodnie z ustaloną metodą opisaną w pkt 1.2 Długość - należy „ Zmierzyć długość (wymiar / w sposób wskazany na Rysunku I), swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką, tak aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy. Zapisać medianę zmierzonej długości. Aby ułatwić pomiar, podziałkę można lekko odchylić do tyłu, tak aby rękawica stykała się z podziałką”. Dla oceny sposobu dokonanego mierzenia należy wziąć pod uwagę wymóg, aby „swobodnie opuszczając rękawicę trzymając za środkowy- palec na pionowej podziałce z zaokrągloną końcówką, tak aby pasowała do kształtu końcówki palca rękawicy. Wygładzić zmarszczenia i fałdy bez rozciągania rękawicy”. Odnosząc się do powyższego w oparciu o dostarczony materiał dowodowy w postaci 15 zdjęć obrazujących dokonany pomiar, Izba uznała, że taki sposób wykonania pomiaru rękawic nie daje wiarygodnych podstaw do przyjęcia, iż rękawice nie mają min. 240 mm. Pierwsze z wymagań to swobodne opuszczenie rękawicy trzymanej za środkowy palec - wg zdjęcia rękawica jest przytrzymywana palcem w pewnej jej długości co powoduje, że rękawica nie zwisa swobodnie całym swoim „ciężarem”, a na niektórych zdjęciach widać iż górna część przyłożonej do miarki rękawicy, nieznacznie wystaje powyżej miarki - co wydaje się istotne, gdyż odstępstwo w wysokości 1 mm od wymaganego wymiaru może skutkować odrzuceniem oferty. Pomiarów wg. Normy można dokonywać za pomocą miarki z zaokrągloną końcówka - tutaj jak twierdzi odwołujący i co widać że zdjęć pomiar następował przy pomocy taśmy krawieckiej, która na pewno nie ma zaokrąglonej końcówki. Odwołujący prezentował na rozprawie oryginalny i właściwy dla tej czynności przymiar, jakim winien następować pomiar długości rękawic. Kolejną chyba najistotniejszą kwestią jest wymaganie, aby przed pomiarem dokonać wygładzenia zmarszczeń i fałd rękawic. Mimo, iż określenie „wygładzić” nie jest określeniem jednoznacznym, to jednak nawiązując do słownikowego określenia tej czynności, gdzie wskazano, iż oznacza to „uczynić gładką powierzchnię czegoś”, uznać należy, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z badaniem rękawic, które mają wygładzoną powierzchnię. Powierzchnia badanych rękawic jest pofałdowana, a rant nie jest w pełni odwinięty. Przyporządkowując określony stan - wygląd rękawic, do wskazanych pomiarów podanych w Raporcie z badań, można jednoznacznie stwierdzić, że jeśli badana rękawica jest mniej „wygładzona” tym uzyskiwano mniejszą wielkość pomiaru długości rękawicy. Nadto wystarczy wskazać chociażby na zdjęcie ozn. nr 12, aby stwierdzić, że rękawica na taśmie pomiarowej jest krótsza niż widoczna jej długość z prawej strony taśmy. W nawiązaniu do powyższego podkreślić należy, że uzyskane długości pomiarów zależą w od poprawności przygotowania rękawic do pomiarów i dokonania takich samych czynności wobec wszystkich poddanych badaniu próbek, gdyż nawet drobne odstępstwa w tym zakresie dają nieprawidłowy odczyt parametrów w porównaniu z podanymi w raportach z badań wykonanych w odpowiednich warunkach. Podkreślenia wymaga fakt, że stwierdzone odstępstwa od postawionego wymogu co do długości rękawic zawierają się w wielkości kilku milimetrów. Zauważyć należy także, iż za uznaniem, że dokonany pomiar był nieprecyzyjny przemawia także fakt, iż dostarczone zostały rękawice z jednej partii, a niemalże w każdym przypadku uzyskano różne wyniki pomiaru, co biorąc pod uwagę tylko same doświadczenie życiowe wydaje się bardzo małe prawdopodobne, biorąc pod uwagę w pełni automatyczny proces produkcyjny. Izba uznaje, że dokonanie odrzucenia w oparciu o tak mało dokładne pomiary narusza w sposób rażący zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dobrą praktyka w postępowaniach o udzielenie zamówienia jest także udział wykonawcy w trakcie dokonywania oceny jego próbki. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i ocenę materiału dowodowego Izba uznała zarzut dotyczący niewłaściwego pomiaru długości rękawic za zasadny. Tak przeprowadzone pomiary nie dają podstaw do obalenia danych zawartych w raporcie z badań rękawic wykonanych przez laboratorium producenta dla konkretnej partii rękawic ZZ11/03/20/MS1BB. Tym samym Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 369/20 POSTANOWIENIE z dnia 4 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Jolanta Markowska Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa i Sensonics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w imieniu którego postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, pok. 115, 02-326 Warszawa postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i Sensonics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 369/20 Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w imieniu którego postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup „Trybów Obsługi Pacjenta w Szpitalnym Oddziale Ratunkowym (TOPSOR)” wraz z systemem segregacji medycznej i kardiomonitorami dla potrzeb 232 szpitalnych oddziałów ratunkowych oraz ich personelu. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2019/S 243-596506. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Maxto ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa i Sensonics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 lutego 2020 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 2 marca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania z uwagi na jego przedwczesność. W dniu 3 marca 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2228/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Aebi Schmidt Polska sp. z o.o. w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Porty Lotnicze S.A. w Warszawie przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy Marcela Boschung AG w Payerne (Szwajcaria) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Aebi Schmidt Polska sp. z o.o. w Kielcach, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2228/25 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Porty Lotnicze S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup sześciu oczyszczarek kompaktowych dla Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie. Nr referencyjny: 231/PN/ZP/TLLZ/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 24 lutego 2025 r., pod nr 2025/S 38-122565. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 2 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przezwykonawcę Aebi Schmidt Polska sp. z o.o. w Kielcach, od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej „PZP”) czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.B. Ltd., Szwajcaria, błędnej ocenie przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Odwołującego, w następstwie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, odrzuceniu oferty Odwołującego, w związku z błędnym przyjęciem, że Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego oraz niezaproszeniu Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego następujące naruszenia, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie wadliwej oceny przedłożonego przez Odwołującego przedmiotowego środka dowodowego, przejawiającej się w uznaniu, że Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego w postaci rysunku technicznego z wymiarami lemiesza pługa, podczas gdy w istocie taki przedmiotowy środek dowodowy został przez Odwołującego złożony; 2)art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 17 pkt 2) PZP poprzez ogólnikowe, sprzeczne z zasadą przejrzystości, sporządzenie uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nieuwzględniające wskazania z jakich przyczyn Zamawiający poczynił ustalenie, iż Odwołujący nie złożył wymaganego przez Zamawiającego przedmiotowego środka dowodowego, w sytuacji, gdy rysunek techniczny lemiesza pługa wraz z wymiarami został złożony przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2025 r., 3)art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez niezaproszenie Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo iż złożył on niepodlegającą odrzuceniu ofertę, w następstwie czego w aukcji elektronicznej nie wzięli udział wszyscy wykonawcy, o których mowa w art. 232 ust. 1 PZP, w następstwie czego doszło również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)unieważnienia czynności aukcji elektronicznej, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dopuszczenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca M.B. AG w Payerne (Szwajcaria). Pismem z dnia 11 czerwca 2025 r. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego, powołując się na okoliczność, że Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności będących substratem zaskarżenia i wniósł o zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15.000,00 zł stanowiącej wniesiony wpis. Dołączył pisma Zamawiającego informujące o powyższych czynnościach. Zamawiający, drogą elektroniczną, dnia 18 czerwca 2025 r. poinformował Izbę, że dnia 10 czerwca 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Marcela Boschung AG w Payerne (Szwajcaria)i odrzucenia oferty Odwołującego oraz załączył potwierdzenie powiadomienia o powyższym wykonawców biorących udział w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Należy stwierdzić, iż odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Niewątpliwie, mając na uwadze treść art. 568 pkt 2 PZP, postępowanie w przedmiotowej sprawie podlega umorzeniu, w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, których Zamawiający dokonał, po wniesieniu odwołania. Zgodnie z tym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jakkolwiek, w ramach powyższych przyczyn umorzenia postępowania, ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi, to jednak jednolicie wskazuje się, że hipotezą przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z opisanym wyżej przypadkiem, bowiem po wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający unieważnił tę czynność. O fakcie tym poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a unieważnionych następnie czynności Zamawiającego i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 tiret pierwsze oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt:KIO 2851/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu27 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Gülermak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18 000 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. …………………… ……………………. Sygn. akt:KIO 2851/23 ..... Uzasadnie nie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa - bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 068-204336. W dniu 27 września 2023 r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., Stecol Corporation wniosło odwołanie wobec zaniechania zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że Odwołujący nie musi być zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców biorących udział postępowaniu innych niż Odwołujący do udziału w aukcji elektronicznej oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty niepodlegające odrzuceniu, w tym Odwołującego. W dniu 4 października 2023 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 18.000 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący:............................. …………………… ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1583/23 WYROK z dnia 19 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2023 r. przez wykonawcę CHITEC Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskichw postępowaniu prowadzonym przez Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę obciąża wykonawcę CHITEC Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.1 zasądza od CHITEC Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskichna rzecz Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słowie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1583/23 WYROK Zamawiający:Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie sektorowe, którego przedmiotem jest: „Dostawa łańcuchów ogniwowych górniczych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. – nr grupy 287-1” Numer ogłoszenia: 2023/S 070-215081 z dnia 7 kwietnia 2023 roku Odwołujący:CHITEC spółka z o.o.z siedzibą w Piekarach Śląskich wniósł dnia 2 czerwca 2023 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu obejmującej odrzucenie oferty Odwołującego w ramach zadań nr 8, 9, 12, 13 i 14 przedmiotu zamówienia Postępowania i niedopuszczenie go do udziału w aukcji elektronicznej w ramach tych zadań. Zaskarżonym czynnościom jako Odwołujący zarzuca: A. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 232 ust. 1 pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty w ramach zadań 8, 9, 12, 13 i 14 oraz niedopuszczenie do aukcji elektronicznej w ramach tych zadań pomimo tego, że oferta Odwołującego odpowiada warunkom zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z 23 maja 2023 roku; • dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; • dopuszczenie Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej w ramach zadań 8, 9, 12, 13 i 14 przedmiotu zamówienia; • unieważnienie czynności aukcji elektronicznej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli nastąpią one po wniesieniu odwołania. Uzasadniając zarzuty i żądania wskazał, co następuje. Zamawiający wskazał wymogi co do przedmiotu zamówienia w treści Załącznika nr 1 do SW Z – „SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”. Stosownie do postanowienia Rozdziału III.4 SW Z: „W celu potwierdzenia, że oferowane świadczenie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego wymagane jest złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z rozdziałem XI.6.7 SW Z: „Oferta składa się z (…) przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w Załączniku nr 1 do SWZ.” Wtreści C Załącznika nr 1 do SWZ wskazano przedmiotowe środki dowodowe. Łącznie złożono 7 ofert. Oferta Odwołującego obejmowała zadania 8, 9, 12, 13 i 14. W dniu 12 maja 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych poprzez wypełnienie tabeli „ze wskazaniem nazwy handlowej (typu) oferowanego łańcucha oraz producenta. ” W odpowiedzi z 16 maja 2023 r. Odwołujący przedstawił żądane informacje, zaznaczając w treści odpowiedzi, że: „producent łańcuchów każdorazowo przy dostawie towaru do klienta wystawia certyfikat zgodności (…) po przeprowadzonych testach, w którym są określone parametry dostarczanych łańcuchów zgodnie z wymaganiami lub zamówieniem klienta. W załączeniu załączamy wzór przedmiotowego certyfikatu wraz z tłumaczeniem w celu rozwiania Państwa wątpliwości.” Zamawiający dnia 23 maja 2023 roku, zaprosił do udziału w aukcji wykonawców składających oferty, z wyłączeniem Odwołującego (w zakresie zadań 8, 9, 12, 13 i 14) oraz wykonawcy Uniferro spółka z o.o. z siedzibą w Rybniku. Oferta Odwołującego została odrzucona, a on sam niedopuszczony do udziału w aukcji. Zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 pzp: „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” Oferta Odwołującego jest w pełni prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Odwołujący przedstawił wraz z ofertą wszystkie wymagane dokumenty. Zamawiający w zakresie przedmiotowych środków dowodowych wprowadził następującą gradację. W pierwszej kolejności zażądał oświadczenia o spełnieniu wymogów, a ponadto certyfikat potwierdzający możliwość zastosowania wyrobów w górniczych przenośnikach zgrzebłowych. W wypadku, gdy certyfikaty nie potwierdzają spełnienia wymogów Zamawiającego, żądał przedstawienia sprawozdań z badań. Należy podkreślić, że chodzi tylko o takie sprawozdania, które łącznie spełniały dwa warunki: 1.sprawozdania te służyły jako podstawa do wydania certyfikatu; 2.potwierdzenie przez sprawozdanie wymagane własności mechaniczne. Takie sprawozdania nie muszą istnieć dla każdego wyrobu odpowiadającego wymogom Zamawiającego. Certyfikaty wydaje się bowiem najczęściej na potwierdzenie wymogów wynikających z właściwych norm polskich lub zharmonizowanych, a nie dla potwierdzenia hipotetycznych, a dalej idących od tych ujętych w normach, wymogów zamawiających w przyszłych postępowaniach zmierzających do nabycia produktów. Badania stanowiące podstawę wydania certyfikatów, przeprowadza się pod kątem spełnienia minimalnych i maksymalnych wymogów wynikających bezpośrednio z norm – nie sposób bowiem z wyprzedzeniem przewidzieć treści oczekiwań Zamawiającego i innych zamawiających pod tym kątem. Nie do końca fortunne sformułowanie wymogów Zamawiającego nie może prowadzić do absurdalnej wykładni, że tylko towary posiadające takie sprawozdanie można zaoferować – czyniło to bowiem zbędnym złożenie oświadczenia, jak i żądanie złożenia stosownych sprawozdań na późniejszym etapie. W stosunku do wyrobów oferowanych przez Odwołującego nie zachodzi opisana powyżej sytuacja. Odwołujący nie może przedstawić sprawozdań z badań potwierdzających spełnienie wymogów względem łańcuchów, a z faktu tego nie sposób czynić mu zarzutu. Odwołujący przedstawił stosowne, wymagane oświadczenie, a nadto certyfikaty potwierdzające możliwość ich zastosowania zgodnie z wymogami. W treści certyfikatów parametry łańcuchów odniesiono do wymogów norm, a nie szczególnych oczekiwań Zamawiającego. Odwołujący tego nie ukrywał przed Zamawiającym. Wskazał zresztą w treści swej odpowiedzi na wezwanie, że wraz z dostawą, dostarczy odpowiednie sprawozdanie z badań potwierdzające spełnienie parametrów wykraczających poza wymogi wynikające z norm. Wynika to z treści pkt E.2 lit. b) oraz c) Załącznika nr 1 do SWZ. Odwołujący zna z doświadczenia rzeczywiste parametry oferowanych łańcuchów, w tym fakt, że są one dalece lepsze niż wymogi minimalne zapisane w normach, co bez wahania potwierdził w treści oświadczenia o spełnieniu wymogów. Wobec przedłożenia oświadczenia o spełnieniu wymogów, mając na względzie treści wymogów w zakresie zarówno samych przedmiotowych środków dowodowych, jak i mając na względzie obowiązki wynikające z pkt E.2 Załącznika nr 1 do SW Z, Odwołujący nie miał podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości dotyczących zgodności jego oferty z warunkami zamówienia, w szczególności zaś treści Załącznika nr 1 do SWZ. Załączona dokumentacja odpowiada wprost wymogom postawionym w treści pkt C Załącznika nr 1 do SW Z i winna Zamawiającemu wystarczyć do przyjęcia, iż produkty zaoferowane przez Odwołującego odpowiadać będą jego oczekiwaniom. Odwołujący zwraca, że absurdem byłoby oczekiwanie, że planuje dostarczać wyroby niezgodne ze specyfikacją (względnie nie będzie w stanie dostarczyć odpowiednich sprawozdań). Negatywne konsekwencje w tym wypadku byłyby bowiem dla niego znacznie bardziej dotkliwe niż w wypadku odrzucenia oferty i niedopuszczenia do aukcji elektronicznej. W wyroku z 16 lipca 2019 r. (KIO 1155/19) Izba stwierdziła, że „zgodnie z łacińską paremią in dubio contra proferentem wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać przeciw stronie, która opracowywała treść dokumentu, czyli nie w pełni klarowne postanowienia opracowanej przez zamawiającego SIW Z (a w tym OPZ) należy interpretować na korzyść wykonawcy.” Przedmiotowe stanowisko należy podzielić – tym bardziej w obliczu nowego pzp i wyraźnego sformułowania zasady przejrzystości oraz proporcjonalności jako zasad fundamentalnych postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego. Przy interpretacji zaprezentowanej przez Zamawiającego pozbawione sensu jest równoczesne żądanie przez Zamawiającego przedłożenia na etapie składania ofert sprawozdań wskazanych w treści pkt. C Załącznika nr 1 do SW Z, oświadczenia w sprawie spełnienia wymogów wynikających z Załącznika nr 1 do SW Z, jak również – przy dostawach – dokumentów, o których mowa w pkt. E Załącznika nr 1. W ramach przedmiotowego Postępowania w szeregu pozostałych Wykonawców dotknięte są analogiczną „wadliwością”, którą ma być dotknięta oferta Odwołującego. Zachowanie Zamawiającego wobec tych ofert było jednakże diametralnie inne – tylko w jednym przypadku jednego z zadań zwieńczono je odrzuceniem oferty. Podobne konstrukcje ofert zastosowali w szczególności wykonawcy w ramach zadań: 8 GLOB Chain sp. z o.o. 9 Uniferro sp. z o.o. 12 DILTECH K. Dilling obciążeniu zrywającym minimalne obciążenie zrywające trwałość zmęczeniowa minimum minimalne obciążenie zrywające; minimalne względne wydłużenie całkowite przy 12 Uniferro sp. z o.o. minimalne obciążenie zrywające 13 DILTECH K. Dilling maksymalne względne wydłużenie całkowite przy obciążeniu próbnym; minimalne względne wydłużenie całkowite przy obciążeniu zrywającym; trwałość zmęczeniowa minimum 14 DILTECH K. Dilling zmęczeniowa minimum minimalne względne wydłużenie całkowite przy obciążeniu zrywającym; trwałość W innym postępowaniu Zamawiającego –wyjętym spod stosowania przepisów pzp – aukcja numer 622202062-1 pn.: „Dostawa łańcucha ogniwowego górniczego lub równoważnego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. w 2023r. – Oddział KW K Staszic-Wujek Ruch Murcki-Staszic, nr grupy 287-1” - identyczne były zarówno wymogi Zamawiającego w zakresie udokumentowania spełnienia przez oferowany łańcuch jego wymogów, jak i przedłożone przez Odwołującego dokumenty. W postępowaniu tym Zamawiający otrzymał odpowiednie sprawozdania z badań w momencie realizacji dostaw (jak miałoby miejsce w przedmiotowym Postępowaniu). Odwołujący nie oczekiwał, że w przedmiotowym Postępowaniu oczekiwania Zamawiającego (przy tożsamym brzmieniu dokumentacji) tak diametralnie się zmienią. Niemal identyczna sytuacja zaszła w innym postępowaniu poniżej progu– aukcja numer 442300761-1 pn.: „Dostawa łańcucha ogniwowego górniczego kl. PW-9 34X126MM lub równoważnego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. w 2023r. Oddział KW K Ruda Ruch Halemba, nr grupy 287-1”. W oparciu o te same dokumenty (przy identycznym brzmieniu wymogów), Zamawiający dopuścił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, nie odrzucając jego oferty. W wypadku pierwszego z postępowań, Odwołujący zrealizował odpowiednie dostawy, przedkładając sprawozdania z badań na etapie realizacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł ooddalenie odwołania w całości. Zamawiający w dniu 23 maja 2023 r. zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Wśród wykonawców niezaproszonych znalazł się Odwołujący, ponieważ treść złożonej przez niego oferty była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zadań nr 8, 9, 12, 13, 14. Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne tj. informacje o tym w jakich parametrach oferta Odwołującego nie spełnia wymagań określonych w swz. Argumentacja odwołania, w ocenie zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie. Spór sprowadza się do tego, czy oferta złożona przez Odwołującego spełnia wymagania swz. Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie wymagań i parametrów techniczno-użytkowych w Załączniku nr 1 do SWZ (Część III. Przedmiot Zamówienia, ust. 3). Odwołujący nie kwestionuje wymagań i parametrów techniczno-użytkowych dla łańcuchów będących przedmiotem zamówienia w częściach, na które złożył on ofertę. Na potwierdzenie, że wymagania i parametry techniczno-użytkowe są spełnione wymagano złożenia przedmiotowych środków dowodowych (Cz III. Przedmiot Zamówienia, ust. 4): „1. Oświadczenia o spełnieniu wymagań prawnych i parametrów techniczno – użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia – zgodnie z Załącznikiem nr 3 SWZ. 2.Certyfikat/y w zakresie certyfikacji dobrowolnej wydany/e przez jednostkę certyfikującą potwierdzający/e, że dokładnie oznaczony/e wyrób/wyroby będące przedmiotem zamówienia może/mogą być stosowany/e w górniczych przenośnikach zgrzebłowych. 3.Sprawozdanie/a z badań, będące podstawą wydania certyfikatu, przeprowadzonych przez uprawnioną jednostkę badawczą – w przypadku braku w treści certyfikatu potwierdzenia wymaganych przez Zamawiającego własności mechanicznych i wytrzymałościowych (za wyjątkiem obciążenia próbnego dla oferowanych łańcuchów ogniwowych górniczych) potwierdzające wymagane własności mechaniczne.” Odwołujący wraz z ofertą przedstawił zarówno Oświadczenie o spełnieniu wymagań (…), jak i certyfikaty nr OBAC/0091/CB/22 oraz OBAC/0093/CB/22 wystawione przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Z treści certyfikatów wynika, że oferowane łańcuchy nie spełniają minimalnych postawionych wymagań tj: Zadanie nrParametr 8Wydłużenie całkowite przy obciążeniu próbnym Wymagany max. 1,4% 8Wydłużenie całkowite przy obciążeniu rozrywającym min. 17% 9Obciążenie zrywające min. 1400 kN 12Wydłużenie całkowite przy obciążeniu rozrywającym min. 17% 13Obciążenie zrywające min. 2270 kN 14Wydłużenie całkowite przy obciążeniu rozrywającym min. 14% Oferowany max 1,6% min. 16% min 1280 kN min. 16% min 2060 kN min 13% Odwołujący sugeruje, że Zamawiający wprowadził „gradację” w zakresie przedmiotowych środków dowodowych i odnosi się do żądania dotyczącego sprawozdania z badań. Argument ten nie ma jednakże odniesienia do stanu faktycznego gdyż: 1)W ofercie Odwołujący nie przedstawił sprawozdania z badań, 2)Zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedstawienia takiego sprawozdania, gdyż było ono wymagane jedynie „w przypadku braku w treści certyfikatu potwierdzenia wymaganych przez Zamawiającego własności mechanicznych i wytrzymałościowych (za wyjątkiem obciążenia próbnego dla oferowanych łańcuchów ogniwowych górniczych) potwierdzające wymagane własności mechaniczne.” Odwołujący natomiast złożył certyfikaty, w których treści są zawarte dane dot. własności mechanicznych i wytrzymałościowych, jakie są niezbędne do ustalenia, czy oferta spełnia wymagania. Dane te jednakże wskazują na zaoferowanie wyrobu niespełniającego wymagań z swz. Przedłożenie więc sprawozdania z badań byłoby zbędne, gdyż wskazane w certyfikacie parametry niespełniające wymagań zostały przez jednostkę OBAC ustalone na podstawie tychże badań, co wynika z treści certyfikatu. Odwołujący przyznaje, że treść certyfikatów nie potwierdza spełnienia wymagań określonych w swz, przy czym z nieznanego powodu uznaje, że certyfikaty te wymagań nie muszą potwierdzać, gdyż odnoszą się do norm. Nadmienić należy, że Odwołujący nie podaje do jakich norm, nie wymienia ich również w treści wystawca certyfikatu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego o niejasnej treści swz. Z żadnego jej postanowienia nie wynika, że Zamawiający żądał potwierdzenia innych wymagań na etapie składania ofert, a innych przy dostawie. Nie można też uznać, że nieprecyzyjne były wymagania dotyczące samych parametrów wyrobów, jak też sposobu weryfikacji czy zostały one dotrzymane. Odwołujący nie zgłaszał wątpliwości dotyczących wyjaśnień treści swz. Mylne postrzeganie sytuacji przez Odwołującego nie może prowadzić do uznania, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. W drugiej części argumentacji Odwołujący podnosi, że oferty pozostałych Wykonawców są dotknięte analogiczną wadliwością, którą ma być dotknięta oferta Odwołującego. Niezależnie od tego, że w odwołaniu brak jest zarzutu zaniechania odrzucenia ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty, jak też brak zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, należy stwierdzić, że nie znajduje on oparcia w stanie faktycznym. Przedkładam w załączeniu tabelę z informacjami dotyczącymi ofert wykonawców wskazanych na str. 9 odwołania. Z zestawienia wynika, że parametry wyrobów oferowanych przez pozostałych wykonawców zostały potwierdzone w złożonych przez nich przedmiotowych środkach dowodowych. Reasumując – oferta Odwołującego nie odpowiada wymaganiom technicznym dla oferowanych wyrobów określonym w swz, a w związku z czym nie było uprawnione zaproszenie Odwołującego do aukcji elektronicznej. Załączono zestawienie parametrów technicznych z ofert z informacjami o ich potwierdzeniu . Strony przedstawiły stanowiska na rozprawie podtrzymując argumentację ze złożonych pism. Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy do protokołu, stwierdziła, co następuje. Niesporne są wymogi specyfikacji co do wymagań i parametrów techniczno-użytkowych dla łańcuchów będących przedmiotem zamówienia w pięciu częściach, na które złożył on ofertę. Na potwierdzenie, że wymagania i parametry techniczno-użytkowe są spełnione wymagano złożenia przedmiotowych środków dowodowych (Cz III. Przedmiot Zamówienia, ust. 4): „1. Oświadczenia o spełnieniu wymagań prawnych i parametrów techniczno – użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia – zgodnie z Załącznikiem nr 3 SWZ. 2.Certyfikat/y w zakresie certyfikacji dobrowolnej wydany/e przez jednostkę certyfikującą potwierdzający/e, że dokładnie oznaczony/e wyrób/wyroby będące przedmiotem zamówienia może/mogą być stosowany/e w górniczych przenośnikach zgrzebłowych. 3.Sprawozdanie/a z badań, będące podstawą wydania certyfikatu, przeprowadzonych przez uprawnioną jednostkę badawczą – w przypadku braku w treści certyfikatu potwierdzenia wymaganych przez Zamawiającego własności mechanicznych i wytrzymałościowych (za wyjątkiem obciążenia próbnego dla oferowanych łańcuchów ogniwowych górniczych) potwierdzające wymagane własności mechaniczne.” Odwołujący wraz z ofertą przedstawił zarówno Oświadczenie o spełnieniu wymagań (…), jak i certyfikaty wystawione przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji Sp. z o.o. z/s w Gliwicach. Z treści certyfikatów wynikało, że oferowane łańcuchy ogniwowe nie spełniają minimalnych postawionych wymagań opisanych w specyfikacji, wymienionych w pismach zamawiającego. Odwołujący argumentował, że certyfikaty odnoszą się do wymogów odpowiednich norm, natomiast w rzeczywistości przedmiot dostawy w częściach oferowanych znacząco przekracza postawione minimalne wymogi, a na tę okoliczność przedstawił stosowne oświadczenie, natomiast wraz z dostawą deklaruje złożyć wymagane sprawozdanie z badań. Niesporne jest, że w ofercie Odwołujący nie przedstawił sprawozdania z badań, a zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedstawienia takiego sprawozdania, gdyż było ono wymagane jedynie „w przypadku braku w treści certyfikatu potwierdzenia wymaganych przez Zamawiającego własności mechanicznych i wytrzymałościowych (za wyjątkiem obciążenia próbnego dla oferowanych łańcuchów ogniwowych górniczych) potwierdzające wymagane własności mechaniczne.” Skład orzekający zauważa, że w złożonych certyfikatach zawarte są dane dotyczące własności mechanicznych i wytrzymałościowych, jakie są niezbędne do ustalenia, czy oferta spełnia wymagania. Dane te wskazują na zaoferowanie wyrobu niespełniającego wymagań z swz. Przedłożenie więc sprawozdania z badań byłoby zbędne, gdyż wskazane w certyfikacie parametry niespełniające wymagań zostały przez jednostkę OBAC ustalone na podstawie tychże badań, co wynika z treści certyfikatu. Nie ma tak że podstaw do twierdzenia, że certyfikat wskazując konkretne parametry referuje wyłącznie do treści norm a nie wymogów swz w kontekście konkretnego przedmiotu badania i oceny. Zatem przedmiotowe informacje są wystarczające do oceny i ustalenia parametrów produktów w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odnośnie ofert pozostałych Wykonawców, które zdaniem odwołującego są dotknięte analogiczną wadliwością, jakkolwiek okoliczność ta nie była przedmiotem zarzutów, Izba przyznaje racę zamawiającemu, iż wykonawcy wskazani w uzasadnieniu odwołania Niezależnie od tego, że w odwołaniu brak jest zarzutu zaniechania odrzucenia ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty, jak też brak zarzutu naruszenia zasady równego wykazali wymagane parametry w złożonych przez nich przedmiotowych środkach dowodowych. W tak ustalonym stanie rzeczy, stwierdzić należy, że oferta Odwołującego nie odpowiada wymaganiom technicznym dla oferowanych wyrobów określonym w swz, a w związku z czym nie było uprawnione zaproszenie Odwołującego do aukcji elektronicznej. Wobec powyższego, brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający dokonując oceny oferty odwołującego pod względem jej zgodności z postanowieniami swz, uznając iż oferta podlega odrzuceniu, naruszył przepisy prawa wskazane w petitum odwołania, zatem orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1113/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 1113/23 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zabudowa urządzeń sterowania zdalnego na stacjach Szydłów, Łambinowice oraz Komprachcice ze st. Łambinowice na linii kolejowej nr 287 Opole Zachodnie – Nysa. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 stycznia 2023 roku nr 2023/S 020-053510. Wykonawca - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, w dniu 19 kwietnia 2023 r. wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - nieprawidłowe przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ETF Polska Sp. z o.o. pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz koszt wykonania istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niski; - zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej EFT Polska Sp. z o.o., którego oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz koszt wykonania istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niski. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 oraz 224 ust. 1 i art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EFT Polska Sp. z o.o., pomimo że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie: - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień EFT Polska Sp. z o.o., w celu ustaleniazgodności oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia; 2. art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EFT Polska Sp. z o.o., pomimo że koszt istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niski, co powoduje, że ww. wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami technicznymi i jakościowymi ustalonymi przez zamawiającego; ewentualnie: - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień EFT Polska Sp. z o.o., w celu ustalenia czy cena (koszt wykonania) istotnej części składowej zamówienia nie jest rażąco niski; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EFT Polska Sp. z o.o., pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4. art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 8 Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej EFT Polska Sp. z o.o., którego oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz koszt wykonania istotnej części składowej zamówienia jest rażąco niski. 5. art. 16 pkt 1 -3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dniu 21 kwietnia 2023 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrócić odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …