Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2647/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2647/21 UZASADNIENIE Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”, o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy BZA.2600.253.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643. W dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Geotik pomimo, iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium; 5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Geotik. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana informacja o odrzuceniu oferty Geotik, a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę, korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz, także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody. Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki np. w postaci posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać, z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bez istnienia takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek - nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”. Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11 zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy Pzp, nie zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja zamawiającego stała się prawomocna. Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę, wskazany przepis nie może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale może także zdecydować o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem przez zamawiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który uplasował się na drugiej pozycji w rankingu. Po pierwsze szkoda, o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny, gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w postępowaniu w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505 ustawy Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego (uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał. Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : …

…Sygn. akt: KIO 5348/25 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z​ siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie– uczestników postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i​ Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i​ Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawieoraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5348/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych, ubezpieczenia komunikacyjne od wszystkich ryzyk: OC, Autocasco, NNW, Assistance, ubezpieczenie szyb; ubezpieczenie OC w związku z​ prowadzoną działalnością oraz posiadanym i użytkowanym mieniem; ubezpieczenie OC zawodowe dla pracowników będących pełnomocnikami ZUS jako członków Rad Wierzycieli ​ postępowaniu upadłościowym oraz w postępowaniu restrukturyzacyjnym – na lata 2026-2028 w Zakładzie w Ubezpieczeń Społecznych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ J S 152/2025 w dniu 11 sierpnia 2025 r. O W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA” S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący wniósł wadium prawidłowo; 2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej wspólnie przez wykonawców UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą ​ Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w ​ Warszawie UNIQA, kiedy to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. w W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, przeprowadzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została bezpodstawnie odrzucona, a w konsekwencji nie została poddana badaniu i ocenie, w ramach której odwołujący dysponuje realną szansą uzyskania zamówienia i wygenerowania zysku ekonomicznego z tego tytułu. Cena oferty odwołującego jest najniższa spośród złożonych na Część I, a więc w przypadku braku bezpodstawnego odrzucenia oferty, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza na Część I. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 5 grudnia 2025 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Warszawie i AGRO Ubezpieczenia – Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych z siedzibą w Warszawie (dalej: przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z Rozdziałem 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Wysokość i​ zasady wniesienia wadium: „3.1. WYSOKOŚĆ WADIUM Wykonawca składający ofertę jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 3.1.1. Część I – 51 000, 00 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy 00/100 złotych) (…). 3.2. FORMA WADIUM Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: 3.2.1. pieniądzu, 3.2.2. gwarancjach bankowych, 3.2.3. gwarancjach ubezpieczeniowych, 3.2.4. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pomoc finansowa udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 462 ze zm.). 3.3. TERMIN I SPOSÓB WNIESIENIA WADIUM 3.3.1. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert określonego w pkt 6.2 SW Z i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. (…) 3.3.5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 3.2.2, 3.2.3 i 3.2.4 SW Z, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 3.3.6. Z dokumentu wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub poręczenia powinno wynikać jednoznacznie gwarantowanie wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, stanowiące podstawę do żądania wypłaty należności. Wadium takie powinno obejmować cały okres związania ofertą, poczynając od daty składania ofert. 3.3.7. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane ​ ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub zaniechania w wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 3.3.8. Niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium ​ przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy”. w Do upływu terminu składania ofert (12 września 2025 r. do godz. 11.00) w Części I: ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych wpłynęły dwie oferty, złożone przez: 1. przystępującego za cenę brutto 6.310.332, 02 zł, 2. odwołującego za cenę brutto 4.655.207, 23 zł. Do oferty odwołującego w zakresie Części nr I została dołączona gwarancja wadialna (bankowa) wydana w dniu 1 sierpnia 2025 r. przez Bank Pekao S.A. nr GP25021106K o treści: „Zostaliśmy poinformowani, że w związku z publicznym ogłoszeniem przez Was zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego i telefonów komórkowych, ubezpieczenia komunikacyjne od wszystkich ryzyk: OC, Autocasco, NNW, Assistance, ubezpieczenie szyb; ubezpieczenie OC w związku z​ prowadzoną działalnością oraz posiadanym i użytkowanym mieniem; ubezpieczenie OC zawodowe dla pracowników będących pełnomocnikami ZUS jako członków Rad Wierzycieli ​ postępowaniu upadłościowym oraz w postępowaniu restrukturyzacyjnym – na lata 2026-2028 w Zakładzie Ubezpieczeń w Społecznych”, w zakresie: Część I: 66513000-9 usługi ubezpieczenia prawnego i ubezpieczenia od wszelkiego ryzyka 66515200-5 usługi ubezpieczenia własności 66515100-4 usługi ubezpieczenia od ognia 66515400-7 usługi ubezpieczenia od skutków żywiołów 66516400-4 usługi ubezpieczenia od ogólnej odpowiedzialności cywilnej 66515000-3 usługi ubezpieczenia od uszkodzenia lub utraty, numer postępowania 993200.271.131.2025-DZP, w którym wysokość wadium dla Części I wynosi PLN 51 000,00, firma Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, 00-843 WARSZAWA, RONDO IGNACEGO DASZYŃSKIEGO 4, zwana dalej Wykonawcą, złoży ofertę w zakresie Części I, zwanej dalej ofertą. Działając na zlecenie Wykonawcy, my, Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, zwany dalej Bankiem, zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do w zapłacenia Beneficjentowi każdej kwoty do łącznej maksymalnej wysokości: PLN 51 000,00 (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy złotych) w terminie 7 dni, z wyłączeniem sobót oraz dni ustawowo wolnych od pracy, po otrzymaniu pierwszego żądania zapłaty Beneficjenta wraz z oświadczeniem, że Wykonawca nie wywiązał się z zobowiązań wynikających z Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, tj.: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa ​ art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub w oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2.Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem, zwane dalej Żądaniem, musi być złożone w Banku: 1. w formie pisemnej, przesyłką poleconą lub kurierską na adres Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, Departament Bankowości Międzynarodowej i Finansowania Handlu, Biuro Finansowania Handlu, Zespół Gwarancji, ul. J. Conrada 37, 31-357 Kraków: a) za pośrednictwem banku Beneficjenta, który musi potwierdzić, że podpisy złożone na Żądaniu należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta, albo b) bezpośrednio, przy czym podpisy złożone na Żądaniu muszą być potwierdzone przez bank Beneficjenta lub notariusza. Do Żądania należy dołączyć oryginały lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez notariusza kopie dokumentów wykazujących uprawnienie osób podpisanych pod Żądaniem do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta albo 2. kluczowanym komunikatem swift na adres Swift: PKOPPLPW za pośrednictwem banku Beneficjenta, który zacytuje treść Żądania w całości, potwierdzi, że jest w posiadaniu oryginału Żądania oraz potwierdzi, że oryginał Żądania jest podpisany przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. W przypadku Żądania złożonego w taki sposób, przesłanie oryginału Żądania do Banku nie jest wymagane, albo 3. w formie dokumentu opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, należącymi do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta, wysłanego z adresu e-mail w domenie firmowej Beneficjenta na adres e-mail B.. W przypadku Żądania zapłaty podpisanego przez pełnomocników innych niż prokurenci należy dołączyć ich pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby, których uprawnienie do reprezentowania Beneficjenta wynika z Krajowego Rejestru Sądowego. W przypadku Żądania podpisanego przez inne osoby niż: - pełnomocnicy albo - osoby, których uprawnienie do reprezentowania Beneficjenta wynika z Krajowego Rejestru Sądowego należy dołączyć kopię dokumentów wskazujących uprawnienie tych osób do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta. W przypadku zmiany adresu Banku wskazanego w gwarancji, Bank zobowiązuje się powiadomić o tym Beneficjenta przesyłką poleconą lub kurierską. Gwarancja wchodzi w życie w dniu 14 sierpnia 2025 roku i ważna jest do dnia 26 listopada 2025 roku, co oznacza, iż Żądanie musi wpłynąć do Banku w tym dniu lub przed tym dniem, i​ wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 1. gdyby Żądanie spełniające wymogi określone w gwarancji nie zostało doręczone do Banku w terminie jej ważności, 2. otrzymania oświadczenia Beneficjenta, zwalniającego Bank ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji przed upływem terminu jej ważności, przesłanego w formie i​ w sposób przewidziany dla złożenia Żądania, 3. gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji. Jeśli termin ważności gwarancji przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, ​ takim przypadku termin ważności gwarancji ulega wydłużeniu do najbliższego dnia, w którym Bank jest otwarty. w Gwarancja jest nieprzenośna. Gwarancja podlega prawu polskiemu, a wszystkie spory będą rozstrzygane przez sąd właściwy dla siedziby Banku”. Zamawiający w dniu 21 listopada 2025 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp - z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że gwarancja wadialna dotyczy wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. Z treści dokumentu nie wynika, że zobowiązanie gwaranta odnosi się też do drugiego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Tym samym z zapisów ww. gwarancji nie wynika, że zabezpieczają one ofertę złożoną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co nie wypełnia wymogu określonego w pkt. 3.3.7. SWZ. Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego. W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego o rzekomej nieprawidłowości wadium złożonego przez odwołującego, opiera się na błędnym przeświadczeniu, że dotyczy ono wyłącznie PZU, a nie całego Konsorcjum. Odwołujący argumentował, że w żadnym przepisie ustawy Pzp nie określono wymogu identyfikacji poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w treści dokumentu gwarancyjnego, co oznacza, że ocena prawidłowości takiej gwarancji musi być dokonywana z perspektywy jej zdolności do realnego zabezpieczenia interesu zamawiającego. Ponadto według art. 80 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz.U.2024.1646 t. j.; dalej jako: „Prawo bankowe”) gwarancja bankowa jest jednostronnym zobowiązaniem banku do zapłaty określonej kwoty na rzecz beneficjenta, o ile zostaną spełnione warunki określone w treści gwarancji. Przepis ten również określa wyłącznie konstrukcję gwarancji jako zobowiązania abstrakcyjnego i bezwarunkowego, nie regulując jednak sposobu oznaczenia podmiotów uczestniczących w stosunku podstawowym ani nie przesądzając o zakresie identyfikacji dłużnika w dokumencie gwarancyjnym. Z art. 60 Kodeksu cywilnego wynika, że oświadczenie woli może być złożone w jakiejkolwiek formie i wyrażone w sposób dostateczny do ujawnienia woli, zaś zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego oświadczenia woli należy tłumaczyć zgodnie z zasadami, z uwzględnieniem okoliczności ich złożenia i zgodnym zamiarem stron. Zatem ustalenie zakresu odpowiedzialności gwaranta zależy wyłącznie od treści dokumentu gwarancyjnego i jego wykładni zgodnej z zasadami prawa cywilnego; przepisy nie przewidują obowiązku enumeratywnego wskazywania wszystkich podmiotów, na rzecz których lub w imieniu których działają wykonawcy. ​W szczególności brak jest podstawy prawnej do twierdzenia, że pominięcie jednego z konsorcjantów prowadzi do nieważności gwarancji w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego lub do jej nieskuteczności względem beneficjenta. W istocie zakres podmiotowy gwarancji wynikający ze stosunku podstawowego pozostaje całkowicie neutralny dla ważności i​ skuteczności zobowiązania gwaranta, ponieważ – jak podkreśla orzecznictwo – gwarancja jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, oderwanym od stosunku podstawowego i ocenianym wyłącznie według jej treści. Zdaniem odwołującego gwarancja wadialna, mimo że w jej treści referuje do PZU, to ​ rzeczywistości obejmuje odpowiedzialność za całe Konsorcjum, ponieważ ofertę w ​ postępowaniu złożył wykonawca - Konsorcjum, a określenie „wykonawca” w treści gwarancji odnosi się do podmiotu w składającego ofertę, niezależnie od jego struktury wewnętrznej. Gwarancja wadialna, jak wynika wprost z jej treści, została wystawiona na "zlecenie" PZU, które jest liderem Konsorcjum uprawnionym do prowadzenia wszelkich czynności faktycznych i prawnych związanych z udziałem w postępowaniu, a jedną z takich czynności było naturalnie pozyskanie zabezpieczenia na potrzeby wadium, którym ostatecznie była gwarancja wadialna. Ponadto wymagane przez zamawiającego zabezpieczenie – od początku - w zakresie wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego, tzn. objęcie zabezpieczeniem wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie (tu Konsorcjum PZU oraz WARTA) oraz wszystkich wskazanych w ustawie przesłanek zatrzymania wadium wynikających z działania lub zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - potwierdził sam wystawca gwarancji wadialnej, tj. Bank Pekao S.A. w oświadczeniu z dnia 27 listopada 2025 r. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że odwołujący pomija okoliczność o kluczowym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, w postaci postanowienia pkt. 3.3.7 SW Z. Przedmiotowe postanowienie SW Z nie zostało zaskarżone żadnym odwołaniem, a zatem jest wiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego. Podkreślił, że z treści dokumentu gwarancji NR GP25021106K wniesionej przez odwołującego nie wynika, że wadium zabezpiecza jego ofertę jako złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w następstwie czego zasadne było odrzucenie oferty. Skoro zaś oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona, to dokonanie wyboru oferty przystępującego, nie narusza prawa. Stanowisko zamawiającego podzielił przystępujący. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego oraz zaliczyła ​ poczet materiału dowodowego dowody z dokumentów przedłożonych przez odwołującego w postaci umowy z dnia 27 w lipca 2025 r. PZU oraz WARTA o współpracy w ramach postępowania jako Konsorcjum z dnia 27 lipca 2025 r. oraz oświadczenia Banku Pekao z dnia 27 listopada 2025 r. Przechodząc do zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 58 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Z art. 97 ust. 1 i 5 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, jak również że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium, w myśl art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, określa w SWZ wymagania dotyczące wadium. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób wyraźny w pkt 3.3.7 SW Z wskazał, że w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane ​ ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub w zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie w pkt 3.3.8 SW Z zamawiający przewidział, że niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty. Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Gwarancja bankowa nr GP25021106K z dnia 1 sierpnia 2025 r. została udzielona przez Bank Pekao S.A. firmie: Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, 00-843 Warszawa, Rondo Ignacego Daszyńskiego 4 – zwanej w dalszej części gwarancji „Wykonawcą”. Nie sposób więc przyjąć za odwołującym, że takie określenie wykonawcy w dokumencie gwarancji dotyczy nie tylko podmiotu oznaczonego w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z​ którymi ten podmiot zdecydował się złożyć ofertę. Treść przedmiotowej gwarancji uniemożliwia ponadto interpretację, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca ​ niej wymieniony również ponosi odpowiedzialność za to zaniechanie. Bezspornie bowiem w ​ dokumencie gwarancji złożonym przez odwołującego brakuje jakiegokolwiek zapisu wskazującego, że przyczyny w leżące po stronie wykonawcy obejmują również działania innych współwykonawców. Umowa o współpracy, w oparciu o którą odwołujący wywodzi, że PZU jako lider Konsorcjum był uprawniony do pozyskania w imieniu Konsorcjum gwarancji bankowej, nie ma wpływu na treść gwarancji bankowej, Gwarancja bankowa jest bowiem jednostronnym, samodzielnym i​ abstrakcyjnym zobowiązaniem Banku, niezależnym od umowy Konsorcjum. Zatem zakres odpowiedzialności Banku wyznacza wyłącznie treść gwarancji, a nie inne dokumenty czy relacje między stronami, wynikające z umowy Konsorcjum. Oświadczenie Banku Pekao z dnia 27 listopada 2025 r., w którym Bank poinformował PZU, że gwarancja wadialna o nr GP25021106K, mimo braku w jej treści zapisu, że dotyczy zobowiązania wynikającego z ofert złożonych przez Konsorcjum, jest ważna także w takim przypadku, pokrywając pełne zobowiązania podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, tj.: Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A oraz Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA SA”, w ocenie Izby stanowi dowód na to, że gwarancja ta została udzielona wyłącznie PZU. Gdyby bowiem istotnie gwarancja pokrywała zobowiązania podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, to złożenie odrębnego oświadczenia nie byłoby w ogóle potrzebne. Izba zauważa również, że beneficjentem gwarancji bankowej jest zamawiający, podczas gdy adresatem oświadczenia banku jest PZU. Ponadto w ocenie Izby gwarancja bankowa nie może być uzupełniona ani naprawiona odrębnym oświadczeniem Banku, złożonym po jej wystawieniu i​ skierowanym do wykonawcy, na zlecenie którego została wystawiona. Podsumowując – wadium musi być wniesione prawidłowo w terminie składania ofert, jego treść musi być kompletna i prawidłowa w tym terminie i nie podlega poprawieniu ani uzupełnieniu po terminie składania ofert. Zakres odpowiedzialności Banku w przedmiotowej sprawie wynika wyłącznie z dokumentu gwarancji i nie ma podstaw prawnych do zmiany jej treści innymi dokumentami, w szczególności stanowiącymi korespondencję między Bankiem a wykonawcą, na zlecenie którego Bank udzielił gwarancji. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp uznać należy za prawidłowe. Uwzględnienie odwołania nie jest możliwe także z tego względu, że prowadziłoby do naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady równego traktowania wykonawców poprzez zrównanie sytuacji przystępującego, który wniósł wadium w sposób prawidłowy z sytuacją odwołującego, który nie przedstawił dokumentu gwarancji bankowej obejmującej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, składających się na odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu ​o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt: KIO 1696/25 WYROK Warszawa, 23 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 9 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: LT Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Zinel Facility Management spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 626 zł 07 gr (sześćset dwadzieścia sześć złotych siedem groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 226 zł 07 gr (cztery tysiące dwieście dwadzieścia sześć złotych siedem groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1696/25 Uzasadnie nie Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Poznaniu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Obsługa Techniczna Poznańskiego Parku Technologiczno-Przemysłowego zlokalizowanego w Poznaniu przy ul. 28 Czerwca 1956 r. n​ r 398A, 398B, 400, 404 i 406, ul. Za Bramką 1 oraz ul. Piastowskiej 71”, numer referencyjny: ZP/W CW I/2025/01), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 marca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00149783/01. 29 kwietnia 2025 r. wykonawca LT Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8 Pzp przez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy wskutek uznania, że Odwołujący wniósł wadium ​ po terminie składania ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Zinel Facility Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) jako oferty najkorzystniejszej, 3.dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutów w zakresie stanu faktycznego Odwołujący wskazał: Zgodnie z pkt 16.2 SWZ pierwotny termin składania ofert upływał 27 marca 2025 r. o g. 10.00. Termin składania ofert uległ zmianie, o czym Zamawiający poinformował w ramach modyfikacji SW Z, i ostatecznie upływał 28 marca 2025 r. o g. 10:00. Stosownie do pkt 12.2 oraz pkt 12.3 SW Z wykonawca obowiązany był wnieść przed upływem terminu składania ofert wadium w wysokości 5 000 zł. W pkt 12.5 SW Z Zamawiający wskazał, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na jego rachunek bankowy. Wniesienie wadium w pieniądzu za pomocą przelewu bankowego Zamawiający będzie uważał za skuteczne tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek Zamawiającego potwierdzi, ż​ e otrzymał taki przelew przed upływem terminu składania ofert (moment zaksięgowania wpływu na rachunku Zamawiającego). Odwołujący załączył do swej oferty potwierdzenie transakcji o nr 6. wygenerowane 27 marca 2025 r. elektronicznie z systemu informatycznego ING Bank Śląski S.A. z skutkami wynikającymi z art. 7 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. Przedmiotem transakcji był przelew kwoty 5 000,00 zł tytułem wadium w przedmiotowym przetargu na rachunek bankowy Zamawiającego o nr wskazanym w pkt 12.5 SW Z. Jako datę księgowania wskazano 27 marca 2025 r., jako datę transakcji 27 marca 2025 r. Zamawiający 25 kwietnia 2025 r. z​ a pośrednictwem Platformy zakupowej poinformował wykonawców, w tym Odwołującego, o​ wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym o ofertach odrzuconych wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione po terminie, powołując się na moment zaksięgowania środków na rachunku bankowym, który miał miejsce po wskazanym terminie składania ofert. Jednocześnie należy wyraźnie podkreślić, ż​ e Odwołujący uzyskał od banku ING Bank Śląski S.A. zaświadczenie z 11 kwietnia 2025 r., wedle którego sporna transakcja przelewu wadium miała miejsce 27 marca 2025 r. o godzinie 16:00:27, a z kolei z potwierdzenia transakcji zleconej do realizacji z 27 marca 2025 r. wynika, ż​ e data transakcji to: 27 marca 2025 r. oraz data księgowania: 27 marca 2025 r. „Elixir, którego operatorem jest KIR S.A., jest systemem płatności detalicznych przeznaczonym do realizacji międzybankowych zleceń płatniczych w złotych. System ten działa w modelu wielostronnego nettingu, czyli kompensaty transferów realizowanych pomiędzy bankami i​ umożliwia elektroniczną wymianę komunikatów rozliczeniowych oraz informacji pomiędzy jego uczestnikami. Elixir jest podstawowym systemem umożliwiającym realizację płatności detalicznych zleconych przez klientów w Polsce. Transakcje mogą być kierowane do tego systemu o dowolnej porze każdego dnia roku, ale ich rozliczenie następuje w czasie jednej z​ trzech sesji odbywających się w dni robocze o godz. 9.30, 13.00 i 16.00. Każda sesja Elixiru kończy się rozrachunkiem w systemie SORBNET2 ( rozliczenia)”. Informacja o rozliczeniach i​ rozrachunkach międzybankowych i rozrachunkach międzybankowych w III kwartale 2024 r. autorstwa Narodowego Banku Polskiego. Na stronie internetowej KIR S.A. zawarta jest informacja o tym, że sesja nr 3 zamyka wejście o g. 16:00, rozrachunki mają miejsce o g. 17:00-17:30, a wyjście następuje od g. 17:30. Oznacza to, że przelew zlecony przez Odwołującego mógł zostać zaksięgowany (uznany) n​ a rachunku bankowym Zamawiającego o g. 17:30, czyli ostatniej sesji przychodzącej banku PKO Bank Polski S.A. Należy zwrócić uwagę, że gdyby przelew wykonany przez Odwołującego został ujęty w ramach Sesji nr 1 (porannej), to najwcześniej mógłby zostać zaksięgowany na rachunku bankowym Zamawiającego o godzinie 11:30, czyli porannej sesji przychodzącej banku PKO Bank Polski S.A. Zamawiający wskazał, że rachunek bankowy Zamawiającego uznano kwotą 5 000,00 zł 2​ 8 marca 2025 r., o g.10:56, a więc po upływie terminu składania ofert, który upływał 28 marca 2025 r., o g. 10.00. Nie dołączył jednak żadnych dowodów, które w sposób niebudzący wątpliwości ten stan rzeczy by potwierdzały. Z powyższych względów Zamawiający uznał, że Odwołujący nie złożył w terminie wadium, a​ więc jego oferta podlega odrzuceniu. Taka interpretacja prowadzi jednak d​ o nieuprawnionego zrównania „wniesienia wadium” z techniczną operacją księgową banku Zamawiającego, która znajduje się poza kontrolą Odwołującego i zależy wyłącznie o​ d harmonogramu sesji bankowych instytucji finansowych. Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Ustawa nie wymaga, by środki t​ e zostały zaksięgowane przed tym terminem — wystarczające jest ich faktyczne przekazanie (tj. zlecenie przelewu i przyjęcie go przez bank odbiorcy). 20 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Termin składania ofert wyznaczony przez Zamawiającego to 28 marca 2025 r. godz. 10.00. Odwołujący wniósł wadium po upływie terminu składania ofert tj. wadium wpłynęło n​ a rachunek bankowy Zamawiającego 28 marca 2025 r. o godzinie 10.56. Zamawiający zwrócił się do banku o potwierdzenie prawidłowości wpływu wadium na rachunek bankowy przez email. W korespondencji otrzymanej z banku również uzyskał potwierdzenie godziny wpływu. W informacji z banku wadium wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego o godzinie 10.56 28 marca 2025 r. Poniżej cytat z przesłanej korespondencji: „(…) w nawiązaniu do rozmowy z dzisiaj informuję, że zapewne zleceniodawca w swoim banku złożył dyspozycję przelewu do realizacji 27 marca 2025 r. po godzinie do której bank wysyła przelewy elixir, bank zrealizował dyspozycję klienta ( wysłał ) przelew następnego dnia roboczego (28 marca 2025 r.) I sesją elixir. Nasz bank otrzymał ten przelew w I sesji przychodzącej elixir i zaksięgował o wskazanej w wysłanym wcześniej potwierdzeniu godzinie na Państwa rachunku. Nasz bank księguje sesje elixir przychodzące i wychodzące zgodnie z​ informacją poniżej, którą wysłała do Państwa p. Wierzbicka – link do strony naszego banku. Informacja ta jest dostępna na stronie dedykowanej dla klientów indywidualnych naszego banku, ale dotyczy wszystkich naszych klientów, w tym Państwa – sesje elixir są takie same dla wszystkich. Dodam, że zleceniodawca mógł zlecić przelew jako pilny (natychmiastowy) i wówczas zostałby zaksięgowany na Państwa rachunku w tym samym dniu”. Z informacji przedstawionej przez Odwołującego w treści odwołania wynika natomiast, ż​ e przelew został zlecony 27 marca 2025 r. po godz. 16.00. Zgodnie z informacją zawartą n​ a stronie banku obsługującego rachunek Odwołującego tj. banku ING przelewy zlecone p​ o godz. 14.30 wychodzą z banku w I sesji ELIXIR w następnym dniu roboczym. Zamawiający wskazuje, że wadium wpłacone w formie pieniężnej przez Odwołującego wpłynęło na jego rachunek bankowy o godzinie 10.56. Zamawiający otrzymał potwierdzenie z​ banku PKO BP o godzinie wpływu środków na rachunek. Zamawiający weryfikował t​ ą informację w celu upewnienia się, jaka była faktycznie godzina wpływu na rachunek bankowy Zamawiającego. Jednakże bank potwierdził, że godzina wpływu środków n​ a rachunek bankowy to 10.56. Czyli wpływ wadium nastąpił prawie godzinę po upływie terminu składania ofert. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby wskazywać, że środki pieniężne na rachunku bankowym PKO BP zostały zaksięgowane wcześniej tj. przed godziną 10.00. Zamawiający podkreśla, że czynności bankowe są czynnościami zewnętrznymi, na które nie ma żadnego wpływu. Zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych obowiązkiem Wykonawcy jest skuteczne zabezpieczenie oferty wadium, które powinno istnieć od momentu złożenia oferty. Zatem w przypadku wnoszenia wadium w formie pieniężnej wadium musi wpłynąć na rachunek bankowy Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający weryfikuje fakt prawidłowego wniesienia wadium i zabezpieczenia oferty wadium. Z kolei obowiązkiem Wykonawcy jest dołożenie należytej staranności i podjęcie takich działań, by wadium wpłynęło w odpowiednim terminie tj. przed upływem terminu składania ofert. Bez wątpienia Odwołujący miał możliwość zlecić przelew wadium z odpowiednim wyprzedzeniem, tym bardziej, że 24 marca 2025 r. Zamawiający zmienił termin składania ofert z 27 marca 2025 r. na dzień 28 marca 2025 r. Odwołujący miał również możliwość złożenia dyspozycji przelewu natychmiastowego. Brak należytej staranności ze strony Odwołującego nie może być usprawiedliwiany powoływaniem się na procedury rozrachunków międzybankowych, które pozostają poza zakresem postępowania o udzielenie zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkich wnioskowane przez Strony dowody pisemne, w szczególności z dowodów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W Rozdziale XII SWZ Zamawiający wskazał m. in.: 1.Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu wadium. 2.Wysokość wadium. Każdy Wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zabezpieczyć swą ofertę wadium w wysokości: 5000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych 00/100), 3.Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie ​ do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa ​ w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Termin składania ofert upłynął 27 marca 2025 r. o godzinie 10.00. 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu tej czynność Zamawiający wskazał: w „Odrzuceniu podlegała jedna oferta Wykonawcy LT Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą ul. Przasnyska 6A, 01-756 Warszawa, NIP: 5252631317. Wykonawca wniósł wadium po terminie składania ofert tj. wadium wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 28 marca 2025 r. o godzinie 10.56. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert wyznaczony przez Zamawiającego to 28 marca 2025 r. godz. 10.00. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. W związku z powyższym oferta Wykonawcy LT Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 p​ kt. 14 ustawy prawo zamówień publicznych”. Wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający złożył: 1.Powtórny wydruk potwierdzenia wykonania przelewu, z którego wynikało, że wadium w wysokości 5 000 zł wniesione przez Odwołującego wpłynęło na konto Zamawiającego 28 marca 2025 r. o godzinie 10.56. 2.Korespondencję mailową z bankiem PekaoBP, w której pracownik banku udzielił m. in. następującej odpowiedzi: „(...) w nawiązaniu do rozmowy z dzisiaj informuję, że zapewne zleceniodawca ​w swoim banku złożył dyspozycję przelewu do realizacji w dniu 27.03.2025 r. ​po godzinie do której bank wysyła przelewy elixir, bank zrealizował dyspozycję klienta ( wysłał ) przelew następnego dnia roboczego ( 28.03.2025 r. ) I sesją elixir. Nasz bank otrzymał ten przelew w I sesji przychodzącej elixir i zaksięgował o wskazanej ​w wysłanym wcześniej potwierdzeniu godzinie na Państwa rachunku. Nasz bank księguje sesje elixir przychodzące i wychodzące zgodnie z informacją poniżej, którą wysłała do Państwa p. W – link do strony naszego banku. Informacja ta jest dostępna na stronie dedykowanej dla klientów indywidualnych naszego banku, ale dotyczy wszystkich naszych klientów, w tym Państwa – sesje elixir są takie same dla wszystkich. Dodam, że zleceniodawca mógł zlecić przelew jako pilny ( natychmiastowy ) i wówczas zostałby zaksięgowany na Państwa” rachunku w tym samym dniu. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny sprawy Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania była prawidłowa i konieczna. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie d​ o upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Przesłanki z tego przepisu w sposób nie budzący wątpliwości zostały wypełnione – wadium wniesione przez Odwołującego w pieniądzu znalazło s​ ię na rachunku bankowym Zamawiającego po upływie terminu składania ofert. Ze złożonych przez Zamawiającego dowodów wynika również, że przyczyny tej sytuacji leżą całkowicie p​ o stronie Odwołującego. W ocenie Izby wiedzą powszechną jest to, że zlecenie przelewu n​ ie powoduje natychmiastowego pojawienia się środków pieniężnych na rachunku adresata – jest to operacja wymagająca nieco czasu. Co za tym idzie Odwołujący winien tak zaplanować moment zlecenia przelewu, by mieć pewność, że wadium zostanie wniesione ​do Zamawiającego na czas – przed upływem terminu składania ofert. Informacje o sesjach bankowych dostępne są w Internecie, podobnie jak strony www pozwalające na ustalenie przybliżonego momentu dotarcia przelewu do adresata. Odwołujący mógł więc beż żadnych trudności ustalić bezpieczny moment zlecenia przelewu, tak by nie ryzykować odrzuceniem oferty. Biorąc pod uwagę godziny sesji w Banku ING oraz PekaoBP wynikające z dowodów złożonych przez Zamawiającego zlecenie przelewu o godzinie 16.00 w dniu poprzedzającym upływ terminu składania ofert (godz. 10.00) nie mogło przynieść oczekiwanego przez Odwołującego skutku. Przelew został zlecony zbyt późno i nie mógł zostać zrealizowany wraz z ostatnią sesją 27 marca. Bank ING zrealizował go dopiero następnego dnia w toku pierwszej sesji porannej – w efekcie wadium zostało zaksięgowane na rachunku Zamawiającego dopiero w drugiej sesji banku PekaoBP, co było w pełni możliwe do przewidzenia. Izba podkreśla, wbrew stanowisku Odwołującego, że nie liczy się moment zlecenia przelewu, a moment uznania (zaksięgowania) kwoty wadium na rachunku bankowym zamawiającego. W momencie otwarcia ofert zamawiający ma mieć pełną możliwość dysponowania wadium. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2267/21 WYROK z dnia 1 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2267/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Innergo 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo; 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie. Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od 01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ - IDW otrzymuje brzmienie: 16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają w tym samym dniu. Co niezmiennie istotne, w treści Gwarancji zawarto następujące postanowienia: a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”; b) „Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania gwarancji; W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta. Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli nastąpią na koniec ostatniego dnia - nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych - zważywszy dodatkowo na okoliczność, że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20: „Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione”. Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej - konieczne jest jego dostarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści Gwarancji: „[...] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [...] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono: 1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12), 2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania, 3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty. W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę. Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu. Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO 952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności). Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”. Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest zwymiarowany koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania gwaranta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji - tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. W takiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r., sygn. akt KIO 2489/17: „Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp”. Rozważania te pozostają aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20; 3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12. Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 31.08.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż brakuje im substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie obecnie jest na etapie badania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym Zamawiający nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo. Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie: • pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie Zamawiającego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r. Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dodatkowo, w ramach pisma procesowego Przystępujący wskazał co następuje: „Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (...) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny), jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany jest Wykonawca. (.) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. (.)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (.) Zważywszy na przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (.) Dotyczy to zarówno dyscypliny w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np. wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby zapewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (.) Należy podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (...) Zresztą, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego w formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (.) Jak powyżej wskazano, określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie, gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (.) W zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (...) Podkreślenia wymaga, iż ustawa w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (.) Jakiekolwiek wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wprost zostało zatem dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (.) Podkreślić należy, iż treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78 1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (.) Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (.) W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”. Z kolei, Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(...) W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. („ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów postawionych w odwołaniu. (...) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym zakresie nie było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r. ( archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasadywnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowienpublicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.) wskazano: „W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione, bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym) wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46 ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych z zabezpieczeniem wadialnym przez cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (.) Nie ulega zatem wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta identycznie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004. Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5 stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(.) Kwestia maksymalnego terminu utrzymywania wadium na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo - musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu — w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO 2486/20; z dnia 9.07.2020, KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania: 1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio przedłużającego ich termin ważności, 2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (.) Należy zauważyć, czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium jest zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59 wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania, zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (.) Powyższe znajduje potwierdzenie także w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się celem zabezpieczenia potencjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on dopuścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami”. (.) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym mogą one powstawać. (.) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą, Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są irrelewantne dla przedmiotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania termin. (.) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania, że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki zatrzymania wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie. Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (.) Co do formy elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje problemu - jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych - w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym, gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej, przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (.) O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (.) Nie sposób również zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium. Z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach, przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (.) Co do rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty w formie elektronicznej na mocy art. 78 1 § 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji ubezpieczeniowej. Treść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[.] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [.] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 781 § 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021, wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 781 § 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy elektronicznej dla takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej (pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof. Pietrzykowskiego 2020, wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać wyłączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (.) Podsumowując, Konsorcjum Innergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu choćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z art. 513 NPzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie Zamawiającego, do aukcji elektronicznej. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. W zakresie niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej to de facto Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego. Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych. Tym samym, wobec przedstawionej powyżej argumentacji - czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) - przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych zmianach w stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt: KIO 4018/24 WYROK Warszawa, dnia 25 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 29 października 2024 r. przez wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku działającego na rzecz wspólnych zamawiających Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku oraz Gminy Siewierz przy udziale wykonawcy Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 4018/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku - prowadzi na rzecz wspólnych zamawiających: Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z siedzibą w Rogoźniku oraz Gminy Siewierz postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej””, nr postępowania: ZP.272.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 lipca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00427286. W dniu 29 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca General Development sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania wezwania wykonawcy Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – dalej Przystępujący, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie zażądania od Silesia Trans Service sp. z o.o. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie ceny lub kosztu lub istotnych części składowych kosztorysu ofertowego na wodociąg, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., mimo że istotna część składowa kosztorysu ofertowego zawiera rażąco niską cenę, która to rażąco niska cena nie została wyjaśniona zgodnie z art. 224 ustawy pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., mimo że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, 4) art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., tj. wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3) odrzucenia oferty Silesia Trans Service sp. z o.o., 4) zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty 1 i 2 odwołania wskazał, że Zamawiający wymagał sporządzenia i przedłożenia wraz z ofertą 7 kosztorysów ofertowych, w tym kosztorysu obejmującego swoim zakresem wykonanie sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Odwołujący podniósł, że wskazana w kosztorysie cena jako istotna część składowa ceny ofertowej Silesia Trans Service sp. z o.o. jest o blisko 40% niższa od średniej arytmetycznej kosztorysów ofertowych na wykonanie sieci kanalizacyjnej złożonych przez pozostałych wykonawców, co stanowi kwotę przekraczającą 600.000,00 zł. Taki stan rzeczy przy uwzględnieniu globalnej wartości oferty Silesia Trans Service sp. z o.o. wynoszącej nieco ponad 8.500.000,00 zł netto stanowi o rażąco niskiej cenie istotnej części składowej oferty. Wartość kosztorysu Silesia Trans Service sp. z o.o. obejmującego wykonanie wodociągu wynosi bowiem 951.714,37 zł netto. Taki stan rzeczy winien w ocenie Odwołującego skutkować podjęciem przez Zamawiającego działań zmierzających do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny kosztorysu ofertowego złożonego przez Silesia Trans Service sp. z o.o. Wykonanie sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej wraz z przyłączami stanowi priorytetowy oraz niezbędny element realizacji całego zadania, a o który to element poszerzono zakres postępowania w dacie 16 września 2024 r. (po osiągnięciu w tym zakresie kompromisu pomiędzy Zamawiającymi). Ewentualne wykonanie prac związanych z wymianą wodociągu po wykonaniu prac związanych z przebudową ul. Częstochowskiej wiązałby się z naruszeniem prac wykonanych w ramach realizacji zadania nr 1, co wiązałoby się prawdopodobnie z utratą uprawnień z tytułu udzielonej rękojmi, gwarancji, co ostatecznie mogłoby stanowić przejaw niegospodarności. Nie bez znaczenia dla konieczności wyjaśnienia tak znaczących różnic wartości kosztorysów pomiędzy poszczególnymi wykonawcami pozostaje rodzaj wynagrodzenia przyjęty przez Zamawiającego (wynagrodzenie kosztorysowe, powykonawcze). Ewentualne niedoszacowania, nieścisłości w zakresie kosztorysu winny skutkować wystąpieniem po stronie Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji komplementarnej części zamówienia i stanowić osobną podstawę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Co do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący podniósł, że pierwotny zakres zadania będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pod numerem ZP.272.19.2024 obejmował swoim zakresem wyłącznie przebudowę drogi powiatowej nr 4801S i nie obejmował swoim zakresem budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Nazwa zadania brzmiała: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu”. W dniu 16 września 2024 r. Zamawiający rozszerzył zakres przedmiotowy zadania o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej dokonując w tym zakresie modyfikacji SW Z polegającej na zmianie nazwy zadania z „Przebudowy drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” na Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. W ślad za powyższym Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania m.in. w zakresie terminu składania ofert, wadium, formularza oferty czy też okresu związania ofertą. Obok Zamawiającego 1 pojawił się również Zamawiający 2 – Gmina Siewierz. Zgodnie z SW Z Zamawiający 1 wymagał wniesienia wadium na poziomie 100.000,00 zł. Wykonawca Silesia Trans Service sp. z o.o. wybrał jako formę wadium poręczenie udzielone przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2024 r. poz. 419). Co istotne poręczenie wadialne udzielone przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. na rzecz Silesia Trans Service sp. z o.o. udzielone zostało w dacie 23 września 2024 r., tj. na 7 dni po modyfikacji SW Z przez Zamawiającego 1. Z treści załączonego do oferty oświadczenia (§ 2) wynika, że „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu, - numer: ZP.272.19.2024.” Odwołujący wskazał, że w dacie 23 września 2024 r. Zamawiający 1 nie prowadził postępowania o udzielenie zamówienia pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” lecz pod nazwą Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Dokonując oceny prawidłowości wniesienia wadium przez Silesia Trans Service sp. z o.o. należy zdaniem Odwołującego postawić i odpowiedzieć na pytanie, czy wobec rozszerzenia w dacie 16 września 2024 r. zakresu postępowania o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej oraz w świetle oświadczenia o udzieleniu poręczenia złożonego w dniu 23 września 2024 r. poręczyciel mógłby odmówić realizacji poręczenia wadialnego, a co za tym idzie czy istnieje ryzyko niezabezpieczenia interesu Zamawiającego 1. Istota wadium sprowadza się do zabezpieczenia oferty w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium musi zabezpieczać ofertę na wypadek zaistnienia przesłanek jego zatrzymania wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp. Wadium wniesione w formie poręczenia musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Do wadium w formie poręczenia stosuje się odpowiednie normy Kodeksu cywilnego – w tym co do jego zakresu, formy, wad oświadczeń woli. Pewność co do zabezpieczenia oferty wadium Zamawiający musi mieć już od chwili otwarcia ofert. Wykładnia treści gwarancji (poręczenia) nie może służyć uzupełnianiu jej o elementy, których gwarant w niej nie zawarł, co oznacza, że w tym wypadku wykładnia ta nie może prowadzić do uzupełnienia gwarancji o oświadczenie o popełnieniu oczywistej omyłki pisarskiej i o zapewnienie, że wypłata kwoty wadium nastąpi w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy pzp. Dodatkowo wobec obowiązku stosowania restrykcyjnych reguł w stosunku do instytucji wadium, dokonanie takiej wykładni stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez Zamawiającego. (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r., KIO 736/23). Do wykładni oświadczeń o udzieleniu wadium stosuje się art. 65 Kodeksu cywilnego w myśl którego „§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.” Zawarte w art. 65 Kodeksu cywilnego kryterium zasad współżycia społecznego oznacza konieczność tłumaczenia oświadczeń woli z zachowaniem zasad etycznych, które wyłączają możliwość wykładni prowadzącej do nierównego traktowania przez ubezpieczyciela kontrahentów w podobnych sytuacjach faktycznych (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 czerwca 2003 r., sygn. akt: I CKN 473/01). Odwołujący wskazał, że literalne brzmienie oświadczenia poręczyciela wskazuje bezsprzecznie, iż poręczyciel nie objął zakresem poręczenia zadania nr 2, tj. „Budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Odwołujący nie zna przyczyn takiego stanu rzeczy. Nie mniej oświadczenie o poręczeniu przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą (które również udzielone zostało przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.) obejmuje pełny zakres prowadzonego postępowania, tj. Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Powyższe potwierdza treść oświadczenia o poręczeniu udzielonym Odwołującemu przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. Z § 2 poręczenia wynika jednoznacznie, że obejmuje ono: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej” - numer: ZP.272.19.2024.” Skoro Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. udzielił na potrzeby jednego postępowania (ZP.272.19.2024) poręczeń w dwóch różnych brzmieniach nie sposób przyjąć, że zakres poręczenia w przypadku poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. oraz Odwołującemu jest tożsamy. Z powyższych względów nie sposób uznać, by wykonawca Silesia Trans Service Sp. z o.o. wniósł wadium w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego – jedynie bowiem część oferty obejmująca przebudowę drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu została objęta poręczeniem wadialnym, druga część zadania obejmująca budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskie już nie. Jeżeli istnieje tym samym pole do dyskusji co do zakresu poręczenia, niewątpliwie istnieje ryzyko, że poręczyciel może odmówić realizacji poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. z uwagi np. na brak wiedzy o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod numerem ZP.272.19.2024, brak możliwości należytej oceny ryzyka poręczeniowego, ewentualnie z uwagi na świadome nie objęcie zakresem poręczenia oferty w zakresie budowy sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Powyższe potwierdza m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2023 r. (KIO 728/23). Bez znaczenia pozostaje tym samym fakt posłużenia się przez poręczyciela prawidłowym numerem postępowania. Zakres udzielonego poręczenia określa bowiem słowny opis zadania, na które poręczenie zostało udzielone. Jako że poręczyciel jest uprawniony - zgodnie z przewidzianą Kodeksem cywilnym zasadą swobody kontraktowej - do ograniczenia zakresu poręczenia należy ustalić czy taki zabieg w przedmiotowej sprawie miał miejsce. Prawidłowa analiza stanu faktycznego, w tym oświadczeń złożonych przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. prowadzi do logicznego i zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania wniosku, że w przypadku poręczenia udzielonego Silesia Trans Service sp. z o.o. sytuacja taka miała miejsce, co oznacza, że wadium nie zabezpiecza w sposób pełny interesu Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r., KIO 1222/15. Uprzedzając ewentualne dywagacje oscylujące wokół zawinienia, niedopatrzenia, omyłki w zakresie tworzenia i składania oświadczenia o poręczeniu wadialnym Odwołujący wskazał, iż to od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się działania ze starannością wymaganą od profesjonalisty. Taki stan rzeczy oznacza m.in., że w przypadku składania wraz z ofertą dokumentu sporządzonego przez podmiot trzeci (w tym wypadku Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o.), to Silesia Trans Service sp. z o.o. winna zadbać o to, aby dokument poręczenia odpowiadał wymogom postawionym przez Zamawiającego. Samo ewentualne przekazanie SW Z do wystawcy poręczenia wadialnego bez zweryfikowania przed złożeniem oferty, czy zastosował się on do wymogów w niej postawionych, nie wypełnia wymogów działania z należytą starannością. W dniu 15 listopada 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 13 listopada 2024 r. swoje stanowisko w sprawie przedstawił Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Silesia Trans Service sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na posiedzeniu i rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba ustaliła, że w dniu 16 września 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i ogłoszenia przez rozszerzenie zakresu zamówienia o budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej. Zamawiający dokonał m.in. zmiany nazwy postępowania z: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” na: „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S - ul. Częstochowska w Siewierzu” Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Numer postępowania pozostał bez zmian: ZP.272.19.2024. Zgodnie z SW Z rozdz. XXII SW Z: W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM: „1. Oferta musi być zabezpieczona wadium w wysokości 100 000,00 PLN, 2. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w niniejszym rozdziale SW Z. (…)” 5 przed zmianą SW Z: „5. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy w Będzinie 92 8438 0001 0020 0639 2000 0030 z dopiskiem „Wadium na zadanie: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S ul. Częstochowska w Siewierzu”5 po zmianie SW Z: „Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacać przelewem na następujący rachunek bankowy: Bank Spółdzielczy w Będzinie 92 8438 0001 0020 0639 2000 0030 z dopiskiem „Wadium dla postępowania ZP.272.19.2024” Izba ustaliła, że termin realizacji zamówienia wynosił do 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ (OPZ): „5. Zakres robót: Zadanie 1: Przewidywany zakres zakłada przebudowę ul. Częstochowskiej w Siewierzu na całym jej odcinku tj. około 850 m wraz z budową kanalizacji deszczowej, kanału technologicznego oraz oświetlenia ulicznego. Inwestycja jest współfinansowana z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. Zadanie 2: Przewidywany zakres zakłada budowę sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej w Siewierzu wraz z przyłączami oraz wykonanie wszelkich robót ziemnych, przygotowawczych i rozbiórkowych, wynikających z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, w tym również wywóz i utylizacja zbędnych materiałów (zdemontowany wodociąg) oraz odwóz w miejsce wyznaczone materiałów nadających się do ponownego wykorzystania. Demontaż i utylizacja powinny odbywać się zgodnie z właściwymi przepisami dotyczącymi odpadów.” Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia wynosiła: 11 222 858,41 zł netto. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosiła: 11 500,00 zł brutto. Wartość szacunkowa zadania 2 wynosiła: 1 702 186,17 zł netto. Izba ustaliła, że ceny brutto ofert w postępowaniu po poprawie omyłek rachunkowych kształtowały się następująco: INFRAX sp. z o.o.: 13 342 080,83 zł, Berger Bau Polska sp. z o.o.: 11 684 741,09 zł, TRANSKOM BIAŁDYGA sp. z o.o.: 15 515 220,00 zł, Konsorcjum firm: Lider: ML CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner: ZRD i TZ „ROMUS” sp. z o.o.: 11 066 038,66 zł, Przystępujący: 10 480 455,01 zł, MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.: 11 720 426,92 zł, P.U.H. „BUD-MET” Jarosław Kałmuk: 13 377 770,75 zł, Konsorcjum firm: Lider PRDM sp. z o.o., Partner — BRUK S.A.: 13 803 631,04 zł, ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o.: 13 388 359,38 zł, Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp.k.: 15 699 530,21 zł, Odwołujący: 11 015 296,06 zł, Hucz sp. z o.o., sp. k.: 13 321 610,55 zł, P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika: 12 380 134,98 zł. Izba ustaliła, że ceny netto ofert dla zadania 2 po poprawie omyłek rachunkowych kształtowały się następująco: INFRAX sp. z o.o.: 1 807 086,22 zł, Berger Bau Polska sp. z o.o.: 1 414 914,81 zł, TRANSKOM BIAŁDYGA sp. z o.o.: 2 000 000,00 zł, Konsorcjum firm: Lider: ML CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner: ZRD i TZ „ROMUS” sp. z o.o.: 1 749 194,70 zł, Przystępujący: 951` 714,37 zł, MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.: 1 381 136,16 zł, P.U.H. „BUD-MET” Jarosław Kałmuk: 2 557 799,90 zł, Konsorcjum firm: Lider - PRDM sp. z o.o., Partner — BRUK S.A.: 1 283 832,84 zł, ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o.: 1 199 997,21 zł, Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp.k.: 1 410 178,06 zł, Odwołujący: 1 244 050,82 zł, Hucz sp. z o.o., sp. k.: 2 007 642,33 zł, P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika: 1 245 996,40 zł. Przystępujący do oferty dołączył wadium w formie poręczenia z dnia 23 września 2024 r.: „Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku ul. Węgroda 59 42- 582 Rogoźnik Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, § 1. Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (40 203), Al. Roździeńskiego 188, wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (…), zwana dalej „ Poręczycielem”, (…) udziela niniejszym poręczenia za zobowiązanie: SILESIA TRANS SERVICE Sp. z o.o., z siedzibą: 40 748 Katowice, ul. Konwalii 32, (…) wobec Zamawiającego, którym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, z siedzibą: 42 582 Rogoźnik, ul. Węgroda 59, do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego. Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 t. j. z późn. zm.) w szczególności w art. 98 ust. 6. § 2. Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu: - nazwa: Przebudowa drogi powiatowej 4801S ul. Częstochowska w Siewierzu, - numer: ZP.272.19.2024. § 3. 1. Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie. Odpowiedzialność Poręczyciela jest ograniczona do kwoty maksymalnej w wysokości 100 000,00 zł. 2. Zakres odpowiedzialności Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia nie obejmuje: odsetek, prowizji, opłat ani innych kosztów związanych z przystąpieniem do przetargu należnych Zamawiającemu. 3. Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres 30 dni, tj. od dnia 30.09.2024 r. do dnia 29.10.2024 r., powiększony o 1 miesiąc, z zastrzeżeniem, iż termin jednego miesiąca oznacza termin techniczny wyłącznie do wezwania Poręczyciela przez Zamawiającego do wykonania obowiązku realizacji poręczenia. 4. W razie braku wezwania Poręczyciela przez Zamawiającego w terminie technicznym do wykonania poręczenia, uznaje się, że Poręczyciel jest zwolniony z obowiązku wypłaty poręczenia, a poręczenie wygasa z końcem okresu związania ofertą. § 4. 1. Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3. 2. Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z bądź w inny sposób. § 5. 1. Poręczyciel oświadcza, że jest podmiotem, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozw oju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2023 r. poz. 462 t. j. z późn. zm.), co kwalifikuje niniejszą formę wniesienia wadium zgodnie z przepisem art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (…)” Dowody Przystępującego: - Wniosek o udzielenie poręczenia wadialnego z dnia 10 września 2024r opatrzony podpisem Przystępującego: „2. INFORMACJE NA TEMAT PRZETARGU: Dane na temat zamawiającego/organizatora przetargu: Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, Wartość przetargu: 10 000 000,00 zł, Wartość wymaganego wadium: 100 000,00 zł, Nr przetargu: ZP.272.19.2024.” - Mail Przystępującego do Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. wraz z załącznikami (pismem Zamawiającego z dnia 16 września 2024 r. znak ZP.272.19.2024 o zmianie SW Z): z dowodu wynika, że Przystępujący poinformował Poręczyciela o zmianach. - oświadczenie Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. z dnia 5 listopada 2024 roku, znak ŚRFP/W/LK/2024/951:„Działając w imieniu spółki Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, przy Al. Roździeńskiego 188, 40-203 Katowice, KRS: 0000005627, REGON: 277483759, NIP: 9542367405 (dalej: Fundusz) jako poręczyciel spółki Silesia Trans Service Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach, ul. Konwalii 32, 40-748 Katowice, KRS: 0000704367, NIP: 9542784534, REGON: 368762549 (dalej: STS, Klient), w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Będzinie z/s w Rogoźniku, ul. Węgroda 59, 42-582 Rogoźnik i Gmina Siewierz, ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz pod nazwą: „Zadanie nr 1: „Przebudowa drogi powiatowej 4801S, ul. Częstochowska w Siewierzu”, Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej””, Nr referencyjny postępowania: ZP.272.19.2024, niniejszym oświadczam, że wolą Funduszu było objęcie poręczeniem zapłaty wadium co do całości przetargu, w którym udział brał Klient, tj. zarówno w zakresie Zadania 1 jak i Zadania 2. Na powyższe wskazuje ujęcie w treści Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium numeru przetargu, tj. ZP.272.19.2024. Powyższe oznacza brak podstaw do uchylenia się Funduszu od zapłaty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium dotyczącego przedmiotowego przetargu. Tym samym Fundusz oświadcza, że nie będzie kwestionował i uchylał się od zapłaty poręczonego wadium dla przetargu o numerze ZP.272.19.2024.” Dowody Odwołującego: 1. Umowa o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego nr UP/07/11/2023/FPW: - par. 3 Zakres poręczenia: „1. Poręczyciel zobowiązuje się poręczyć w ramach pakietu wadialnego za zobowiązanie Zobowiązanego do zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego, w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego. 2. Ilekroć Zobowiązany będzie zamierzał skorzystać z poręczenia Poręczyciela w ramach pakietu wadialnego, Zobowiązany będzie musiał każdorazowo złożyć Poręczycielowi wniosek o udzielenie przez niego indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego. Wniosek powinien być złożony w terminie umożliwiającym Poręczycielowi jego analizę oraz złożenie Oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, czyli nie później niż 3 dni robocze (dni pracy Poręczyciela) przed upływem terminu do złożenia oferty. Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego musi zawierać szczegółowe dane na temat przetargu, a w szczególności: a) wartość przetargu, b) wartość wymaganego wadium, c) datę do jakiej Zobowiązany powinien otrzymać poręczenie oraz dane umożliwiające Poręczycielowi zidentyfikowanie przetargu. 3. Zobowiązany będzie zobligowany do dołączenia do składanego wniosku o udzielenie indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub dokumentu tożsamego wraz ze wszystkimi wydanymi do niej zmianami mającymi wpływ na wnioskowane poręczenie. W przypadku ogłoszenia przez Zamawiającego ww. zmian po wystawieniu przez Poręczyciela Oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, Zobowiązany będzie zobligowany do przedstawienia ich Poręczycielowi w celu naniesienia zmian do wystawionego dokumentu. Poza opisanym przypadkiem, Poręczyciel nie ma obowiązku dokonywania jakichkolwiek zmian w sporządzonym Oświadczeniu o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, choćby nie zostało wydane, o ile jest ono zgodne z informacjami podanymi we wniosku o udzielenie indywidualnego poręczenia zapłaty wadium w ramach pakietu wadialnego. Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wydane Zobowiązanemu nie podlega zwrotowi. 4. Poręczyciel każdorazowo będzie analizować wniosek Zobowiązanego o udzielenie poręczenia, a także upoważniony jest do dokonania ponownej oceny sytuacji finansowej Zobowiązanego.” - par. 4 Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia: „1. W razie podjęcia przez Poręczyciela pozytywnej decyzji o udzieleniu poręczenia i ustaleniu wysokości udzielanego poręczenia, Poręczyciel złoży Oświadczenie o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium i przekaże je Zobowiązanemu w formie elektronicznej na wskazany przez Zobowiązanego adres poczty elektronicznej.” 2. Regulamin udzielania poręczeń przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach: - „1. Regulamin określa zasady udzielania przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. poręczeń zapłaty wadium na rzecz podmiotów przystępujących do przetargów, realizowanych na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm. (dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych), zobligowanych przez organizatora przetargu do wniesienia wadium.” - „14 ŚRFP dokonuje analizy wniosku wraz z załącznikami, na podstawie której Zarząd ŚRFP ustala maksymalną wartość udzielanego poręczenia. O ile zaistnieje potrzeba, ŚRFP może zwrócić się do Zobowiązanego lub jakiejkolwiek innej instytucji o dostarczenie dodatkowych informacji na temat sytuacji prawnej i ekonomicznej Zobowiązanego.” - „24. Wniosek o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego poddawany jest analizie dokonywanej przez ŚRFP.” - „33 Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego musi zawierać szczegółowe dane na temat przetargu, a w szczególności: a) wartość wymaganego wadium, b) datę do jakiej Zobowiązany powinien otrzymać poręczenie, c) dane umożliwiające ŚRFP zidentyfikowanie przetargu.” - „34. Wniosek o udzielenie indywidualnego poręczenia w ramach pakietu wadialnego poddawany jest analizie dokonywanej przez ŚRFP.” - „48. Oświadczenie ŚRFP o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium będzie zawierało co najmniej następujące elementy: (…) oznaczenie postępowania przetargowego”. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Przystępujący powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie wykonania prac dotyczących sieci wodociągowej oraz czy oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę istotnej części składowej i z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Analiza dokumentacji postępowania jak również zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W zakresie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podnosił, że w jego opinii porównanie ceny Przystępującego z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców w postępowaniu za realizację prac związanych z siecią wodociągową, w tym średnią arytmetyczną tych cen powinno skłonić Zamawiającego do skierowania do Przystępującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący akcentując kosztorysowy charakter wynagrodzenia argumentował, że wykonanie sieci wodociągowej stanowi priorytetowy element przedmiotowego zamówienia, o który został rozszerzony zakres prac modyfikacją z dnia 16 września 2024 r. stąd Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do tej części ceny Przystępującego i wezwać go do wyjaśnień. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje jednak na uwzględnienie, a podnoszony zarzut nie został udowodniony. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Nie ulega wątpliwości, że powyższy przepis determinuje konieczność skierowania do wykonawcy wezwania w zakresie wyjaśnienia ceny w sytuacji, gdy zamawiający nabierze podejrzeń co do realności całkowitej ceny oferty, kosztu lub ich istotnych części składowych, co może wpłynąć negatywnie na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonuje analizy cen w oparciu o własne doświadczenie, czy też wiedzę w zakresie cen funkcjonujących na rynku w danym obszarze co prowadzi do wniosków dotyczących realności zaoferowanej ceny bądź też konieczności skierowania do wykonawcy wezwania celem jej wyjaśnienia, w sytuacji, gdy istotne jej zaniżenie mogłoby skutkować nieprawidłową realizacją zamówienia jako całości. Formułując zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący winien więc wykazać, że takie wątpliwości Zamawiający powinien powziąć. Zaznaczenia wymaga za Przystępującym, że przedmiotem dowodzenia w takim przypadku nie jest brak wystąpienia rażąco niskiej ceny, który obciążałby Przystępującego w myśl art. 537 ustawy pzp, ale wykazanie przez Odwołującego, że Zamawiający powinien mieć wątpliwości i wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia ceny, która została zaniżona w stopniu wpływającym na możliwość powodzenia realizacji przedsięwzięcia (zamówienia) jako całości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3393/22: „Odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 537 ustawy nie ma zastosowania w tej sprawie. W spornym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający nie podejrzewał oferty przystępującego o to, że zawiera cenę rażąco niską i nie wzywał przystępującego do złożenia w tym przedmiocie wyjaśnień. Tym samym przedmiotem dowodzenia w tym postępowaniu nie jest dowód, że oferta przystępującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, ale dowód, że zamawiający mimo różnic w cenach ofertowych i wartości szacunkowej zamówienia nieuzasadniających obligatoryjnego wezwania powinien być mieć wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną przez przystępującego cenę. Taka okoliczność nie korzysta z odwróconego ciężaru dowodu i powinna być wykazana przez odwołującego.” To na Odwołującym spoczywał więc ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy pzp, a któremu to obowiązkowi zdaniem Izby Odwołujący nie podołał. Odwołujący ograniczył swoje stanowisko wyłącznie do porównania cen zaoferowanych w postępowaniu w zakresie części zamówienia dotyczącej sieci wodociągowej wskazując, że przekroczenie progu 30% średniej arytmetycznej tych cen powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnienia składowej ceny. Zdaniem Izby argumentacja taka nie jest wystarczająca dla uznania, że po stronie Zamawiającego powinny wystąpić wątpliwości co do ceny Przystępującego zaoferowanej za wykonanie sieci wodociągowej. Podkreślić należy, co było bezsporne w sprawie, że cena całkowita oferty Przystępującego nie odbiegała znacząco od cen pozostałych oferentów i nie ziściły się przesłanki obligatoryjnego wezwania z art. 224 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący odnosił się więc do ceny zaoferowanej za część prac objętych zamówieniem podkreślając ich znaczący i priorytetowy charakter. Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołującego, że wykonanie sieci wodociągowej stanowi wyróżniającą się część zamówienia na tle pozostałych. Jak wskazano w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21: „Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” W ocenie Izby w świetle przedmiotu zamówienia (branża drogowa, kanał technologiczny, kanalizacja deszczowa, branża teletechniczna, linie elektroenergetyczne, słupy Orange, oświetlenie, sieć wodociągowa) trudno uznać, aby któryś z zakresu prac był bardziej kluczowy czy priorytetowy, a już na pewno, każdy z nich jest niezbędny dla osiągnięcia planowanego przez Zamawiającego celu jakim jest przebudowa drogi powiatowej 4801S na ul. Częstochowskiej wraz z budową sieci wodociągowej. Tym samym, Odwołujący winien był wykazać, że niska cena jednego z tych elementów może wpłynąć na powodzenie całej realizacji, czego nie uczynił. Całkowicie niezrozumiałe pozostają twierdzenia Odwołującego, że: „Ewentualne wykonanie prac związanych z wymianą wodociągu po wykonaniu prac związanych z przebudową ul. Częstochowskiej wiązałby się z naruszeniem prac wykonanych w ramach realizacji zadania nr 1, co wiązałoby się prawdopodobnie z utratą uprawnień z tytułu udzielonej rękojmi, gwarancji, co ostatecznie mogłoby stanowić przejaw niegospodarności.” Nie wiadomo z jakich przyczyn Odwołujący uznał, że wykonanie prac dotyczących sieci wodociągowej mogłoby nastąpić po wykonaniu pozostałych prac. Jak wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „W przypadku budowy sieci wodociągowej (o wartości 1 170 608,68 zł brutto) nie ma jednak takiego ryzyka, ponieważ roboty budowlane dotyczące tej branży nie mogą być wykonywane na samym końcu, co więcej muszą one poprzedzić wykonanie robót, których wartość stanowi znacznie większą część składową ceny – tj. wykonanie robót drogowych, kanału technologicznego, robót elektrycznych, słupów Orange oraz prac związanych z oświetleniem (wg kosztorysu wykonawcy Silesia Trans Service Sp. z o.o. są to prace warte łącznie 9 309 846,33 zł brutto).” Jak słusznie więc podnosił Zamawiający, nie istnieje ryzyko, że Wykonawca po realizacji prac o znacznej wartości odstąpi od wykonania zakresu robót o niższej wartości co ewentualnie mogłoby stanowić podstawę do nabrania podejrzeń co do niższej ceny i konieczności kierowania wezwania do wyjaśnień. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że pomimo kosztorysowego charakteru wynagrodzenia, mając na względzie, że zamówienie nie zostało podzielone na części, a wszystkie jego elementy (zakresy prac) składają się na realizację jednego zamierzenia inwestycyjnego, to Wykonawca mógł w różny sposób rozłożyć koszty wspólne dla całej realizacji oraz zysk. Co jednak kluczowe, Odwołujący nie podjął próby dowodzenia, że wyliczona przez niego cena ok. 503,00 zł netto za metr wykonania sieci wodociągowej z oferty Przystępującego jest tak niska, że nie odpowiada realiom rynkowym i nie jest możliwe wykonanie tego zakresu prac w sposób prawidłowy za zaoferowaną cenę, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i zostać przez Wykonawcę wyjaśnione. (tak też: w wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3393/22: „Aby wykonawca mógł skutecznie wykazać zamawiającemu, że takie wątpliwości istniały powinien wykazać, że nawet najbardziej minimalistyczny wariant cenowy przy najkorzystniejszych dla wykonawcy założeniach nie może być pokryty za zaoferowaną cenę.”). Przystępujący złożył w postępowaniu kosztorys na wykonanie sieci wodociągowej, stąd Odwołujący mógł wskazać elementy tej wyceny, które świadczą o znacznym zaniżeniu ceny, zaoferowaniu cen nierealnych, niegwarantujących należytej realizacji zamówienia i budzących wątpliwości, czego Odwołujący zaniechał. Zarzut należało więc uznać za nieudowodniony. Jak już zostało to podkreślone, samo porównanie cen zaoferowanych przez innych wykonawców za dany element zamówienia z ceną Przystępującego nie jest wystarczające dla wykazania naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Jak zresztą podnosił Zamawiający, to porównanie również nie ukazuje znaczących różnic cenowych, które mogłyby świadczyć o ryzyku niewykonania przez Przystępującego zamówienia jako całości. Nie biorąc bowiem pod uwagę oferty odrzuconej za błędne wyliczenia to cena oferty Przystępującego za wykonanie sieci wodociągowej jest niższa od średniej arytmetycznej tych cen w postępowaniu o ok. 35%. Co więcej, Odwołujący w odwołaniu wskazuje na zaniżenie na poziomie ok. 600 tys. zł, co przy różnicy pomiędzy ceną Odwołującego a Przystępującego ok. 300 tys. zł za tą część prac świadczyłoby również o niskiej cenie oferty Odwołującego (chociaż Odwołujący uważa, że jego cena jest realna) oraz innych wykonawców (Partner — BRUK S.A., ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o., P.U.H. „DOMAX” Arkadiusz Mika), przy czym nie jest wiadome, gdyż nie wynika to z kosztorysu Odwołującego, jaki Odwołujący założył zysk dla tych prac. Dodatkowo Izba zauważa również, że różnica ok. 300 tys. zł pomiędzy ceną oferty Odwołującego i Przystępującego stanowi jedynie ok. 3% ceny całkowitej za realizację zamówienia. Nie jest to zdaniem Izby różnica, która powinna budzić wątpliwości determinujące wezwanie do wyjaśnień. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, cena ta odpowiada realiom rynkowym. Zamawiający odwołał się do ceny oferty najkorzystniejszej za podobną realizację przy ul. Piłsudskiego, gdzie zamówienie wykonywane jest należycie i dotyczy podobnego zakresu prac, a za wykonanie sieci wodociągowej wykonawca zaoferował cenę brutto: 1 004 993,47 zł (817 067,86 zł netto). Przyjmując długości sieci podane na rozprawie przez Odwołującego: 1581 metrów dla ul. Piłsudskiego i 1891 metrów dla ul. Częstochowskiej (obecne postępowanie) to przy cenie Przystępującego ok. 503 zł netto za metr (951` 714,37 zł netto/1891 metrów) cena za realizację przy ul. Piłsudskiego wyniosłaby ok. 795 tys. zł netto i zdaniem Izby jest to cena porównywalna do ceny 817 067,86 zł netto. (Odwołujący błędnie na rozprawie dokonał porównania z ceną brutto 1 004 993,47 zł). Zamawiający właściwie, więc dokonał porównania cen funkcjonujących na rynku i stwierdził, że cena za wykonanie sieci wodociągowej zaoferowana przez Przystępującego nie budzi wątpliwości, które wymagałyby skierowania wezwania do jej wyjaśnienia. Odwołujący natomiast nie wykazał, że takie wątpliwości Zamawiający powinien powziąć, dlatego też zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp należało oddalić. Mając na względzie, że Przystępujący nie był w postępowaniu wzywany do wyjaśnienia ceny oferty, co było okolicznością bezsporną to zarzut 2 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowiącego o odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę należało uznać za przedwczesny, a w konsekwencji podlegający oddaleniu. Izba w tym zakresie w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 123/22: „Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), o czym będzie mowa poniżej. Zatem żądanie odrzucenia jego oferty należało ocenić jako przedwczesne.” Przechodząc do zarzutu 3 odwołania to Odwołujący podnosił, iż wadium w formie poręczenia zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący nieprawidłowości upatrywał w niepełnej nazwie postępowania wskazanej w poręczeniu, co zdaniem Odwołującego rodziło ryzyko odmówienia realizacji poręczenia wadialnego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, aby podnoszona w odwołaniu okoliczność mogła skutkować uznaniem wadium za wniesione w sposób nieprawidłowy, co potwierdzają także dowody złożone w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.” W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż treść dokumentu wadialnego nie powinna budzić wątpliwości co do jego wniesienia w określonym postępowaniu. Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy pzp: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Zauważyć więc należy, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Niewątpliwie, wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z zamawiającym (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17). W ocenie Izby prawidłowość wniesionego przez Przystępującego wadium w postępowaniu nie budziła wątpliwości, jak wskazywał Odwołujący. Bezsporna była pomiędzy Stronami okoliczność, iż w nazwie postępowania w treści dokumentu poręczenia wadialnego złożonego przez Przystępującego pominięto treść: „Zadanie nr 2: „Budowa sieci wodociągowej na ul. Częstochowskiej”. Niemniej jednak powyższe stanowi w ocenie Izby nieistotną omyłkę, nie wpływającą na możliwość zidentyfikowania postępowania, w którym wadium zostało wniesione, a tym samym na skuteczność wadium i ewentualnego roszczenia o jego wypłatę. Zauważyć należy, że również Zamawiający nie uznawał nazwy postępowania za istotną w kontekście obowiązku wniesienia wadium, gdyż w postanowieniach dotyczących wadium wnoszonego w pieniądzu po modyfikacji SW Z Zamawiający wymagał wskazania w tytule przelewu wyłącznie numeru postępowania. Żadne z postanowień dokumentów zamówienia nie obligowały wykonawcy, aby we wnoszonym dokumencie wadialnym została wskazana nazwa postępowania. Uznać więc należy, że koniecznym dla stwierdzenia prawidłowości wniesionego wadium było podanie takich danych w dokumencie wadialnym, które identyfikowały postępowanie w sposób niebudzący wątpliwości w jakim postępowaniu wadium zostało wniesione. Izba zwraca uwagę, że w dokumencie wadialnym złożonym przez Przystępującego prawidłowo został określony podmiot, któremu udzielono poręczenia – Przystępujący, podmiot, wobec którego udzielono poręczenia – Zamawiający, przesłanki zatrzymania wadium, kwota poręczenia ograniczona do kwoty 100 000,00 zł, co odpowiada kwocie wadium wymaganej postanowieniami SW Z oraz okres na jaki udzielono poręczenia i te istotne elementy dokumentu wadialnego nie były przez Odwołującego kwestionowane. Poręczyciel udzielił poręczenia z uwzględnieniem zmian SW Z na co wskazuje zmodyfikowany okres ważności poręczenia, a także nazwa pliku dokumentu wadialnego „ZMIANA(…)”. Potwierdza to jedynie dodatkowo treść wiadomości e-mail z dnia 23 września 2024 r. do Poręczyciela złożonej przez Przystępującego jako dowód, z którego wynika, że Przystępujący przekazał załączonym plikiem modyfikację SW Z Poręczycielowi z prośbą o naniesienie zmian w dokumencie wadialnym. Nie jest więc tak jak twierdził Odwołujący, że nie jest wiadome czy Poręczyciel wiedział o modyfikacji SW Z. Co więcej, jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego, Poręczyciel po przekazanych zmianach może dokonać ponownej oceny wniosku o poręczenie, ale ocena dotyczy sytuacji finansowej wnioskującego a nie zakresu zamówienia po ewentualnych modyfikacjach SW Z. Odwołujący podnosił bowiem, że niepełna nazwa postępowania rodzi ryzyko, że wadium nie zabezpiecza całości oferty Przystępującego i w sytuacjach określonych art. 98 ust. 6 ustawy pzp może nie zostać z tego powodu wypłacone. Zdaniem Izby, prawidłowość i skuteczność wniesionego wadium powinna być jednak oceniana w tym przypadku pod względem możliwości ustalenia, w jakim postępowaniu wadium zostało wniesione. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż brak części nazwy postępowania jest jednoznaczny z niemożliwością zidentyfikowania postępowania w sytuacji, gdy prawidłowo określono nr postępowania. Nie ulega bowiem w ocenie Izby wątpliwości, że wadium zabezpiecza ofertę w przedmiotowym postępowaniu i przypadki zatrzymania wadium w trakcie jego trwania zaistniałe, co nie wymaga uzupełnienia oświadczenia wadialnego i co byłoby niedopuszczalne na tym etapie jak podnosił Odwołujący. Wykładnia oświadczenia woli Poręczyciela przeprowadzona przez Odwołującego prowadziłaby do uznania, że wadium zostało wniesione w nieistniejącym postępowaniu, co przeczyłoby celowi udzielenia poręczenia i zamiarom Wnioskującego oraz Poręczyciela – Poręczyciel po analizie wniosku Przystępującego (w tym po zidentyfikowaniu przetargu) zdecydował się udzielić poręczenia. Odwołujący nie wykazał przy tym, aby przez tego samego Zamawiającego było prowadzone inne postępowanie o takim samym numerze. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z przez rozszerzenie zakresu zamówienia o wykonanie sieci wodociągowej, ale postępowanie było kontynuowane i jego numer nie uległ zmianie. Nie można uznać za właściwą interpretację Odwołującego, że wadium nie został objęty zakres zamówienia dotyczący zadania 2 – sieć wodociągowa, czy też, że wadium zabezpiecza tylko część oferty. Celem wadium nie jest bowiem zabezpieczenie wykonania robót budowlanych – sieci wodociągowej, a zabezpieczenie Zamawiającego przed wystąpieniem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachowań wykonawców oddziałowujących w sposób negatywny na wynik postępowania. Co więcej, zamówieniem objęty był jeden przedmiot zamówienia niepodzielony na części i ofertę, a także wadium wykonawcy składali w jednym postępowaniu na cały przedmiot zamówienia. Izba zauważa, że z dowodów złożonych przez Odwołującego wynika, że analizując wniosek o udzielenie poręczenia Poręczyciel ocenia sytuację ekonomiczną i finansową wnioskującego, a nie przedmiot zamówienia i jego zakres. Strony i Przystępujący były zgodne, że treść oświadczenia woli poręczyciela zawartego w dokumencie poręczenia podlega wykładni – jak każde inne oświadczenie woli – zgodnie z art. 65 § 1 k.c. W myśl tego przepisu, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. „Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.” (tak też: wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1520/21). Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 4 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1234/21, w odniesieniu do wykładni dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 k.c.: „Oznacza to w szczególności, że dokonując wykładni oświadczenia woli należy mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że oczywistym celem wystawienia poręczenia wadialnego w przedmiotowym postępowaniu było zabezpieczenie oferty składanej przez Przystępującego w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotne elementy dokumentu wadialnego, jak numer postępowania pozwalający na jego identyfikację, Zamawiający, Wnioskujący, kwota wadium, okres ważności poręczenia, przesłanki zatrzymania wadium zostały określone prawidłowo i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zostały w żaden sposób ograniczone. W tej sytuacji niepełne wskazanie nazwy postępowania należało uznać za omyłkę, która pozostaje bez wpływu na właściwe odczytanie oświadczenia woli Poręczyciela o zabezpieczeniu wadium w przedmiotowym postępowaniu. Izba zauważa, że potwierdzenie, iż wystarczającym dla uznania skuteczności wniesionego przez Przystępującego wadium i właściwej identyfikacji przetargu jest numer postępowania, w którym poręczenie wadialne zostało udzielone stanowią również dowody złożone przez samego Odwołującego: Umowa o udzielenie poręczenia pakietu wadialnego nr UP/07/11/2023/FPW oraz Regulamin udzielania poręczeń przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Jak Izba ustaliła, z dowodów tych wynika, że koniecznym dla udzielenie poręczenia wadialnego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jest podanie przez Wnioskującego danych umożliwiających identyfikację przetargu czy oznaczenie przetargu. Dokumenty te nie potwierdzają prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, że niezbędnym dla udzielenia poręczenia jest wskazanie nazwy postępowania. Jakkolwiek nazwa postępowania stanowi element identyfikacji określonego postępowania, ale jest to jedna z danych pozwalających na ustalenie w jakim konkretnie przetargu poręczenie jest udzielane i może to być również numer postępowania, a ten został wskazany w dokumencie wadialnym prawidłowo. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego – wniosku o udzielenie poręczenia wadialnego – to właśnie podania numeru a nie nazwy postępowania wymagał Poręczyciel celem udzielenia poręczenia, zgodnie z treścią wniosku. Za chybione Izba uznała również twierdzenia Odwołującego, że w sytuacji, gdy ten sam podmiot udzielił poręczenia Odwołującemu i Przystępującemu i są to dokumenty różniące się treścią co do wskazania nazwy postępowania to przesądza, że tylko jeden z tych dokumentów jest prawidłowy. Każdy z tych dokumentów podlega interpretacji i treść każdego z nich pomimo odmienności może zostać oceniona pozytywnie. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że rozstrzygając o zasadności poniesionego zarzutu należy dokonać analizy treści dokumentu wadialnego ocenianego przez Zamawiającego w postępowaniu. Dlatego też jedynie dodatkowym potwierdzeniem prawidłowości wniesionego wadium jest oświadczenie Poręczyciela złożone jako dowód przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym, że: „wolą Funduszu było objęcie poręczeniem zapłaty wadium co do całości przetargu, w którym udział brał Klient, tj. zarówno w zakresie Zadania 1 jak i Zadania 2. Na powyższe wskazuje ujęcie w treści Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium numeru przetargu, tj. ZP.272.19.2024. Powyższe oznacza brak podstaw do uchylenia się Funduszu od zapłaty wadium w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium dotyczącego przedmiotowego przetargu. Tym samym Fundusz oświadcza, że nie będzie kwestionował i uchylał się od zapłaty poręczonego wadium dla przetargu o numerze ZP.272.19.2024.” W konsekwencji uznać należało, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp nie potwierdził się i jako taki podlegał oddaleniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2233/22 WYROK z dnia 21 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 16 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa; Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki oraz Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: 1) naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) istotne części składowe cen Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia; 2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie tego Wykonawcy ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom Specyfikacji Warunków Zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawcy: P.I.B. K., pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, z uwagi na ich wycofanie we wskazanym powyżej zakresie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2233/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, numer sprawy: IREZA3.292.2.2022.a, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.05.2022 r. pod nr 2022/S 099-275314 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”. W dniu 18.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. (Lider), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera: ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, który zajął trzecie miejsce w klasyfikacji przed aukcją. Z kolei, NetWorkS! Sp. z o.o., ul. Józefa Piusa Dziekońskiego 3, 00-728 Warszawa zwana dalej: „NetWorkS! Sp. z o.o.” albo „NetWorkS!” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął drugie miejsce przed aukcją. Natomiast, Sat-System Sp. z o.o., ul. Staszica 47, 05-092 Łomianki zwana dalej: „Sat-System Sp. z o.o.” albo „Sat-System” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął pierwsze miejsce przed aukcją. Zaś, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwana dalej: „Sprint S.A.” albo „Sprint” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego” zajął piąte miejsce przed aukcją. Odnośnie, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwana dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zajął szóste miejsce przed aukcją. Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., ul. Bocheńska 6C/1, 61-324 Poznań zwane dalej: „P.I.B. K.” nie została zaproszony do aukcji. Dnia 29.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.08.2022 r. złożył Konsorcjum Maxto. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, pomimo, że: a) ceny oraz ich istotne części składowe Wykonawców Sat-System i NetWorkS! oraz istotne części składowe cen Wykonawców Sprint i P.I.B. K. wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi w dokumentach zamówienia, b) ceny całkowite ofert Sat-System i NetWorkS! są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp a rozbieżności nie wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia - zarzut ewentualny (jeśli Zamawiający nie wzywał tych wykonawców do złożenia przedmiotowych wyjaśnień); 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. Kopacki pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofertach tych Wykonawców ceny lub kosztu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez P.I.B. K. pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 5) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Wykonawców: Sat- System, NetWorkS!, Sprint oraz P.I.B. K., pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 6) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 18.08.2022r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie (jeśli zostanie przeprowadzona). W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców. Konsorcjum Maxto przeanalizowało otrzymane dokumenty i na ich podstawie podnosi poniższe zarzuty. I. Rażąco niska cena. Niezgodność z warunkami zamówienia I.1 Ogólnikowość wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K.. Brak dowodów Ogólne wyjaśnienia 1. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. (zakładając, że Zamawiający wzywał tych Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny) nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe cen. Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. 2. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Podobnie ofertę należy odrzucić, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. 3. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia złożone przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. są na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Wykonawcy Ci nie przedstawili kalkulacji kosztów i nie odnieśli się do specyficznych uwarunkowań tych Wykonawców, odzwierciedlających ich sytuację. Ceny/poszczególne pozycje RCO zostały przedstawione w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Nie wiadomo na jakiej podstawie takie ceny uzyskano, jakie koszty wzięto pod uwagę i w jakiej wysokości oraz jakie czynniki przesądziły o takim a nie innym zestawieniu kosztów i ich wysokości. Wreszcie nie przedstawiono dowodów na poparcie kosztów przyjętych do kalkulacji cen. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Wyjaśnienia nie zawierały kosztów wchodzących w skład kosztów poszczególnych pozycji RCO, nie wykazywały co było podstawą takiego ich skalkulowania, co stanowi o ich wadliwości (podobnie w wyroku KIO 311/17 stanowiło to podstawę do dyskwalifikacji takich wyjaśnień). Wyjaśnienia nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Nie przedstawiono kalkulacji ceny oferty, nie wykazano nawet najważniejszych kosztów poszczególnych dostaw i usług. 4. Przywołał wyrok KIO z 20.01.2020r., KIO 13/20, w którym zdyskredytowano tego typu wyjaśnienia. 5. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie próbowali też wykazać swojej korzystnej sytuacji, nie przedstawili, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona ewentualnie zaoszczędzić koszty. 6. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na tych wykonawcach bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynili. Nadto wskazać należy, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 747/19). Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Przepis ten (analogicznie jak art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 29.01.2004r.) zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część alternatywy: jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu). 7. Odnosząc się do wyjaśnień ceny Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. należy wskazać, że nie przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej i metodologii wyliczenia ceny - co jest niezbędne w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podnosi, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili wszystkich kosztów, które zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia zarzutu, a ponadto niezależnie wskazuje, że w wyjaśnieniach ceny tych Wykonawców prawdopodobnie nie uwzględniono następujących kosztów: 1) koszty pracy - nie przedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Wykonawcy ci zatrudniali osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy, 2) koszty zakupu materiałów i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, 3) koszty pracy maszyn i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, koszty ich utrzymania i eksploatacji, 4) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia, 5) koszty uzyskania wszelkich niezbędnych zgód, uzgodnień i pozwoleń administracyjnych, 6) koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Wykonawcy ci byliby w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to istotna i sprzyjająca dla tego wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny, 7) koszty gwarancji i rękojmi. 8. Podniósł, że wykonawcy ci nie przedstawili wyjaśnień korelujących z okolicznością, że są oni producentami niektórych urządzeń w zakresie, w jakim wyjaśnili, że dostarczone urządzenia będą ich produkcji (Odwołujący zakłada, że w szczególności Sat-System mógł w wyjaśnieniach ceny podnosić takie okoliczności). Wykonawca Sat- System co jednoznacznie wynika z informacji zamieszonych na stronie tej firmy jest nie tylko firmą projektującą i wykonującą instalacji, w tym również instalacje Systemów Dynamicznej Informacji Pasażerskie (SDIP) i Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW), ale jest również producentem urządzeń SDIP, tj. wyświetlaczy, zegarów, kontrolerów audio i wzmacniaczy. W takim przypadku wyjaśnienia ceny wykonawców, którzy wskazali na urządzenia własnej produkcji powinny uwzględniać, a nie uwzględniają, następujących aspektów związanych z przymiotem bycia producentem oferowanego asortymentu i związanych z tym kosztów samej produkcji urządzeń: 1) koszty projektowania urządzeń oraz oprogramowania (w tym koszty uzyskania odpowiednich certyfikatów, dopuszczeń do obrotu). Należy zauważyć, że urządzenia i oprogramowanie do niego, aby można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane (w całości lub częściowo), a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji, 2) koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc produkować urządzenia każdy z producentów musi: a) dysponować odpowiednią linią produkcyjną do montażu zaoferowanych urządzeń. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką linią produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to bardzo istotny koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; b) koszty robocizny osób zatrudnionych przy linii produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.); 3) koszt materiałów/komponentów niezbędnych do wyprodukowania urządzeń; 4) koszty pracownicze; 5) koszt hali/hal produkcyjnych - linie produkcyjne do produkcji muszą być zamontowane w odpowiedniej hali/halach, co stanowi bardzo duży koszt. Wykonawcy zapewne nie wykazali, aby taką halą produkcyjną dysponowali lub nie wykazali kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali i gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować urządzenia; 6) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganym standardem usług oraz przepisami prawa. 9. Odwołujący podnosił, że zgodnie z Tom III SWZ-WU, § 15 ust. 19 konieczne jest zatrudnienie do wykonania określonych czynności osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę: „ Wykonawca oraz jego podwykonawca jest zobowiązany do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w trakcie realizacji Umowy: osób wykonujących proste czynności budowlane tj. robotników budowlanych, operatorów sprzętu budowlanego i monterów w zakresie opisanym w pkt 3.1 OPZ", czego nie uwzględniono w wyjaśnieniach wskazanych Wykonawców. Brak załączenia dowodów do wyjaśnień 10. Odwołujący założył, że Sat-System, NetWorkS!, Sprint i K. nie załączyli dowodów potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia. W szczególności nieodzowne jest w tym przypadku przedstawienie dowodów w postaci: kosztów zatrudnienia osób, kosztów zakupu materiałów i urządzeń, kosztów opracowania dokumentacji projektowej, kosztów zlecenia prac podwykonawcom, kosztów finansowania realizacji zamówienia. 11. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody, to są to jedynie wybiórcze dowody w zakresie wybiórczo wybranych kosztów. Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie udowodnili pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Jeśli natomiast złożono jakieś oferty od dostawców/podwykonawców/usługobiorców, to Odwołujący nie znając treści tych ofert wskazuje, że: a) utajnione „oferty" nie stanowią wiążących prawnie ofert, lecz są jedynie informacją handlową. Art. 66 kc stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przez „istotne postanowienia" rozumieć należy elementy przedmiotowo istotne proponowanej umowy, charakteryzujące i indywidualizujące umowę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I ACa 69/14). Przede wszystkim oferta musi określać adresata oferty, przedmiot oferty oraz termin związania ofertą. Szczególnie istotny jest określony termin związania ofertą, ponieważ art. 66 § 2 kc stanowi o braku związania ofertą w przypadku zaniechania jej natychmiastowego przyjęcia: § 2: Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia; b) „oferty" te nie określają precyzyjnie wolumenu poszczególnego asortymentu niezbędnego do prawidłowej realizacji usług, lecz wolumen ten jest zaniżony, co nie wykazuje ich dostępności w pełnym wymaganym zakresie. Oznacza to, że obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawców w celu realizacji zamówienia; c) „oferty" nie określają precyzyjnie ich przedmiotu i nie sposób na ich podstawie ustalić czego one dotyczą; d) „oferty" nie zwierają dat ich złożenia lub zawierają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja ceny miała miejsce dopiero po złożeniu oferty w Postępowaniu; e) podsumowując wystąpienie przynajmniej niektórych z tych okoliczności dyskwalifikuje ten dowód i świadczy o tym, że są to po prostu oferty pozyskane od zaprzyjaźnionych dostawców, lecz bez pokrycia. 12. Opisane okoliczności wskazują, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. I.2 Niespełnienie wymagań dotyczących kalkulacji poszczególnych pozycji I.2.1 RCO, St. Rzeszów Główny: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem 13. Zgodnie z pierwotnym opisem w tej pozycji należało wycenić infrastrukturę obiektową związaną z zasilaniem urządzeń wraz z niezbędnym okablowaniem. Jednak Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 94 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022r.) wskazał, że w tej pozycji należy uwzględnić również zakres prac wskazany w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 (str. 23). Pytanie nr 94: Zamawiający w dokumencie pn.: "Tom III SWZ-OPZ.pdf" w punkcie 3.1.1, ppkt 8 przewiduje możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej znajdujących się w holu dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. W którym miejscu w dokumencie RCO należy zawrzeć koszty zaadoptowania istniejących urządzeń do obowiązujących wytycznych Ipi-6 ? Odpowiedź: Wycenę należy zawrzeć w pozycji RCO: Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. Budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji). W wierszu: Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem. 14. Z udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że w ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: nowe rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS); ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy: Sat- System, Sprint i P.I.B. K. nie uwzględnili tych kosztów w swoich wyjaśnieniach. 15. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo73 i ZTIp-73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. Tom III SWZ-OPZ, pkt 3.1.1 ppkt 8: „W ramach realizacji Zamówienia przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej, tj. tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 (odjazdy) i ZTIp-73 (przyjazdy) bez zegarów oraz zegar wewnętrzny jednostronny ZWR-500 znajdujących się w holu budynku dworca stacji Rzeszów Główny oraz serwera zlokalizowanego w pomieszczeniu nastawni dysponującej Rzeszów Główny, 13 o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Tablice te są sterowane z lokalnego serwera SDIP/komputer z oprogramowaniem KZŁ Bydgoszcz/ typ SZIWG. Właścicielem praw autorskich do oprogramowania obsługującego tablice informacyjne w holu budynku dworca Rzeszów Główny jest producent tych tablic - Kolejowe Zakłady Łączności sp. z.o.o. Bydgoszcz. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia.". 16. Podkreślił, że Zamawiający we wszystkich wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej podkreślał to, że w przypadku braku możliwości ich zaadaptowania do obowiązujących wytycznych Ipi-6, wykonawcy zobowiązani będą do zabudowy nowych urządzeń. Pytanie nr 56 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Czy w zakresie przedmiotu zamówienia jest dostawa i instalacja Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych w budynku dworca? Jeśli tak, to ile sztuk należy dostarczyć? Odpowiedź: Istniejące wyświetlacze na dworcu (2 szt.) należy dostosować do komunikacji z CASDIP lub wymienić je na nowe wyświetlacze WGS zgodnie z zapisami Tomu III SWZ OPZ pkt 3.1.1 pkt 8. Pytanie nr 57 (Wyjaśnienia nr 2, opublikowane w dniu 21.06.2022 r.): Ile wierszy informacji miałby wyświetlać dostarczony i zainstalowany w budynku dworca Wyświetlacz Główny Stacyjny? Odpowiedź: Ilość wierszy zgodnie z Wytycznymi Ipi-6. Pytanie nr 32 (Wyjaśnienia nr 4, opublikowane w dniu 23.062022 r.): Czy należy przewidzieć integrację istniejącego wyświetlacza stacyjnego w budynku dworca z projektowanym CSDIP? Odpowiedź: Tak, zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8. Pytanie nr 33 (Wyjaśnienia nr 7, opublikowane w dniu 28.06.2022 r.): Czy Zamawiający zakłada konieczność wymiany wyświetlacza stacyjnego? Jeśli tak, to jakie są plany związane z remontem dworca? Jaki będzie to miało wpływ na możliwy termin montażu? Odpowiedź: Zgodnie z punktem 3.1.1 OPZ pkt 8 przewiduje się możliwość wykorzystania istniejących wyświetlaczy. W przypadku braku możliwości zaadoptowania istniejących tablic oraz zegara do wymagań ujętych w obowiązujących Wytycznych Ipi-6, Wykonawca zabuduje nowe urządzenia. Planowany termin ponownego montażu istniejących wyświetlaczy w budynku dworca, a tym samym ich dostosowanie do Wytycznych Ipi-6 lub zamiana na nowe (w przypadku możliwości wykorzystania istniejących wyświetlacz) to V.2023 r. Pytanie nr 119 (Wyjaśnienia nr 9, opublikowane w dniu 30.06.2022 r.): Czy Zamawiający jest w posiadaniu uzgodnienia/porozumienia z PKP S.A. dotyczące wymiany urządzeń SDIP (tablic informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy) będących własnością PKP S.A., znajdujących się w budynku Dworca PKP Rzeszów Główny? Odpowiedź: Tablice informacji podróżnych odjazdy, przyjazdy są własnością PKP PLK S.A W ramach remontu budynku dworca (poza zakresem niniejszego Zamówienia) przewiduje się tymczasowy demontaż tablic na czas remontu holu, ponowny montaż po wykonaniu prac remontowych (planowany termin V.2023 r.), wykonanie docelowego zasilania oraz ułożenie kabla transmisyjnego pomiędzy nastawnią, a tablicami w pomieszczeniu holu. W ramach niniejszego Zamówienia przewiduje się dostosowanie istniejących tablic do Wytycznych lpi-6, a w przypadku braku możliwości, zabudowa nowych tablic. 17. Z analizy zapisów zawartych w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.1 ppkt 8 oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał nie tylko dostosowania urządzeń do komunikacji z Centralną Aplikacją Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej (CASDIP), ale również ich pełnego dostosowania do wymagań określonych w dokumencie „Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6" stanowiącym Załącznik do uchwały Nr 141/2022 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 23 lutego 2022 r., a zatem między innymi takich jak: • ilość wierszy dostosowana do natężenia ruchu pociągów, • wielkości czcionki dostosowanej do odległości ekranu wyświetlacza od obserwatora, • typu zastosowanej matryc (modułów wyświetlających) i związanych z nimi minimalnych rozdzielczości i proporcji matryc, • powierzchni aktywnej wyświetlacza. 18. Istniejące urządzenia informacji pasażerskiej zabudowane w budynku dworca Rzeszów Główny, są urządzeniami produkcji KZŁ Bydgoszcz, co Zamawiający podał w pkt 3.1.1 ppkt 8 OPZ jak również w wyjaśnieniach na pytanie nr 197 (Wyjaśnienia nr 6, opublikowane w dniu 27.06.2022 r.): Pytanie nr 197: Rozdział 2.2.3 punkt 3 ppkt 1) Podpunkt e) zawiera informację o istniejących urządzeniach w holu budynku dworca: tablicach SDIP oraz zegarze jednostronnym. a. Prosimy o potwierdzenie - czy zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz? b. Prosimy o przekazanie informacji o dacie produkcji zainstalowanych urządzeń. c. Prosimy o przekazanie informacji, czy przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji? d. Prosimy o udzielenie informacji o możliwości wykorzystania istniejącego okablowania przy ewentualnej wymianie istniejących urządzeń na urządzenia zgodne z ipi-6. Odpowiedź: a. Tak, zainstalowane urządzenia są produkcji KZŁ Bydgoszcz. b. Urządzenia zostały zabudowane w 2014 r. c. Przedmiotowe urządzenia są poza okresem gwarancji. d. Tak, należy założyć możliwość wykorzystania istniejącego okablowania. 19. Po przeprowadzonej analizie karty katalogowej urządzeń serii ZTI-73 (tablice ZTIo-73 i ZTIp- 73 są wersjami wykonania urządzeń serii ZTI-73 przewidzianymi odpowiednio do wyświetlania informacji o odjazdach - symbol z literą „o", oraz przyjazdach - symbol z literą „p"), należy jednoznacznie stwierdzić, że nie ma żadnych możliwości technicznych dostosowania istniejących urządzeń (produkcji KZŁ Bydgoszcz) do wymagań określonych w wytycznych Ipi-6, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego istniejące tablice informacji podróżnych typu ZTIo-73 i ZTIp-73 należy wymienić na nowe, które wykonawca zabuduje w ramach zakresu prac, który ma do zrealizowania. Istniejące wyświetlacze ZTI-73 zbudowane są co prawda w oparciu o moduły (matryce) LCD, czyli jeden z dopuszczonych w Ipi-6 rodzajów modułów, ale ich rozdzielczość jest zdecydowanie niższa, niż wymagana w wytycznych Ipi-6. Zgodnie z wytycznymi Ipi-6 §8 pkt 3 ppkt 10) w przypadku wyświetlaczy WGS dopuszcza się ich budowanie w oparciu o moduły LCD TFT o rozdzielczości Full HD 1920x1080 i proporcjach H:V=16:9, tymczasem moduły zastosowane w istniejących wyświetlaczach mają rozdzielczość jedynie 64:96 pixeli. Ponadto, zgodnie z Ipi-6 §8 pkt 3 wymaga się, aby szerokość powierzchni aktywnej wyświetlaczy głównych stacyjnych, na których używa się czcionki o wysokości 60 mm, wynosiła minimum 3000 mm. Tymczasem zewnętrzna szerokość obudowy wyświetlaczy, która jest z oczywistych względów jest zawsze znacznie większa, niż szerokość powierzchni aktywnej wyświetlającej informacje, wynosi jedynie 2474 mm, a powierzchnia aktywna jedynie 2360 mm. Są to najistotniejsze rozbieżności, jednak nie jedyne, ponieważ istniejące wyświetlacze nie spełniają również wymagań Ipi-6, np. w zakresie stopnia szczelności obudowy, dopuszczalnego dystansu pomiędzy powierzchniami aktywnymi. Jednak parametrem, którego w żaden sposób przy adaptacji istniejących wyświetlaczy nie można spełnić, jest liczba prezentowanych wierszy znaków, która zgodnie z Ipi-6 §8 ust.3 pkt 4) powinna być dostosowana do liczby oraz częstotliwości kursowania pociągów zatrzymujących się na danej stacji. Zgodnie z wzorem podanym w Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 7) dla stacji Rzeszów Główny, mając na względzie liczbę zatrzymań dla tej stacji (średniodobowo 285) należy zastosować wyświetlacz o liczbie wierszy wynoszącej 12, przy czym zgodnie z Ipi-6 §8 ust. 3 pkt 9) najmniejszy rozmiar czcionki jaki można zastosować musi mieć wielkość 60 mm +/- 5%. Z karty katalogowej wyświetlaczy serii ZTI-73 jednoznacznie wynika, że można zastosować czcionki o rozmiarach 26,5 mm lub 53,1 mm lub 79,7 mm. Przy zastosowaniu czcionki 79,7 mm, czyli jedynej spełniającej wymagania określone w Ipi-6 na jednym module LCD można wyświetlić tylko dwa wiersze tekstu. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z przywołaną powyżej kartą katalogową wyświetlacze ZTI-73 są zbudowane z 3 wierszy modułów LCD, należy jednoznacznie stwierdzić, że przy wskazanej wielkości czcionki można wyświetlić jedynie 6 wierszy znaków. 20. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podali wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania. 21. Przy rozpatrywaniu możliwości zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji RCO istotna jest również analiza ceny podanej w tej pozycji przez firmę OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., której wartość wynosi 311 400,00 zł netto. Z Formularza Ofertowego pkt 11 wynika, że Wykonawca ten wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach firmy Kolejowe Zakłady Łączności Sp. z o.o. dalej KZŁ Bydgoszcz) i zgodnie z pkt 12 Formularza Ofertowego zamierza powierzyć temu Podwykonawcy prace w zakresie SDIP, a zatem można jednoznacznie wywnioskować, że KZŁ Bydgoszcz, będzie miał za zadanie dostarczyć i zamontować wyświetlacze niezbędne do realizacji zadania. KZŁ Bydgoszcz jest producentem istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej zabudowanych w holu budynku dworca Rzeszów Główny. Jeżeli Wykonawca OLIKOL RAIL Energy Sp. z o.o., który jako swojego Podwykonawcę wskazał KZŁ Bydgoszcz, a zatem zapewne bazował na jego ofercie w zakresie dostawy urządzeń informacji pasażerskiej, podał cenę wykonania tego zakresu o ponad 60% (189 400,00 zł netto) wyższą, to jest niemożliwe, aby wskazani Wykonawcy: Sat-System, P.I.B K. i Sprint byli w stanie zrealizować zakres tej pozycji wynikający z wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumencie TOM III SWZ- OPZ, która co należy przypomnieć zawiera również konieczność wykonania innych elementów. Kalkulacja Sat-System, P.I.B K., Sprint 22. Wykonawca Sat-System podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 122 000,00 zł netto, P.I.B. K. podał w RCO za wykonanie tej pozycji cenę 218 400,00 zł netto, zaś Sprint podał kwotę 77 789,41 netto. Biorąc pod uwagę zakres prac jakich wykonanie jest niezbędne do zrealizowania w jej ramach ceny wskazanych wykonawców zdecydowanie nie uwzględniają wszystkich niezbędnych elementów, tj. materiałów, urządzeń i robót. W ramach tej pozycji ma zostać wykonana nie tylko cała infrastruktura zasilająca na stacji Rzeszów Główny, w skład której wchodzą: rozdzielnice oraz ewentualna konieczność rozbudowy istniejących, kable zasilające zarówno w zakresie wewnętrznych linii zasilających (WLZ), jak również w zakresie obwodów odbiorczych, które trzeba doprowadzić do urządzeń końcowych, trasy kablowe, urządzenia podtrzymujące zasilanie (UPS), ale również zakres prac wynikający z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 94, które w ocenie Odwołującego mają istotne znaczenie dla określenia wartości tej pozycji. Zamawiający w dokumencie TOM III SWZ-OPZ w pkt 3.1.1 ppkt 8 przewidział co prawda możliwość wykorzystania istniejących stacyjnych urządzeń informacji pasażerskiej typu ZTIo-73 i ZTIp73 oraz zegara znajdujących się w holu budynku dworca Rzeszów Główny, ale zastrzegł, że ich wykorzystanie jest możliwe, o ile przy ich wykorzystaniu możliwe będzie spełnienie wymagań Ipi-6. Jednocześnie zastrzegł, że w przypadku braku możliwości zaadaptowania istniejących urządzeń do tych wymagań, Wykonawca zobowiązany będzie do zabudowy nowych urządzeń. 23. Z analizy ofert pozyskanych od producentów wyświetlaczy jednoznacznie wynika, że sam koszt zakupu Wyświetlaczy Głównych Stacyjnych (WGS) o parametrach spełniających wymagania Ipi-6, dostosowanych do warunków na stacji Rzeszów Główny (głównie natężenie ruchu pociągów), znacznie przewyższa cenę, jaką w analizowanej pozycji RCO podał Wykonawca Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że ceny wskazanych wykonawców są odpowiednio niższa od średniej wartości cen podanych w złożonych ofertach o 69 %, 44,8% i 80% przy czym w ocenie Odwołującego średnia ta jest zaniżona przez ceny podane właśnie przez wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznej do zrealizowania zadania wymiany urządzeń w budynku dworca Rzeszów Główny. 24. Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Sat-System, P.I.B. K. oraz Sprint nie uwzględniono wymienionych powyżej kosztów. I.2.2 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem) odpowiednio odnoszące się do obiektu stacja Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 25. Zamawiający w opisie pozycji: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. infrastruktura obiektowa LAN niezbędna do zapewnienia transmisji danych na obiekcie obsługi pasażerskiej. W skład tej infrastruktury, co znajduje potwierdzenie w opisie pozycji ujętej w wierszu „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", musi wchodzić zarówno pasywne okablowanie transmisyjne, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji poprzez medium jakim jest okablowanie. Zamawiający zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania opisał między innymi w dokumencie TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 (str. 25), jednoznacznie określając, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne, które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. 26. Zgodnie z TOM III SWZ-OPZ pkt 3.1.3 ppkt 1 zakres obejmuje instalacje: „Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu.". Zatem jednoznacznie można stwierdzić, że w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne (infrastrukturę aktywną), niezbędne do przyłączenia urządzeń końcowych (wyświetlacze, kamery, czujniki ruchu pociągów, zegary), tj. przełączniki dostępowe oraz urządzenia zapewniające możliwość połączenia zgodnie z wymogami Ie-122 przełączników dostępowych, tj. przełączniki agregacyjne. Dopiero dostarczenie i zabudowanie tego typu urządzeń i połączenie ich we wspólną sieć w oparciu o pasywną infrastrukturę transmisyjną (okablowanie) zapewnia możliwość zbudowania na obiekcie obsługi pasażerskiej (stacji, przystanku osobowego) sieci LAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie- 122 Rozdział 2: • pkt 12) „LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu", • pkt 13) „Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy", • pkt 14) „Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej", • pkt 21) „Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe", • pkt 23) „Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp.", bezspornym pozostaje więc, że obiekty obsługi pasażerskiej jakimi są zarówno stacja Rzeszów Główny jak i p.o. Rzeszów Zachodni należy traktować jako obiekty liniowe, a wybudowaną na nich sieć transmisyjną o zasięgu lokalnym, czyli LAN. Natomiast przełączniki dostępowe i agregacyjne jako integralne elementy tej sieci, których dostawa, montaż i uruchomienie musi zostać ujęta w pozycjach dotyczących infrastruktury obiektowej LAN i jest niezbędna do kompletnego zrealizowania zakresu opisanego w tej pozycji. 27. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Odwołujący podnosi, że Wykonawcy wskazani poniżej nie uwzględnili przedmiotowych elementów w swoich wyjaśnieniach ceny. Wybór urządzeń spełniających wymagania Zamawiającego 28. Kolejnym argumentem wykorzystywanym przez wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez tych wykonawców ofert, które są niezgodne z warunkami zamówienia i powinny zostać na ten podstawi odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W tym przypadku w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zastosowane urządzenia sieciowe (przełączniki dostępowe, agregacyjne, demarkacyjne jak również urządzenia brzegowe) muszą spełniać wymagania określone w wytycznych Ie-122, co jest wskazane w dokumencie TOM III SWZ-OPZ: Część 1, 2 Ogólny opis przedmiotu Zamówienia (str. 15) 3. Całość Przedmiotu Zamówienia obejmuje: 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 2.2.3 Opis stanu istniejącego pkt 5 (str. 20) Aktualnie obowiązującymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie systemów informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego objętych Przedmiotem Zamówienia są wytyczne Ipi-4, lpi-6, Ipi-10, Ie-108 oraz Ie-122. 3.1 Zakres prac i robót niezbędnych do wykonania 3.1.1 Prace adaptacyjne na obiektach obsługi pasażerskiej 5. Budowa obiektowej teleinformatycznej infrastruktury kablowej miedzianej i światłowodowej (sieć LAN) w obrębie peronów, połączeń między peronami i dróg dojścia (w tym przejścia pod torami i wind), łączącej urządzenia objęte Przedmiotem Zamówienia z szafami dostępowymi i dystrybucyjnymi w oparciu o Wytyczne Ie-122 oraz Ie-108. 3.1.3 Dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń aktywnych w obiekcie Zamawiającego objętych Przedmiotem Zamówienia (str. 25) Zakres obejmuje instalacje: 1) Elementów wykonawczych CSDIP oraz SSC i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojściach zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108, a także Ipi-6 dla właściwej kategorii obiektu. 3) Elementów wykonawczych SMW i towarzyszącej im stacyjnej infrastruktury aktywnej na peronach oraz drogach dojścia (w tym w przejściu pod torami i w windach) do peronów stacji pasażerskiej Rzeszów Główny, na peronach przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz drogach dojścia,w tym w windzie zgodnie z Wymaganiami Ie-122 oraz Wytycznymi Ie-108,a także Ipi-4 dla właściwej kategorii obiektu. 3.2 Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe *str. 25) 1. Realizacja Zamówienia ma na celu osiągnięcie następujących cech użytkowych: 1) Zapewnić jednolitą, spójną i centralnie zarządzana informację pasażerską działającą w oparciu o aplikację CASDIP Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami opisanymi w Wytycznych Ipi-6 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 2) Zapewnić jednolity, spójny SMW Zamawiającego, zgodny z wymaganiami opisanymi w wytycznych Ipi-4 i Ipi-10 oraz Ie-122 na obiektach objętych Przedmiotem Zamówienia. 3.3.7 Sieć transmisji danych 1. Podstawą realizacji Przedmiotu Zamówienia w zakresie transmisji danych musi by sieć wybudowana zgodnie z zasadami opisanymi Instrukcjach Ie-108 oraz Ie-122. 29. Natomiast w samych wytycznych Ie-122, na które Zamawiający powołuje się w dokumencie TOM III SWZ-OPZ znajdują się następujące wymagania: Rozdział 5 Wymagania dla lokalnej sieci transmisyjnej LAN na potrzeby systemów SDIP, SMW i SPA, Dział I Wymagania ogólne, 8. Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW i SPA były zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM. Wykonawca dokona niezbędnej rozbudowy systemu nadzoru jeśli będzie konieczna. Rozdział 7 System Zarządzania Siecią Teletransmisyjną 5. Wykonawca zobowiązany jest do rozbudowy sprzętowej Systemu Zarządzania oraz zapewnienia i implementacji w systemie NSP Licencji niezbędnych do zarządzania dostarczonymi urządzeniami. 6. Zadaniem Wykonawcy jest również integracja dostarczanych urządzeń z systemem zarządzania przez co należy rozumieć zaprojektowanie i wykonanie wszelkich konfiguracji urządzeń w sposób zapewniający poprawną współpracę. Wykonawca zapewni, że osoby wykonujące prace konfiguracyjne będą posiadać stosowną wiedzę (potwierdzoną certyfikatami ukończenia szkoleń obsługi i konfiguracji urządzeń oraz systemu NSP). 30. Również w wyjaśnieniach udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania zostały jednoznacznie wskazane wymagania jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne przewidziane do realizacji zadania: Pytanie nr 1 (Wyjaśnienia nr 1, opublikowane w dniu 14.06.2022 r.): Zamawiający wymaga zbudowania sieci teletransmisji zgodnie z instrukcją Ie-122. Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wyjaśnienie: a) W oparciu o urządzenia jakiego producenta, Zamawiający wdraża sieć teletransmisyjną IP-MPLS? B) W oparciu o rozwiązanie jakiego producenta jest wdrażany system nadzoru i administracji? W jakiej wersji oprogramowania jest ten system? C) czy zgodnie z wymogami Ie-122, rozdział 7, pkt. 2. Oferowane urządzenia muszą być zarządzane przez posiadany przez Zamawiającego system nadzoru do poziomu karty, portu i umożliwiać zestawienie i nadzorowanie usług przez cała sieć, na całej drodze? D) Czy w ramach zadania, Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje do wdrażanego przez Zamawiającego systemu zarządzania, dla każdego dostarczonego przełącznika sieciowego sieci obiektowej LAN i sieci dostępowej i agregacyjnej IP- MPLS? Odpowiedź: Ad a) Sieć IP-MPLS Zamawiającego wykonana będzie w oparciu o urządzenia produkcji NOKIA Ad b) System nadzoru NSP 5620 SAM znany pod nazwą NFM-P oprogramowanie na dzień udzielenia odpowiedzi -19.11 Ad c) tak, zgodnie ze wskazanym punktem. Zgodnie z obecną Ie-122 wszystkie urządzenia muszą być nadzorowane z NFM-P, konfigurowanie usługi musi być na całej drodze. Ad d) Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje dla systemu zarządzania Zamawiającego w ilościach wynikających z ilości i konfiguracji dostarczanych przez Wykonawcę urządzeń, uwzględniając w tym ewentualne rozbudowy urządzeń istniejących. 31. Z przedstawionych powyżej zapisów jednoznacznie wynika, jakie urządzenia transmisyjne trzeba zastosować i jakie wymagania muszą one spełniać. Z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współprace przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Urządzenia tych producentów powinny być zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego. W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modelu, dla których producent platformy zapewnia wsparcie i prawidłową współpracę z nią. Dokumentacja jest dostępna na stronie: Rzeszów Główny - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 32. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 90 934,83 zł netto. Wykonawca P.I.B. K. w RCO w tej pozycji dla stacji Rzeszów Główny podał cenę 92 400,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej dokumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! oraz P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! i P.I.B. K. są niższe od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o ponad 94%, przy czym średnia ta jest zaniżona przez zaniżone ceny podane przez tych Wykonawców, którzy w swojej ofercie nie uwzględnili koniecznego do zrealizowania zadania zakresu prac i ilości urządzeń. Rzeszów Zachodni - kalkulacja NetWorkS! i P.I.B. K. 33. Wykonawca NetWorkS! w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)." dla p.o. Rzeszów Zachodni zaoferował cenę 62 698,23 zł netto, zaś P.I.B. K. cenę 119 000, zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty wykonania całej infrastruktury pasywnej okablowania transmisyjnego, jak również dostarczyć i zamontować przełączniki dostępowe w ilości niezbędnej do obsługi urządzeń wykonawczych oraz przełączniki agregacyjne niezbędne do połączenia przełączników dostępowych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę NetWorkS! i P.I.B. K. nie zawiera wszystkich elementów niezbędnych do jej zrealizowania. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena NetWorkS! jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 86% (509 147,47 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), zaś cena P.I.B. K. jest mniejsza od średniej cen o 452 845,70 zł, przy czym średnia ta jest zaniżona przez dwie ceny wskazanych wykonawców. I.2.3 Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami) - odpowiednio dla stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni. 34. Zamawiający w opisie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)." jednoznacznie określił jakie elementy powinny zostać w niej ujęte, tj. urządzenia aktywne WAN niezbędne do zapewnienia transmisji danych pomiędzy siecią LAN zabudowaną na obiektach obsługi pasażerskiej (obiektach liniowych), tj. stacji Rzeszów Główny i p.o. Rzeszów Zachodni, a pierścieniem dostępowej sieci teletransmisyjnej. W skład tej pozycji, co znajduje potwierdzenie w jej opisie, muszą wchodzić zarówno przyłącza (pasywna infrastruktura transmisyjna oraz zasilająca, jak również urządzenia aktywne (przełączniki) niezbędne do rzeczywistego zrealizowania tej transmisji pomiędzy siecią lokalną LAN, a siecią WAN poprzez medium jakim jest okablowanie. Zakres prac, który w tym zakresie jest do wykonania wynika między innymi z dokumentu TOM III SWZ-OPZ rozdział 2 Ogólny opis przedmiotu zamówienia, pkt 3 ppkt 5 oraz pkt 5 (str. 15): 3. Całość przedmiotu Zamówienia obejmuje 5) Dostawę, instalację i uruchomienie teletransmisyjnej sieci dostępowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z Ie-122 oraz Ie-108: 5. W ramach realizacji Zamówienia Wykonawca zaprojektuje, dostarczy i uruchomi sieć LAN z przełącznikiem IPMPLS (warstwy dostępowej) dla obiektów objętych Przedmiotem Zamówienia. Wykonawca zrealizuje przyłącze kablem OTK12J pomiędzy peronami przystanku osobowego Rzeszów Zachodni oraz peronami stacji Rzeszów Główny, a nastawnią dysponującą Rzeszów Główny i Obiektem Szkieletowym sieci GSM-R Rzeszów położonym przy LK 91, km 157,12 (lon/lat 22,000837 50,043773) obok nastawni dysponującej w stacji Rzeszów Główny z wykorzystaniem istniejącej kanalizacji oraz wykona połączenie do urządzeń telekomunikacyjnych operatora realizującego usługę dostępu do CASDIP dla ww. lokalizacji. 35. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia są również urządzenia aktywne (przełączniki, routery, urządzenia brzegowe), które muszą spełniać wymagania określone w dokumencie „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122” stanowiącym Załącznik nr 6 do Uchwały Nr 837/2021 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 13 grudnia 2021 r. Zatem w cenie tej pozycji należało ująć również urządzenia aktywne, niezbędne do przyłączenia sieci obiektowej (LAN) do pierścienia Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej, którą bezsprzecznie należy uznać za sieć WAN. Biorąc pod uwagę definicje określone w dokumencie Ie-122 Rozdział 2: • 12) LAN - ang. Local Area Network - rodzaj sieci komputerowych o zasięgu lokalnym np. w ramach pojedynczego budynku, zespołu budynków lub Obiektu, • 13) Obiekt - część infrastruktury stanowiącą zespół połączonych środków technicznych i budowlanych (Systemów i/lub Urządzeń) zapewniających poprawne działanie infrastruktury. Są to w szczególności: Obiekt Radiokomunikacyjny, Obiekt Szkieletowy oraz Obiekt Liniowy, • 14) Obiekt liniowy - Obiekt zawierający wybrane elementy urządzeń SDIP, SMW oraz SPA zabudowane w lokalnych miejscach instalacji (takie jak: dworce, stacje, przystanki osobowe) wzdłuż linii kolejowej, • 21) Przełącznik agregacyjne - przełącznik, który łączy w sieci LAN przełączniki dostępowe, • 22) Przełącznik demarkacyjny - przełącznik LAN umożliwiający przenoszenie ramek ethernetowych w sieci IP z wykorzystaniem protokołu IP-MPLS, • 23) Przełącznik dostępowy - przełącznik, do którego w sieci LAN przyłączane są urządzenia wykonawcze (kamery, komputery, infokioski, itp., • 25) Router - urządzenie sieciowe służące do łączenia sieci komputerowych, pełniący rolę węzła komunikacyjnego, • 26) Sieć Teletransmisyjna - Infrastruktura lub jej część zlokalizowana (lub planowana do wybudowania) na zdefiniowanym obszarze geograficznym. Sieć Zamawiającego obejmuje także istniejące Systemy i Obiekty Zamawiającego, które będą połączone z Infrastrukturą budowaną zgodnie z wymaganiami OPZ; • 27) Sieć Agregacyjna Transmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do połączenia pomiędzy sieciami dostępowymi Teletransmisyjnymi a Siecią Szkieletową Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie Sieć Agregacyjna", Zamawiający rozumie przez to Sieć Agregacyjną Teletransmisyjną); • 28) Sieć Dostępowa Teletransmisyjna - Sieć telekomunikacyjna służąca do przyłączenia konkretnego Obiektu lub Urządzenia do Sieci Szkieletowej Teletransmisyjnej poprzez sieć Agregacyjną Teletransmisyjną (ilekroć w dokumencie pojawia się pojęcie „Sieć Dostępowa", należy rozumieć przez to Sieć Dostępową Teletransmisyjną), • 29) Sieć Szkieletowa Teletransmisyjna - Sieć składająca się z Urządzeń DVDM oraz urządzeń IP-MPLS, której zadaniem jest efektywne, w pełni redundantne przesyłanie dużych strumieni ruchu pomiędzy sobą oraz do podległych węzłów Sieci Agregacyjnej, • 40) Urządzenie Brzegowe - Urządzenie realizujące Punkt Styku Sieci Systemów SDIP, SMW oraz SPA z Siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (router IP-MPLS), • 42) WAN - ang. Wide Area Network - sieć komputerowa składająca się z grup sieci LAN połączonych łączami telekomunikacyjnymi, obejmująca zasięgiem duży obszar np. miasto czy kraj, oraz biorąc pod uwagę rysunki Schemat Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (Ie-122, Rysunek nr 1, str. 10) i Topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Liniowych (Ie-122, Rysunek nr 2, str. 14), bezspornym pozostaje, że obiekt obsługi pasażerskiej jakim jest zarówno stacja Rzeszów Główny jak również p.o. Rzeszów Zachodni, należy traktować jako obiekt liniowy, a wybudowaną na nim sieć transmisyjną siecią o zasięgu lokalnym LAN, którą w celu uruchomienia transmisji zapewniającej łączność z innymi obiektami liniowymi, ale również z siecią agregacyjną i szkieletową, a w konsekwencji z centralnymi zasobami serwerowymi Zamawiającego, trzeba przyłączyć do sieci WAN, która zgodnie z obowiązującą definicją łączy sieci LAN. Sieć Dostępowa Teletransmisyjna, która łączy Obiekty w tym przypadku Obiekty liniowe, jest siecią WAN, tak samo jak sieć agregacyjna i szkieletowa. Do połączenia sieci LAN z siecią WAN służą urządzenia, które w swojej konfiguracji (wyposażeniu) posiadają zarówno porty LAN, umożliwiające realizację połączeń lokalnych w ramach danego obiektu, jak również porty WAN służące do realizacji połączeń WAN, które są realizowane na znacznie większe odległości, niż umożliwiają to porty LAN. Zgodnie z przyjętymi w wytycznych Ie-122 definicjami i wymaganiami, co również znajduje potwierdzenie w przywołanym powyżej rysunku topologia lokalnej Sieci Dostępowej LAN Obiektów Linowych, urządzeniami, które zapewniają połączenie obiektów linowych z siecią dostępową są przełączniki demarkacyjne, które należy uznać za przełączniki WAN. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w zapisach dokumentu Ie-122, zawarte w części Dział II Przełączniki sieciowe LAN: „1. Celem dołączenia Przełączników Agregacyjnych do Sieci Dostępowej Teletransmisyjnej Wykonawca dostarczy i zabuduje Przełączniki Demarkacyjne." 36. Wykonawcy wskazani w dalszej części odwołania w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny i Rzeszów Zachodni podali ceny, które nie pozwalają na zrealizowanie tego zakresu prac. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione powyżej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych oraz pozostałej wskazanej powyżej infrastruktury i urządzeń. Wybór urządzeń spełniających wymagania 37. Argumentem wykorzystywanym przez tych wykonawców przy tłumaczeniu tak niskiej ceny tej pozycji może być wybór przełączników producentów, którzy oferują urządzenia w znacznie niższych cenach niż urządzenia, które zgodnie wymaganiami Ie-122 oraz wyjaśnieniami Zamawiającego należy zastosować do realizacji zadania. Jednak w tym przypadku należy również jednoznacznie stwierdzić, że takie argumenty nie mają żadnego uzasadnienia, a wręcz wskazują na złożenie przez wykonawców ofert, które nie spełniają wymagań opisanych przez Zamawiającego w SWZ. Argumentacja merytoryczna w tym zakresie została przedstawiona w punkcie poprzedzającym tą analizę, tj. w analizie pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem).". Wypada przypomnieć, że z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM znanego również jako NFP-M, dostępnej na stronie również jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia i Alcatel. Takie urządzenie powinny zostać zaoferowane. Rzeszów Główny - kalkulacja Sat-System 38. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla stacji Rzeszów Główny zaoferował cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej argumentacji merytorycznej i technicznej, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia urządzeń aktywnych WAN, w tym między innymi przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat- System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez Wykonawców o ponad 99% (2 220 688,22 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 1 132 241,39 zł netto, czyli stanowi zalewie 1,75% najbardziej zbliżonej ceny. Rzeszów Zachodni - kalkulacja Sat-System 39. Wykonawca Sat-System w RCO w pozycji „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji), wiersz: Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" dla p.o. Rzeszów Zachodni podał cenę 19 800,00 zł netto. Biorąc pod uwagę, co zostało dowiedzione w przedstawionej wcześniej argumentacji, należy jednoznacznie stwierdzić, że w pozycji tej trzeba ująć koszty dostarczenia, zamontowania i uruchomienia przełączników demarkacyjnych. Cena tej pozycji podana przez Wykonawcę Sat-System nie pozwala na zrealizowanie zakresu dostaw i prac, które powinny zostać w ramach tej pozycji wykonane. Należy również zwrócić uwagę, na fakt, że cena ta jest niższa od średniej wartości cen podanych w tej pozycji przez wykonawców o niemal 98% (829 940,42 zł netto mniej niż średnia cen podanych w złożonych ofertach), a od kolejnej najbardziej zbliżonej ceny jest niższa o 253 620,00 zł netto, czyli stanowi zalewie 7,24% procenta najbardziej zbliżonej ceny. Porównanie różnic w cenach pozycji „Sieć dostępowa WAN (urządzenia aktywne sieci dostępowej wraz z przyłączami)" i „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)" w stosunku do średniej wartości cena podanych w złożonych ofertach także stanowi potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Odwołującego. II. Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia 40. Odwołujący na uzasadnienie powyższego zarzutu odwołuje się w całości do rozważań poczynionych powyżej, przy zarzucie dotyczącym ceny. Niezgodność treści ofert SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO 41. Zamawiający w SWZ Tom I IDW pkt 12.5 (str. 24) zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z Formularzem Ofertowym dokumentu Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), którego wzór został określony w dokumencie pn. TOM IV SWZ-RCO. Jednocześnie w wymaganiu tym Zamawiający określił szczegółowe warunki wypełnienia RCO, które zostały naruszone, tj.: „Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej" oraz „Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Ponadto w SWZ Tom I IDW pkt 12. 1 i 12.4 (str. 23-24) Zamawiający postanowił odpowiednio wymagania: „Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)", „Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w OPZ, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót". Z analizy dokumentów Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) złożonych wraz z ofertami przez Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jednoznacznie wynika, że nie zastosowali się oni do wskazanych wymogów Zamawiającego, ponieważ nieprawidłowo wypełnili RCO, nie wliczając do części pozycji RCO wszystkich kosztów wykonania zamówienia, które powinny zostać w poszczególnych pozycjach uwzględnione, a które to koszty przy poszczególnych pozycjach Odwołujący opisał przy zarzucie dotyczącym ceny. Dlatego zakładając, że Wykonawcy Ci w swoich wyjaśnieniach lub stanowisku procesowym wskazali, że niektóre koszty z poszczególnych pozycji uwzględnili w innych pozycjach RCO, to tym samym ich oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona. Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego 42. Odwołujący w zarzucie dotyczącym ceny opisał jakie urządzenia powinny zostać zaoferowane, aby spełnić wymagania Zamawiającego i w tym miejscu powołuje się na to uzasadnienie. Chodzi o następujące urządzenia: 1) Przełączniki dostępowe i przełączniki agregacyjne. Aby spełnić wymagania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Alcatel Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7 OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: NetWorkS! i P.I.B. K., czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 2) Przełączniki demarkacyjne i urządzenia brzegowe. Aby spełnić wymaqania Zamawiającego należało zaoferować urządzenia Nokia. Zaoferowanie innych urządzeń stanowi naruszenie pkt Rozdział 2 pkt 3 ppkt 5) oraz pkt 5, pkt 2.2.3 ppkt 5, pkt 3.1.1 ppkt 5, pkt 3.1.3 ppkt 1, pkt 3.3.7. OPZ. Odwołujący zakłada, że inne urządzenia zaoferował wykonawca: Sat-System, czym naruszył wskazane wymagania OPZ. 43. W związku z powyższym oferty wskazanych wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. III. Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 44. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10.2022 r. Zmiana ta jednoznacznie wskazuje na konieczność skutecznego zabezpieczenia oferty poprzez złożone wadium, którego ważność powinna być nie krótsza niż do terminu związania ofertą, tj. do dnia 12.10.2022 r. Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.. ./2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie qwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNLUF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z gwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. Z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. podleqa odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. IV. Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny 45. Odwołujący podnosił, że jeśli Zamawiający nie wzywał Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu oraz istotnych części składowych, to w świetle okoliczności przytoczonych powyżej, przy zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny tych wykonawców (Odwołujący powołuje się na nią na uzasadnienie niniejszego zarzutu), to Zamawiający zaniechał czynności do której był obowiązany. Odwołujący powołuje się na argumentację przedstawioną powyżej a uzupełniająco ponosi, jak poniżej. Sat- System 46. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia kwotę 13 652 983 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Ceny ofertowe zostały podane na podstawie dokumentu TOM IV SWZ-RCO, tj. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej „RCO"), stanowiącego załącznik do Formularza Ofertowego. W formularzu RCO Wykonawcy zobowiązani byli podać ceny netto poszczególnych pozycji, przy czym zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumencie TOM I - SWZ-IDW, pkt 12.5 wszystkie pozycje należało wypełnić, a każda z pozycji powinna zawierać koszty związane z jej wykonaniem (TOM I SWZ-IDW, pkt 12.5). 47. Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę Sat-System jest najniższa z pośród złożonych ofert i jest o ponad 45,8% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 22,6% od kwoty stanowiącej 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w tym przypadku zachodzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno zaniżenia cena poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego wycenienia wszystkich kosztów składających się pozycji RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w zdecydowanej większości pozycji ceny podane przez Wykonawcę Sat-System są cenami najniższymi z pośród ofert złożonych przez Pozostałych wykonawców, a duża ich część jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 80%, przy czym występują pozycje niższe od średniej o nawet 99%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w stosunku do wszystkich pozycji RCO, ewentualnie za wyjątkiem pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)". Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. NetWorkS! 48. W Wartość oferty złożonej przez Wykonawcę NetWorkS! jest drugą najniższą z pośród złożonych ofert i jest o ponad 33,7% niższa od średniej wartości złożonych ofert oraz niższa aż o 5,3% od 70% średniej wartości ofert. Podane parametry jednoznacznie wskazują na to, że w przypadku tej oferty zachodzi przypadek złożenia oferty o rażąco niskiej cenie. W ocenie Odwołującego złożenie tak niskiej oferty wynika zarówno z zaniżenia cen poszczególnych pozycji, jak również z niewłaściwego, niepełnego uwzględnienia wszystkich kosztów składających się poszczególne pozycje RCO w zakresie pozwalającym rzetelnie i w pełni z wymaganiami OPZ zrealizować ich zakres. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w części pozycji RCO podane przez Wykonawcę NetWorkS! są cenami najniższymi spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a wiele z nich jest niższa od średniej wartości ofert o ponad 58%, przy czym występują pozycje niższe od średniej nawet o ponad 80%. Dlatego też ten Wykonawca powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, w szczególności w zakresie pozycji: „Wyświetlacze krawędziowe bez zegara (zgodnie z Instrukcją Ipi - 6)", Wyświetlacze wielofunkcyjne dwustronne (zgodnie z Instrukcją Ipi -6),"Infrastruktura obiektowa LAN (urządzenia aktywne wraz z okablowaniem)", „Infrastruktura obiektowa związana z zasilaniem urządzeń wraz z okablowaniem". V. Zaproszenie do aukcji elektronicznej, przeprowadzenie aukcji 49. Podsumowując, zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K., jak również wadliwie przeprowadzone badanie i ocena tych ofert powinny skutkować uznaniem, że został naruszony art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej tych Wykonawców, pomimo, że oferty tych Wykonawców podlegają odrzuceniu oraz przeprowadzenie aukcji, pomimo zaproszenia do niej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu - w przypadku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Względnie badanie i ocena ofert tych Wykonawcy powinna zostać powtórzona. 50. W konsekwencji naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i postawionych zarzutów, uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 51. W powyższym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 30.08.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: FONON Sp. z o.o. W dniu 01.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: NetWorkS! Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sat-System Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SatSystem Sp. z o.o. W dniu 02.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Sprint S.A. W dniu 06.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na realizację zadania pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny", (nr referencyjny postępowania z Platformy Zakupowej: 9090/IREZA3/08944/02561/22/P, dalej jako; postępowanie”). 2. W dniu 20.07.2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty złożone przez pozostałych wykonawców, a następnie Odwołujący na ich podstawie podniósł powyżej wskazane zarzuty. 3. Powyższe ma wpływ na treść zarzutów odwołania, które były formułowane przed aukcją elektroniczną (odwołanie - 29.08. 2022r., aukcja 30.08.2022r.), która odbyła się po złożeniu przez Odwołującego niniejszego odwołania, i która, w sposób dobitny potwierdza bezzasadność zarzutów dotyczących cen ofert (o czym niżej). Zarzuty Odwołania pozostają również w oderwaniu od pozostałych istotnych elementów stanu faktycznego sprawy. 4. Na okoliczność tę zwraca uwagę sam Odwołujący w pkt I.1. odwołania wskazując, że formułowane zarzuty czynione są na podstawie założeń, gdyż: „Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oraz same wyjaśnienia ceny złożone przez poszczególnych wykonawców nie zostały Odwołującemu udostępnione, ze względu na etap na którym znajduje się postępowanie. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjneqo odniesienia się do ich treści". 5. Już choćby ta okoliczność powoduje, że odwołanie jako oderwane od stanu faktycznego i budowane w odniesieniu do przypuszczeń i projekcji Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie. Ad 1 i 2) Rażąco niska cena całkowita; istotne części składowe. 6. W ocenie Odwołującego wykonawcy Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. nie sprostali obowiązkowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podane w ich ofertach ceny, w tym istotne części składowe. 7. Odnosząc się do powyższego Zamawiający wskazuje, że przed etapem aukcji wezwał w dniu 3 sierpnia 2022r. do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny dwóch spośród wskazanych wykonawców: tj. Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. Ceny sprzed aukcji to odpowiednio: 10 282 721,82 zł brutto i 12 583 899,28 zł brutto. 8. Co więcej zrobił to nie dlatego, że uznał, iż są to ceny nierealne i budują w nim wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż sam wartość zamówienia oszacował na kwotę 13 652 983,67 PLN brutto, ale dlatego że ceny te odbiegały o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich niepodlegających odrzuceniu ofert -wobec czego był obowiązany do wezwania wskazanych wykonawców do wyjaśnienia treści ofert, zqodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Powyższe obrazuje zestawienie tabelaryczne: P rzeds iębiors two S at-S ys tem S p. z S P RINT S .A . w NetW orkS ! S p. z S P RA W DZE NIE RNC Fonon S p. z o.o. Inżynierii MA X T O S p. z o.o. Ols ztynie oddział w W ars zawie o.o. o.o. Olikol Rail E nergy B udowlanej S p. z o.o. S p.k. K . S p. z o.o. W A RT OŚ Ć OFE RT Y B RUT T O W A RT OŚ Ć S ZA CUNK OW A ZA MÓW IE NIA 24 600 000,00 zł 17 645 946,54 zł 12 504 076,58 zł 20 230 398,86 zł 21 196 127,52 zł 10 282 721,84 zł 24 412 007,33 zł 13 652 983,67 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO W A RT OŚ CI 180,18% 129,25% 91,58% 148,18% 155,25% 75,31% 178,80% 131,58% 94,38% 66,88% 108,21% 113,37% 55,00% 130,57% S ZA CUNK OW E J ZA MÓW IE NIA S UMA W S ZY S T K ICH OFE RT LICZB A OFE RT Ś RE DNIA W S ZY S T K ICH W A RT OŚ CI OFE 130 871 278,67 zł 7 18 695 896,95 zł % W A RT OŚ Ć OFE RT Y DO Ś RE DNIE J W S ZY S T K ICH OFE RT 9. Na podstawie powyższego zestawienia: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania - żadna z ofert nie spełnia tego warunku, brak konieczności udzielania wyjaśnień przez Oferentów 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 - oferta firmy NetWorkS! Sp. z o.o. jest niższa o 33,12% oraz oferta firmy Sat-System Sp. z o.o. jest niższa o 45% 10. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że oferty Sprint i P.I.B. K., mają wartość wyższą niż wartość średniej arytmetycznej wszystkich ofert. W przypadku oferty P.I.B. K., jest to wartość o 13,37 % wyższa, natomiast w przypadku oferty SPRINT S.A. w Olsztynie oddział w Warszawie jest to wartość wyższa o 30,57 % - wobec tego, co do wskazanych wykonawców, na gruncie postępowania, nie zaktualizował się obowiązek wzywania do złożenia wyjaśnień - tym bardziej, że w ocenie Zamawiającego, zostały one skalkulowane w pełni prawidłowo. 11. W odpowiedzi na skierowane do NetWorkS! Sp. z o.o. oraz Sat-System Sp. z o.o. wezwania, Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, które są rzeczowe konkretne i poparte dowodami. Tym samym całkowicie błędne i pozbawione podstaw faktycznych są dywagacje Odwołującego jakoby wyjaśnienia te nie znosiły domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. 12. Szczególnie, że w wyniku aukcji Zamawiający otrzymał ceny oferowane przez wykonawców na bardzo zbliżonym poziomie, nie odbiegającym znacząco od jego szacunków, a Odwołujący zaproponowała cenę nieznacznie różniącą się od cen Sat-System Sp. z o.o. i NETWORKS oraz znacznie poniżej poziomu do którego odnoszą się twierdzenia odwołania (formułowanego przed etapem aukcji). 13. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z cenami ofert, które ukształtowały się po aukcji - różnica pomiędzy ceną Sat-System Sp. z o.o. a NETWORKS! Sp. z o.o. wynosi niecałe 9%, zaś różnica pomiędzy NETWORKS! Sp. z o.o. a Odwołującym to zaledwie niecały 1%: 3) Sat-System Sp. z o.o. - 10 282 721,84 zł brutto (przed aukcją: 10 282 721,82 zł brutto); 4) NETWORKS! Sp. z o.o. - 11 530 000,00 zł brutto (przed aukcją: 12 583 899,28 zł brutto); 5) Maxto Technology Sp. z o.o. - 11 645 946,54 zł brutto (przed aukcją: 17 645 946,54 zł brutto); 6) OLIKOL RAIL ENERGY sp. Z o.o. - 11 685 000,00 zł brutto (przed aukcją: 20 230 398,86 zł brutto); 7) Sprint S.A. - 15 710 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 412 007,48 zł brutto); 8) Fonon Sp. z o.o. - 17 220 000,00 zł brutto (przed aukcją: 24 600 000 zł brutto). 14. Wskazał, że gdyby ceny były badane po przeprowadzeniu aukcji, to nie zachodziłyby podstawy do badania cen żadnej z ofert złożonych w tym postępowaniu. 15. Biorąc pod uwagę powyższe, po przeprowadzonej aukcji większość ofert zbliżyła się do szacunkowej wartości, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (13 652 983,67 zł). Odwołujący budował swoje twierdzenia jedynie na podstawie oczekiwań i przypuszczeń co do treści ofert. 16. Zamawiający zweryfikował natomiast wszystkie wyjaśnienia i w jego ocenie, w sposób wystarczający uzasadniały one zaoferowane ceny ofertowe, a więc zniosły domniemanie ceny rażąco niskiej, co potwierdza również zachowanie Odwołującego, który przed aukcją twierdził, że kwota zaoferowana przez konkurentów, w wysokości ok. 11 mln jest ceną rażąco niską, po czym podczas aukcji sam zaproponował zbliżoną cenę. 17. Odnosząc się natomiast do zarzutu dot istnienia rażąco niskich cen jednostkowych, to Zamawiający podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie i obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aktualizuje się w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 18. W tym miejscu należy przywołać również tezę wyroku z dnia 27.04.2021 r., sygn. akt: KIO 820/21, w którym Izba stwierdziła, że: istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały określone w art. 90 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciążał - na zasadach ogólnych - Odwołującego. 19. Odnosząc się do oceny, czy istotne części składowe ceny są rażąco niskie, ustawodawca nie określił szczegółowo progów wartości, poniżej których następuje obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się w tym względzie Zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. A więc to od wyniku indywi-dualnej oceny Zamawiającego zależy, czy występują podstawy do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 20. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia poszczególnych części składowych ceny i nadal nie dostrzega takiej potrzeby bowiem, w jego ocenie oferty wykonawców Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. jako całość oraz wszystkie istotne części składowe ceny, są skalkulowane prawidłowo. Prawidłowość zakwestionowanych przez Odwołującego cen jednostkowych zostanie również szerzej wyjaśniona w pkt Ad 3) poniżej. 21. Ostatecznie odnosząc się do zarzutu podnoszonego w treści uzasadnienia Odwołania, dot. błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, które miałyby znajdować się, w ofertach SatSystem, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. - należy wskazać, że w ofertach tych znajdowały się omyłki rachunkowe, które Zamawiający był zobowiązany poprawić i poprawił, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ad 3) Niezgodność oferty złożonej przez Wykonawców; Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia 22. W ocenie Odwołującego niezgodność treści ofert Sat-System, NetWorkS!, Sprint i P.I.B. K. z warunkami zamówienia ma dwojaki charakter: 1) Naruszenie wymagań co do sposobu kalkulacji ceny, w tym naruszenie zakazu ponoszenia kosztów pomiędzy pozycjami RCO, 2) Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego. 23. Na wstępie należy stwierdzić, że zarzut ten ma charakter blankietowy, jest to jedynie twierdzenie Odwołującego. Odwołujący nie sformułował w tym zakresie argumentacji, z którą Zamawiający mógłby się polemizować, tymczasem jego rolą procesową jest udowodnienie zarzutów, czemu nie sprostał. 24. Odwołujący oparł swoje twierdzenia na cenach sprzed aukcji oraz na własnych domniemaniach, co do tego, który z wykonawców korzysta z oprogramowania KZŁ. Odwołujący stoi przy tym na stanowisku, że zaoferowano urządzenia niezgodne z SWZ przełączniki, co nie znajduje jednak oparcia w treści ofert konkurencyjnych wykonawców, brak jest bowiem informacji, z których można byłoby wywnioskować, że zostaną użyte dane przełączniki, są to jedynie domniemania Odwołującego. 25. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie dokonania przez wykonawców niewłaściwej wyceny pozycji „Infrastruktura obiektowa LAN” oraz „Sieć dostępowa WAN”, Zamawiający wskazuje, że całkowicie bezzasadny jest wniosek Odwołującego, jakoby za cenę zaoferowana przez wskazanych w Odwołaniu wykonawców nie była możliwa realizacja zamówienia w tym zakresie. 26. Istotnym jest przy tym wskazać, że Zamawiający nie precyzuje w dokumentacji zamówienia w jaki sposób rozdzielić elementy Infrastruktury LAN od WAN. Jednocześnie wytyczne Zmawiającego, na które wielokrotnie powołuje się Odwołujący, również nie wskazują jednoznacznie w jaki sposób przebiega granica pomiędzy elementami LAN i WAN. Tym samym, o ile dany wykonawca przyjmuje pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to Zamawiający pozostawia pewną dowolność w interpretacji elementów, które powinny być przyporządkowane do poszczególnych pozycji RCO tj. „Infrastruktura obiektowa LAN” i „Sieć dostępowa WAN”. W szczególności Zamawiający nie nakłada na wykonawcę instrukcji co do jednoznacznego zakresu urządzeń, które powinny być kwalifikowane do każdej z tych pozycji. 27. Uwzględniając powyższe, dla oceny realności ceny zaproponowanej przez wykonawców co do pozycji RCO obejmujących infrastrukturę LAN i WAN koniecznym jest wzięcie pod uwagę całościowej wyceny grupy pozycji, w których są one przewidziane, a więc grupy: „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". Część wykonawców może bowiem zakwalifikować wykonanie większej ilości urządzeń w pozycji dotyczącej LAN, a inna część w pozycji co do WAN, co jak się wydaje miało miejsce na gruncie niniejszego postępowania. 28. Wskazał, że oceniając całościowo wskazaną grupę pozycji w RCO, różnica pomiędzy ofertami Odwołującego, Sat-System sp. z o.o. oraz NetWorkS! Sp. z o.o. jest minimalna (poniżej 1 % w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert). Nie sposób więc przyjąć, jak to zrobił Odwołujący, że jedynie jego wycena jest realna i prawidłowa. W ocenie Zamawiającego, również pozostałe oferty zostały w tym zakresie prawidłowo skalkulowane. 29. Ponadto Zamawiający podkreślił, że nie można wykluczyć, że w wycenach, które kwestionuje Odwołujący przewidziano zastosowanie urządzeń producentów Nokia i Alcatel. W szczególności nie można dojść do takiego wniosku analizując przedstawioną wycenę pozycji LAN oraz WAN, która jak wskazano wyżej, w ujęciu całościowym jest zbliżona do wyceny Odwołującego co do grupy pozycji pn. grupy „Pozostałe elementy instalowane na obiekcie - dostawa, montaż i uruchomienie wraz z niezbędną infrastrukturą (m. in. budowa, rozbudowa kanalizacji teletechnicznej, usuwanie kolizji)". 30. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że wykonawcy, którzy złożyli kwestionowane oferty, oferują urządzenia, które nie spełniają wymagań Zamawiającego. Zarzut w tym zakresie oparty jest jedynie na domysłach Odwołującego, przez co nie powinien być uwzględniony. 31. Podsumowując powyższe, o ile jest przyjęty pewien podział (od strony logicznej) poszczególnych urządzeń, to nie jest to poparte żadnymi wytycznymi które wynikałyby z treści dokumentacji. Dokumentacja pozostawia tym samym pewną dowolność w interpretacji i przyporządkowaniu poszczególnych elementów przez oferentów. 32. Znaczącym jest również fakt, że globalnie wszystkie 3 oferty są wycenione niemal dokładnie tak samo. 33. Ponadto nawet wskazując na konieczność zastosowania urządzeń dokładnie tych samych producentów (Nokia, Alcatel), biorąc pod uwagę niską wartość na którą wskazuje Odwołujący w ofercie NetworkS dla sieci LAN, to właśnie NetworkS znacznie wyżej wycenił sieć WAN w której to mogą znajdować się urządzenia Alcatel i Nokia urealniając tym samym przedstawioną ofertę. Ad 4) Wadium wniesione w sposób nieprawidłowy 34. Zamawiający w SWZ Tom I Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) pkt 11 określił wymagania co do wadium, jednocześnie w pkt 16.1 określił termin, w którym wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą. W dniu 1.07.2022 r. Zamawiający opublikował zmianę nr 7 treści specyfikacji warunków zamówienia (nr pisma IREZA3.292.2.2022.a.20), w której zmienił postanowienie pkt 16.1 SWZ i termin związania złożoną ofertą wyznaczył do dnia 12.10. 2022 r. 35. Odwołujący wskazał, że Wykonawca P.I.B. K. wraz z ofertą złożył Gwarancję Ubezpieczeniową zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r., w którym dokumencie w § 3 ust. 1 został określony termin ważności wniesionej gwarancji do dnia 8.10.2022r. Dodatkowym dokumentem złożonym przez P.I.B. K. związanym z Gwarancją wadialną jest Załącznik nr 7 z dnia 5 lipca 2022 r. do Umowy ramowej o udzielenie gwarancji kontraktowych w ramach limitu odnawialneqo nr GNL-UF/2020/2993/UB z dnia 9 listopada 2020 r., w której w § 3 odpowiedzialność Gwaranta z qwarancji nr PO/01048066/2022 trwa do dnia 8.10.2022r. W ocenie Odwołującego, z analizy obu opisanych powyżej dokumentów wynika, że Wykonawca P.I.B. K. nie zabezpieczył w sposób właściwy złożonej oferty, tym samym oferta P.I.B. K. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. 36. Zamawiający wskazuje, że dostrzegł w gwarancji wykonawcy P.I.B. K. te same uchybienia. 37. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. 38. Dołączone do oferty Wykonawcy wadium (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021051 z dnia 30.06.2021) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, tj. termin wadium jest krótszy niż wymagany przez Zamawiającego w pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW termin związania ofertą. 39. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr PO/.../2022 z dnia 5 lipca 2022 r. (dokument o nazwie: 1061574300-GWo-2021-051 z dnia 30.06.2021), wystawionej przez Gwaranta: Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania wskazano: Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 11.07.2022 r. do dnia 08.10.2022 r. 40. Wymagany w Postępowaniu termin związania ofertą to 12.10.2022r. (zgodnie z treścią pkt 16.1 Tomu I SWZ-IDW). 41. Ze względu na fakt, że nie są dopuszczalne czynności naprawcze Wykonawcy dotyczące wadium, przyjąć należy, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co z kolei powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy. 42. Mając na względzie, że oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, wskazany Wykonawca nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej oraz nie wziął w niej udziału (przedmiotowa aukcja miała miejsce w dniu 30.08.2022r.). 43. Stosownie do treści art. 253 ustawy Pzp, wykonawca zostanie powiadomiony o odrzuceniu jego oferty przy zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. 44. Mając powyższe na uwadze także ten zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. Sp. z o.o., nie został dopuszczony do aukcji i zostanie poinformowany o odrzuceniu jego oferty wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym nie można przypisać Zamawiającemu wskazanego w zarzucie zaniechania. Ad 5 i 6) 45. W konsekwencji bezzasadności zarzutów z pkt 1-4), również zarzuty z pkt 5 i 6) należy uznać za bezzasadne i powinny zostać oddalone, nie zaszły bowiem okoliczności naruszenia art 232 ust. 1 Pzp jak też art. 16 ust. 1 Pzp na których oparto wskazane zarzuty. Dnia 07.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NetWorkS! Sp. z o.o. złożyło stanowisko Przystępującego. Pismo zostało podpisane jak przystąpienie. 1. W dniu 23.05.2022 r. PKP Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa (dalej: „Zamawi…

…sygn. akt: KIO 463/22 WYROK z dnia 7 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Wnortex sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wnortex sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański na rzecz wykonawcy Wnortex sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity kwotę 13 899 zł 20 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych, dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 463/22 Uzasadnienie Zamawiający - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont chodników w ciągu dróg powiatowych 2719G i 2707G z podziałem na dwie części: Część 1 Remont chodnika w ciągu drogi powiatowej nr 2719G w miejscowości Pączewo; Część 2 Remont chodnika w ciągu drogi powiatowej nr 2707G w miejscowości Linowiec”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 24 stycznia 2022 r., pod nr 2022/BZP 00032270/01. Dnia 14 lutego 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 21 lutego 2022 roku, wykonawca Wnortex sp. z o.o. z siedziba w Dywitach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie (w zakresie części 1 zamówienia) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w części 1 postępowania, 2) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy (...), jako oferty najkorzystniejszej, a nadto, z daleko posuniętej ostrożności, od: 3) zaniechania zamawiającego polegającego na braku skierowania do odwołującego żądania wyjaśnień dotyczących treści gwarancji wadialnej przedłożonej przez odwołującego, tj. czy przy oznaczeniu jako beneficjenta Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim, a zatem jednostki budżetowej Powiatu Starogardzkiego niemającej zdolności prawnej, w przypadku ziszczenia się przesłanek stanowiących podstawę do skorzystania z zabezpieczenia wadialnego, gwarant wypłaci kwotę gwarancji: a) na rachunek bankowy wskazany w żądaniu zapłaty skierowanej do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim (bez oznaczenia Powiatowego Zarządu Dróg jako reprezentanta Powiatu Starogardzkiego), b) na rachunek bankowy wskazany w żądaniu zapłaty skierowanej do gwaranta przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim (Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jako statio fisci Powiatu Starogardzkiego). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy gwarancja wadialna wniesiona przez odwołującego należycie zabezpieczała jego ofertę, w szczególności uprawniała zamawiającego do skorzystania z zabezpieczenia wadialnego w przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek wynikających z art. 98 ust. 6 pkt 1-3 ustawy Pzp, 2. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: Kodeks cywilny) i art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (dalej: ustawa o działalności ubezpieczeniowej) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że gwarancja wadialna wniesiona przez odwołującego nie zabezpieczała należycie jego oferty, w sytuacji gdy gwarancja wadialna stanowi umowę zawieraną pomiędzy zlecającym (w stanie faktycznym: odwołujący) a gwarantem (w stanie faktycznym: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group) i której interpretacja powinna zostać dokonana w sposób zgodny z zamiarem stron i celem umowy oraz w sposób wynikający z okoliczności, w których umowa została zwarta, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, 3. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji niewezwanie odwołującego do wyjaśnień treści gwarancji wadialnej, w sytuacji gdy zamawiający nie mógł mieć pewności, że nie będzie mógł realizować uprawnień wynikających z przedłożonej przez odwołującego gwarancji wadialnej, jeśli wystąpi do gwaranta z żądaniem zapłaty kwoty gwarancji, jako podmiot niemający zdolności sądowej (żądanie skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim) lub jako reprezentant Powiatu Starogardzkiego (żądanie skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim działającym jako statio fisci Powiatu Starogardzkiego). W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, b. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, c. ponowną ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W części 1 postępowania zostały złożone 3 oferty: ■ odwołującego (Wnortex Sp. z o.o.) z ceną ofertową 215.250,00 złotych brutto, ■ wykonawcy (K. D. - „Firma KA-Trans K. D.”) z ceną ofertową 260.452,50 złotych brutto, ■ A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Roboty Ziemne i Drogowe A. T.” z głównym miejscem wykonywania działalności w Borzechowie z ceną ofertową 419.90,00 złotych brutto. Równocześnie, wszyscy wykonawcy zadeklarowali 60-miesięczny okres gwarancji i wskazali 8 tygodni jako okres wykonania przedmiotu zamówienia. Gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, otrzymałaby łącznie 100 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert, a zatem byłaby ofertą najwyżej ocenioną. To z kolei obligowałoby zamawiającego do wezwania odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych postanowieniami SWZ, dając tym samym odwołującemu realną szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego (w obu częściach), z powołaniem na art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że odwołujący nie wniósł w skuteczny sposób wadium w postaci gwarancji wadialnej, nie zamieszczając zgodnie z rozdziałem XVI ust. 5 pkt. 6 SWZ informacji o beneficjencie gwarancji. Nieprawidłowość odrzucenia oferty odwołującego a. Istota sporu Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia: 1) czy wniesienie przez odwołującego gwarancji wadialnej, w której jako jej beneficjent został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, tj. zamawiający w postępowaniu, jest wadliwe z uwagi na wymóg postawiony przez zamawiającego w rozdziale XVI ust. 5 pkt. 6 SWZ, tj. wymóg wskazania w charakterze beneficjenta gwarancji Powiatu Starogardzkiego, reprezentowanego przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, a w przypadku, gdy odpowiedź na pytanie 1) będzie twierdząca, nadto: 2) czy wniesienie przez odwołującego gwarancji wadialnej, w której jako beneficjent gwarancji został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, powoduje jej wadliwość uniemożliwiającą zaspokojenie ewentualnych roszczeń z gwarancji wadialnej przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Odwołujący wskazał, iż instytucja wadium określona w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego ma służyć zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu. W takim znaczeniu wadium zostało transponowane do przepisów Pzp. Wadium ma zatem zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dyscyplinować wykonawców, zapewniać ich lojalne współdziałanie z zamawiającym oraz przeciwdziałać wypaczeniu procedury zamówieniowej (funkcje: zabezpieczająca, sankcyjna i dyscyplinująca). O prawidłowym zabezpieczeniu wadium można zatem mówić wówczas, gdy w przypadkach określonych w Pzp, zamawiający rzeczywiście otrzyma kwotę wadium. Status prawny Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim. Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jest jednostką budżetową Powiatu Starogardzkiego, utworzoną na podstawie ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym i uchwały nr V/21/99 Rady Powiatu Starogardzkiego z dnia 25 lutego 1999 roku w sprawie powołania powiatowych jednostek budżetowych (dowód: Statut - dostępny pod adresem mailowym:http://nbip.pl/pzdstg/i/?i=20637, (zakładka „Akty prawne”, podzakładka „Statut” na stronie BIP Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim). Zgodnie z art. 11 ust. 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych, jednostka budżetowa jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych nieposiadającą osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek - odpowiednio - dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Mając na uwadze brzmienie art. 11 ust. 1-3 ustawy o finansach publicznych, jednostka budżetowa, a zatem także Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, posiada na gruncie Pzp status samodzielnego zamawiającego. Status Powiatowego Zarządu Dróg jako zamawiającego w postępowaniu potwierdza także treść ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego oraz rozdział I SWZ. Podmiot uprawniony do wykonywania praw z wadium. Zgodnie z art. 98 ust. 1, ust. 2, ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, podmiotem zobowiązanym do zwrotu wadium w przypadkach w nich określonych jest zamawiający. Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, podmiotem uprawnionym do zatrzymania wadium w przypadkach w nim określonych także jest zamawiający. Zarówno zatem z istoty wadium (zabezpieczenie oferty w postępowaniu prowadzonym przez określonego zamawiającego), jak i z literalnego brzmienia art. 98 ustawy Pzp wynika, że wyłącznie uprawnionym do wykonywania uprawnień z wadium jest zamawiający, tj. w niniejszym stanie faktycznym - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Należy zatem uznać, że oznaczenie w gwarancji wadialnej przedłożonej przez odwołującego jako beneficjenta „Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim”, tj. zamawiającego, jest prawidłowe. Okoliczności tej nie może przy tym zmienić zastrzeżenie zamawiającego, jakoby gwarancja miała zostać wystawiona na podmiot inny niż zamawiający w rozumieniu Pzp. Skoro bowiem przepis art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przyznaje status zamawiającego jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, to przepis ten konstytuuje także legitymację tych jednostek do występowania w procedurach dotyczących udzielenia zamówienia publicznego, przyznając im możliwość samodzielnego działania, w tym w zakresie dochodzenia uprawnień z gwarancji wadialnej. Potwierdza to prawidłowość wskazania Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim, jako beneficjenta gwarancji wadialnej. W przypadku aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium, to Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, jako zamawiający, będzie uprawniony do żądania kwoty gwarancji, choć ze skutkiem finansowym dla Powiatu Starogardzkiego. Zobowiązanie do wypłaty kwoty gwarancji na żądanie skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, potwierdził gwarant w piśmie wyjaśniającym skierowanym do odwołującego w dniu 21 lutego 2022 roku (dowód: pismo gwaranta). Gwarancja ubezpieczeniowa jako umowa cywilnoprawna. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, mimo przysługującego mu statusu zamawiającego, nie jest uprawniony do samodzielnego żądania kwoty gwarancji z uwagi na brak osobowości prawnej, to i tak nie sposób uznać, że określenie w gwarancji wadialnej jako beneficjenta Zarządu Dróg Powiatowych w Starogardzie Gdańskim, uniemożliwia realizację uprawnień z gwarancji przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Należy bowiem podkreślić, że gwarancja wadialna jest umową zawieraną pomiędzy zlecającym (tu: odwołujący) a gwarantem (tu: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group), której istotą jest przyznanie podmiotowi trzeciemu uprawnienia do żądania kwoty gwarancji w przypadku aktualizacji przesłanek określonych w dokumencie gwarancji. W konsekwencji, treść gwarancji wadialnej powinna być interpretowana przez pryzmat art. 65 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego, tj. w sposób zgodny z zamiarem stron i celem umowy oraz w sposób wynikający z okoliczności, w których umowa została zwarta, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Gwarancja wadialna została wystawiona w określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły odzwierciedlenie w jej treści. Celem gwarancji wadialnej było zabezpieczenie oferty odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Wystawiając gwarancję wadialną gwarant znał cel wniesienia wadium i rodzaj roszczeń, które zabezpiecza. Nie sposób tym samym uznać, że gwarant będzie mógł uchylić się od realizacji uprawnień z gwarancji w przypadku, gdy z żądaniem tym wystąpi Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Jeśli bowiem jako beneficjent gwarancji wadialnej został wskazany statio fisci Powiatu Starogardzkiego, tj. podmiot niemogący samodzielnie występować w obrocie prawnym, to biorąc pod uwagę cel wystawienia gwarancji wadialnej, gwarant nie może odmówić wypłaty kwoty na rachunek bankowy wskazany przez Powiat Starogardzki, tj. jednostkę posiadającą osobowość prawną i mogącą występować w obrocie prawnym, wyłącznie reprezentowaną przez statio fisci wskazane jako beneficjent gwarancji wadialnej. Odmowa wypłaty kwoty gwarancji z powołaniem na nieprawidłowe oznaczenie beneficjenta przeczyłaby celowi wystawienia gwarancji wadialnej i byłaby sprzeczna z zasadami współżycia społecznego i zwyczajami handlowymi panującymi w danej dziedzinie stosunków gospodarczych (rynek gwarancji wadialnych wystawianych na potrzeby postępowań o udzielenie zamówień publicznych). Zobowiązanie do wypłaty kwoty gwarancji na żądanie skierowane do gwaranta przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, potwierdził przy tym gwarant w piśmie wyjaśniającym skierowanym do odwołującego w dniu 21 lutego 2022 roku (dowód: pismo gwaranta). Wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. treści gwarancji wadialnej. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożonych podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Dokument gwarancji wadialnej jest innym dokumentem składanym przez wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości zabezpieczenia oferty odwołującego wniesioną gwarancją wadialną, powinien zwrócić się do odwołującego o odpowiednie wyjaśnienia. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający wskazał, że w sposób prawidłowy oraz zgodny z przepisami ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego. Zamawiający w treści SWZ w części XVI wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości określił zasady wnoszenia wadium, w tym sposób określenia beneficjenta. Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim nie posiada osobowości prawnej i nie działa w stosunkach prawnych we własnym imieniu i na własny rachunek. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 21 czerwca 2006 r. w sprawie I ACz 134/05: „Żaden z przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych nie przyznaje jednostkom organizacyjnym będącym zarządami dróg utworzonymi przez zarządcę drogi, osobowości prawnej. Brak również przepisu szczególnego, który przyznawałby Zachodniopomorskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich osobowość prawną”. Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie i nie jest kwestionowane. Fakt ten znany jest odwołującemu ponieważ wielokrotnie brał udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego u zamawiającego skutkujących zawarciem z nim umowy i jej realizacją. Odwołujący miał zatem pełną wiedzę co do statusu prawnego Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim, znał też zasady wnoszenia wadiów, które są u zamawiającego niezmienne od wielu lat. Sama treść SWZ w żadnym miejscu nie wprowadza oferenta w błąd i w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wskazuje jaki podmiot jest beneficjentem wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Błędne oznaczenie beneficjenta ma doniosłe znaczenie prawne skutkujące niemożnością dochodzenia ewentualnych roszczeń z takiego dokumentu gwarancyjnego, co spotykane jest w praktyce sądowej. Odmowa wypłaty gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w związku z najmniejszym nawet uchybieniem stała się częstym zjawiskiem wśród gwarantów, co zmusza zamawiających do długotrwałych sporów sądowych przez uzyskaniem kwot określonych w dokumencie gwarancyjnym. Zdaniem zamawiającego to oferent, w tym wypadku odwołujący, ponosi ryzyko błędnego określenia beneficjenta gwarancji i brak jest jakichkolwiek podstaw by obciążać tym ryzykiem podmiot udzielający zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku sama treść gwarancji nie daje zamawiającemu pełnej pewności, że jego roszczenia zostaną zaspokojone w przypadku konieczności zwrócenia się do gwaranta. Jeżeli wykonawca zabezpiecza swoją ofertę w przetargu wadium w formie gwarancji bankowej, to gwarancja musi dawać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. KIO potwierdziła to w szeregu orzeczeń, jak choćby KIO 36/11 lub KIO 58/11. Już w chwili otwarcia ofert zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Dokument przedstawiony przez odwołującego nie spełniał wskazanych powyżej wymogów co obligowało zamawiającego do odrzucenia przedmiotowej oferty. Zweryfikowanie czy wystawiona przez ubezpieczyciela gwarancja spełnia wymogi SWZ jest powinnością oferenta i nie wymaga żadnej wiedzy specjalistycznej z jakiegokolwiek zakresu. Wystarczającym jest przeczytanie i zestawienie treści dwóch dokumentów co umożliwia wykrycie wszelkich nieprawidłowości gwarancji, która ma być przedstawiona zamawiającemu. W ocenie zamawiającego bezrefleksyjne przesłanie wadliwej gwarancji przez odwołującego nie zwalnia go z odpowiedzialności za treść dokumentu, co więcej stanowi w tym zakresie dowód rażącego niedbalstwa oferenta. W omawianym zakresie nie sposób zarzucić zamawiającemu wadliwej wykładni oświadczeń woli zawartych w gwarancji ponieważ, błędne wskazanie podmiotu nie podlega wykładni. Już samo wyjaśnienie gwaranta - które nie zostało załączone do oferty, a przy zachowaniu należytej staranności odwołującego niewątpliwie mogło zostać w terminie przekazane - wskazuje, że gwarancja zawiera błąd, a błędy nie podlegają wykładni oświadczeń woli. Jeżeli wykonawca, wnosząc wadium, posługuje się gwarancją bankową, to powinien zadbać, aby gwarancja nie miała błędów. Powinna z niej wynikać nie tylko kwota zabezpieczenia i warunki jego wypłaty, ale też ważne jest prawidłowe określenie zleceniodawcy, beneficjenta i gwaranta. Nieprawidłowa gwarancja jest równoznaczna z niewniesieniem wadium, czyli prowadzi do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Dokument wadialny nie stanowi części oferty i nie stosują się do niego przepisy Prawa zamówień publicznych o postępowaniu z omyłkami oferty (tak np. KIO 36/11). Nie da się uzupełnić wadium po terminie składania ofert i tak samo nie da się usunąć braków gwarancji wadialnej. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dokumentem o szczególnym znaczeniu. Nie tylko z uwagi na jego rolę, istotną z punktu widzenia zamawiającego, dla którego wadium stanowi zabezpieczenie oferty wykonawcy. Ważne jest bowiem to, że w odróżnieniu od dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy wykazujących umocowanie do składania w imieniu wykonawców oświadczeń woli, dokument stanowiący wadium nie podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego błędem) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu, czego konsekwencją jest odrzucenie jego oferty. Co więcej, do wadium nie znajdą również zastosowania przewidziane przez prawo zamówień publicznych mechanizmy umożliwiające sanowanie wadliwości oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta. Wadium nie jest bowiem częścią oferty, stanowi jedynie jej zabezpieczenie. Nie jest więc możliwe poprawienie przez zamawiającego zidentyfikowanej w wadium omyłki (to uprawnienie odnosi się jedynie do oferty) czy wystąpienie do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień odnoszących się do tego dokumentu. W kontekście powyższych argumentów za nietrafny uznać należy zarzut odwołującego, że zamawiający zaniechał wezwania oferenta do wyjaśnień. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który uprawniałby zamawiającego do takiego działania. W szczególności nie stanowi takiej normy prawnej przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, który nie odnosi się w żadnym miejscu do sytuacji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podzieliła argumentację prezentowaną przez odwołującego. Izba wskazuje, iż zamawiający w dokumentacji związanej z prowadzonym postepowaniem, w sposób niejednolity powołuje się na oznaczenie zamawiającego w tym postępowaniu, co mogło wywoływać różną ocenę u wykonawców. W treści ogłoszenia o zamówieniu (BZP), jako zamawiający został wskazany „Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim”. Również w SWZ, w rozdziale I - „Nazwa i adres Zamawiającego”, jako zamawiający został wskazany „Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim”, jednakże z zastrzeżeniem oznaczenia jako numeru identyfikacyjnego zamawiającego dwóch numerów NIP należących - odpowiednio do Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim (NIP: 5921878941) oraz do Powiatu Starogardzkiego (NIP: 5922057838). W dokumencie z dnia 31 stycznia 2022 roku, stanowiącym zmianę treści SWZ, jako zamawiający został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Natomiast w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, jako zamawiający został wskazany „Powiat Starogardzki - Powiatowy Zarząd Dróg”. Zgodnie ze Wzorem umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ, jako strona umowy, został wskazany „Powiat Starogardzki NIP: 592-205-78-38, reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg (...) zwany dalej Zamawiającym”. (dowód: ogłoszenie, SWZ z załącznikami) Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 1 SWZ, zamawiający wymagał od wykonawcy zabezpieczenia oferty wadium. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 5 pkt. 6) SWZ, zamawiający wymagał, by w wadium wnoszonym w formie poręczeń lub gwarancji jako beneficjent został wskazany Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański. Jednocześnie, w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu, zamawiający podał numer konta bankowego właściwego dla zamawiającego, tj. Powiatowego Zarządu Dróg. Jako zabezpieczenie oferty odwołujący wniósł ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr (.) wystawioną przez (.) - (gwarancja wadialna). W treści gwarancji wadialnej jako beneficjent został wskazany „Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański”. Izba wskazuje, że Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jest jednostką budżetową Powiatu Starogardzkiego, utworzoną na podstawie ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym i uchwały nr V/21/99 Rady Powiatu Starogardzkiego z dnia 25 lutego 1999 roku w sprawie powołania powiatowych jednostek budżetowych (dowód: Statut - dostępny pod adresem mailowym:http://nbip.pl/pzdstg/i/?i=20637, (zakładka „Akty prawne”, podzakładka „Statut” na stronie BIP Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim). Zgodnie z art. 11 ust. 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych, jednostka budżetowa jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych nieposiadającą osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek - odpowiednio - dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Mając na uwadze brzmienie art. 11 ust. 1-3 ustawy o finansach publicznych, jednostka budżetowa, a zatem także Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, posiada na gruncie Pzp status samodzielnego zamawiającego. Zgodnie z art. 98 ust. 1, ust. 2, ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, podmiotem zobowiązanym do zwrotu wadium w przypadkach w nich określonych jest zamawiający. Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, podmiotem uprawnionym do zatrzymania wadium w przypadkach w nim określonych także jest zamawiający. Zarówno zatem z istoty wadium (zabezpieczenie oferty w postępowaniu prowadzonym przez określonego zamawiającego), jak i z literalnego brzmienia art. 98 ustawy Pzp wynika, że wyłącznie uprawnionym do wykonywania uprawnień z wadium jest zamawiający w przedmiotowym postępowaniu - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Tym samym, w ocenie Izby należało uznać, że oznaczenie w gwarancji wadialnej przedłożonej przez odwołującego jako beneficjenta „Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim”, tj. zamawiającego, jest prawidłowe i nie wywołuje negatywnych skutków prawnych, w tym odrzucenia oferty odwołującego. Stanowisko powyższe potwierdza również dowód zgłoszony przez odwołującego, tj. oświadczenie wystawcy gwarancji (Gwaranta), który jednoznacznie potwierdził, iż „(...) w przedmiotowej sprawie gwarant zobowiązany byłby wypłacić kwotę świadczenia z gwarancji na rachunek wskazany przez Powiatowy Zarząd Dróg lub Powiat Starogardzki”. Zdaniem Izby, za prawidłowe należy przyjąć stanowisko, że omyłka w określeniu beneficjenta gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty jedynie wówczas, gdy podmiot, który powinien być wskazany prawidłowo jako beneficjent, nie będzie miał rzeczywistej prawnej możliwości zaspokojenia się z wystawionej gwarancji. Jak zasadnie wskazała Izba „(...) oznaczenie jako beneficjenta gwarancji Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, czyli jednostkę budżetowa Miasta (...) prowadząca przedmiotowe postępowanie zamiast samego (...), nie prowadzi do „nieważności" gwarancji bankowej czy niemożliwości zaspokojenia się zamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe uznanie wadium za niewniesione i wykluczenie ww. Konsorcjum (...) wskazanie jako beneficjenta gwarancji bankowej podmiotu nie posiadającego osobowości prawnej, ale posiadającego samodzielność organizacyjną i finansową pozwalającą przyjmować środki pieniężne, nie powoduje, iż gwarancja nie będzie mogła zostać zrealizowana, a gwarant będzie mógł się skutecznie na tej podstawie uchylić od odpowiedzialności z jej tytułu” - wyrok KIO z 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 968/09, KIO/UZP 976/09. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 3455/21 KIO 3459/21 WYROK z 9 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 7 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. 26 listopada 2021 r. przez odwołującego Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach (KIO 3455/21), 2. 29 listopada 2021 r. przez odwołującego: Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (KIO 3459/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Grójec z siedzibą w Grójcu, przy udziale A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3455/21 i KIO 3459/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3455/21. 2. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 3459/21 i nakazuje zamawiającemu: 2.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 2.2 odrzucenie z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oferty A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach, 2.3 ponowne przeprowadzenie czynności oceny ofert w postępowaniu. 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3455/21 obciąża odwołującego: Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3459/21 obciąża zamawiającego: Gminę Grójec z siedzibą w Grójcu i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwotę 13 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 3455/21 KIO 3459/21 Gmina Grójec z siedzibą w Grójcu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą”, nr postępowania: WI.271.38.2021.KOI. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00199700/01. KIO 3455/21 26 listopada 2021 r. wykonawca Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach (dalej: Odwołujący Doken lub Doken), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp i § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. (dalej: Przystępujący), w sytuacji nieprawidłowego wniesienia wadium oraz przez dokonanie wyboru oferty tegoż wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nieprawidłowo wniesionych zaświadczeń o numerach weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ-92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz przez dokonanie wyboru oferty tegoż wykonawcy jako najkorzystniejszej, 3. art. 16 pkt 1 Pzp przez jego niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący Doken wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty, 2. odrzucenia oferty Przystępującego, 3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący Doken wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Doken wskazał m.in.: 23 listopada 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. W ocenie Odwołującego Doken ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578228896 oraz zaświadczenia o nr weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zostały wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. Przystępujący nie złożył oryginału wadium - nie przekazał dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot tj. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.. Wystawiony przez upoważniony podmiot dokument opatrzył własnym podpisem zaufanym. Tym samym przekazany przez Przystępującego dokument nie stanowił oryginału wadium. Przystępujący nie złożył również oryginałów zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej tj. nie przekazał dokumentów wystawionych przez upoważniony podmiot. Analogicznie, jak w przypadku wadium, ww. zaświadczenia Przystępujący opatrzył własnym podpisem zaufanym, a zatem przekazane zaświadczenia nie stanowiły oryginałów. W konsekwencji powyższego Wykonawca naruszył art. 97 ust. 10 Pzp oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452). Zgodnie z art. 97 ust. 10 Pzp jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w SWZ w Rozdziale XI pkt 5. Z uwagi na powyższe Zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący Doken wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1. ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 Przystępującego, 2. zaświadczeń o nr weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na okoliczność wykazania nieprawidłowego wniesienia tych dokumentów tj. podpisania oryginałów tych dokumentów przez Przystępującego. 6 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Przystępujący złożył ofertę, na którą składały się 4 dokumenty: formularz oferty - załącznik nr 1 do SWZ, oświadczenie o niepodleganiu odrzuceniu oraz spełnianiu warunku udziału załącznik nr 2 do SWZ, dokument wniesienia wadium oraz informacja z CEIDG. Oferta zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp została złożona w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Oferta przed złożeniem za pośrednictwem została prawidłowo zaszyfrowana. Po otwarciu ofert Zamawiający dokonał oceny formalnej dokumentów składających się na ofertę, w tym dokonał czynności walidacji podpisów elektronicznych złożonych na poszczególnych plikach dokumentów. Wszystkie 4 pliki dokumentów składających się na ofertę Przystępującego zostały opatrzone podpisem zaufanym przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy tj. przez właściciela Pana A. C., w tym również dokument Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896. Zamawiający w toku postępowania walidując podpisy na dokumencie gwarancji wadialnej ustalił, że dokument został wystawiony w postaci elektronicznej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie tj. przez Pana A. J. . Ponadto dokument gwarancji faktycznie został opatrzony podpisem zaufanym przez wykonawcę. Podpisanie dokumentu gwarancji również przez wykonawcę podpisem zaufanym nie wpłynęło jednak w żaden negatywny sposób na plik dokumentu wystawionego przez Gwaranta. Nie została naruszona integralność dokumentu elektronicznego gwarancji wadialnej wystawionej przez Gwaranta. Zamawiający zweryfikował kwalifikowany podpis elektroniczny złożony na gwarancji przez przedstawiciela Towarzystwa jako prawidłowy, co świadczyło, że nie została naruszona integralność podpisanych danych, a w konsekwencji gwarancja zawierała ważne oświadczenie woli wyrażone w sposób prawidłowy. Zamawiający zarówno na etapie badania oferty, jak i na etapie postępowania odwoławczego nie miał wątpliwości co do prawidłowości, ważności oraz możliwości ewentualnego wykorzystania dokumentu Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 w sytuacji np. zaistnienia określonych przesłanek zatrzymania wadium. 2 grudnia 2021 r. Zamawiający przesłał Gwarantowi plik zawierający dokument Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 w takiej postaci jaką złożył Przystępujący. Zamawiający zapytał Gwaranta czy dokument gwarancji w takiej postaci uprawnia do Beneficjenta do ewentualnej wypłaty kwoty wadium. W odpowiedzi Gwarant oświadczył, że gwarancja uprawnia Zamawiającego do skorzystania zgodnie z treścią dokumentu do ewentualnej wypłaty sumy gwarancyjnej określonej w treści dokumentu. W ocenie Zamawiającego Przystępujący przekazał oryginał gwarancji w postaci elektronicznej. Fakt podpisania przez wykonawcę podpisem zaufanym dokumentu gwarancji otrzymanej od Gwaranta nie naruszył jego oryginalności, ważności ani postaci. Gdyby Przystępujący skorzystał z możliwości przekazania dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji i podpisał podpisem zaufanym skompresowane dane, w tym przypadku 4 pliki dokumentów składających się na ofertę, byłoby to równoważne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku (skompresowanym) podpisem zaufanym, w tym również dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej. Wykonawca ma uprawnienie do tego aby w myśl art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnieść łącznie z ofertą. Wykonawca ma pełne prawo i możliwość, aby wraz z ofertą łącznie przekazać elektroniczny dokument ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w takiej postaci jak otrzymał od Gwaranta podpisując go również podpisem zaufanym (podpisanie skompresowanego pliku). W takiej sytuacji Zamawiający otrzymałby dokładnie taką samą postać i formę gwarancji wadialnej jaką złożył wraz z ofertą Przystępujący. W odniesieniu do zarzutu związanego z nieprawidłowo wniesionymi przez Przystępującego zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Zamawiający wyjaśnił, że dokumenty te nie były wymagane w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z własnej inicjatywy przedstawił zaświadczenia o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa dotyczące osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego był zobowiązany do złożenia: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wymagany podmiotowy środek w postaci wykazu osób, w którym wskazał osoby skierowane do realizacji zamówienia, które będą odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi w poszczególnych specjalnościach. W wykazie zostały zawarte wymagane i szczegółowe informacje na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia tych osób oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami przez Wykonawcę. Wykaz osób zawierał wszystkie dane i informacje wymagane na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z 23 grudnia 2020 r., został podpisany podpisem zaufanym przez wykonawcę i złożony w prawidłowy sposób. Zamawiający wniósł przeprowadzenie dowodu z: 1. oferty Przystępującego, 2. Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896, 3. pisma Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie z 2 grudnia 2021 r. KIO 3459/21 29 listopada 2021 r. wykonawca Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: Odwołujący Eko-Invest lub Eko-Invest), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który złożył wykaz robót niepotwierdzający spełnienia warunków udziału w postepowaniu z uwagi na zawarte w nim nieprawdziwe informacje; 2. art. 204 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego mimo, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona, 3. art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do wykazania się innym doświadczeniem gdyby Izba uznała informacje w wykazie robót za błąd. Odwołujący Eko-Invest wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniej, 2. odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego, 3. powtórzenie czynności badania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej 4. ewentualnie - nakazanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót i poświadczenia; 5. ewentualnie - nakazanie wezwania Przystępującego do wykazania się innym doświadczeniem gdyby Izba uznała, że złożony wykaz został zakwalifikowany jako błąd. Odwołujący Eko-Invest wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Eko-Invest wskazał m.in.: Zgodnie z postanowieniami rozdziału V ust. 2 pkt 4a SWZ po modyfikacji o udzielenie zamówienia mógł się ubiegać wykonawca, który wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 robotę, polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Na wezwanie złożył wykaz wykonanych robót, w którym wskazał, że wykonał na rzecz Powiatu Warszawskiego Zachodniego, w Ożarowie Mazowieckim, roboty budowlane polegające na „Dokończeniu robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych” o łącznej; 1. kubaturze dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 20 952,2m3, 2. powierzchni użytkowej dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 4 289,6 m2, 3. powierzchni zabudowy - 2 809 m2. Przystępujący złożył ponadto poświadczenie o wykonaniu wymienionego zakresu robót podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. Odwołujący Eko-Invest wskazał, że 20 marca 2019 r. Powiat Warszawski Zachodni dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego na „Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych”. Z informacji na stronie internetowej powiatu, gdzie udostępniono SIWZ i dokumentację projektową z udzielonego zamówienia, Odwołujący Eko-Invest powziął informacje o faktycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Z dokumentacji projektowej, która stanowiła załącznik do SIWZ IZA.272.1.8.2019 z 19 lutego 2019 r. w sposób jednoznaczny wynikało: 1. Na rysunku PZT-1 określającym zakres robót do wykonania (budynek szkoły, sali widowiskowej i atrium) widniała powierzchnia zabudowy 1 519,24 m2, a nie jak wskazał w wykazie wykonanych robót Wykonawca 2 809 m2 (dowód z dokumentacji projektowej załączono do odwołania). Na rysunku określone zostały wymiary budynków (szkoła i sala widowiskowa - 61,13 m długości i 22,52 m szerokości: 61,13 x 22,52 = 1 376,65 m2 + atrium - 187,80 m2. Z legendy rysunku wynikało, że budynki 1 oraz 3 nie były przedmiotem zamówienia i powierzchnia zabudowy o pow. 1 486,72 m2 nie mogła być wliczana do zakresu wykonanych robót. Natomiast Przystępujący mając świadomość że nie wykonywał tego zakresu wliczył go do wymaganego doświadczenia. 2. Podana w wykazie robót przez Przystępującego kubatura zrealizowanego zadania inwestycyjnego była nieprawdziwa i nie spełniała wymogów warunku udziału w postępowaniu: a) wg opisu „Projektu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. I: Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb praktycznej nauki zawodu”, kubatura budynku wynosiła 5 264,09 m3 - str. 4 i 5 (wyciąg z dokumentacji został załączony jako zał. nr 2 do odwołania), b) Wg opisu „Projektu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. II: Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych projekt architektoniczny” kubatura budynku wynosiła 2 834,51 m3 - str. 4 i 5 (wyciąg z ww. dokumentacji stanowił zał. nr 3 do odwołania). Reasumując powyższe Odwołujący Eko-Invest wskazał, że złożone przez Przystępującego informacje były nieprawdziwe, a ustawa nie dopuszcza ich walidacji. 6 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, że wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Dowodami miały być co do zasady referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz robót, w którym wskazał robotę budowlaną polegającą na „Dokończeniu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół nr I im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowaniu pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych”. W wykazie wskazano również podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę oraz miejsce wykonania roboty, a także wartość brutto wykonanych prac. Przystępujący wykonał roboty budowlane na rzecz Powiatu Warszawskiego Zachodniego w okresie od 26 marca 2019 r. do 5 listopada 2019 r., o łącznej wartości 4 216 770,00 zł brutto. Zakres i rodzaj prac wykonanych przez Przystępującego polegał na dokończeniu przebudowy i remoncie budynków warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowaniu pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem. Ponadto w treści wykazu, Przystępujący podał parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem wskazanej przez siebie roboty budowlanej (określił łączną kubaturę dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 20 952,2 m3 oraz łączną powierzchnię dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 4 289,6 m2, bez wskazania o jaką powierzchnię chodzi). Wraz z wykazem robót Przystępujący na potwierdzenie, że wskazana robota spełniała warunek udziału załączył dokument w postaci „Poświadczenia wykonania” wystawiony przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. Dokument ten stanowił potwierdzenie wartości zrealizowanych prac — na kwotę 4 216 770,00 zł brutto, potwierdzał że roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone w umówionym terminie, a także zawierał szczegółowy zakres wykonanych prac oraz szczegółowe parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem zrealizowanej roboty budowlanej (kubaturę - 20 952,20 m3 oraz powierzchnię użytkową - 4 289,6 m2). Zamawiający precyzyjnie i w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, którym był obiekt użyteczności publicznej - Publiczna Szkoła Podstawowa nr 1 w Grójcu, określił warunek udziału w postępowaniu. Z treści warunku nie wynikało, aby Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawcę robotą polegającą na „budowaniu, rozbudowaniu czy przebudowie budynku jednego lub kilku o konkretnych (minimalnych) parametrach. Zamawiający jeszcze na etapie przygotowywania postępowania m.in. szacując wartość zamówienia oraz ustalając warunki zamówienia, w tym warunki udziału wziął pod uwagę zakres robót w odniesieniu do obiektu budowlanego, a nie budynku. Przystępujący spełnił warunek udziału postawiony przez Zamawiającego bowiem wykazał, że wykonał co najmniej 1 robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. W ocenie Zamawiającego informacje zawarte w wykazie robót nie wprowadziły go w jakikolwiek błąd i nie zawierały informacji nieprawdziwych. Z referencji złożonych przez Przystępującego wynikało, że w ramach zadania inwestycyjnego prace były prowadzone w kilku budynkach tj. w budynkach warsztatów szkolnych, auli oraz budynku szkoły. Referencje odnosiły się do obiektu użyteczności publicznej, a nie pojedynczego budynku. Jak wynikało z przedstawionego dokumentu zakres robót miał charakter ogólnobudowlany w tym obejmował roboty: konstrukcyjne, murowe, tynkarskie, posadzkarskie, malarskie oraz instalacyjne w zakresie wykonania instalacji: elektrycznych i teletechnicznych, sanitarnych, wentylacji mechanicznej i kanalizacyjnych, ponadto obejmował wykonanie robót termomodernizacyjnych ścian i dachu budynku, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu wykonanie dróg i chodników. Z „Poświadczenia wykonania” wynikało, że wyszczególnione prace były prowadzone w obiekcie, którego łączna kubatura wynosiła 20 952,20 m3 a powierzchnia użytkowa 4 289,6 m2. Z przedstawionych referencji ani wykazu robót nie wynikała jednak jaka była powierzchnia zabudowy obiektu, na którym były prowadzone przez Wykonawcę roboty budowlane. Podmiotowy środek dowodowy był w tym zakresie niekompletny. Wobec powyższego Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 wezwał Przystępującego do uzupełnienia w tym zakresie podmiotowego środka dowodowego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył uzupełnione „Poświadczenie wykonania” wystawione przez Starostę Powiatu Warszawskiego zawierające informację na temat powierzchni zabudowy obiektu będącego przedmiotem wykazu robót. Z uzupełnionych referencji wynika, że prace były prowadzone przez Przystępującego w obiekcie, którego łączna powierzchnia zabudowy wynosiła 2 809 m2. Wobec powyższego Przystępujący wykazał, że spełnił warunek udziału postawiony przez Zamawiającego. Przystępujący faktycznie użył w wykazie robót przy parametrach technicznych i użytkowych zwrotów „łączna kubatura i łączna powierzchnia dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń”, ale w toku postępowania Zamawiający nie wymagał, aby parametry techniczne w odniesieniu do kubatury i powierzchni zabudowy stricte dotyczyły prac wykonywanych w konkretnych budynkach lub aby dotyczyły budynków czy jego części, w których prowadzone były roboty. Nie wymagał zrealizowania (wykonania) robót na poziomie tych kryteriów i parametrów tylko wymagał, aby obiekt użyteczności publicznej je spełniał. Zamawiający wymagał przebudowy obiektu użyteczności publicznej o określonych parametrach, i w granicach tak postawionego warunku badał jego spełnienie przez wykonawcę. Parametry użytkowe oraz powierzchnie obiektu użyteczności publicznej, jakim jest Zespół Szkół Nr I im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu potwierdzały nie tylko dokumenty przedstawione przez Przystępującego, ale również dokumentacja projektowa załączona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr IZA.272.1.8.2019, które zostało przeprowadzone przez Powiat Warszawski Zachodni, na którą również powołał się sam Odwołujący. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: 1. wykazu robót złożonego przez Przystępującego, 2. „Poświadczenia wykonania” robót 3. pytań wykonawców złożonych w toku postępowania dotyczących warunku udziału. Stanowiska wobec zarzutów obu odwołań nie zajął Przystępujący, który nie złożył żadnego pisma procesowego, ani nie był obecny na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedziach na odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała oba odwołania, uznając, że odwołanie o sygn. akt KIO 3455/21 podlega oddaleniu, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3459/21 zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w zakresie obu odwołań skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3455/21 po stronie Zamawiającego zgłosił także wykonawca Eko-Invest, który uzasadniając interes do przystąpienia wskazał, że jego oferta zajęła trzecią pozycję w rankingu i nie utracił statusu wykonawcy. Cały czas ma szansę na uzyskanie zamówienia, a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą Pzp decyzji Zamawiającego. Eko-Invest podniósł, że tym samym miał interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, a jego pogląd jest zgodny ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym m.in. w wyroku w sprawie C-131/16. Eko-Invest wskazał ponadto, że w zakresie zarzutów odwołania uważał decyzję Zamawiającego o nieodrzuceniu oferty Przystępującego Renal Bud za właściwą. Izba uznała, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Eko-Invest do postępowania o sygn. akt KIO 3455/21 było nieskuteczne. Zasady zgłaszania przystąpień do postępowania odwoławczego zostały określone w art. 525 Pzp, który stanowi: 1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. 4. Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Izba uznała, że nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 525 ust. 3 Pzp, a zatem, że Eko-Invest nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. EkoInvest, jako Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3459/21 wniósł odwołanie, którego celem jest wyeliminowanie z postępowania Przystępującego Renal Bud. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania, że Eko-Invest miał powody, by wspierać Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3455/21, ponieważ jego celem również było usunięcie Przystępującego Renal Bud z postępowania. Nawet, jeżeli Eko-Invest nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego Doken, to nie oznacza to, że w jego interesie było wspieranie Zamawiającego. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba z urzędu uznała przystąpienie Eko-Invest po stronie Zamawiającego w postępowaniu KIO 3455/21 za nieskuteczne. Z tego też względu, Izba uznała za bezprzedmiotową opozycję z 6 grudnia 2021 r. przeciwko przystąpieniu tego wykonawcy wniesioną przez Zamawiającego. KIO 3455/21 Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ, pkt 7: „Oferta musi spełniać następujące wymagania: 1) oferta musi być sporządzona w języku polskim, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt. 2) do przygotowania oferty zaleca się skorzystanie z Formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W przypadku gdy Wykonawca nie skorzysta z przygotowanego przez Zamawiającego wzoru Formularza oferty, oferta powinna zawierać wszystkie informacje wymagane we wzorze. Na ofertę składają się wypełnione i podpisane dokumenty: a) formularz oferty sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ oryginał podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym,; b) oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu sporządzone według wzoru załącznik nr 2 do SWZ - podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; c) odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru oraz jeżeli dotyczy - pełnomocnictwo (w przypadku, w którym ofertę podpisuje pełnomocnik Wykonawcy), podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mocodawcy, d) jeżeli dotyczy - pełnomocnictwo do reprezentowania albo reprezentowania i zawarcia umowy Wykonawcy lub Wykonawców składających ofertę wspólnie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mocodawcy lub mocodawców; e) jeżeli dotyczy - oświadczenie, z którego będzie wynikało, które roboty budowlane lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy składający ofertę wspólnie, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym pełnomocnika, o którym mowa w ppkt e; f) jeżeli dotyczy - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym podmiotu udostępniającego zasoby; g) dokument wadium - w przypadku wnoszenia wadium w formie innej niż pieniężna, w oryginale w postaci elektronicznej”. Przystępujący wraz z ofertą złożył m. in. Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908578228896 z 28 października 2021 r. W imieniu Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie dokument gwarancji opatrzył elektronicznym podpisem kwalifikowanym pan A. J. - osoba wskazana w treści dokumentu jako umocowana do reprezentacji Gwaranta. Dokument gwarancji opatrzony został również elektronicznym podpisem kwalifikowanym z 4 listopada 2021 r. przez pana A. C., tj. Przystępującego. Izba w ramach przeprowadzonego dowodu z dokumentu gwarancji wadialnej dokonała sprawdzenia ważności podpisu Gwaranta, z następującym wynikiem: „Podpis jest ważny, podpisany przez A. J.. Czas złożenia podpisu: 2021/10/28 07:04:08 + 01'00' Źródło Trust uzyskane z European Union Trusted Lists (EUTL). Jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że zarzuty odwołania są niezasadne. Po pierwsze, mimo, że na gwarancji wadialnej oprócz podpisu Gwaranta umieszczony został podpis Przystępującego, to nie doszło do uszkodzenia czy unieważnienia dokumentu gwarancji. Podpis gwaranta zachował swą ważność, zatem nie może tu być mowy o utracie przez dokument gwarancji statusu oryginału. Izba uwzględniła również fakt, że na pytanie Zamawiającego, Gwarant potwierdził, że gwarancja, w takiej formie, w jakiej Przystępujący złożył ją wraz z ofertą, zachowała swoją ważność. W konsekwencji nie ma podstaw do uznania, że oferta nie została w sposób należyty zabezpieczona wadium. Skoro zatem Gwarant potwierdził, że zobowiązanie z gwarancji jest ważne, mimo, że Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578228896 została dodatkowo podpisana przez Przystępującego. W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego sposobu podpisania dokumentów o przynależności określonych osób do samorządu zawodowego Izba uznała, że - zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego - dokumenty takie nie były wymagane w postępowaniu. Powyższe twierdzenie zgodne jest z przytoczonym wyżej punktem 7 Rozdziału XIII SWZ. Skoro zatem Zamawiający nie wymagał, by wykonawcy złożyli tego rodzaju dokumenty to nie ma podstaw do wyciągnięcia wobec Przystępującego negatywnych konsekwencji nawet w sytuacji, gdyby potwierdziło się twierdzenie Odwołującego Doken, o nieprawidłowych podpisach na dokumentach dobrowolnie złożonych przez Renal Bud. Z tego względu Izba nie oceniła prawidłowości podpisów na złożonych przez Przystępującego zaświadczeniach o numerach weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ-92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie KIO 3455/21 nie zasługuje na uwzględnienie. KIO 3459/21 W zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale V SWZ, pkt 2 ppkt 4 lit. a wskazano: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 (jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto”. W zakresie sposobu wykazania spełniania powyższego warunku w Rozdziale VII SWZ zawarte zostały następujące postanowienia: „VII. Podmiotowe środki dowodowe. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, zgodne z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (...). 4. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w oświadczeniu, o którym mowa w punkcie 1 (...). 6. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty - na potwierdzenie spełniania warunku określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ, stanowiący załącznik nr 4 do SWZ (...). 9 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym wykazu robót budowlanych. W odpowiedzi Przystępujący złożył ww. dokument (datowany na 16 listopada 2021 r.) i zawarł w nim następujące informacje: 1. Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego robota została wykonana: Powiat Warszawski Zachodni, ul. Ożarowska 129/133, 05-850 Ożarów Mazowiecki, 2. Nazwa i zakres (rodzaj) wykonanych robót (m.in. należy wpisać miejsce wykonania): Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych; łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2, 3. Data rozpoczęcia robót (dzień, miesiąc i rok): 26.03.2019 r. 4. Data zakończenia robót (dzień, miesiąc i rok): 05.11.2019 r. 5. Wartość wykonanej roboty (brutto): 4 216 770,00 zł. Przystępujący złożył również referencje z 17 listopada 2021 r. - „Poświadczenie wykonania” podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. W dokumencie tym wskazano m. in.: „Zakres robót obejmował: a) Roboty ogólnobudowlane: • konstrukcyjne • murowe tynkarskie posadzkarskie malarskie b) Wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych c) Wykonanie instalacji sanitarnych d) Wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej e) Wykonanie robót termomodernizacyjnych ścian i dachu budynku f) Wykonanie zewnętrznych sieci kanalizacyjnych g) Zagospodarowanie terenu — wykonanie dróg, chodników. Prace były prowadzone w budynku którego łączna kubatura wynosi: 20 952,2 m3. Powierzchnia użytkowa wynosi: 4 289,6 m2 Łączna wartość zrealizowanych robót: 4 216 770,00 zł brutto. Prace zostały wykonane zgodnie z umową oraz sztuką budowlaną, w umówionym terminie i odebrane bez zastrzeżeń”. 19 listopada 2021 r. Zamawiający skierował na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w którym wskazał m. in.: „Zamawiający (...) wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą” w postaci: 1) złożenia dokumentu (np.: uzupełnionych referencji lub uzupełnionego poświadczenia wykonania roboty) potwierdzającego, że wykonana przez Państwa robota budowlana wskazana w załączniku nr 4 do SWZ dot. Przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych, w zakresie przedmiotowym stanowiła wykonanie prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 (...). W toku postępowania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyli Państwo uzupełniony załącznik nr 4 do SWZ, który zawiera wykaz 1 wykonanej roboty. Do wykazu załączyli Państwo dokument w postaci Poświadczenia wykonania robót budowlanych, wystawiony przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego (dokument nr IZA.7013.50.2021) potwierdzający należyte wykonanie robót oraz zakres wykonanych prac. W ocenie Zamawiającego wskazana w wykazie robota nie spełnia wymagań w ramach powyższego warunku udziału. W przedstawionym przez Państwa Poświadczeniu wykonania nie ma wskazanej powierzchni zabudowy tylko powierzchnia użytkowa budynku, w którym była przeprowadzana przebudowa. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających, że robota wskazana w załączniku nr 4 polegała na wykonaniu budowy, rozbudowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 lub zastąpienie wskazanej roboty inną zakresem odpowiadającą warunkowi udziału”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył uzupełniony wykaz robót budowlanych datowany na 21 listopada 2021 r., który w stosunku do poprzedniej wersji wykazu różnił się informacją na temat nazwy i zakresu wykonanych robót: „Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych; Łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia użytkowa dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2 łączna powierzchnia zabudowy wynosi 2 809 m2”. Przystępujący złożył również referencje z 19 listopada 2021 r. - „Poświadczenie wykonania” podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego, uzupełnione w stosunku do referencji z 17 listopada 2021 r. o informację o powierzchni zabudowy wynoszącej 2 809 m2. W oparciu o dowody załączone do odwołania Izba ustaliła, co następuje: Z mapy do celów projektowych dla inwestycji pn.: Przebudowa i remont budynku warsztatów szkolnych na terenie ZS nr 1 im. M. Wańkowicza w Błoniu wynika, że całkowita powierzchnia zabudowy obiektu wynosiła 3 005,96 m2, przy czym powierzchnia zabudowy istniejących budynków, nieobjętych inwestycją wynosiła 1 486,72 m2. Tym samym niemożliwe było, by Przystępujący wykonał prace na powierzchni zabudowy równej 2 809 m2. Zgodnie z opisem (str. 4 i 5) „Projekt przebudowy i remontu Budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. I : Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb praktycznej nauki zawodu”, kubatura budynku wynosiła 5 264,09 m3. Z kolei kubatura budynku objętego dostosowaniem pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych zgodnie z projektem architektonicznym wynosiła 2 834,51 m3. Wobec powyższego w ocenie Izby Przystępujący nie zrealizował prac w obiekcie, którego łączna kubatura przekraczała 15 000 m3. W konsekwencji Izba uznała, że opis stanu faktycznego zaprezentowany przez Odwołującego odpowiadał prawdzie. Ponadto - Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający oparł swoje stanowisko na następującej interpretacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej: zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy Zamawiający twierdził, że warunek w brzmieniu: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 (jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto”, rozumieć należało jako wykonanie dowolnej budowy, przebudowy lub rozbudowy w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. W ocenie Izby powyższa interpretacja jest błędna. Podkreślenia wymaga, że powyższy warunek to typowy wymóg dotyczący doświadczenia w zakresie robót budowlanych i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Prawidłowe rozumienie warunku to wykonanie budowy, rozbudowy lub przebudowy o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. Biorąc pod uwagę sposób, w jaki Przystępujący opisał w obu wersjach wykazu robót budowlanych zrealizowane zadanie uznać należy, że również Przystępujący interpretował warunek udziału w postępowaniu w sposób zgodny z jego literalnym brzmieniem. Przystępujący wskazał, że „Łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia użytkowa dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2 łączna powierzchnia zabudowy wynosi 2 809 m2”, nie zaś, że dobudował oraz wyremontował pomieszczenia w obiekcie o łącznej kubaturze 20 952,2 m3, łącznej powierzchnia użytkowej 4 289,6 m2 i łącznej powierzchni zabudowy 2 809 m2. Istotny jest również sposób, w jaki sformułowane zostały informacje przedstawione w referencjach pochodzących od Powiatu Warszawskiego Zachodniego: „Prace były prowadzone w budynku którego łączna kubatura wynosi: 20 952,2 m3. Powierzchnia użytkowa wynosi: 4 289,6 m2 Łączna wartość zrealizowanych robót: 4 216 770,00 zł brutto”. Tym samym Powiat Warszawski Zachodni nie potwierdził, że Przystępujący zrealizował roboty o łącznej kubaturze dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynoszącej 20 952,2 m3, łącznej powierzchni użytkowej dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynoszącej 4 289,6 m2 i łącznej powierzchni zabudowy wynoszącej 2 809 m2. Zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości wykluczenia z postępowania wykonawców na podstawie fakultatywnej przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z tego względu irrelewantne dla sprawy było, czy Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących zakresu prac wykonanych w ramach inwestycji wymienionej w wykazie robót budowlanych. Niewątpliwym jest jednak, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Ze względu na fakt, że Zamawiający w toku oceny oferty Przystępującego wezwał go do uzupełnienia złożonych dokumentów podmiotowych, to wyczerpana została możliwość uzupełnienia bądź poprawy tych dokumentów. W konsekwencji w ocenie Izby oferta Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp podlegała odrzuceniu z postępowania, jako oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wobec potwierdzenia się zarzutów nr 1 i 2 jako dalej idących Izba nie rozpoznała zarzutu nr 3, uznając - wobec żądań związanych z tym zarzutem, że ma on charakter ewentualny. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 21 …

…Sygn. akt KIO 753/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 marca 2022 r. przez wykonawcę Ratownictwo Wodne sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Sportu i Rekreacji w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze jako bezprzedmiotowe. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. 3. Znosi wzajemnie pozostałe koszty postępowania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 753/22 Uz as adnienie Zamawiający: Ośrodek Sportu i Rekreacji w Olsztynie ul. Żołnierska 13a, 10 - 558 Olsztyn prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie kompleksowej usługi ratowników wodnych w obiektach Ośrodka Sportu i Rekreacji w Olsztynie: WCRS Aquasfera przy al. Piłsudskiego 69b i ZKOS II przy ul. Mariańskiej 1 w Olsztynie w okresie 19.03-31.10.2022 roku” (znak sprawy: A. 171.2.2022), przedmiotem Zamówienia są usługi: CVP (71317210-8), dodatkowe kody CPV (75252000-7, 92620000-3), ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w DzUUE dnia 19 stycznia 2022 r., pod numerem 29472-2022-PL Odwołujący: Ratownictwo Wodne Spółka z o.o. (dawniej Ratownictwo Wodne F. O.) w Poznaniu wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na czynności oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty stowarzyszenia: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, pomimo że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 2b pzp, przez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami określonymi przez Zamawiającego, tj. wybór Wykonawcy, który nie dysponuje 21 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego z ważnym zaświadczeniem o spełnieniu wymagań art. 13 na podstawie ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz.U. z 2019 r., poz. 993 z późn.zm.) (r. VIII pkt 1 ppkt 2b SWZ), bowiem w przedłożonym wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (załącznik nr 6 do SWZ), znajduje się co najmniej jedna osoba (K.K. poz. 12 wykazu), wobec której: - wybrany wykonawca nie wypełnił obowiązku informacyjnego przewidzianego w art. 13 lub art. 14 RODO wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskałem w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu (vide pkt 6 załącznika nr 1 do SWZ - oferta); - nie uzyskał prawa do dysponowania nią w ramach realizacji jakiegokolwiek zamówienia, w tym skierowania jej do realizacji przedmiotowego zadania publicznego; b) art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp, przez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy, który dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, przez wprowadzenie w błąd, co do dysponowania kadrą 21 ratowników wodnych, w sytuacji, kiedy taką kadrą nie dysponował; c) art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp przez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy, która nie posiada wadium, bowiem załączony do oferty dokument osoby trzeciej (w stosunku do wykonawcy) nie wskazuje w czyim imieniu lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone, tj. nie zawiera dopisku „nazwa wykonawcy” wymaganego zgodnie z SWZ. 3. Mając na uwadze powyższe, wnosi o: 1) unieważnienie czynności wyboru „najkorzystniejszej oferty” i czynności oceny ofert, tj. oferty stowarzyszenia Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe; 2) wykluczenia z udziału w postępowaniu w/w oferenta; 3) dokonanie ponownej oceny ofert i czynności wyboru oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie doręczonej 25 marca 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania uznając je za niezasadne. Dnia 31 marca Zamawiający podał, że dnia 30 marca 2022 r., na wniosek odwołującego o dokonanie zwrotu wadium, Zamawiający dokonał przelewu kwoty wadium na rzecz wykonawcy na wskazany konto odwołującego. Powyższe zostało dokonane w zgodzie z art. 98 ust. 2 pkt 3 pzp, wedle którego zamawiający niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy, po wyborze najkorzystniejszej oferty, za wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła iż wnosząc odwołanie wykonawca był do tego podmiotem uprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 pzp. Po wniesieniu odwołania zwrócił się do Zamawiającego o zwrot wadium, któremu to wnioskowi Zamawiający uczynił zadość 30 marca 2022 r. Nie budzi wątpliwości, że zwrot wadium nastąpił na wniosek wykonawcy w okolicznościach przewidzianych w art. 98 ust. 2 ustawy pzp/ Izba zważyła, iż z art. 568 pkt 2 pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. Zgodnie z art. art. 98 ust. 3 pzp złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pzp, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. Skoro po wniesieniu odwołania wykonawca utracił uprawnienie do korzystnie z środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy pzp, w tym z odwołania, , dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej sprawie stało się niedopuszczalne. Z uwagi na powyższe Izba - działając na podstawie art. 553 zdanie 2 w zw. z art. 568 pkt 2 pzp - umorzyła postępowanie odwołanie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - znosząc wzajemnie uzasadnione koszty obu stron oraz nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1538/22 WYROK z dnia 1 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie oraz INWESTNET Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Opolu, przy udziale wykonawcy R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) wezwanie Przystępującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych, polegającej na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, każda o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/3 i Przystępującego w części 1/3 i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 4 534 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści cztery złote zero groszy). 3.3. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 326 zł 98 gr (słownie: trzysta dwadzieścia sześć złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1538/22 Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Opolu - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Komisariat Policji w Otmuchowie budowa nowej siedziby ul. Krakowska dz. nr 394/1”, Nr nadany przez zamawiającego: BZP.271.4.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00120742/01 w dniu 13.04.2022 r. W dniu 8 czerwca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie oraz INWESTNET Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. Art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. a, b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. gdyż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z działu XI pkt. 1 ppkt.2 lit d.A, II. Art. 239 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. III. Art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Firmy Usługowo-Handlowa „S.” R. S. 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. odrzucenie oferty Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, 5. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wskazał, że: Zamawiający w dniu 03.06.2022 r. poinformował Odwołującego, że podjął decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty jaką złożyła Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. Z takim działaniem Zamawiającego i jego uzasadnieniem Odwołujący nie może się zgodzić. Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w w dziale XI określił warunki udziału w postępowaniu pkt. 1 ppkt. 2 lit. d.A warunek zdolność techniczna lub zawodowa „Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej każda o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł. brutto.” Następnie w SWZ dział XI pkt. 6 Zamawiający umożliwił wykonawcy w celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych. Jednocześnie w pkt. 7 działu XI wskazał, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane.” Po zapoznaniu się z ofertą i dokumentami złożonymi na skutek uzupełnień firmy UsługowoHandlowa „S.” R. S.. stwierdzamy, że wykonawca ten nie wykazał spełnienie warunku posiadania zdolności technicznej (doświadczenia) zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Wykonawca składając ofertę dokonał oceny spełnienia warunku doświadczenia i uznał, że wymaganego doświadczenie nie posiada i dlatego w pkt. 14 oferty oświadczył , że spełnia warunki udziału w postępowaniu polegając na zasobach podmiotu trzeciego, na dowód czego dołącza pisemne zobowiązanie. Do oferty zostało dołączone zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz dwoma referencjami. Jedna referencja dotyczyła wykonania przez „S.” R. S. roboty budowlanej budynku Wielkiego Młyna w Nysie natomiast druga dotyczyła realizacji roboty wykonanej przez podmiot trzeci tj. Zakład Budowlany B. K. Zamawiający po dokonaniu oceny złożonej oferty wykonawcy stwierdził że sposób spełnienia przytoczonego warunku polegający na zwykłym matematycznym zsumowaniu doświadczenia wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby wynikający ze wspomnianych powyżej dokumentów nie jest dopuszczalny, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z tym Zamawiający uznał, że zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez „S.” R. S. warunków udziału w postępowaniu i pismem z dnia 24.05.2022 r. Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy Pzp zażądał aby wykonawca; - zastąpił wskazany podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami, albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na skutek powyższego żądania wykonawca przedłożył wykaz robót wraz z dwoma referencjami wskazując, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykaz wykonanych robót budowlanych przedstawiony przez wykonawcę zawiera dwa punkty. Punkt 1 dotyczy wykonania Rozbudowy i przebudowy zespołu budynków młyna w Nysie z przeznaczeniem na budynek usługowy - Obiekt WIELKI MŁYN” a rodzaj, zakres robót wykonanych został określony w dowodzie tj. referencje. Referencje zostały wydane w dniu 24.02.2022 r. przez Przedsiębiorstwo Budowlane sp. z.o.o. BESTA ul. Przemysłowa 23, 35105 Rzeszów. Jak wynika z tych referencji zakres robót dotyczył czterech budynków lub więcej gdyż nie można z dokumentów ustalić czy wykonanie dodatkowej toalety w sklepie i wykonanie toalet w restauracji czy remontowane garaże mieszczą się w jednym budynku od 1-4 a jak w jednym to w którym a może czy w dwóch budynkach 1-4 lub w innych nie objętych numeracją od 1-4 ? Zakres robót w poszczególnych budynkach; 1. Budynek nr 1 □ elewacja, □ konstrukcja żelbetowa nośna, □ roboty wykończeniowe. 2. Budynek nr 2 □ Pokrycie dachu □ Elewacja □ Roboty wykończeniowe - parter, piętro 3. Budynek nr 3 □ Pokrycie dachu □ Elewacja □ Roboty wykończeniowe - parter, piętro 4. Budynek nr 4 □ Pokrycie dachu □ Roboty wykończeniowe - parter, piętro 5. Pozostały zakres tj. izolacja fundamentów, remont garaży, dostawa i montaż siedziska, wykonanie toalety w sklepie, toalet w restauracji nie można przyporządkować do któregoś z budynków, gdyż nie wynika to z treści referencji. Biorąc pod uwagę warunek o treści co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku (liczba pojedyncza) w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej każda o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł. brutto stwierdzamy, że przedstawiona powyżej analiza treści referencji wykazała, że wykonawca nie podał wartości wykonanych robót dla chociaż dla jednego z budynków lub dla każdego z osobna co pozwoliło by na ocenę czy wartość zakresu robót na którymś z budynków była wyższa niż 3 000.000,00 zł. Zaznaczamy również, że wykonawca na tym zadaniu nie wykonywał zakresu robót z branży sanitarnej i elektrycznej, co powoduje, że nie nabył doświadczenia w tym zakresie jaki był wymagany przez Zamawiającego. W związku z powyższym stwierdzamy, że w ramach inwestycji pn; Rozbudowa i przebudowa zespołu budynków młyna w Nysie z przeznaczeniem na budynek usługowy” obiekt Wielki Młyn wykonawca nie wykonał na jednym budynku zakresu wynikającego z warunku i tym samym nie nabył wymaganego doświadczenia i dlatego jego oferta powinna być odrzucona z postępowania Zamawiający nie czyniąc tego naraził się na naruszenie wskazanych powyżej przepisów. Punkt 2 dotyczy wykonania prac budowlanych, których rodzaj, zakres robót wykonanych został określony w dowodzie tj. referencje. Jak wynika z wykazu pkt. 2 wskazane roboty były ukończone w kwietniu 2022 r. jednak nie został wskazany początek ich realizacji a wartość wynosiła 3.078.000,00 zł. brutto. Po zapoznaniu się z referencjami dotyczącymi pkt. 2 wykazu robót wydanymi w dniu 25.05.2022 r. przez Głuchołaskie Zakłady Papiernicze - spółka z.o.o., ul. Gen. W. Andersa 32, 48-340 Głuchołazy stwierdzamy, że wykonany zakres robót wyszczególniony w referencjach nie potwierdza spełnienia warunku na poziomie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 zł. brutto. Zakres wykonanych robót dotyczy między innymi „Prac ziemnych pod drogi betonowe”, i „wykonanie stóp żelbetowych pod silosy” które nie są składową robót budowlanych dotyczących budowy lub przebudowy budynku i tym samym nie mogą być brane pod uwagę do oceny spełnienia warunku. Dlatego też wykonawca do wykazania spełnienia warunku powinien wykluczyć ten zakres robót i jego wartość odjąć od wskazanej w pkt. 2 kolumna 1 wartości 3.078.000 zł. Brak wskazania przez wykonawcę wartości „Prac ziemnych pod drogi betonowe”, i „wykonanie stóp żelbetowych pod silosy” uniemożliwia jednoznaczne stwierdzenie, że pozostały zakres robót wymieniony w referencjach potwierdza wykonanie robót dotyczących budowy lub przebudowy budynku na wartość nie mniejszą niż 3.000.000,00 zł. Wskazujemy, że warunek zdolność techniczna dotyczy roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku (liczba pojedyncza) w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. Natomiast zakres robót wynikający z referencji dotyczył wykonania prac murarskich, tynkarskich i wykończeniowych na budynkach (liczba mnoga) , wznoszenie budynków technicznych (l. mnoga), montaż stolarki okiennej i drzwiowej na wznoszonych budynkach technicznych (l. mnoga), wykonanie montażu płyt warstwowych na dachach w znoszonych budynkach (l mnoga). Użyta liczba mnoga uniemożliwia ocenę jakie roboty dotyczyły konkretnego budynku i czy ten budynek był objęty zakresem robót wynikający z warunku tzn. czy była to budowa czy przebudowa budynku (liczba pojedyncza) czy na tym budynku były wykonywane prace budowlane, sanitarne i elektryczne za kwotę nie mniejszą niż 3.000.000,00 ? W związku z powyższym należało by zadać pytanie Zamawiającemu na podstawie jakich informacji ocenił spełnienie przez wykonawcę warunku zdolności technicznej lub zawodowej skoro ani z wykazu robót ani z referencji Głuchołaskich Zakładów Papierniczych - spółka z.o.o. nie wynika w sposób jednoznaczny, że wykonał roboty budowlane, sanitarne, elektryczne na jednym budynku za kwotę nie mniejszą niż 3.000.000,00 zł., co tym samym powoduje, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku posiadania wymaganej zdolności technicznej i tym samym jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 2 lit. a i b ustawy Pzp. Podsumowując należy pamiętać o tym, że mimo tego iż ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w tym przypadku. W związku z powyższym należy wskazać, że brak odrzucenia oferty „S.” R. S. stanowi naruszenie przepisów wskazanych na wstępie. Skutkiem powyższego było pozbawienie odwołującego (jako oferenta, którego oferta była najkorzystniejsza) zamówienia w niniejszym postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego spowodowało naruszenie art. 16 ustawy Pzp i tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a czynność wybory najkorzystniejszej oferty jaką złożyła firma „S.” R. S. została dokonana z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego powyższe potwierdza fakt, że swoim działaniem Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 czerwca 2022 r. wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu III wobec uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu oraz o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu I i Il. Zamawiający podniósł, że w dniu 3 czerwca 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Komisariat Policji w Otmuchowie - budowa nowej siedziby, ul. Krakowska, dz. nr 394/1", uznając za najkorzystniejszą ofertę Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S.. W dniu 8 czerwca 2022 r. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Sp. z o.o. i INVESTNET Sp. z o.o. wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. wyboru, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. a, b ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „S." R. S., gdyż Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z działu XI pkt. 1 ppkt.2 lit cl.A, II. art. 239 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu III. art. 239 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S., pomimo iż Wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Firmy Usługowo-Handlowa „S." R. S. 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. odrzucenie oferty Firma Usługowo-Handlowej „S." R. S. 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, 5. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części wobec uwzględnienia zarzutu nr III odwołania, tj. naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Firmę UsługowoHandlową „S." R. S., pomimo iż Wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą. Dokonując analizy zarzutów zawartych w odwołaniu i ich uzasadnienia, inspektorzy nadzoru budowlanego KWP w Opolu,będący członkami komisji Zamawiającego, a tym samym Zamawiający, uznali argumenty przedstawione przez konsorcjum w odwołaniu dotyczące niezgodności warunku potwierdzającego posiadanie przez Firmę Usługowo - Handlową „S." R. S. wiedzy i doświadczenia z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego, określonymi w SWZ (dział XI, pkt.I ppkt. 2 lit. d.A.) za zasadne. Komisja Zamawiającego oceniając pierwotnie dołączony przez Firmę UsługowoHandlową „S." R. S. wykaz robót budowlanych i referencje, skupiła się na ogólnym charakterze referencji, które potwierdzają, że firma posiada doświadczenie przy realizacji robót budowlanych inwestycyjnych o wartości robót nie mniejszej niż 3 OOO 000,00 zł brutto i w ocenie komisji wykonałaby zadanie pn. ,,Komisariat Policji w Otmuchowie - budowa nowej siedziby, ul. Krakowska, dz. nr 394/1'' zgodnie z dokumentacją i sztuką budowlaną. Ponowna analiza postawionego przez Zamawiającego warunku, posiadania przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia, tj. wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, polegających na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3 OOO 000,00 zł brutto, pozwoliła na stwierdzenie, że dotychczasowa ocena była błędna, gdyż przedstawione przez Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S. roboty wykazane w wykazie robót budowlanych nie spełniają tego warunku. Robota nr 1 dotyczy rozbudowy i przebudowy zespołu budynków młyna w Nysie z przeznaczeniem na budynek usługowy - Obiekt WIELKI MLYN. Dołączona do tej roboty referencja wykazała, że roboty budowlane były wykonywane w 4 różnych budynkach, a nie jednym, a podana wartość robót 5 427 990,00 zł brutto dotyczy całego zadania (wszystkich budynków) i nie można określić jaka wartość robót dotyczyła poszczególnych budynków. Również wskazane w ww. referencji wykonywane roboty typu: toalety (czyli roboty sanitarne), montaż siedziska czy remont garaży, nie można w sposób jednoznaczny przyporządkować do jednego z czterech budynków. Brak również w referencji informacji na temat wykonywania jakichkolwiek instalacji elektrycznych. Tak przedstawiona referencja do roboty nr I nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego. Robota nr 2 dotyczy robót inwestycyjnych wykonywanych na rzecz Głuchołaskich Zakładów Papierniczych - spółka z.o.o., ul. Gen. W. Andersa 32, 48-340 Głuchołazy, jednak ich opis i zakres wskazuje, że były one realizowane na kilku budynkach, a nie na jednym, i nie można w sposób jednoznaczny wykazać, czy wartość robót któregoś z budynków, była wyższa niż 3 OOO 000,00 zł brutto, gdyż podana wartość robót w wysokości 3 078 000,00 zł brutto dotyczy całego zakresu robót (wszystkich budynków). Podobnie nie można przyporządkować do któregoś z budynków, wykonywanej instalacji wodnej i kanalizacyjnej czy też instalacji elektrycznej. W referencji mowa jedynie o tym, że były wykonywane w ramach robót inwestycyjnych. Również wskazane w referencji roboty typu: prace ziemne pod drogi fundamentowe czy też wykonanie stóp żelbetowych pod silosy, nie mogą być zakwalifikowane jako roboty dotyczące budowy lub przebudowy budynku. Tak przedstawiana referencja do roboty nr 2 nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, komisja Zamawiającego dokonując oceny przedstawionych robót i referencji przez Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S., dokonała jej zbyt ogólnie, co w konsekwencji doprowadziło do przyjęcia błędnego założenia, że są one poprawne i zgodne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. Przedstawione roboty i referencje nie spełniają warunku określonego w dziale XI, pkt. l ppkt. 2 lit. d.A SWZ. Tym samym nie można uznać za wystarczające roboty budowlane zrealizowane przez Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S., wskazane w wykazie oraz referencjach na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej Wykonawcy: ,,Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych, polegającej na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, każda o wartości nie mniejszej niż 3 OOO OOO, 00 zł brutto". W związku z powyższym Zamawiający powinien: 1) unieważnić czynność wyboru oferty Firmy UsługowoHandlowej „S." R. S. jako oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzyć czynność badania i oceny oferty ww. Wykonawcy. Z uwagi na prawny obowiązek, wynikający z art. 128 ust. I ustawy Pzp, Zamawiający powinien wystąpić do Firmy Usługowo- Handlowej „S." R. S. z wezwaniem do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu nr I i II, tj. naruszenia przez Zamawiającego: I. art. 226 ust. I pkt.2 lit. a, b ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „S." R. S., gdyż Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z działu XI pkt. I ppkt.2 lit d.A,SWZ II. art. 239 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu Zamawiający, pomimo stwierdzenia, że weryfikacja dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Wykonawcy, którego ofertę najwyżej oceniono, została błędnie przeprowadzona, może uwzględnić odwołanie jedynie w części dotyczącej unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Zamawiający nie może uwzględnić, na tym etapie postępowania, odwołania w pozostałym zakresie, tj. odrzucenie oferty Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S. i wybór oferty Odwołującego, z uwagi na przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, obligujące Zamawiającego do wezwania Wykonawców do poprawiania/uzupełniania podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.I ustawy Pzp. Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, musi być poprzedzony wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych i ich oceną przez Zamawiającego w kontekście potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem dopiero w dalszej kolejności, po dokonaniu przez KIO oceny uwzględnienia przez Zamawiającego jednego zarzutu lub wyznaczenia przez KIO rozprawy i wydania rozstrzygnięcia, w zależności od czynności podjętych przez Odwołującego i Przystępującego do Zamawiającego oraz w zależności od wyniku ponownego badania udzielonej przez Wykonawcę odpowiedzi można: 1) w przypadku pozytywnej weryfikacji podmiotowych środków dowodowych ponownie wybrać ofertę Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S. jako ofertę najkorzystniejszą lub 2) w przypadku negatywnej weryfikacji podmiotowych środków dowodowych odrzucić ofertę Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S. na podstawie art. 226 ust. I pkt. 2 lit. b) niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, lub c) która nie złożyła w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kontynuując procedurę badania ofert należy wezwać kolejnego w rankingu oceny ofert Wykonawcę, zgodnie z dyspozycją art. 274 ust.1 Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, dokonać ich weryfikacji w kontekście postawionych warunków udziału i odpowiednio do efektu tego etapu dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnić postępowanie. Na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. I Pzp (tj. oświadczenia wstępnego), podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W wyroku KIO z dnia 20.09.2021 r., KIO 2263/21, podkreślono, że z dokumentem lub oświadczeniem zawierającym błędy mamy do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie potwierdza spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Zatem gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe, np. wykaz robót budowlanych, wykaz usług, referencje itp., nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Ustawodawca użył w art. 128 ust. 1 Pzp, określając sytuację, gdy m.in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie „wadami" - wyrazu „wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia. Z obowiązku wezwania zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W art. 128 ust. 5 Pzp przewidziano możliwość zwrócenia się przez zamawiającego, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą jego wątpliwości, bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający nie jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferta podlegać będą odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych dokumentów. Podstawy odrzucenia wniosków określa art. 146 ust. 1 Pzp, a podstawy odrzucenia ofert - art. 226 ust. 1 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) została złożona po terminie składania ofert; 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 6) nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 9) została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 11) wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3; 12) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 13) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; 15) oferta wariantowa nie została złożona lub nie spełnia minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający wymagał jej złożenia; 16) jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób; 17) obejmuje ona urządzenia infonnatyczne lub oprogramowanie wskazane w rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1369), stwierdzającej ich negatywny wpływ na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe; 18) została złożona bez odbycia wizji lokalnej lub bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego, w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w dokumentach zamówienia. Na obecnym etapie postępowania, nawet po unieważnieniu czynności wyboru oferty Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia tej oferty na podstawie ww przesłanek i wyboru oferty Odwołującego. Dopiero negatywna dla Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S. weryfikacja podmiotowych środków dowodowych pozwoliłaby wezwać kolejnego w rankingu oceny ofert Wykonawcę, tj. Odwołującego, do złożenia podmiotowych środków dowodowych i dokonania ich weryfikacji Do tej pory Zamawiający wzywał Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S.: 1) pismem z dnia 13 maja 2022 r. na podstawie art. 128 ust.I Pzp do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia, którym mowa w art. 125 ust. l Pzp o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, złożonego wraz z ofertą, w związku z brakiem w oświadczeniu przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 7 ust.I ustawy z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz błędnie wypełnionym oświadczeniem dot. podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Zakładu Budowlanego B. K. 2) pismem z 24 maja 2022 r. na podstawie art. 122 Pzp do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji ani nie zwracał się bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić weryfikację podmiotowych środków dowodowych, które wzbudziły jego wątpliwości. Także z treści uzasadnienia odwołania wynika, że Odwołujący nie widzi możliwości oceny warunku spełniania przez Wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej bez dodatkowej weryfikacji referencji Firmy Usługowo-Handlowej „S." R. S.. Warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 26.08.2021 r., KIO 2348/21, w którym Izba uznała, że pierwsze wystosowane przez zamawiającego do wykonawcy wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, dotyczyło uzupełnienia oświadczenia w związku z wadą formalną oświadczenia złożonego wraz z ofertą, tj. braku wymaganego podpisu w formie elektronicznej. Natomiast drugie wezwanie do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, zamawiający wystosował do wykonawcy na podstawie art. 11O ust. 2 i art. 128 ust. 1 Pzp w ramach zainicjowania przez zamawiającego dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Zostało skierowane w oparciu o nowe, uzyskane przez zamawiającego informacje, które zamawiający szczegółowo przeanalizował i precyzyjnie opisał w treści tego wezwania. Tym samym ponowne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia było zatem wynikiem ujawnienia nowych okoliczności oraz dotyczyło innego zakresu uzupełnienia w porównaniu z pierwszym wezwaniem. Zamawiający, po uniewazmeniu czynności wyboru oferty Firmy UsługowoHandlowej „S." R. S. ma obowiązek ponownego wystąpienia do tego Wykonawcy z wezwaniem do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Odnosząc się do argumentacji zawartej w przystąpieniu do Zamawiającego Firmy Usługowo- Handlowej „S." R. S., Zamawiający nie może zgodzić się z dokonaną przez Przystępującego interpretacją warunku udziału w postępowaniu adekwatną do sytuacji Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Takie postępowanie w oczywisty sposób nie tylko zaprzecza prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale również nie zapewnia przejrzystości tego postępowania, czyli narusza zasady, o których de lege lata mowa w art. 16 pkt 1-2 Pzp Zamawiający wobec jednoznacznie sformułowanego warunku zgadza się ze stanowiskiem, że użyte w warunku pojęcie "budynek" nie może być intepretowane rozszerzająco w rozumieniu definicji zawartej w Pzp jako „wynik całości robot budowlanych, który może samodzielnie spełniać funkcje gospodarczą i techniczną". Zamawiający stoi na stanowisku, że ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie określonych w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis oceny sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia (wyrok z 17 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 33/12, wyrok z 21 października 2013 r. sygn. akt KIO 2384/13). Należy zauważyć, że ustawodawca nie wymaga ani nie nakłada na Zamawiającego obowiązku formułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby w pełni, jednoznacznie odzwierciedlał i pokrywał się z przedmiotem zamówienia, ma być on proporcjonalny w stosunku do tego przedmiotu zamówienia (wyrok z 14 marca 2012 r. sygn. akt KIO 411/12). Przyjęcie przez Zamawiającego na etapie oceny ofert interpretacji wskazanej przez PrzystępującegoFirmę Usługowo-Handlową „S." R. S. prowadziłoby do rażącego naruszenia przepisów, w szczególności zasad Prawa zamówień publicznych zobowiązujących do przygotowywania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca R. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich, Piotrowice Nyskie 15, 48-385 Otmuchów. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00120742/01 w dniu 13.04.2022 r. W dniu 8 czerwca 2022 r. c wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. Art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. a, b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. gdyż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z działu XI pkt. 1 ppkt.2 lit d.A, II. Art. 239 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. III. Art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie oraz INWESTNET Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie, Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu III wobec uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu oraz o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu I i Il. Przystępujący do postępowania wykonawca R. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 22 czerwca 2022 r.) zgłosił sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu III. Stan prawny: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. a, b ustawy PZP, 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stanowisko Izby: Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę R.a S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich, jest zdaniem Izby zasadny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie zaś z pkt XI ust.1 ppkt 2 lit. d. A SWZ, Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych, polegającej na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, każda o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Izby oznacza to, że Zamawiający wymagał wykonania dwóch robót budowlanych, która każda z nich ma polegać na przebudowie lub budowie budynku (w liczbie pojedynczej) w zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej o wartości równej lub większej niż 3 000 000,00 zł brutto. Izba zważa, że Przystępujący przedstawił wykaz wykonanych robót budowlanych z dnia 25 maja 2022 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 maja 2022 r. (nr WSZF.2380.17.2022), obejmujący roboty budowlane wynikające z referencji : 1. Izolacja fundamentów; 2. Elewacja budynku 1; 3. Pokrycie dachu budynku 1; 4. Konstrukcja żelbetowa nośna budynku 1; 5. Roboty wykończeniowe budynku 1; 6. Pokrycie dachu budynku 2, 3, 4; 7. Elewacja budynku 2 i 3; 8. Roboty wykończeniowe budynku 2, 3, 4 - parter; 9. Roboty wykończeniowe budynku 2, 3, 4 - I piętro; 10. Remont istniejących garaży; 11. Dostawa i montaż siedziska; 12. Wykonanie dodatkowej toalety w sklepie; 13. Wykonanie toalet w restauracji , a nadto, że były one wykonywane w ramach inwestycji pn.: ,,Rozbudowa i przebudowa zespołu budynków młyna w Nysie z przeznaczeniem na budynek usługowy", który to obiekt „Wielki Młyn" jest wpisany do rejestru zabytków. Wartość wykonanych robót wyniosła 5.427.990,00 zł brutto i były one wykonywane na rzecz Zamawiającego - BESTA Przedsiębiorstwo Budowlane sp. z o.o. ul. Przemysłowa 23, 35105 Rzeszów. Przystępujący złożył również ww. wykazie wykonanie robót budowlanych na rzecz Zamawiającego - Głuchołaskie Zakłady Papiernicze Spółka z o.o., ul. Gen. Andersa 32, 48340 Głuchołazy - obejmujący w referencji poniższe prace: - prace ziemne pod drogi betonowe, - prace fundamentowe w konstrukcji żelbetowej i płyty posadzkowej z kostki betonowej hali magazynowej, - wykonanie instalacji wodnej i kanalizacji, - prace murarskie, tynkarskie i wykończeniowe na budynkach, - wykonanie stóp żelbetowych pod silosy, - prace rozbiórkowe ścian i podłoży betonowych, - wykonanie instalacji elektrycznych, - wznoszenie budynków technicznych, - montaż stolarki okiennej i drzwiowej na wznoszonych budynkach technicznych, - wykonanie montażu płyt warstwowych na dachach wznoszonych budynkach, Wartość ww. prac wyniosła 3 078 000,00 zł brutto. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt IV ust. 1 SWZ, przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na budowie nowej siedziby Komisariatu Policji w Otmuchowie przy ul. Krakowskiej dz. nr 394/1. Zakres robót obejmuje m.in.: 1) Budowę budynku administracyjnego wraz z instalacjami (sanitarnymi, instalacja wodnokanalizacyjna, instalacja wentylacji, instalacja c.o, gazowa), instalacjami elektrycznymi, instalacjami niskoprądowymi (instalacja kontroli dostępu KD, instalacja CCTV, instalacja SSWiN) i instalacjami strukturalnymi (instalacja LAN), 2) Budowę wolnostojącego masztu antenowego wraz instalacją antenową, 3) Budowę budynku garażowego wraz z instalacją oświetleniową i gniazd wtykowych, 4) Wykonanie nowego zagospodarowania terenu i małej architektury, 5) Wykonanie nowych nawierzchni drogowych, 6) Wykonanie nowych terenów zielonych wraz z nasadzeniami, 7) Wykonanie nowych zewnętrznych sieci sanitarnych (kanalizacja grawitacyjna, ciśnieniowa kanalizacja, sieć wodociągowa), 8) Wykonanie nowych zewnętrznych sieci elektrycznych i teletechnicznych. Izba zważa, ze głównym przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania jest robota budowlana polegająca na budowie nowej siedziby Komisariatu Policji w Otmuchowie, zgodnie z pkt IV ust. 1 pkt 1 SWZ obejmująca: „Budowę budynku administracyjnego wraz z instalacjami (sanitarnymi, instalacja wodno-kanalizacyjna, instalacja wentylacji, instalacja c.o, gazowa), instalacjami elektrycznymi, instalacjami niskoprądowymi (instalacja kontroli dostępu KD, instalacja CCTV, instalacja SSWiN) i instalacjami strukturalnymi (instalacja LAN). Z referencji wydanej przez BESTA Przedsiębiorstwo Budowlane sp. z o.o. wynika, że roboty budowlane były wykonywane w 4 różnych budynkach, a nie jednym, a podana wartość robót 5 427 990,00 zł brutto dotyczy całego zadania, tj. zespołu budynków (wszystkich budynków) i nie można określić jaka wartość robót dotyczyła poszczególnych budynków. Nadto wskazane w ww. referencji wykonywane roboty w postaci wykonania dodatkowej toalety w sklepie, wykonanie toalet w restauracji, dostawa i montaż siedziska czy remont istniejących garaży, nie można w sposób jednoznaczny przyporządkować do jednego z czterech budynków. W ww. referencji brak jest też informacji na temat wykonywania jakichkolwiek instalacji elektrycznych. Izba zwraca uwagę, że dopiero instalacje elektryczne zostały przedstawione jako „roboty wykończeniowe” w informacji uzupełniającej do referencji z dnia 24 lutego 2022 r. (pismo z dnia 20 czerwca 2022 r.). Nie zmienia to jednak faktu, zdaniem Izby, że cały czas jest mowa w ww. referencji o zespole budynków o numerach 1, 2, 3, 4, a nie o wykonaniu zadań z zakresu robót budowlanych, sanitarnych i elektrycznych w jednym budynku. Izba zważa, że zgodnie z definicją „budynku” (brak definicji w ustawie PZP) zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U z 2021 r. poz. 2351) należy rozumieć obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Natomiast obiekt budowlany ma swoją definicję zarówno w prawie budowlanym, jak i w ustawie PZP. Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Natomiast stosownie do art. 7 pkt 14 ustawy PZP, przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Izba stoi na stanowisku, że definicja budynku zawarta w prawie budowlanym nie może być interpretowana rozszerzająco w rozumieniu definicji obiektu budowlanego zawartej w ustawie PZP jako wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, na co wskazywał także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że sam Zamawiający na rozprawie oświadczył, że: „nie wskazał w specyfikacji definicji obiektu budowlanego wynikającego z art. 7 pkt 14 Pzp. Zdaniem Zamawiającego należy się odnieść do definicji budynku z art. 3 Prawa budowlanego”. Nadto Izba wskazuje, że uzupełnione referencje z dnia 24 lutego 2022r . (pismo z dnia 20 czerwca 2022 r.) przedłożone przez Przystępującego również na rozprawie i stwierdzenia w nim zawarte, że prace budowlane dotyczące zespołu budynków doprowadziły do stworzenia jednego budynku usługowego funkcjonującego pod nazwą „Wielki Młyn - Dom Wenecki” nie korespondują z definicją budynku zawartą w prawie budowlanym. Ciężko jest bowiem mówić, że ten jeden budynek usługowy funkcjonujący pod nazwą „Wielki Młyn - Dom Wenecki” obejmujący zespól budynków jest wydzielony za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach, bowiem elementy te może zawierać wyłącznie budynek a nie zespól budynków funkcjonujący wyłącznie w nazwie inwestycji „z przeznaczeniem na budynek usługowy”. W przypadku referencji z dnia 25 maja 2022 r. wydanej przez Głuchołaskie Zakłady Papiernicze spółka z.o.o. wynika, że roboty w niej określone były realizowane na kilku budynkach, a nie na jednym. Dodatkowo Izba wskazuje, że nie można w sposób jednoznaczny ustalić, czy wartość robót była równa lub wyższa niż 3 000 000,00 zł brutto w odniesieniu do któregokolwiek budynku, gdyż podana wartość robót w wysokości 3 078 000,00 zł brutto dotyczy całego zakresu robót (wszystkich budynków). Nie zmienia tego faktu również dowód wniesiony przez Przystępującego na rozprawie w postaci pisma zatytułowanego „referencje” z dnia 20 czerwca 2022 r., bowiem mowa w nim jest o pracach budowlanych wykonanych na kompleksach budynków, na co zwrócił uwagę także Odwołujący na rozprawie. Izba wskazuje, że nie można również przyporząd kować wykonanie instalacji wodnej i kanalizacyjnej czy też instalacji elektrycznej do któregokolwiek z budynków. W referencji mowa jedynie jest o tym, że były one wykonywane w ramach robót inwestycyjnych. Ponadto wskazane w referencji roboty w postaci prac ziemnych pod drogi betonowe, czy też wykonanie stóp żelbetowych pod silosy, zdaniem Izby, nie mogą być zakwalifikowane jako roboty dotyczące budowy lub przebudowy budynku (zgodnie z definicją „budynku” zawartą w prawie budowlanym). Powyższe nie zmienia również pismo zatytułowane „referencje” z dnia 20 czerwca 2022 r. wniesione przez Przystępującego na rozprawie. Zdaniem Izby z ww. pisma w dalszym ciągu nie wiadomo, czy w danym, konkretnym budynku były wykonywane zarówno prace budowlane, sanitarne i elektryczne o wartości nie mniejszej niż 3 000 000, 00 zł brutto, ponieważ mowa w nim jest, że Przystępujący „wykonywał prace budowlane we wszystkich branżach związanych z budową i modernizacją budynków, w pełnym zakresie, od fundamentów aż po dach, wraz z instalacjami wodno-kanalizacyjnymi i elektrycznymi”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, możemy mówić wyłącznie o „obiekcie budowlanym” a nie „budynku”. Izba dodatkowo wskazuje, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy PZP, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Jednak ani Przystępujący ani inni Wykonawcy nie zwrócili się z wnioskiem do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nadto sam Zamawiający oświadczył na rozprawie, że ze strony Wykonawców żadnych pytań nie było co do warunków udziału w postępowaniu zawartych w SWZ, a Odwołujący, jak i Przystępujący tego nie kwestionowali. Tym samym, zdaniem Izby, wykaz robót budowlanych i referencje przedstawione przez Przystępującego nie spełniają warunku postawionego przez Zamawiającego w pkt. XI ust. 1 ppkt 2 lit. d. A SWZ. Co do zarzutów w pkt I i II odwołania wskazujące naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz art. 239 ustawy PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, są zdaniem Izby niezasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że przed odrzuceniem oferty wykonawcy, Zamawiający jest zobowiązany wezwać Wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie z art. 128 ust. 1, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wart. , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt. KIO 2263/21 podkreślono: „Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz robót budowlanych, wykaz usług, referencje itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia”. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa wart. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Tym samym Izba zważa, ze wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej musi być poprzedzony wezwaniem do poprawienia podmiotowych środków dowodowych w stosunku do Przystępującego. Izba zwraca uwagę, że na podstawie dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający wzywał wykonawcę R.a S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich dwa razy. W pierwszym wezwaniu Zamawiający pismem z dnia 13 maja 2022 r. (nr. WSZF.2380.17.2022) wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia, którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, złożonego wraz z ofertą, w związku z brakiem w oświadczeniu przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz błędnie wypełnionym oświadczeniem dot. podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Zakładu Budowlanego B. K. Drugie wezwanie Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2022 r. (nr. WS-ZF.2380.17.2022) wezwał Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy PZP do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby (Zakładu Budowlanego B. K. ) innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Izba dodatkowo wskazuje, że z dokumentacji postępowania nie wynika, aby Zamawiający wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji ani nie zwracał się bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Izba zwraca uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt. KIO 2348/21, w którym Izba uznała, że „pierwsze wystosowane przez zamawiającego do wykonawcy wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, dotyczyło uzupełnienia oświadczenia w związku z wadą formalną oświadczenia złożonego wraz z ofertą, tj. braku wymaganego podpisu w formie elektronicznej. Natomiast drugie wezwanie do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, zamawiający wystosował do wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 2 i art. 128 ust. 1 Pzp w ramach zainicjowania przez zamawiającego dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Zostało skierowane w oparciu o nowe, uzyskane przez zamawiającego informacje, które zamawiający szczegółowo przeanalizował i precyzyjnie opisał w treści tego wezwania. Tym samym ponowne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia było zatem wynikiem ujawnienia nowych okoliczności oraz dotyczyło innego zakresu uzupełnienia w porównaniu z pierwszym wezwaniem”. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że z takim stanem rzeczy mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że nie ma racji Odwołujący, że dowody składane przez Przystępującego na rozprawie (informacja uzupełniająca do referencji z dnia 24.02.2022 r. pismo z dnia 20 czerwca 2022 r. oraz pismo zatytułowane „referencje” z dnia 20 czerwca 2022 r.) należy uznać za spóźnione. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 4 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 2/3 i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw wykonawcę R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich w części 1/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 2452/21 WYROK z dnia 9 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) - (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy API Smart Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: sygn. akt KIO 2452/21 UZASADNIENIE Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Rozbudowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego Gdańsk wraz z infrastrukturą techniczną. Numer ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP: 2021/BZP 00065031 w dniu 26 maja 2021 roku. Postępowanie dotyczy zamówienia poniżej progów. Dnia 16 sierpnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawa Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zmianami; dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) - dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci: 1. wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy API Smart Sp. z o.o., 2. odrzucenia w dniu 12 sierpnia 2021 roku oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał na naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 Pzp i art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Wykonawca w sposób prawidłowy wniósł wadium oraz utrzymywał je w sposób nieprzerwany do upływu terminu związania ofertą, tj. do dnia 10 sierpnia 2021 roku; II. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy AMI Smart Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, uwzględniając niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności oceny oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy API Smart Sp. z o.o.; b. unieważnienia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego; c. powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego; d. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków, które przedłożone zostaną na rozprawie. Pismem z dnia 12 sierpnia 2021 roku udostępnionym za pomocą platformy zakupowej Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Zamawiający otrzymał kopię odwołania za pośrednictwem e-mail. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego w przypadku unieważnienia czynności jej odrzucenia znalazłaby się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji wybór oferty Wykonawcy API Smart, Odwołujący ponosi szkodę, gdyż to jego oferta powinna znaleźć się na pierwszym miejscu rankingu ofert. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym w rozdziale XI pkt 9 i 10 poprawionego SWZ zawarł wymagania dotyczące wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia. Odwołujący wniósł wadium w formie dwóch ubezpieczeniowych gwarancji przetargowych nr 912700552723 dnia 25 czerwca 2021 roku oraz nr 912700550348 z dnia 21 czerwca 2021 roku. Każda z gwarancji w swojej treści zawierała wymagane przez Zamawiającego przesłanki odpowiedzialności określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał na odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, z uwagi na nieprawidłowość zabezpieczenia wadialnego. W ocenie Zamawiającego, na mocy przedstawionych gwarancji brak jest możliwości skutecznego zwrócenia się do Gwaranta z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej po terminie związania ofertą. Zdaniem Zamawiającego gwarancje wadialne przedstawione przez Odwołującego zawierały klauzulę, że wypłata z gwarancji może nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty w okresie ważności gwarancji. Jako że okres ważności gwarancji odpowiadał terminowi związania ofertą (ostatecznie było to 9 września 2021 roku), to tego rodzaju wadium w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, gdyż gdyby okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu 10 sierpnia 2021 roku tuż przed godziną 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się skutecznie do Gwaranta z żądaniem wypłaty. Odwołujący zauważył, że Zamawiający zapewne miał na myśli nie tyle 10 sierpnia 2021 roku, co ostatni dzień terminu związania ofertą i ważności gwarancji, tj. 9 września 2021 roku. Na potwierdzenie słuszności decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 roku, V Ga 328/20. W ocenie Odwołującego twierdzenia Zamawiającego są błędne, a powołany wyrok (jak i poprzedzający go wyrok KIO), wydane w innym, zdezaktualizowanym stanie prawnym (pod rządami poprzedniej ustawy). Odwołujący podkreślił, że gwarancje wadialne skonstruowane na takiej zasadzie, jak gwarancja Odwołującego, występują powszechnie w obrocie, oferty nie są odrzucane, przechodzą pomyślnie kontrole ex ante Urzędu Zamówień Publicznych czy też kontrole instytucji odpowiedzialnych za wydatkowanie funduszy unijnych. Z punktu widzenia praktyki problem opisany w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie był i pozostaje problemem całkowicie teoretycznym. Zamawiający nie wskazał ani jednej rzeczywistej sytuacji, w której wystąpiłaby przesłanka powodująca zatrzymanie wadium, a określona w art. 98 ust. 6 Pzp. Ponadto zdaniem Odwołującego polemika z przywołanym przez Zamawiającego wyrokiem jest zbędna, albowiem pod rządami nowej ustawy stan prawny uległ zmianie w sposób znaczący, czego Zamawiający nie dostrzegł. Termin ważności gwarancji wadialnej obecnie jest ściśle powiązany z okresem, w jakim Wykonawca związany jest ofertą. Wyrazem powyższego jest m.in. przepis art. 97 ust. 5 i 6, art. 220 ust. 5 czy art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Na mocy przepisów nowej ustawy Pzp upływ terminu związania ofertą, stanowi jedną z okoliczności aktualizujących po stronie zamawiającego obowiązek zwrotu wadium. Przepis ten nie miał odpowiednika w ustawie Pzp z 2004 roku. Przepis ten nie ma żadnych wyjątków i dotyczy wszystkich bez wyjątku ofert, w tym również oferty, która została wybrana. Stosownie do treści art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp: zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności, jedną z takich okoliczności jest upływ terminu związania ofertą. Ustawa Pzp nie zawiera zastrzeżenia w rodzaju „chyba, że zaktualizowały się przesłanki zatrzymania wadium”. W art. 98 ust. 5 ustawa Pzp precyzuje, że zwrot wadium wniesionego w formie dokumentowej następuje poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Oznacza to, że zamawiający z chwilą upływu terminu związania ofertą, czyli per analogiam do wywodu Zamawiającego, już o godzinie 00:01 dnia następnego, ma obowiązek zwolnić wadium. Naturalnie, wobec takiego obowiązku Zamawiającego, Gwarant ma roszczenie o nakazanie złożenia oświadczenia woli o zwolnieniu wadium. W aktualnym stanie prawnym jakiekolwiek oświadczenie o zatrzymaniu wadium złożone po dniu upływu terminu związania ofertą, jest bezskutecznie z uwagi na zapis art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp i to niezależnie od tego, czy zostało ono wniesione na okres dłuższy (jak w przypadku oferty wygrywającej, która zawiera analogiczny zapis co do obowiązku zgłoszenia żądania zapłaty do Gwaranta w okresie ważności wadium). Widać tutaj ewidentne nierówne traktowanie, bo w takim razie Zamawiający powinien odrzucić również ofertę API Smart, skoro - z uwagi na przepis art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp, również - pomimo dłuższego okresu ważności - nie może zgłosić żądania zapłaty po upływie terminu związania ofertą, bo wadium musi niezwłocznie zwrócić. W ocenie Odwołującego Zamawiający, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie mógł uniknąć błędu, gdyby zaznajomił się z brzmieniem nowej ustawy Pzp bądź posłużył się nowym komentarzem do ustawy autorstwa UZP, czy choćby skorzystał z zawartości modułu SIP Lex. Doktryna odpowiadając na pytanie: „Czy można zatrzymać wadium (gotówka) w sytuacji gdy zarówno zaktualizował się obowiązek zwrotu, jak i zatrzymania wadium tj: 1. zamawiający dokonał wyboru oferty w terminie związania ofertą, 2. po upływie terminu związania ofertą zamawiający nie zwrócił wykonawcy, który wygrał, jego wadium (tj. nie zwrócił w terminie 7 dni z art. 98 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), 3. wykonawca, który wygrał, oświadczył (już po upływie terminu związania ofertą i po upływie 7 dni od tego zdarzenia), że nie podpisze umowy?” odpowiedziała, że: „W sytuacji opisanej w pytaniu należy wziąć pod uwagę kolejność czynności. Do wyboru oferty najkorzystniejszej doszło w terminie związania ofertą. Następnie upłynął termin związania ofertą, który zaktualizował obligatoryjna podstawę zwrotu wadium. Dopiero po tym zdarzeniu wykonawca oświadczył, że odmawia podpisania umowy. Fakt, że wbrew obowiązkowi ustawowemu wadium nie zostało zwrócone w terminie nie upoważnia zamawiającego do jego zatrzymania nawet jeśli w późniejszym czasie ziści się podstawa do zatrzymania wadium. Jeśli zatem podstawa do zwrotu wadium nastąpiła wcześniej niż podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca wadium. Uzasadnienie Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej p.z.p., zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 p.z.p. podstawami zatrzymania wadium jest m.in. fakt, że wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także fakt, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Nie oznacza to jednak, że zdarzyć się mogą sytuacje, w których zamawiający będzie jednocześnie zobowiązany do zatrzymania wadium i jego zwrotu. Za decydujący uznać należy moment, w którym określone okoliczności się aktualizują. Jeśli zatem podstawa do zwrotu wadium nastąpiła wcześniej niż podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca wadium. Liczy się zatem kolejność czynności (w tym wypadku najpierw zwrot wadium, a następnie ziszczenie się podstawy do zatrzymania)”. Jak wyjaśnia UZP w Komentarzu zamieszczonym na stronach UZP: „Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego uzasadnia zatem zwrot wadium wszystkim wykonawcom, łącznie ze zwycięskim wykonawcą (...) Od tej zasady art. 98 ust. 1 Pzp przewiduje dwa odstępstwa. Nawet gdy zamawiający nie zawarł jeszcze umowy, zwraca wadium z urzędu, jeżeli upłynął termin związania ofertą. Wniesienie wadium zabezpiecza ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie może być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą". UZP stoi zatem na stanowisku, że okoliczności określone w art. 98 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp należy traktować niezależnie i ziszczenie się którejkolwiek z podstaw uzasadniających obligatoryjny zwrot wadium zobowiązuje zamawiającego do dokonania zwrotu. Jedynie na marginesie Odwołujący wskazał, że ochrona zamawiającego w kontekście możliwości zatrzymania wadium została w nowej ustawie Pzp osłabiona. Ustawodawca odszedł od zasady wyrażonej w poprzedniej ustawie, czyli zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej wszystkim wykonawcom poza tym, którego oferta została wybrana. Jednocześnie przepisy Pzp nie regulują kwestii wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ przepis odnoszący się do przedłużania terminu związania oferta i wadium rodzi poważne konsekwencje w sferze zobowiązań wykonawcy i ewentualnych sankcji (np. w postaci zatrzymania wadium) - nie powinien być interpretowany rozszerzająco, w związku z tym należy przyjąć, że zamawiający nie może wezwać do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą po wyborze oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach można zastanawiać się, czy ustawa w sposób dostateczny zabezpiecza interesy zamawiającego. Jednakże ewentualne zmiany w tym zakresie można potraktować jako postulat de lege ferenda, a nie jako podstawę do odmiennej niż jednoznaczna i literalna interpretacji przepisów. Jak wskazuje się w Komentarzu UZP do art. 98 ustawy Pzp: „Wniesienie wadium zabezpiecza ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie może być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą”. Reasumując, Odwołujący uważa, że w nowym stanie prawnym, zamawiający ma tak planować postępowanie, aby utrzymać niezbędną rezerwę czasową dla ewentualnego zgłoszenia żądania zapłaty. Nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca zmienił stan prawny w taki sposób, że uciął bezpodstawny i nie znajdujący podstaw zwyczaj żądania od wykonawców wnoszenia wadiów na dłuższy okres, jak okres związania ofertą, de facto wyłącznie dla wygody zamawiającego. Każdy dodatkowy dzień, w którym gwarant może oczekiwać zgłoszenia żądania zapłaty, kosztuje wykonawcę konkretne pieniądze i to niezależnie od tego, czy jest to przedłużony okres ważności oferty czy dodatkowy okres po upływie ważności oferty, w którym beneficjent może zgłosić żądanie zapłaty. Dla Gwaranta nie ma różnicy - im dłużej może zostać skutecznie zgłoszone żądanie zapłaty, tym droższa gwarancja. Podobnie jak w przypadku innych rozwiązań nowej ustawy Pzp, również i tu ustawodawca postanowił nieco zdyscyplinować zamawiających dla szybszego prowadzenia postępowań. Zdaniem Odwołującego z odpowiednim planowaniem czynności w postępowaniu nie było i nie ma i obecnie żadnego problemu, skoro w praktyce zamówień publicznych termin na dokonanie każdej czynności, której zaniechanie może skutkować zatrzymaniem wadium (np. zaproszenie do zawarcia umowy), zamawiający wyznacza w dacie dziennej oraz wskazując godzinę jej dokonania. Z chwilą bezskutecznego upływu wskazanego terminu, może zatrzymać wadium, co w przypadku wadium oznacza jedynie wysłanie wiadomości e-mail z żądaniem zapłaty wadium. Niezależnie zatem od zmiany stanu prawnego, nie sposób twierdzić, że w odniesieniu do wadium wniesionego przez Odwołującego, stanowi to nadmierne utrudnienie, czy uniemożliwia skorzystanie z wadium. Odwołujący wniósł wadium w pełni odpowiadające wymaganiom ustawy Pzp. Zamawiający nie jest uprawniony do kreowania dodatkowych, pozaustawowych wymagań co do dokumentu wadialnego. Mając na względzie powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego odwołanie jest uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako niezabezpieczonej wadium, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego Gdańsk wraz z infrastrukturą techniczną. Wykonanie przedmiotowego zadania - zgodnie z dokumentacją projektową „Projekt budowlany, projekt wykonawczy - Rozbudowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego (OKRL) Gdańsk” załączoną do opisu przedmiotu zamówienia. Zadanie finansowane jest ze środków Funduszu Spójności Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014 - 2020, Priorytet III Rozwój sieci drogowej TEN-T i transportu multimedialnego, Działanie 3.1 Rozwój drogowej i lotniczej sieci TEN-T. Zgodnie z zapisami Rozdziału X Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości: 150 000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100). Wadium należało wnieść w formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy. Wykonawca zobowiązany był wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert. W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się chwilę uznania kwoty na rachunku Zamawiającego. Jeżeli wadium było wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, wykonawca przekazywał Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należało wskazać Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, Warszawa. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym było, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy. Gwarancja lub poręczenie miało zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Gwarancja lub poręczenie nie powinny zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Dochodzenie przez Zamawiającego roszczeń z gwarancji lub poręczenia winno być stosunkowo łatwe, a wniesione wadium powinno pozostawać w dyspozycji Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musiały w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zalecano aby gwarancja lub poręczenie zawierało informację o adresie e-mail, na który Zamawiający przekaże gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu wadium, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 98 ust 5 ustawy Pzp. W przypadku braku możliwości odczytania pliku stanowiącego wadium (wniesionego w formie innej niż pieniądz), z przyczyn technicznych nie leżących po stronie Zamawiającego, spowodowanych przesłaniem pliku np. uszkodzonego, Zamawiający wskazał, że oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przesłanie pliku technicznie sprawnego (nie uszkodzonego). Z Rozdziału XI SWZ wynikało, że Wykonawca związany jest ofertą do dnia 23.07.2021r. Ostatecznie ustalono termin związania ofertą do 6 sierpnia 2021 roku. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwróci się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgoda wykonawcy nie może być dorozumiana. Odwołujący złożył ofertę, której częścią była ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa nr 912700550348, wystawiona dnia 21 czerwca 2021 roku przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. Gwarancja opiewała na sumę gwarancyjną 75 000,00 zł. Gwarancja obowiązywała do 27 lipca 2021 roku. W punkcie 2 gwarancji wskazano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji”. Punkt 5 dokumentu stanowił, że „Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie”. Określono, że wezwanie do zapłaty można przekazać Gwarantowi za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Beneficjenta, bezpośrednio, listem poleconym lub kurierem, na adres e-mail. Złożono również aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 912700550348 wystawiony dnia 2 lipca 2021 roku, z terminem ważności do 3 sierpnia 2021 roku oraz aneks nr 2 z dnia 8 lipca 2021 roku z datą obowiązywania do 10 sierpnia 2021 roku. Częścią oferty była także Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 912700552723 wystawiona w dniu 25 czerwca 2021 roku na wniosek Konsorcjum, na kwotę 75 000,00 zł przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie oraz dwa aneksy do niej, przedłużające ważność gwarancji do 10 sierpnia 2021 roku. Gwarancja zawierała tożsame zapisy, jak w przypadku pierwszego z opisanych dokumentów. 5 sierpnia 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, tj. do dnia 09.09.2021 r. Oświadczenie z wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należało przesłać do Zamawiającego za pośrednictwem platformy SmartPzp, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 10.08.2021r. Oświadczenie uznane było za skuteczne wraz z przedłożeniem gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej wadium. Brak odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas oznaczony powyżej, potraktowany będzie przez Zamawiającego jako brak zgody Wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą i skutkować będzie odrzuceniem oferty z postępowania o udzielenie w/w zamówienia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wyraził zgodę i złożył dwa aneksy nr 3 do przedstawionych z ofertą gwarancji. W dniu 12 sierpnia 2021 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że kilkukrotnie przesuwał termin składania ofert. Ostateczny termin składania ofert upłynął w dniu 12.07.2021 r. Zgodnie z art. 307 ust.1 ustawy termin związania ofertą wynosił 30 dni tj. do dnia 10.08.2021r. Zamawiający wymagał wniesienia wadium w określonej kwocie. Zamawiający wskazał, na podstawie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, iż w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. Natomiast w pkt 10 zastrzeżono, iż: „Gwarancja lub poręczenie muszą w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy.” Wykonawca wniósł wadium w formie dwóch gwarancji ubezpieczeniowych wraz z aneksami przedłużającymi ważność gwarancji (każdy konsorcjant odrębnie po 75 000,00 zł) wystawianą przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., których termin ważności został określony do dnia 10.08.2021 r. Zgodnie z pkt 5 ppkt 1 gwarancji wypłata z tytułu gwarancji może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku doręczenia Gwarantowi w terminie ważności (a więc w terminie do 10.08.2021 r., który stanowi termin związania ofertą oryginału do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta. Dodatkowo Zamawiający w dniu 05.08.2021 r. zwrócił się do Wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą na kolejne 30 dni tj. do dnia 09.09.2021 r. wraz z przedłużeniem wadium. Wykonawca w dniu 09.08.2021 r. w przesłanym piśmie do Zamawiającego wyraził zgodę na przesunięcie terminu związania ofertą oraz przedłużył aneksami ważność wadium w postaci gwarancji do wnioskowanego terminu tj. do dnia 09.09.2021 r. Pkt 5 ppkt 1) przedłożonych gwarancji stanowi, iż wypłata z tytułu gwarancji może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności gwarancji (a więc w terminie do 09.09.2021 r. który stanowi terminie związania ofertą) oryginału wezwania do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta. Dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności Gwaranta. Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz Zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń nawet, gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą Gdyby okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu 10.08.2021r. tuż przed godz. 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się skutecznie do Gwaranta z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej. A zatem należy uznać, iż Wykonawca nie zabezpieczył oferty wadium złożonym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w taki sposób aby Zamawiający mógł z niego skorzystać w przypadku wystąpienia, w terminie związania ofertą przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy o zaistnieniu przesłanki dowiedziałby się po dniu upływu związania ofertą/ważności gwarancji. Stanowisko takie znajduje oparcie w Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 2021-02-05, V Ga 328/20: "W realiach niniejszej sprawy poza sporem jest, że przedłożona przez skarżących w procedurze przetargowej gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od: 8.09.2020r. do 7.10.2020r., czyli dokładnie w okresie związania ofertą, który upływał właśnie z dniem 7.10.2020r. Z końcem tego dnia kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy przez oferenta, który wygrał przetarg. Zatem logicznym jest, że przed początkiem dnia 8.10.2020r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP - o ile przed tą datą oferent nie złożyłby wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej zamówieniem publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia związania ofertą, czyli w tym wypadku - z dniem 7.10.2020r., będącym zarazem ostatnim dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek do zatrzymania przez zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020r. (do końca dnia 7.10.2020r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie byłaby już nieważna. W tej sytuacji dywagacje skarżących co do możliwości złożenia skierowanego do ubezpieczyciela (gwaranta) oświadczenia woli o skorzystaniu z gwarancji ubezpieczeniowej przez beneficjenta gwarancji w formie elektronicznej w ostatnim dniu (czy nawet minutach) obowiązywania gwarancji nie mają żadnego znaczenia. Takie oświadczenie złożone przed końcem dnia 7.10.2020r. byłby bowiem we wskazanej powyżej sytuacji przedwczesne (z mocy art. 111 k.c. termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia, tj. o północy takiego dnia, zważywszy na fakt, że doba liczona jest od północy do północy). To samo zresztą dotyczy wypadku, gdyby przed upływem ostatniego dnia związania wykonawcy ofertą doszło do sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. [■■■] Ponieważ jak już wyżej wskazano, wygaśnięcie gwarancji wadialnej przed zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium, co w niniejszej sprawie miało miejsce, podniesiony przez skarżących zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP jest niezasadny. KIO zatem prawidłowo z tej przyczyny uwzględniła odwołanie uczestnika (...)Spółki Akcyjnej w C. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badaniami oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu." W związku z powyższym oferta Zamawiający uważał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, gdyż w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, nie gwarantuje ona Zamawiającemu możliwości skutecznego zatrzymania wadium. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający powołał się na art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty oraz proporcjonalny. Przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W ocenie Izby istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu są również regulacje ujęte w art. 98 ustawy Pzp, zgodnie z którymi zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga, że stosunek prawny gwarancji ubezpieczeniowej nie został przez ustawodawcę uregulowany wprost w sposób oddający jego źródło, elementy istotne, treść i formę. Gwarancja ubezpieczeniowa jako jeden z dopuszczalnych przejawów aktywności ubezpieczycieli została jedynie przewidziana w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22.05.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2013, poz. 905, ze zm.). Wskazać należy, iż z uwagi na podobieństwo charakteru, celu i znaczenia, konstrukcja prawna gwarancji przedstawia się analogicznie do konstrukcji gwarancji bankowej (art. 81 ustawy Prawo bankowe), a sytuacja ubezpieczyciela jako gwaranta przedstawia się analogicznie do sytuacji banku udzielającego gwarancji. W relacji pomiędzy gwarantem, a zleceniodawcą gwarancji nawiązanie stosunku prawnego gwarancji może nastąpić w ramach ogólnej swobody kontraktowania w rozumieniu art. 353(1) k.c. Z kolei w relacji pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji nawiązanie stosunku prawnego gwarancji następuje poprzez złożenie przez ubezpieczyciela jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu uprawnionemu takiej gwarancji. Beneficjent może domagać się spełnienia stosownego świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela po złożeniu mu oświadczenia o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (tzw. pierwsze żądanie). Złożenie żądania zapłaty o odpowiedniej treści i z odpowiednimi dokumentami w przewidzianym w umowie gwarancji czasie od powstania wypadku gwarancyjnego oraz w okresie ważności gwarancji może być jedną z przesłanek powstania odpowiedzialności gwaranta. W judykaturze wskazuje się, że w umowie gwarancji bank może zastrzec nie tylko określoną treść kierowanego wobec niego żądania wypłaty sumy gwarancyjnej, ale także dodatkowe postanowienia. Takie dodatkowe postanowienia umowy gwarancyjnej mogą służyć pewniejszemu wykazaniu wystąpienia zdarzeń objętych gwarancją oraz identyfikowaniu podmiotu uprawnionego do wypłaty sumy gwarancyjnej. W szczególności więc w treści umowy gwarancji bankowej mogą się znaleźć szczegółowe postanowienia dotyczące treści i sposobu zgłoszenia gwarantowi żądania, jako niezbędne wymagania powstania skutecznego roszczenia o wypłatę sumy gwarancyjnej. Takie dodatkowe postanowienia, wymagające odpowiedniej aktywności beneficjenta, muszą zostać wykonane dla uruchomienia bezwarunkowego obowiązku świadczenia ze strony banku (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2013 r., sygn. akt II CSK 670/12). Przechodząc do oceny ważności i skuteczności gwarancji złożonej przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzić należy, iż zawierała ona postanowienia, zgodnie z którymi by dochodzenie roszczenia przez Zamawiającego (czyli Beneficjenta) było możliwe, konieczne było doręczenie Gwarantowi, w terminie ważności gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. Dla Izby nie ulega wątpliwości, że złożony dokument zawierał dodatkowe zastrzeżenia, odnoszące się do skuteczności domagania się realizacji roszczenia sumy gwarancyjnej w przypadku zaistnienia okoliczności objętych gwarancją. Zastrzeżenia te pokrywały się z terminem ważności gwarancji, który jednocześnie pokrywał się z terminem związania ofertą przez Wykonawcę. Izba nie polemizuje ze stanowiskiem, że Gwarant może być uprawniony do określenia, w jaki sposób zamawiający ma zgłosić żądanie wypłaty świadczenia. Jednakże w takiej sytuacji konieczna jest ocena, czy zapisy dokumentu gwarancyjnego umożliwiają „nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Gwarancja lub poręczenie nie powinny zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Dochodzenie przez Zamawiającego roszczeń z gwarancji lub poręczenia winno być stosunkowo łatwe, a wniesione wadium powinno pozostawać w dyspozycji Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musiały w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp”, jak stanowiła SWZ przedmiotowego postępowania. Generalnie w ocenie składu orzekającego każdorazowo badać należy, czy dokument wadialny umożliwia zaspokojenie roszczeń Beneficjenta i zabezpiecza jego interesy w ramach funkcji gwarancyjnej wadium. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący błędnie utożsamia i wiąże wadliwość złożonego dokumentu z kwestią upływu terminu składania ofert. Izba nie ma wątpliwości, że gwarancja tworzy zobowiązanie Gwaranta w tym terminie i zwalnia go z odpowiedzialności z upływem tego terminu. Wątpliwości takich nie miał również Zamawiający. Nie to jednak jest podstawą uznania gwarancji za nieprawidłową, którą to ocenę Izba podziela, a czego Odwołujący zdaje się nie zauważać i nie przyjmować do wiadomości. Rozróżnić bowiem należy możliwość zaspokojenia roszczeń, które powstały w momencie terminu związania ofertą i terminu ważności gwarancji od terminu ważności samego dokumentu i formalnych przesłanek związanych ze zwrotem dokumentu. Izba uważa, że zakreślenie terminu zobowiązania Gwaranta na zgłoszenie roszczeń przez Beneficjenta pokrywającego się z terminem ważności samego dokumentu jest nieprawidłowe. Upływ terminu ważności samego dokumentu gwarancji nie powoduje automatycznie, że roszczenie Zamawiającego wygasa. Mogą zdarzyć się sytuacje, w których roszczenie o wypłatę sumy gwarancyjnej powstanie w czasie ważności gwarancji a Zamawiający uprawniony jest zgłosić je później. Wprowadzenie zapisów jak w treści spornej gwarancji prowadzi natomiast do sytuacji, w której Zamawiający pozbawiany zostaje możliwości zaspokojenia ważnych i skutecznych roszczeń, gdzie przesłanki do zatrzymania wadium powstały w okresie ważności gwarancji. Do takich sytuacji odnosi się właśnie wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie przywołany przez Zamawiającego. Izba podziela także stanowisko, że „nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę szereg formalności, które musi dopełnić Zamawiający, oczywiste jest, że nie zawsze możliwe będzie zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc.” (wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 952/20). Zatem gwarancja, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia roszczenia tylko w czasie swojego obowiązywania nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. Słusznie podkreślił w stanowisku procesowym Przystępujący, że zgodnie z obecnym brzmieniem art. 98 ustawy Pzp, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności wskazanych tym przepisem ale kwestia zwolnienia wadium nie oznacza, że Zamawiający nie może dochodzić roszczeń, które powstały w czasie związania Gwaranta odpowiedzialnością. Dodana regulacja prawna nie odnosi się do skuteczności i możliwości dochodzenia przez zamawiającego roszczeń a oznacza jedynie formalny obowiązek zwrotu dokumentu. Zapisy gwarancji przedstawionej przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiążą natomiast możliwość dochodzenia roszczeń z ważnością samego dokumentu i w tym zakresie zapisy te nie mogły być uznane za prawidłowe. Na marginesie zauważyć tylko można, że skoro ustawodawca wyznaczył zamawiającemu aż 7 dni na zwrot dokumentu, to tym bardziej przynajmniej w tym terminie powinno być możliwe zgłoszenie roszczenia przez zamawiającego. Co ciekawe także, Gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 30-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty ale sam termin na zgłoszenie roszczenia został powiązany z upływem terminu związania ofertą. Izba w pełni podziela oceną i dostrzeżone różnice w zapisach gwarancji złożonej przez Przystępującego. Dokumenty te różni właśnie wydłużenie terminu i możliwości zgłoszenia roszczenia, nawet jeśli różnica ta wynosi tylko jeden dzień. Jak zauważył sam Odwołujący zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej daje Zamawiającemu możliwość przeanalizowania sytuacji procesowej, skompletowania dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta. Wbrew stanowisku Odwołującego Izba nie uważa, że Zamawiający dokonując czynności w postępowaniu, np. wezwania danego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, musi antycypować jak taki wykonawca się zachowa i co zrobić należy, jeżeli nie zastosuje się do wezwania Zamawiającego. Zgodnie z tezami strony odwołującej nie wiedzieć czemu Zamawiający powinien zakładać złą wolę wykonawcy, podczas gdy raczej winno być odwrotnie, a Zamawiający powinien działać w zaufaniu do wykonawcy, zakładając, że jego celem jest uzyskanie zamówienia. Niezrozumiałe jest dla składu orzekającego Izby stanowisko Odwołującego przedstawione na rozprawie, a dotyczące orzeczenia KIO z dnia 21 grudnia 2020 roku, sygn. akt KIO 3189/20. Odwołujący twierdził, że orzeczenie to zapadło w identycznym stanie faktycznym jak w przedmiotowej sprawie. Tymczasem w przywołanym wyroku Izba nie analizowała przypadku możliwości dochodzenia roszczeń przez zamawiającego po upływie terminu ważności dokumentu gwarancyjnego. Zupełnie zatem inne okoliczności faktyczne były podstawą uznania złożonej wówczas przez wykonawcę gwarancji wadialnej za prawidłową. Natomiast rozważania natury ogólnej, które poczyniła Izba w uzasadnieniu orzeczenia także odnosić należy, do stanu faktycznego będącego podstawą rozstrzygnięcia. Nie istnieje bowiem jeden miernik oceny prawidłowości dokumentu gwarancji i ocena ta dokonywana jest ad casum. Abstrahując od tego czy mieliśmy do czynienia z identycznymi stanami faktycznymi, to Izba w przywołanym orzeczeniu również stwierdziła, że wykazać należy, iż gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę zabezpiecza interesy zamawiającego. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie Zamawiający wykazał i uzasadnił, że przedstawiony mu dokument wadialny uniemożliwia skuteczne dochodzenie roszczeń, a tym samym nie zabezpiecza on skutecznie interesów Zamawiającego. Co do przywołanego w odwołaniu stanowiska wynikającego z komentarza do nowej ustawy Pzp, autorstwa UZP, to zwrócić uwagę należy, iż autorzy komentarza również wskazują, że liczy się kolejność czynności, czy najpierw zachodzą przesłanki warunkujące zwrot wadium, a następnie ziszczenie się podstawy do zatrzymania, czy też może być odwrotnie. Tym samym stanowisko to nie jest sprzeczne ze stanowiskiem Izby wyrażonym w niniejszym orzeczeniu. Ważne jest, by Zamawiający był uprawniony do dochodzenia roszczeń z tytułu gwarancji, jeżeli okoliczności będące podstawą roszczenia powstały w momencie związania wykonawcy ofertą i ważności dokumentu gwarancyjnego, nawet jeżeli minęła już data ważności dokumentu i po upływie terminu związania ofertą zamawiający musiał zwrócić dokument Gwarantowi. Tymczasem dokument złożony przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właśnie tej możliwości nie gwarantuje zawierając dodatkową klauzulę, że roszczenie musi być zgłoszone do upływu daty ważności gwarancji. Nie można zapominać, że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie gwarancji) stanowiącej pisemne zobowiązanie ubezpieczyciela (Gwaranta) do wypłaty na rzecz beneficjenta (Zamawiającego) określonej sumy pieniężnej na jego żądanie w określonych przypadkach na podstawie umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem a beneficjentem. Tym samym, to wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje jakie powinny zostać wskazane w gwarancji wadialnej dla jej skuteczności oraz zweryfikować treść udzielonej gwarancji. Końcowo i na marginesie Izba pragnie podkreślić, iż w orzecznictwie sądów powszechnych z dużą starannością analizuje się sytuacje związane z możliwością dochodzenia roszczeń przez zamawiających właśnie w aspekcie końcowej daty ważności gwarancji wadialnej. Przykładem takiego orzeczenia jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2018 roku, sygn. akt I ACa 470/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 maja 2016 roku, sygn. akt II Ca 1448/15. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt: KIO 2423/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) P.M. i W.Ś. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor” spółka jawna z siedzibą w Radomsku (Lider Konsorcjum) i 2) ECO-TEAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Częstochowie (Partner Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rząśnia orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów opisanych w punkcie 3 i 4 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu Gminie Rząśnia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olesznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Piotr Machalewski i W.Ś. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor” spółka jawna z siedzibą w Radomsku i 2) ECO-TEAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Częstochowiew części 2/3 i zamawiającego - Gminę Rząśnia w części 1/3 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Rząśnia na rzecz odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Piotr Machalewski i W.Ś. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor” spółka jawna z siedzibą w Radomsku i 2) ECO-TEAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Częstochowie kwotę 4533 zł (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści trzy złote), stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2423/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Rząśnia - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Rozbudowa i przebudowa budynku żłobka w Rząśni”, numer referencyjny: UGI.271.12.2025.PC. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6.05.2025 r., numer ogłoszenia: 2025/BZP 00218321/01. Wartość zamówienia nie przekracza wartości progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 czerwca 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) P.M. i W.Ś. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Wiktor” spółka jawna z siedzibą w Radomsku (Lider Konsorcjum) i 2) ECOTEAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Częstochowie (Partner Konsorcjum) – zwani dalej łącznie: „odwołującym” – wnieśli odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez uznanie, że wykonawca Grupa AMB Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo że wykazał spełnienie warunku w zakresie doświadczenia nieskończoną robotą budowlaną; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo sp. z o.o., mimo że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na tym, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanego doświadczenia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo sp. z o.o., który nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny do czego był zobowiązany; 4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo sp. z o.o., podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą była oferta odwołującego. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 9 czerwca 2025 r., polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo sp. z o.o. (dalej: „AMB”); 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty wykonawcy AMB; 4.wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. W zakresie zarzutu nr 1: Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SW Z postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy: „Wykonawca ubiegający o się o udzielenie zamówienia publicznego spełni ten warunek jeżeli wykaże, że: 1. Wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 2 zadania polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3 każdy budynek i o wartości każdego zadania nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto.”. Wykonawca AMB na wezwanie zamawiającego złożył podmiotowe środki dowodowe wskazując w treści wykazu, że zrealizował 2 roboty budowlane, opisując robotę z poz. 2 wykazu w następujący sposób: „Rozbudowa i przebudowa budynku Zespołu Szkolno- Przedszkolnego w Domiechowicach w trybie zaprojektuj i wybuduj. Zakres robót obejmował wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz rozbudowę zespołu szkolno-przedszkolnego o kubaturze ok. 5800 m3” Wartość brutto robót - 10 807 420,00 zł; Termin (okres) realizacji roboty budowlanej - 17.05.2023 –23.04.2025; Nazwa i adres Zleceniodawcy - Gmina Bełchatów, ul. Kościuszki 13, 97-400 Bełchatów. Odwołujący wskazał, że do wykazu wykonawca AMB załączył następujące dowody mające potwierdzić należyte wykonanie wskazanej roboty tj.: 1. Decyzję nr 53.2025 z dnia 22 kwietnia 2025 r. wydaną przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Bełchatowie (Załącznik nr 6), zgodnie z którą udzielono pozwolenia na użytkowanie rozbudowanego budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Domiechowicach w częściach budynku oznaczonych jako strefa 5 ZL II, strefa 4 ZL III oraz pomieszczenia wiatrołapu nr 0.1 w strefie 2 ZL III wraz z infrastrukturą towarzyszącą; 2. List referencyjny z dnia 05.06.2025 r. wystawiony przez Gminę Bełchatów i podpisany przez Wójta Gminy (Załącznik nr 7); 3. Protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 24.01.2024 r. w zakresie odbioru wielobranżowej dokumentacji projektowokosztorysowej. Jednocześnie odwołujący zauważył, że żaden z powyższych dokumentów nie potwierdza że wskazana w wykazie robota budowlana została zakończona w terminie tam wskazanym, jak również że w ogóle została zakończona. Odwołujący stwierdził, że treść decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wskazuje, że została ona wydana przed zakończeniem umowy na wykonanie robót budowlanych wskazanych w wykazie. Ponadto, decyzja o pozwoleniu na użytkowanie nie stanowi podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jest ona dokumentem potwierdzającym zgodność obiektu z przepisami budowlanymi. Natomiast podmiotowe środki dowodowe dotyczą oceny należytego wykonania robót przez wykonawcę w kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał ponadto, że wystawiony dla wykonawcy AMB dokument referencyjny nie potwierdza faktu wykonania całości przedmiotu zawartej umowy a potwierdza jedynie, że została wykonania część zakresu objętego zamówieniem a umowa jest w toku (nie została zakończona). Z kolei protokół zdawczo-odbiorczy odnosi się wyłącznie do odbioru wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej, a nie do wykonania jakichkolwiek robót budowlanych, z tego powodu nie może w żadnym wypadku zostać uznany za dowód potwierdzający należyte wykonania roboty wskazanej w poz. 2 wykazu. Reasumując odwołujący stwierdził, że złożone przez wykonawcę AMB dokumenty wskazują, że robota budowlana nie została zakończona w terminie wskazanym w wykazie robót, a zakończenie planowane jest na październik 2025 r. Tym samym wykonawca AMB nie wykazał spełniania warunku o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SW Z. Odwołujący zauważył, że z użytych w SW Z sformułowań odnoszących się do zakończonych robót budowlanych ("wykonał bądź wykonuje…") wynika, że przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu spełnić może wyłącznie wykonawca, który zakończył wykonywanie tej roboty budowlanej, wobec czego powoływanie się na niezakończone ("nadal trwające") w dniu, w którym upływał termin składania ofert w Postępowaniu, roboty budowlane nie może odnieść skutku w postaci wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 2: w zakresie zarzutu nr 2 odwołujący podnosił, że brak wskazania przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie – zdaniem odwołującego - w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania. W ocenie odwołującego nie można uznać, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Odwołujący w tym zakresie przywołał brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a także art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”). Według odwołującego oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca, który celowo oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Ponadto, narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca AMB w treści złożonego wykazu (poz.2) wskazał, że roboty budowlane były realizowane w okresie 17.05.2023 – 23.04.2025, co nie odpowiada rzeczywistości, ponieważ nawet na dzień wniesienia odwołania roboty nadal są prowadzone i nie zostały zakończone. W ocenie odwołującego trudno przypuszczać, aby nieprawdziwe oświadczenia wykonawcy AMB zostały złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd, uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji. Jego zdaniem, nie sposób przyjąć, że wykonawca AMB jako profesjonalny podmiot nie ma świadomości tego czy zostały zakończone i odebrane roboty wchodzące w zakres zamówienia wskazanego przez niego w wykazie robót. Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej takie zachowania kwalifikowane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, którego stwierdzenie musi skutkować odrzuceniem oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.11.2023 r., sygn. akt: KIO 3102/23 oraz z dnia 2.04.2024 r., sygn. akt: KIO 802/24. W zakresie zarzutu nr 3: Natomiast w zakresie zarzutu nr 3 odwołujący podnosił, że w Postępowaniu wpłynęło 6 ofert dla, których obliczona średnia arytmetyczna wynosi 3 598 674,61 zł brutto, a oferta wykonawcy AMB stanowi 59,85% owej średniej. Mając to na uwadze zamawiający w dniu 23.05.2025 r. zwrócił się do wykonawcy AMB wzywając do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wyznaczając mu termin do ich przedłożenia do dnia 28.05.2025 r. W wyznaczonym terminie wykonawca AMB nie przedstawił żądanych wyjaśnień. W dniu 30.05.2025 r. zamawiający skierował do wykonawcy AMB pismo o unieważnieniu czynności wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazując: „Powodem unieważnienia jest omyłka w obliczeniu średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Komisja dokonując wyliczeń, błędnie wzięła pod uwagę ofertę nr 1, która podlega odrzuceniu z powodu nie wniesienia wadium. Ponadto oferta nr 1 znacząco zawyża średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Rozbieżność, która wystąpiła pomiędzy średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, a ceną oferty złożonej przez Państwa firmę wynika z oczywistych okoliczności, niewymagających wyjaśniania— tj. ze znaczącego zawyżenia ceny oferty nr 1. Zatem zaistniała przesłanka do odstąpienia od obowiązku wzywania Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę do udzielenia wyjaśnień”. Odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp dokonując unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że unieważnienie czynności wezwania wykonawcy AMB nastąpiło już po upływie terminu na złożenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co obligowało zamawiającego do odrzucenia jego oferty ze względu na postanowienia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że zamawiający ma prawo do zmiany swojej czynności w postępowaniu jeśli uzna to za stosowne. W związku z tym ma on prawo unieważnić wcześniejszą czynność i podjąć nową. Jednakże zaznaczył przy tym, że to uprawnienie nie może skutkować podjęciem przez zamawiającego czynności, która naruszałaby przepisy ustawy Pzp, a w szczególności, która skutkowałaby sanowaniem braków lub zaniechań po stronie wykonawcy, które zgodnie z treścią przepisów skutkować muszą obowiązkiem odrzucenia jego oferty. W ocenie odwołującego nie budzi wątpliwości fakt, że czynność wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny była czynnością do której zamawiający był zobligowany na mocy art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a wykonawca AMB w wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych od niego wyjaśnień co winno było skutkować odrzuceniem jego oferty. Odwołujący dodał również, że wbrew twierdzeniu zamawiającego wyrażonego w treści unieważnienia czynności wezwania, do obliczenia średniej arytmetycznej cen należało uwzględnić wszystkie oferty w Postępowaniu, gdyż żadna nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że jedna z ofert nie została zabezpieczona wadium. Zamawiający uwzględnił ją w zestawieniu ofert złożonych w Postępowaniu, a wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował o jej odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W konsekwencji na etapie decyzji o ewentualnej zasadności wezwania do wyjaśnień ceny, powyższa oferta z formalnego punktu widzenia powinna być uwzględniania w obliczeniu średniej arytmetycznej cen. Dalej odwołujący podnosił, że zamawiający nie wskazał jakie okoliczności Postępowania były dla niego na tyle oczywiste, by uzasadnione było odstąpienie od wezwania wykonawcy AMB do wyjaśnień ceny. Twierdzenia w tym zakresie zawarte w piśmie o unieważnieniu czynności wezwania – w ocenie odwołującego - miały całkowicie gołosłowny charakter i sprowadzały się tylko do wskazania na zawyżenie ceny jednej spośród złożonych ofert. Odwołujący zauważył, że odstąpienie od obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp traktować należy jako swego rodzaju czynność w Postępowaniu - wykonawcy muszą mieć możliwość weryfikacji działań zamawiającego, a z zasady pisemności postępowania wynika konieczność należytego dokumentowania działań podejmowanych przez zamawiającego. Tym samym należy uznać, że wystąpiły przesłanki obowiązkowego wezwania wykonawcy AMB do wyjaśnień ceny, a zamawiający nie wykazał, by zaistniały jakiekolwiek oczywiste okoliczności, które czyniłyby to wezwanie zbędnym. Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający ignorując brak odpowiedzi wykonawcy AMB na wezwanie zdecydował się na unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień, zamiast dokonać odrzucenia jego oferty z Postępowania. Zdaniem odwołującego działanie takie miało umożliwić zamawiającemu wybór oferty wykonawcy AMB jako najkorzystniejszej. W ocenie odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym czynność unieważnienia wezwania należy uznać za prawnie nieskuteczną wobec wcześniejszego zmaterializowania się obowiązku odrzucenia tej oferty przez zamawiającego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz wykonanie rozbudowy i przebudowy budynku żłobka w Rząśni wraz z infrastrukturą techniczną i wyposażeniem. W Rozdziale VIIIpkt 2 ppkt 4) SW Z zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że: „2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego spełni ten warunek jeżeli wykaże, że: 1. Wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 2 zadania polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3 każdy budynek i o wartości każdego zadania nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto. Wykonawca musi przedstawić dowody, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. UWAGA! Wykonawca, który nabył doświadczenie będąc członkiem konsorcjum w uprzednio wykonanym zamówieniu, może posłużyć się nabytym doświadczeniem tylko i włącznie w przypadku, kiedy dane usługi lub roboty budowlane wykonał osobiście.”. Jednocześnie w Rozdziale VIII w pkt 3 SW Z zamawiający wskazał, że:„3. Wykonawca potwierdza spełnianie w/w warunków w pierwszej kolejności poprzez złożenie wraz z ofertą Oświadczenia własnego, o którym mowa w rozdział X pkt 1 SWZ.”. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 4 ppkt 3) SWZ wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty: „3) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SWZ. Uwaga : Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, w/w wykaz, powinien dotyczyć robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.”. W Postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożonych 6 ofert, w tym oferta wykonawcy Grupa AMB Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (dalej jako: „Grupa AMB”) z ceną oferty brutto: 2.154.000,00 zł. Pozostałe oferty opiewały na kwotę brutto: 6.846.303,00 zł, 4.993.800,00 zł, 2.579.000,00 zł, 2.812.272,00 zł oraz 2.206.672,66 zł (oferta odwołującego). Żadna ze złożonych ofert nie podlegała odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 w tym Postępowaniu wynosi: 3.598.674,62 zł. Zatem cena całkowita oferty wykonawcy Grupa AMB stanowi 59,85% średniej arytmetycznej, o której mowa w zdaniu poprzedzającym. Pismem z dnia 23 maja 2025 r. zamawiający – działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał wykonawcę Grupa AMB do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczania ceny ofertowej oraz potwierdzenia, że cały zakres zamówienia opisany w dokumentach zamówienia, Programie funkcjonalno - użytkowym oraz wyjaśnieniach i modyfikacjach SW Z został ujęty do wyceny. Jednocześnie zamawiający poczynił uwagę, iż: „Niedostarczenie przez Wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 28.05.2025 r., do godz. 1300 spowoduje, że Zamawiający odrzuci Państwa ofertę jako ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p.”. Wykonawca Grupa AMB nie udzieliła odpowiedzi na powyższe wezwanie w wyznaczonym terminie. Zamawiający w dniu 30 maja 2025 roku zawiadomił wykonawcę o unieważnieniu czynności wezwania z dnia 23.05.2025 r. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazując w treści unieważnienia, że: „Powodem unieważnienia jest omyłka w obliczeniu średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Komisja dokonując wyliczeń, błędnie wzięła pod uwagę ofertę nr 1, która podlega odrzuceniu z powodu nie wniesienia wadium. Ponadto oferta nr 1 znacząco zawyża średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Rozbieżność, która wystąpiła pomiędzy średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, a ceną oferty złożonej przez Państwa firmę wynika z oczywistych okoliczności, niewymagających wyjaśniania – tj. ze znaczącego zawyżenia ceny oferty nr 1. Zatem zaistniała przesłanka do odstąpienia od obowiązku wzywania Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę do udzielenia wyjaśnień.”. Także w dniu 30 maja 2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę Grupa AMB do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Grupa AMB złożył wykaz wykonanych robót budowlanych - załącznik nr 5 do SWZ wskazując w pozycji 2 wykazu: Rozbudowa i przebudowa budynku Zespołu Szkolno- Przedszkolnego w Domiechowicach w trybie zaprojektuj i wybuduj Zakres robót obejmował wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowokosztorysowej oraz rozbudowę zespołu szkolno-przedszkolnego o kubaturze ok. 5800 m3 - Wartość brutto robót: 10 807 420,00 zł – Termin (okres) realizacji roboty budowlanej 17.05.2023 – 23.04.2025 - Zleceniodawca: Gmina Bełchatów. Wykonawca załączył dodatkowo: - decyzję z dnia 22 kwietnia 2025 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Bełchatowie dotyczącą udzielenia pozwolenia na użytkowanie rozbudowanego budynku Zespołu Szkolno – Przedszkolnego w Domiechowicach; - list referencyjny z dnia 5 czerwca 2025 r. wydany przez wójta Gminy Bełchatów na rzecz Grupa AMB Budownictwo sp. z o.o. w Olesznie w związku z wykonaniem części przedmiotu zamówienia w zakresie „Rozbudowa i przebudowa budynku Zespołu Szkolno – Przedszkolnego w Domiechowicach”; - protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 17 stycznia 2024 r. dotyczący odbioru wielobranżowej dokumentacji projektowokosztorysowej wraz ze wszystkimi uzgodnieniami i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę na realizację inwestycji pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Zespołu Szkolno – Przedszkolnego w Domiechowicach”. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Grupa AMB (oferta nr 4), a także o odrzuceniu oferty wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Czynność zamawiającego, polegającą na wyborze oferty wykonawcy Grupa AMB zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 16 czerwca 2025 roku. W dniu 16 czerwca 2025 roku zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób elektroniczny za pośrednictwem platformy ezamówienia.gov.pl. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 16 lipca 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić w części, tj. w zakresie zarzutów opisanych w punkcie 3 i 4 petitum odwołania. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez uznanie, że wykonawca Grupa AMB Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, pomimo że wykazał spełnienie warunku w zakresie doświadczenia nieskończoną robotą budowlaną – zarzut oddalono z następujących względów: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei przepis art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W zakresie ww. zarzutu Izba co prawda przyznaje rację odwołującemu, że wykonawca Grupa AMB nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia z uwagi na powołanie się na doświadczenie w zakresie realizacji roboty budowlanej, która nie została zakończona i jest jeszcze w realizacji (poz. nr 2 Wykazu robót budowlanych - Rozbudowa i przebudowa budynku Zespołu Szkolno- Przedszkolnego w Domiechowicach w trybie zaprojektuj i wybuduj…). Okoliczność ta bezspornie wynika z dokumentacji postępowania, w szczególności z dokumentów załączonych przez wykonawcę Grupa AMB do wykazu robót budowlanych, tj. z decyzji o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie oraz listu referencyjnego, i co do zasady okoliczność ta nie była kwestionowana przez zamawiającego. Zamawiający jedynie podnosił, że zakres robót budowlanych dotychczas wykonanych przez wykonawcę w ramach przedmiotowej inwestycji pozwala uznać, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej - ze względu na spełniony wymóg dotyczący kubatury obiektu, wartości zrealizowanych robót i z uwagi, że na tą część została wydana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Izba w tym zakresie nie podziela stanowiska zamawiającego, przyznając rację odwołującemu, że obowiązkiem wykonawcy było wykazanie się „wykonaną” robotą budowlaną, a nie robotą budowlaną „w trakcie realizacji”, której jedynie część została objęta pozwoleniem na użytkowanie. Tym samym, uznać należało, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4 SW Z. Zamawiający bowiem wymagał wykazaniem się co najmniej 2 zadaniami polegającymi na zaprojektowaniu i wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 1000 m3 każdy budynek i o wartości każdego zadania nie mniejszej niż 2.000.000,00 zł brutto, zaś jedno ze wskazanych zadań – pozycja 2 Wykazu nie potwierdza spełniania warunku, ze względu na okoliczności, o których była mowa powyżej. Należy jednak podkreślić, że w tym przypadku wykonawca Grupa AMB winien być wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest zaś zarzutu ze strony odwołującego dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co czyni także bezprzedmiotowym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Izba bowiem orzeka wyłącznie w granicach zarzutów, co wynika z dyspozycji art. 555 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba zwraca uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27.09.2023 r. wydany w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 46/23, że I„stotnie treść art. 555 ustawy PZP nie odnosi się do żądania gdzie w sposób oczywisty Izba nie jest związana żądaniem odwołania, ale jest bezwzględnie związana zarzutami, które Odwołujący wystosował w odwołaniu. Izba nie jest związana treścią żądań sformułowanych w odwołaniu, jednakże uwzględniając odwołanie zobowiązana jest działać w granicach przewidzianych w art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, natomiast zakres, w jakim Izba nakazuje Zamawiającemu unieważnić, wykonać czy powtórzyć określone czynności, uwarunkowany jest zakresem zarzutów odwołania”. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut opisany w pkt 1 petitum odwołania. Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo sp. z o.o., mimo że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na tym, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanego doświadczenia – zarzut oddalono jako bezzasadny: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, ze zm.) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 14 ust. 1 ww. ustawy ustawodawca wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W ocenie Izby powyższy zarzut jest całkowicie bezpodstawny. Przede wszystkim Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Grupa AMB podał nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanego doświadczenia, w tym w szczególności, że jego zamiarem było celowe wprowadzenie w błąd zamawiającego, że robota budowlana wykazana w pkt 2 Wykazu robót budowlanych została zrealizowana w całości, skoro na podstawie dokumentów załączonych przez tego wykonawcę do wykazu zamawiający mógł posiąść wiedzę w tym zakresie. Z dokumentów tych wynika w sposób jasny i bezpośredni, że wykonawca nie wykonał w całości roboty budowlanej, polegającej na przebudowie Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Domiechowicach i, że jest ona w trakcie realizacji. Tym samym trudno tu mówić o jakimkolwiek celowym działaniu, czy choćby zamiarze ewentualnym przy przedstawianiu informacji o swoim doświadczeniu w określony sposób, które miałoby prowadzić – zgodnie z zamiarem wykonawcy – do uzyskania zamówienia i wyeliminowania – w sposób nieuczciwy – konkurencji. Drugą kwestią stanowiącą o bezzasadności zarzutu jest to, że zamawiający nie przewidział w tym postępowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd (co zresztą nie było sporne). Izba zauważa, że wnioskowanie o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji na analogicznych przesłankach jest w takim przypadku bezpodstawne. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut jako bezpodstawny. Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo sp. z o.o., który nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny do czego był zobowiązany – zarzut uwzględniony: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei przepis art. 224 ust. 1, 2 i 6 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. (…) 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei przepis art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zamawiający dokonując unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny skierowanego do wykonawcy Grupa AMB naruszył przepisy ustawy Pzp. Przede wszystkim zamawiający błędnie argumentował w uzasadnieniu unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, dokonanego w dniu 30 maja 2025 roku, że powodem tego unieważnienia jest omyłka w obliczeniu średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający zaistnienie omyłki wywodził z okoliczności, że dokonując obliczenia średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, błędnie – jego zdaniem wziął pod uwagę ofertę nr 1, która podlega odrzuceniu z powodu nie wniesienia wadium. Odnosząc się do powyższego należy zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp średnią arytmetyczną, która stanowi ustawowy wyznacznik zobowiązujący zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty danego wykonawcy, ustala się na podstawie cen wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W tym Postępowaniu zamawiający odrzucił wyłącznie ofertę nr 1 na podstawie jednej przesłanki, tj. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14, a zatem cena tej oferty winna być uwzględniona przy wyliczeniu średniej arytmetycznej, co bezpośrednio wynika z treści art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Żadna z pozostałych ofert nie została odrzucona. Tym samym, zasadniczy argument w oparciu, o który zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy Grupy AMB i odstąpił od obowiązku żądania wyjaśnień, okazał się zupełnie nietrafiony. Podkreślić przy tym należy, że obowiązek ten został nałożony na zamawiającego bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Drugim z powodów wskazanym w zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wezwania było rzekome rażące zawyżenie średniej arytmetycznej przez ofertę nr 1, tj. ofertę wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. (cena: 6.846.303,00 zł brutto), a w konsekwencji uznanie, że rozbieżność w przypadku ceny oferty wykonawcy Grupa AMB wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba również nie podzieliła argumentacji zamawiającego w tym zakresie. Owszem przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przyznaje możliwość zamawiającemu do odstąpienia od obowiązku wezwania do wyjaśnień, o którym mowa w tym przepisie, ale tylko i wyłącznie wówczas, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba uznała za gołosłowne twierdzenia zamawiającego w tym zakresie. W szczególności Izba wzięła pod uwagę fakt, że zamawiający doszedł już do takich wniosków po bezskutecznym upływie terminu na złożenie wyjaśnień przez wykonawcę Grupa AMB. Tymczasem, jak słusznie podnosił odwołujący w toku rozprawy, zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, już uprzednio dokonał takiego badania i stwierdził, że nie ma podstaw do odstąpienia od wzywania wykonawcy. Dopiero, gdy wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakreślonym przez niego terminie, zamawiający doszedł do wniosku, że ziściła się przesłanka do odstąpienia od żądania wyjaśnień z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. stwierdził, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Co więcej, ta argumentacja jest tym bardziej wątpliwa, że zamawiający dokonując unieważnienia czynności wezwania do wyjaśnień, w pierwszej kolejności – w sposób całkowicie bezpodstawny - powoływał się na błędnie obliczoną przez siebie średnią arytmetyczną cen ofert złożonych w Postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu, o czym była mowa powyżej. Ponadto, wątpliwe wydaje się powoływanie się wyłącznie na zawyżenie ceny oferty nr 1, w sytuacji, gdy oferta drugiego z wykonawców również w znaczący sposób odbiegała od cen pozostałych ofert (odpowiednio oferta Tronus Polska sp. z o.o. - 6.846.303,00 zł i kolejna - 4.993.800,00 zł, której ceny zamawiający już nie uznawał za znacząco zawyżoną, a następne oferty już poniżej 3.000.000,00 zł.). Zasadnie wskazywał odwołujący, że zamawiający ma prawo do zmiany swojej czynności podjętej w Postępowaniu, jeśli uzna to za stosowne, ale jednocześnie nie może to skutkować podjęciem czynności przez zamawiającego, która naruszałaby przepisy ustawy Pzp. A tak w istocie było w tym przypadku, albowiem czynność unieważnienia wezwania do wyjaśnień z dnia 30 maja 2025 roku w istocie sanowała zaniechanie leżące po stronie wykonawcy Grupa AMB, które skutkowało obowiązkiem odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Izba, mając powyższe na względzie, uznała, że wobec bezskutecznego upływu terminu na złożenie wyjaśnień w zakresie ceny oferty przez wykonawcę Grupa AMB oraz wobec faktu, że zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy w tym zakresie, a odstąpienie od wezwania (unieważnienie czynności wezwania) było bezpodstawne, oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zarzut nr 4 – zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty wykonawcy Grupa AMB Budownictwo sp. z o.o., podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą była oferta odwołującego – zarzut uwzględniony. Przepis art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W konsekwencji naruszeń opisanych w zarzucie opisanym w pkt 3 petitum odwołania, Izba uznała, za uzasadniony również zarzut opisany w pkt 4 petitum odwołania, jako zarzut wynikowy w stosunku do zarzutu z pkt 3. Słusznie odwołujący podnosił, że zamawiający ignorując brak odpowiedzi wykonawcy Grupa AMB na wezwanie zdecydował się na unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień, zamiast dokonać odrzucenia jego oferty z Postępowania. Zasadny wydaje się wniosek wysuwany w tych okolicznościach przez odwołującego, że takie działanie miało umożliwić zamawiającemu wybór oferty wykonawcy Grupa AMB jako najkorzystniejszej. Tym samym należy uznać, że w okolicznościach niniejszej sprawy, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów opisanych w punkcie 3 i 4 petitum odwołania i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Grupa AMB na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba, stosunkowo do wyniku postępowania odwoławczego, obciążyła strony kosztami postępowania odwoławczego w następujący sposób: odwołujący w części 2/3 i zamawiający w części 1/3 i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4533 zł, stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Wyjaśniająco należy wskazać, że rozstrzygnięciu podlegały 4 zarzuty i 2 z nich zostały uwzględnione. Jednak z uwagi na to, że zarzut nr 4 był zarzutem wynikowym (podnoszonym w związku z naruszeniami opisanymi w ramach wcześniejszych zarzutów) Izba uznała za stosowne uznać rozstrzygnięcie w zakresie zarzutu nr 3 i 4, tak jakby to był jeden zarzut, stąd rozstrzygnięcie o kosztach w stosunku 2/3 do 1/3, a nie 1/2 do 1/2. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3743/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-017 Katowice przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3743/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie na rzecz Zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-017 Katowice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U.w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wartość nadpłaconego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 3743/21 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKIA Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu.” Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 161-424059 w dniu 20 sierpnia 2021 r. W dniu 27 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówieni, tj. konsorcjum: (1) „HUCZ” Sp. z o. o. Lider konsorcjum, (2) PHU URBANOWSKI Z. U., (3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Sp. z o.o., (4). EKO-PROBUD Sp. z o.o. zwanych dalej Odwołującym, od: 1. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy FB Serwis SA, z uwagi na to, iż wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy i odszkodowania, a także z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA, z uwagi na niewykazanie przez niego braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu; 3. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu; 4. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na niewniesienie wadium; 5. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy FB Serwis SA do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 6. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FB Serwis SA. Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia: 1) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że FB Serwis SA z przyczyn leżących po jej stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonała lub nienależycie wykonała zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło w pierwszym przypadku do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, a w drugim przypadku do naliczenia kar umownych (odszkodowania); 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo że Wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że wykonawca FB Serwis SA podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz że podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy FB Serwis SAnie podjął wszystkich czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum FB Serwis SA wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez Wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FB Serwis SA w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu; 7) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, mimo że nie zostało skutecznie wniesione wadium; 8) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FB Serwis SA do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty, a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FB Serwis SA mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia; 10) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę FB Serwis SA jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 3. nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności wykluczenia wykonawcy FB Serwis SA i odrzucenie jego oferty, 4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 5. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Odwołujący podnosi, iż posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż w wyniku wskazanych wyżej czynności i zaniechań Zamawiającego uniemożliwiono mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem jest narażenie Odwołującego na poniesienie szkody w postaci utraty spodziewanego dochodu. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp posiada status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, wobec którego nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki wykluczenia i który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, co zostało potwierdzone informacją uzyskaną od Zamawiającego. Uwzględniając natomiast fakt, iż oferta Odwołującego sklasyfikowana została przez Zamawiającego na trzecim miejscu, a wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu nie składał jeszcze podmiotowych ani przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani innych oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku prawidłowego, a więc zgodnego z przepisami ustawy Pzp działania Zamawiającego oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Podkreślić bowiem należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza że tylko wykonawca, będący na pierwszym miejscu w klasyfikacji składał stosowne oświadczenia i dokumenty, a weryfikacja może całą tą klasyfikację zmienić i okaże się, że w razie podjęcia przez Zamawiającego prawidłowych czynności to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Zaskarżone w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechania wprost pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, czego skutkiem jest narażenie Odwołującego na poniesienie szkody, polegającej na nieuzyskaniu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Mając więc na względzie powyższe uznać należy, iż Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał że w dniu 17 grudnia 2021 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego w trybie art. 253 ustawy Pzp informację w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zamówienia pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu”, znak sprawy O.KA.D-3.2413.37.2021, zgodnie z którą Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy FB Serwis SA, zwanego dalej Wykonawcą. W ww. informacji Zamawiający wskazał, iż złożone zostały trzy oferty, a po dokonaniu oceny ofert, za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy, a na trzecim miejscu sklasyfikował ofertę Odwołującego. Odwołujący podnosi, iż dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy nastąpiło z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 7 i ust. 2, art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp albowiem wykonawca podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Ponadto Odwołujący podnosi, iż oferta złożona przez Wykonawcę podlegała odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia warunków przez Wykonawcę, brak wykazania podstaw wykluczenia, oferta zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także z uwagi iż nie zostało skutecznie złożone wadium. Powyższe uchybienia spowodowały natomiast, iż Zamawiający de facto w toku postępowania nie stosował tożsamych kryteriów względem wszystkich wykonawców, czym naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp Uwzględniając powyższe uchybienia Zamawiającego skutkujące w konsekwencji wyborem oferty FB Serwis SA jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazuje, iż na skutek ww. zaniechań i czynności Zamawiającego nie uzyskał przedmiotowego zamówienia. Natomiast podkreślić należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza że tylko wykonawca, będący na pierwszym miejscu w klasyfikacji składał stosowne oświadczenia i dokumenty, a weryfikacja może całą tą klasyfikację zmienić i okaże się, że w razie podjęcia przez Zamawiającego prawidłowych czynności to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Przechodząc do szczegółowego omówienia podniesionych na wstępie niniejszego odwołania zarzutów, Odwołujący wskazał co następuje: I. zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (zaniechanie wykluczenia Wykonawcy) Na samym wstępie wskazać należy, iż Wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt, iż z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (naliczenia kary umownej). Wskazać należy, iż zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przesłanka ta została przewidziana w SWZ (punkt 9, ustęp 2, ppkt 7). Tym samym w razie zaistnienia tej przesłanki Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Wykonawcy. W niniejszym przypadku taka sytuacja miała miejsce dwukrotnie. Pierwsza taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do umowy z dnia 04.01.2021 roku, nr MI.7021.21.2021 pn. „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”. W dniu 9 sierpnia 2021 roku Gmina Myślenice złożyła oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z powodu niewywiązywania się przez Wykonawcę z postanowień umowy. Jak wskazała w swoim piśmie Gmina Myślenice niedotrzymywanie zapisów umowy miało charakter powtarzający się i długotrwały (znacznie przekraczający wynikający z umowy 48 godzinny okres wymiany niesprawnych źródeł światła). Druga taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do umowy łączącej Wykonawcę z Gminą Ruda Śląska w ramach umowy na modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej etap IV cz. 2. Jak wskazał Wykonawca w przedmiotowej sprawie w trakcie realizacji tej umowy doszło do powstania opóźnień w wykonaniu niektórych obowiązków - z uwagi na stwierdzenie przez przedstawiciela wad w trakcie odbioru inwestycji. Sytuacja ta również miała miejsce w 2021 roku. Tym samym już z powodu dwukrotnego wystąpienia sytuacji polegającej na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy istotnych zobowiązań wynikających w wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego wystąpiła przesłanka wykluczenia Wykonawcy z udziału w niniejszym postępowaniu. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego w niniejszym przypadku nie doszło, a o czym będzie mowa później. Co jednak istotne Wykonawca nie uwzględnił w JEDZ informacji o drugim przypadku (związanym z Gminą Ruda Śląska) i uczynił to dopiero na wezwanie Zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie Pierwsza przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców.(tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska, 2021). W niniejszym przypadku pomimo, że istniały podstawy wykluczenia wobec Wykonawcy nie tylko odnoszące się do przypadku z Gminą Myślenice, ale również do przypadku z Gminą Ruda Śląska to Wykonawca nie wskazał w JEDZ ani załączniku do niej tej drugiej sytuacji, czym wprowadził Zamawiającego w błąd. Podkreślić należy, iż warunkiem zastosowania wykluczenia jest potencjalny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie: Z założenia informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia czy kryteriów selekcji mogą wpłynąć na decyzje zamawiającego, w szczególności jeśli dotyczą oferty najkorzystniejszej. Sankcją wykluczenia objęte są te informacje, które mają rzeczywisty wpływ na ocenę podmiotową wykonawcy. Zatem nie będzie stanowiło podstawy wykluczenia z postępowania przedstawienie informacji nieprawdziwej, która nie podlega ocenie przez zamawiającego. Celem przykładu można wskazać szczegółowe informacje na temat wykształcenia osoby wskazanej w wykazie osób, podczas gdy zamawiający nie postawił w tym zakresie żadnego warunku, a oczekiwał jedynie wykazania odpowiedniego doświadczenia osób (tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2021). W niniejszym przypadku bezsprzecznie informacje te mogły mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż dotyczyły przesłanek wykluczenia Wykonawcy. Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przesłanka taka została przewidziana w SWZ (punkt 9, ustęp 2, ppkt 8 i 10). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku, sygn. akt II Ga 1019/16: „Niedbalstwo łączy się ze stwierdzeniem niezachowania należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Oznaczony w ten sposób wzorzec ma charakter abstrakcyjny i odnosi się do każdego kto znalazł się w określonej sytuacji. Co do zasady przy określaniu kształtu wzorca zachowań nie następuje odwołanie do cech osobistych podmiotu. Ocena działania i zaniechania podmiotu odpowiedzialnego wymaga odniesienia do modelu starannego działania, który kształtowany jest przez przepisy prawa, zasady współżycia społecznego, zwyczaje, zasady wykonywania zawodu. Niedbalstwem profesjonalisty będzie nie tylko niedołożenie należytej staranności ale także brak wiedzy, niezręczność, nieuwaga jeżeli nie powinny zaistnieć”. Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2463/18: „Rażące niedbalstwo jest postacią winy nieumyślnej i mamy z nim do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość”. Sąd Najwyższy w wyr. z 10.3.2004 r. (IV CK 151/03, niepubl.) wskazał, że: „Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej”. W niniejszym przypadku w ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku miało miejsce rażące niedbalstwo, albowiem gdyby zostały zachowane minimalne standardy i wymagania, których należy oczekiwać od Wykonawcy do takiej sytuacji by nie doszło. Niemniej, nawet jeśli zostanie ustalone, że odbyło się to w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa to i tak stanowi to podstawę wykluczenia Wykonawcy, a to na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp Bezsprzecznie zatem w niniejszym przypadku wystąpiła przesłanka wykluczenia Wykonawcy z udziału w niniejszym postępowaniu. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego w niniejszym przypadku nie doszło. Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawienia szkody przez wykonawcę. Artykuł 110 ust. 2 PZP wskazuje, że z inicjatywą samooczyszczenia musi wystąpić wykonawca. Nie jest zatem możliwe zastosowanie self-cleaning w sytuacji, kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia (wyr. KIO z 28.2.2018 r., KIO 274/18, Legalis, wydany na gruncie PZP2004, którego teza pozostaje aktualna w obecnym stanie prawnym). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1248/20: Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ). W ocenie Odwołującego w celu zagwarantowania pewności w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca, który jest świadomy że formalnie podlega wykluczeniu powinien już na etapie składania ofert podjąć czynności niezbędne do uznania, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia. W niniejszym przypadku w dokumencie JEDZ i załączniku do JEDZ Wykonawca odniósł się tylko do pierwszej sytuacji związanej z Gminą Myślenice, co przesądza że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia, a więc Wykonawca winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu. Co jednak istotne FB Serwis SAw dokumencie JEDZ wskazał: Wykonawca zaznacza, że okoliczności opisane w zakresie okoliczności stanowiących odpowiedź na ww. pytanie JEDZ nie świadczą o istnieniu wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawca wskazuje jednak szczegółowo okoliczności faktyczne - działając z ostrożności, celem uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1248/20: Aby skorzystać z self-cleaning wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie: Zgodzić się należy z prezentowanym w tej materii w orzecznictwie stanowiskiem, że zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia.(tak wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2018 roku, sygn. akt KIO 991/18; KIO 997/18; KIO 1000/18; KIO 1007/18; KIO 1016/18). Odwołujący polemizuje z wnioskami Zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez siebie wniosków. Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self - cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny. Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że Odwołujący powołuje się na procedurę samooczyszczenia „na wszelkie wypadek”. Nie ma takiej konstrukcji samooczyszczenia w ustawie Pzp (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1576/19). Z regulacji tych wynika, że warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18). Aby prawidłowo skorzystać z procedury samooczyszczenia wykonawca musi przyznać się do deliktu, natomiast jeśli zaprzeczy temu, jego oświadczenie o samooczyszczeniu staje się niewiarygodne (tak KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2017 roku, KIO 139/17). W niniejszym przypadku natomiast Zamawiający nie przyznał się wprost do popełnienia deliktu, a jedynie powołał się na procedurę samooczyszczenia na wszelki wypadek, co jest niedopuszczalne. Uznać zatem należy, że nie doszło do procedury samooczyszczenia, gdyż jego oświadczenie jest niewiarygodne. Niemniej nawet gdyby zostało uznane, że doszło do procedury samooczyszczenia dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Jak wskazuje się w doktrynie określone wyżej przesłanki badane są łącznie. Zatem w celu wykazania, że wykonawca pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia nie będzie podlegał wykluczeniu, konieczne jest jednoczesne wykazanie wszystkich ww. okoliczności. (tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2021). Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Co jednak istotne to na Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że podjęte przez niego środki zaradcze są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. W niniejszym przypadku Wykonawca przedłożył szereg środków, co jednak istotne są to środki podjęte tylko po sytuacji związanej z umową zawartą z Gminą Myślenice, a brak jest okazania jakichkolwiek środków po sytuacji związanej z realizacją umowy z Rudą Śląską. Jak wskazuje M. Stachowiak: Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny więc być następcze w stosunku do negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto powinny charakteryzować się wiarygodnością oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie, wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności. (tak M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. W. Dzierżanowski, 2021 rok). W ocenie Odwołującego nie doszło do wykazania przez Wykonawcę, że podjął że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości. Zwolniono Kierownika Rejonu i postanowiono o zatrudnieniu nowego, ale nie wskazano aby zmieniono jakiekolwiek kryteria naboru. To samo tyczy się podwykonawców, zalecono niewspółpracowanie z danymi wykonawcami, ale nie wskazano czy zostały zmienione warunki weryfikacji potencjalnych nowych podwykonawców, co spowoduje że sytuacja się może powtórzyć. Samooczyszczenie jest specjalną procedurą, w której przyznano wykonawcy możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. W niniejszym przypadku Wykonawca nie udowodnił, że daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielanego zamówienia. Odwołujący zatem wskazuje, iż nie doszło do skutecznej czynności selfcleaningu przez Wykonawcę, co powinno skutkować jego wykluczeniem zgodnie z treścią art. 110 ust. 3 ustawy Pzp II. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia) Kolejno odwołujący podnosi, iż oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie na dzień składania ofert braku podstaw do wykluczenia. Podkreślić należy, że o udzielenie każdego zamówienia publicznego mogą ubiegać się tylko ci wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem I punkt 8 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 10 Zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw wykluczenia 2) spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z procedurą przewidzianą w SWZ, zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2021 roku wezwał Wykonawcę do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył stosowne dokumenty, przy czym przedstawione przez członków konsorcjum zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach i niezaleganiu w opłacaniu składek nie potwierdzają stanu na dzień złożenia oferty i stanowią potwierdzenie stanu na dzień wystawienia owego zaświadczenia, a nie na dzień składania ofert. W tym kontekście podzielić należy stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku, KIO 366/17: „Wbrew wywodom zamawiającego, aktualna treść art. 26 ust. 3 ZamPublU nie stanowi o tym, że „ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert”. Nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert, co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i wykluczenia z postępowania - potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ZamPublU, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Przykładowo, zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru na oznaczony dzień składania ofert, chociaż termin wystawienia danego zaświadczenia może być późniejszy. Jeżeli przystępujący [...] na wezwanie zamawiającego uzyska i przedstawi informację z KRK z datą bieżącą, potwierdzającą niekaralność prokurenta p. T. na dzień 26 października 2016 r., to taki dokument będzie odpowiedni. Jeżeli między datą złożenia oferty a datą wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ZamPublU nastąpiłaby by zmiana na stanowisku prokurenta, również dopuszczalne byłoby uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla nowej osoby z datą bieżącą.” Podkreślić należy, iż zaświadczenia ZUS oraz Naczelnika Urzędu Skarbowego przedstawione przez Wykonawcę potwierdzają okoliczności wynikające z ich treści według stanu na dzień, w którym ta informacja jest udzielana. Złożona przez Wykonawcę informacja o niezaleganiu w podatkach oraz niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne nie potwierdza według Odwołującego w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia, bowiem potwierdza informacje po terminie składania ofert. Możliwa jest zatem sytuacja, w której pomiędzy terminem składania ofert, a datą wydania informacji podmiot ten będzie posiadał zaległości publicznoprawne i dojdzie dopiero do ich spłaty, co wobec braku ukazania w takiej informacji danych historycznych nie zostanie ujawnione w wydanym dokumencie. Dokumenty muszą poświadczyć, że stan, do którego odnosi się dane zaświadczenie nie uległ zmianie od momentu złożenia oświadczenia wstępnego (JEDZ), czyli od terminu składania ofert, a w niniejszym przypadku przedłożone dokumenty tego nie potwierdziły. III. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy wobec niespełnienia warunków zamówienia) Kolejno wskazać należy, że oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona w niniejszym postępowaniu, albowiem nie spełnia ona warunków zamówienia. I tak wskazać należy, że w punkcie 8 SWZ Zamawiający szczegółowo opisał warunki udziału w postępowaniu. W punkcie 8.2.4.2. zostały opisane wymagania dotyczące osób. I tak Wykonawca był zobowiązany do wskazania osób, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia i spełniać następujące wymagania: - Kierownik ds. Utrzymania Dróg - minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym m.in. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. - Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym m.in. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy m.in. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. Wykonawca w ofercie na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał Pana Tomasza Kuraś, a na stanowisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał Pana Michała Adach, przy czym nie wykazał w sposób dostateczny, że osoby te uczestniczyły w realizacji wskazanych postępowań, a w konsekwencji że posiadają wymagane doświadczenie, co wynika z pisma Wykonawcy z dnia 29 października 2021 roku. Tym samym nie zostało wykazane, że Wykonawca spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Oferta Wykonawcy winna zostać zatem odrzucona. Zamawiający nie był zatem uprawniony do uznania, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. IV. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, z uwagi iż nie zostało skutecznie wniesione wadium) Kolejno Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona z tej przyczyny, że nie zostało skutecznie wniesione wadium. Zgodnie z pkt 18 SWZ każdy wykonawca był zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 790.000,00 zł. W niniejszym przypadku Wykonawca jako wadium przedłożył gwarancję wadialną nr 962/2021/FIN z dnia 23 września 2021 roku wystawioną przez SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna. Co jednak istotne przedmiotowa gwarancja wadialna jak wynika z jej treści podpisana został przez osoby, przy czym osoby te jak wynika z odpisu KRS nie były uprawnione w tej dacie do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna. Jak wynika z wydruku z Centralnej Informacji KRS w zakresie informacji pełnych sposób reprezentacji wygląda następująco: Prezes Zarządu Dyrektor oraz Wiceprezesi Zarządu samodzielnie. W skład Zarządu wchodzi OUDEA FREDERIC, BINI SMAGHI, LEBOT KAMITIS DIONI, AYMERICH PHYLIPPE. Osobą uprawnioną do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale jest Pan K. W. Przedstawiona gwarancja wadialna nie została podpisana przez żądną z osób uprawnionych do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna, jak również nie przedłożono pełnomocnictw do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna dla osób, które podpisały przedmiotową gwarancję wadialną. Tym samym nie doszło do skutecznego złożenia wadium przez Wykonawcę, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu. V. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty i następnie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia) Dalej Odwołujący podkreśla, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazać w tym miejscu należy, iż cena zaproponowana przez Wykonawcę jest o 24 672 396 zł niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Jest ona niższa o 21,72% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przy czym wskazać należy, iż były trzy oferty, wobec czego średnia ta odzwierciedla obecne na rynku usług objętych zamówieniem tendencje. Zdaniem Odwołującego, którego oferta wyższa jest od oferty Konsorcjum o kwotę 50 454 654,60 zł, stoi na stanowisku, iż jego oferta była najkorzystniejszą, przy uwzględnieniu okoliczności, iż nie oferuje on w żadnym wypadku ceny niepokrywającej kosztów świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia. Dokonując rzeczywistych kalkulacji Odwołujący wskazuje, iż brak jest możliwości by przedmiotowe zamówienie wykonać za cenę zaoferowaną przez konsorcjum. W tym miejscu wskazać należy, że „Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów czy usług za symboliczną kwotę. (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 1 lutego 2016 r. KIO 44/16, Legalis nr 1430625). W tym miejscu wskazać należy, iż oferowanie w pozycji w kolumnie g, w której Wykonawca podał stawkę za Gotowość do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km zarówno dla odcinków Autostrady jak i dróg krajowych jest oferowaniem za cenę co najmniej symboliczną, kilkukrotnie mniejszą od rynkowych cen dla tego rodzaju usług. Cena ta znacznie odbiega od stawek podanych przez pozostałych Wykonawców, odpowiednio 195 zł oraz 236,58 zł - dla autostrady i tym samym jest rażąco niska, przez co nie pozwalająca na należyte zrealizowanie tego zakresu zamówienia. Wykonawca w tej cenie ujmując wszystkie koszty stałe, w tym a) narzucone przez Zamawiającego - jak np. - zapewnienie ilości minimalnej wymaganego sprzętu (wykaz w załączniku) - koszty magazynów soli (wykaz w załączniku) - obowiązek zapewnienia całodobowej obsady dyżurnych w poszczególnych obwodach drogowych - zatrudnienie na umowę o pracę koordynatora Oraz b) wynikające z obowiązujących przepisów jak kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę. Następnie mając na uwadze, że ilość kilometrów do ZUD wynosi 159,11 km. Przyjmując stawkę Wykonawcy za gotowość, otrzyma on wynagrodzenie w kwocie 7.729,32 zł na dobę co daje 231.879,60 zł na miesiąc. Miesięczne koszty stałe: 1. praca dyżurnych: 24 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni x 2 Obwody drogowe daje koszt minimalny = 36.000,00 zł 2. praca koordynatora: 8 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni = 6.000,00 zł 3. koszty magazynów - podane przez Zamawiającego = 7.308,40 zł Razem 49.308,4 na miesiąc. Po odjęciu tych kosztów pozostaje 182.571,20 zł. Zamawiający wymaga zapewnienia 19 jednostek sprzętowych, toteż na jedną jednostkę na miesiąc pozostaje 9.609,01 zł. Należało w tej pozycji natomiast uwzględnić również koszt wyposażenia biur dyżurnych w odpowiedni sprzęt komputerowy, oprogramowanie, monitor, telefon, łącze internetowe itp. W pozycji tej należało również ująć koszty pracy kierowców i operatorów sprzętu ZUD z tyt. pełnionych dyżurów. Wykonawca zadeklarował zapewnienie nośników pod sprzęt ZUD o klasie emisji spalin minimum Euro 6, gdzie dochodzą koszty amortyzacji, koszty konserwacji, koszty obowiązkowych ubezpieczeń pojazdów OC. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego nie ma realnych możliwości realizacji opisanego wyżej zakresu umowy, Zamawiający natomiast zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, w celu poddania ich ocenie. Dalej wskazać należy na pozycję w kolumnie h, w której Wykonawca podał stawkę za zapobieganie śliskości dla odcinków dróg krajowych, tj. w tabeli od poz. 2.1 do poz. 2.10 oraz od poz. 3.1 do poz. 3.8 wynoszącą 93,56 zł netto za 1 km. W pozycji tej należało ująć koszty pracy kierowców, operatorów sprzętu ZUD, koszty paliwa, koszty soli zużytej podczas pracy, koszty opłat za przejazd płatnymi odcinkami dróg. Ponadto stawka za 1 km dotyczy odcinka na całej szerokości drogi - w obie strony toteż stawkę należy podzielić de facto przez 2, dodatkowo należy uwzględnić utrzymanie wszystkich obiektów inżynierskich - mostów, wiaduktów itp., które nie zostały ujęte w formularzu kalkulacyjnym przez Zamawiającego. W celu dojazdu do odcinków dróg przeznaczonych do ZUD oraz do obiektów inżynierskich, węzłów itp. Wykonawca powinien uwzględnić tzw. puste kilometry, tj. dojazdy, które oczywiście są niepłatne, stanowią koszt Wykonawcy. Ponadto wyjazd bezpośredni z bazy na poszczególnych Obwodach drogowych na odcinki dróg przeznaczone do utrzymania również wymaga pokonania dystansu nieobjętego wynagrodzeniem. Podkreślenia wymaga również fakt, iż Część umowy obejmująca Zimowe Utrzymanie Dróg - zgodnie z SWZ powinna być realizowana od podpisania umowy, natomiast pozostały zakres prac obejmujący całoroczne utrzymanie dróg ma być świadczony z dniem 22 czerwca 2022 roku, toteż bardzo ważna jest ocena Zamawiającego, czy ZUD została należycie skalkulowana - gwarantując prawidłową realizację tego zakresu zamówienia. W tym miejscu zatem warto również wskazać, że „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r., sygn. KIO 416/17). Mając zaś na uwadze powyższe koniecznym jest wskazanie, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia. Wskazać należy, iż pomimo, iż poszczególne ceny jednostkowe wyżej wskazane zaproponowane przez Wykonawcę znacznie różniły się od cen pozostałych Oferentów, co powinno powodować powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez Wykonawcę zaniechał on wezwania Wykonawcy do wyjaśnień i następnie zaniechał odrzucenia oferty, pomimo iż zawierała ona rażąco niską cenę. Podkreślić bowiem należy, że rażąco niska cena konkretnych usług - jako istotnych części składowych ceny - oznacza rażąco niską cenę oferty. Zamawiający jedynie pismem z dnia 14 października 2021 roku wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w jaki sposób Wykonawca w cenie oferty uwzględnił zakres wskazany w pozycjach 1.33 oraz 1.51. mając na uwadze, że w Formularzu Grupa Prac 1 - Nawierzchnia w pozycjach 1.33 oraz 1.51 Wykonawca wpisał wartość 0,00 zł. Jednakże w tym zakresie uwzględnił wyjaśnienia Wykonawcy, co jest nieprawidłowe gdyż proponowanie wykonywania określonych usług za 0 zł jest siłą rzeczy poniżej ich rzeczywistego kosztu i stanowi, iż oferta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podnosi dalej, iż jego zdaniem oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w ocenie Odwołującego jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe wynika z faktu, iż zdaniem Odwołującego uwzględniając zaoferowaną przez Wykonawcę cenę świadczone przez Wykonawcę usługi polegające na całorocznym utrzymaniu dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu będą sprzedane poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wskazać bowiem należy, iż w ocenie Odwołującego niemożliwym jest wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia po cenie wskazanej przez Wykonawcę w treści oferty. Zakres usług będących przedmiotem zamówienia, jak również obszar i okres ich wykonywania, nie przystaje do wysokości ceny wskazanej w treści oferty Wykonawcy. Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż w jego ocenie sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia ma na celu eliminację innych przedsiębiorców, gdyż należy zauważyć, iż specyfika usług świadczonych zarówno przez Wykonawcę, jak i Odwołującego polega na tym, iż w dużej mierze są one nabywane na rynku na podstawie przetargów organizowanych w trybie ustawy Pzp, jak również w przetargach organizowanych poza ww. ustawą, gdzie podstawowym, kryterium decydującym o wyborze oferty danego wykonawcy jest cena. Tym samym sprzedaż usług przez Konsorcjum poniżej ceny ich świadczenia niewątpliwie ma na celu eliminacje z rynku Odwołującego. Wskazać w tym miejscu należy, iż przykładowo, Wykonawca w pozycjach 1.33 oraz 1.51 wskazał 0 zł. W pozycji w kolumnie g, w której Wykonawca podał stawkę za Gotowość do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km, podczas gdy pozostali oferenci wskazali odpowiednio 195 zł oraz 236,58 zł - dla autostrady. Kalkulacje Odwołującego wskazują, iż cena ta jest znacznie zaniżona. Odwołujący uwzględniając bowiem wszystkie koszty i wymogi zawarte w SWZ oszacował cenę za Gotowość do ZUD wynoszącą 236,58 zł za 1 km. Oferta Wykonawcy plasuje się poniżej kosztów, czym wypełnia przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiące o znamionach czynu nieuczciwej konkurencji, równocześnie bowiem, oferta na cenę wykonania zamówienia jest rażąco niska, a to bezpośrednio wpływa na wyeliminowanie Odwołującego z rynku usług utrzymania dróg. Wskazać należy, iż przedsięwzięte przez Wykonawcę działania, tj. zaoferowanie ceny rażąco niskiej, takiej, która w istocie stanowi cenę poniżej kosztów świadczenia usługi, doprowadziło do tego, iż Odwołujący został wyeliminowany ze świadczenia usług na tym rynku. W tym miejscu wskazać nadto należy, na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2017 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 373/17, zgodnie z którym „Z art. 3 ust. 1 ZNKU wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji korygującej i uzupełniającej na gruncie przepisów ZNKU, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ZNKU (art. 5 i nast.) za nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie komentowanego przepisu możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale również naruszeniem takim zagraża. Istotne jest jedynie wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku.” Mając zaś powyższe na uwadze należy wskazać, iż zastosowanie przez Wykonawcę ceny, która stanowi cenę poniżej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem, równocześnie będącą ceną rażąco niską, a nadto wobec braku rzetelności kalkulacji cen przedstawionych w ofercie, których wynik stanowi ceny zaniżone, niewątpliwie są działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami a w przedmiotowym przypadku naruszają i zagrażają naruszeniem interesów zarówno przedsiębiorcy - Odwołującego jak i klienta, którym jest Zamawiający. W ocenie odwołującego bowiem przedstawiona przez Wykonawcę oferta jest oderwana od rzeczywistych kosztów wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia, zaś zachowanie to ukierunkowane jest na nieuprawnione obniżenie ceny oferty. Zaznaczyć zatem należy, iż skalkulowanie ceny oferty poniżej kosztów świadczenia usług stanowi bezpośrednie zagrożenie dla Zamawiającego, którego obowiązkiem jest zapewnienie całorocznego utrzymania dróg. Zaś otrzymanie przedstawionej przez Wykonawcę w ofercie ceny za zamówione usługi nie pozwoli mu na sprostanie wymogom Zamawiającego, w konsekwencji natomiast powyższego Zamawiający nie dopełni ww. obowiązków. VI. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp (wybór oferty złożonej przez konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegało ono wykluczeniu z postępowania, a złożona przez konsorcjum oferta powinna zostać odrzucona Ostatecznie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu. Jak bowiem szczegółowo wskazane w uzasadnieniu punktu I - konsorcjum winno zostać wykluczone z niniejszego postępowania, czego Zamawiający zaniechał. W konsekwencji oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona. Mając na względzie wszystkie przytoczone wyżej argumenty, Odwołujący podnosi, iż uwzględniając charakter uchybień Zamawiającego uznać należy, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż w przypadku prawidłowego, a więc zgodnego z w/w regulacjami działania Zamawiającego, nie doszłoby do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższe oznacza natomiast, iż niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Niniejsze odwołanie zostaje wniesione w dniu 27grudnia 2021 r., a więc w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a). Odwołujący otrzymał informacje za pomocą środków komunikacji elektronicznej w dniu 17 grudnia 2021 roku, a więc termin upływa w dniu 27 grudnia 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 30 grudnia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca FBSerwis SA z siedziba w Warszawie, dalej zwany „Odwołującym” wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 12 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika Postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Ofertę z najniższą złożył wykonawca FBSerwis SA z siedzibą w Warszawie - Przystępujący. Przystępujący w oświadczeniu JEDZ na str. 14 i 15 w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi: „TAK”, jednocześnie w treści oświadczenie JEDZ złożył następujące wyjaśnienia: „Informacje szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa”. Na wstępie Wykonawca zaznacza, że okoliczności opisane w zakresie okoliczności stanowiących odpowiedź na ww. pytanie JEDZ nie świadczą o istnieniu wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawca wskazuje jednak szczegółowo okoliczności faktyczne - działając z ostrożności, celem uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Jednocześnie zaznaczam, że informacje zawarte w ww. załączniku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - przy czym zasadność zastrzeżenia przedmiotowych informacji została wykazana w kolejnym załączniku do JEDZ - „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”. W odpowiedzi na pytanie: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? Odwołujący udzielił odpowiedzi „TAK”, jednocześnie w treści oświadczenie JEDZ złożył następujące wyjaśnienia: Informacje szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa” z zastrzeżeniem stanowiska zaprezentowanego w ww. dokumencie. W pliku dokumentów załączonych do oferty, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zatytułowanych „9. Załączniki do JEDZ” przystępujący złożył dokument zatytułowany: „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne”. Dokumenty zawarte w ww. pliku załączników, zostały przez Zamawiającego odtajnione, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Izba ustaliła, że treść pisma zatytułowanego „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne” zawiera wyjaśnienie okoliczności realizacji umowy zawartej w dniu 30 października 2020 r. z Miastem Ruda Śląska oraz umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2021 r. z Gminą Myślenice. Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 października 2021 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie wartość 0,00 zł. wskazanej w pozycjach 1.33 oraz 1.51 w Formularzu cenowym - Tabele elementów rozliczeniowych Formularz Grupa Prac 1 - Nawierzchnia. Pismem z dnia 21 października 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie pozycji 1.33 oraz 1.51 z Formularza cenowego i wskazanej w tych pozycjach wartości 0,00 zł. Wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie odtajnione przez Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w pkt 9 przewidział możliwość wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 8.2.4.2. ustanowił następujące warunki udziału w postępowaniu: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na funkcję wymienione poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: a) Osoby stanowiące obsadę Zespołu ds. Utrzymania Dróg: 1) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownik ds. Utrzymania Dróg wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/ nadzorowaniu/ kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. 2) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg lub Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 21 października wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie okresu realizacji zadań przywołanych na potwierdzenie posiadanego doświadczenia przez osoby, wskazane do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg na stanowisko Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Tym samym pismem (punkt II) Przystępujący został wezwany na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania: • informacji dotyczących tego dlaczego fakty i okoliczności przedstawione przez Wykonawcę w przedmiocie dotyczącym Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”, Wykonawca uznał, za okoliczności, które nie mogą być kwalifikowane str. 3 jako wypełniające znamiona fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp, dokładnego zakresu zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”; • dokładnego zakresu zobowiązań, które nie zostały wykonane przez Wykonawcę w ramach Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”, w tym wskazania dlaczego stwierdzone uchybienia w zakresie wykonywania przez Wykonawcę ww. Umów miały charakter nieistotny, a powstałe opóźnienia związane z ich realizacją nie wynikały z okoliczności za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca; • • co należy rozumieć pod sformułowaniem, iż Wykonawca podjął: „działania w celu identyfikacji przyczyn wejścia w spór z ww. zamawiającym i usprawnienia funkcjonowania subdywizji SL/FM w taki sposób, aby podobne spory z podmiotami zamawiającym w przyszłości już nie występowały” oraz które z przedstawionych Zamawiającemu dowodów wskazują na to, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Przystępując pismem z dnia 29 października 2021 r. udzielił wyjaśnień w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg na stanowisko Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Wyjaśnienia zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie odtajnione przez Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Odrębnym pismem z dnia 29 października 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia Oświadczenie wykonawcy o podjęciu działań w celu zapobiegnięciu naruszeń. Wyjaśnienia te zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały odtajnione przez Zamawiającego. Izba ustaliła również, że Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem składa dokumenty potwierdzające, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; • zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzający, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne • lub zdrowotne wraz wskazanych w z zaświadczeniem albo innym dokumentem składa dokumenty potwierdzające, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Przystępujący, w terminie wskazanym przez Zamawiającego złożył wymagane dokumenty, w tym: ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU W PODATKACH LUB STWIERDZAJĄCE STAN ZALEGŁOŚCI wystawione przez NACZELNIKA PIERWSZEGO MAZOWIECKIEGO URZEĘDU SKARGOWEGO W WARSZAWIE potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 22 września 2021 r. oraz ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU W OPŁACZNIU SKŁADEK wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek do których Przystępujący jest zobowiązany, na dzień 4 października 2021 r. Izba zaważyła co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło w pierwszym przypadku do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Przystępującego a w drugim przypadku do naliczenia kar umownych (odszkodowania); zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego z udziału w postępowaniu, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; oraz zaniechania wykluczeniu Przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp, pomimo że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w ocenie Izby w ramach powyższych zarzutów, nie zostały potwierdzone przesłanki wykluczenia wskazane w przywołanych przepisach. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z treścią powyższego przepisu, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę, - okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z rękojmi, - w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia. W świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ocenie Izby, analiza treści zarzutu, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazał zaistnienie przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. że łącznie zostały spełnione przesłanki polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałym nienależytym wykonywaniu odnoszącym się do istotnych zobowiązań umownych, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący powołał się na umowę realizowaną dla Gminy Myślenice z dnia 4 stycznia 2021 r. nr MI.7021.21.2021 np. „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice” oraz na umowę nr GRU/UM/1054/KK/26/INW-W/2020 z dnia 30 października 2020 r. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej - etap IV cz. 2” realizowaną dla Miasta Ruda Śląska. W zakresie umowy dla Gminy Myślenice Odwołujący wskazał jedynie, iż „w dniu 9 sierpnia 2021 r. Gmina Myślenice złożyła oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z powodu niewywiązania się przez Wykonawcę z postanowień umowy. Jak wskazała w swoim piśmie Gmina Myślenice niedotrzymanie zapisów umowy miało charakter powtarzający się i długotrwały (znacznie przekraczający wynikający z umowy 48 godzinny okres wymiany niesprawnych źródeł światła)”. Podkreślenia wymaga, iż sam fakt, iż zostało złożone przez zamawiającego - stronę umowy oświadczenie o odstąpieniu od umowy, jak w przypadku umowy realizowanej dla Gminy Myślenice, nie oznacza jeszcze, że zaistniały pozostałe przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wystąpienia których Odwołujący nie wykazał. Podobnie w zakresie umowy realizowanej dla Miasta Ruda Śląska. Odwołujący podniósł, iż „w trakcie realizacji tej umowy doszło do powstania opóźnień w wykonaniu niektórych obowiązków - z uwagi na stwierdzenie przez przedstawiciela wad w trakcie odbioru inwestycji”, co doprowadziło do naliczenia kar umownych (odszkodowania). W świetle powyższego, Izba wskazuje, że w treść zarzutu podniesionego w odwołaniu zawiera wyłącznie ogólnikowe i bardzo lakoniczne stwierdzenia, które nie potwierdzają, że zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w zakresie umowy realizowanej dla Gminy Myślenice, że odstąpienie od umowy było skuteczne, że nastąpiło na skutek przyczyn leżących po stronie Przystępującego, oraz że długotrwałe nienależyte wykonanie umowy dotyczyło istotnych zobowiązań wynikających z umowy. W odniesieniu do umowy realizowanej dla Miasta Ruda Śląska Odwołujący wskazał jedynie na naliczeniu kar umownych jako odszkodowania, w ramach realizacji umowy, nie odnosząc się do pozostałych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał że zaistniały okoliczności uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co prowadzi do braku możliwości uznania, iż zarzut zasługuje na uwzględnienie Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie uwzględnił w oświadczeniu JEDZ informacji o realizacji umowy dla Miasta Ruda Śląska, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji że nie podlega wykluczeniu, a ponadto w niniejszym przypadku poprzez rażące niedbalstwo, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, co w konsekwencji skutkuje koniecznością wykluczenia Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że powyższy zarzut jest całkowicie niezasadny oraz oparty na okolicznościach nieznajdujących uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Nie potwierdziły się okoliczności, zgodnie z którymi Przystępujący przekazał łącznie z ofertą informacje dotyczące wyłącznie realizacji umowy z Gminą Myślenice, pomijając informacje dotyczące realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Informacje w zakresie realizacji obu umów zostały przekazane Zamawiającemu w załączniku do oświadczenie JEDZ, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Informacje te zostały odtajnione przez Zamawiającego i udostępnione również Odwołującemu. Nie można zatem Przystępującemu zarzucić wprowadzenia Zamawiającego w błąd, skoro przedstawił on wszystkie okoliczności sprawy, zarówno w zakresie umowy realizowanej dla Gminy Myślenice jak i Ruda Śląska. Ponadto w oświadczeniu JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący udzielił odpowiedzi: „TAK”, zatem zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu okoliczności, że nie podlega wykluczeniu jest niezasadny. Izba podkreśla, że w zakresie powyższych zarzutów, uzasadnienie Odwołującego nie potwierdza zaistnienia przesłanek wykluczenie wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp co skutkuje koniecznością oddalenia zarzutu. Izba nie uwzględniła zarzutu podniesionego przez Odwołującego na rozprawie, zgodnie z którym, Odwołujący upatruje wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez odniesienie do tytułów plików i dokumentów, w których wyjaśnia okoliczności realizacji umowy dla Gminy Myślenice i Miasta Ruda Śląska. Izba wskazuje, że zarzut nie został podniesiony w odwołaniu, zatem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Przystępujący podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, oraz że podjęte przez tego wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy Przystępujący nie podjął wszystkich czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu. Izba wskazuje, że wyjaśnienia Przystępującego zatytułowane „Oświadczenie wykonawcy o podjęciu działań w celu zapobiegnięcia naruszeń” zawierające informacje dotyczące podjętych przez Przystępującego czynności, w celu wykazania jego rzetelności, zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zatem nie jest możliwe szczegółowe odniesienie się rzez Izbę do ich treści. Izba wskazuje jednak, że treść wyjaśnień, w sposób niebudzący wątpliwości wyczerpuje przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W treści powyższych wyjaśnień zostały wskazane i poparte załączonymi do wyjaśnień dowodami, okoliczności do których odwołuje art. 110 ust. 2 Pzp, które zostały spełnione przez Przystępującego łącznie (o czym Odwołujący nie mógł wiedzieć, z uwagi na brak odtajnienia wyjaśnień przez Zamawiającego). Na str. 14 i 15 Oświadczenia, Przystępujący przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1) Ustawy Pzp, na str. 2 - 15 przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) Ustawy Pzp, natomiast na str. 15 - 22 przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp. Przywołane okoliczności zostały poparte załączonymi do wyjaśnień dowodami. W ocenie Izby, Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że łącznie wypełnił nałożone przez ustawodawcę wymagania, a złożone wyjaśnienia pozwalały na ocenę przez Zamawiającego, że podjęte przez Przystępującego czynności (szczegółowo opisane w treści wyjaśnień) są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając również wagę i szczególne okoliczności czynu Przystępującego. Nie potwierdziła się również podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w załączniku do JEDZ, Przystępujący odniósł się jedynie do sytuacji związanej z Gminą Myślenice, a pominął okoliczności dotyczące realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Izba wskazuje, że informacje o realizacji obu powyższych umów zostały zawarte przez Przystępującego w załączniku objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, zatytułowanym „Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne” (odtajnionym 23 grudnia 2021 r.). Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący złożył powyższe wyjaśnienia na „wszelki wypadek”. Taki stan faktyczny nie wynika ze złożonego Oświadczenia JEDZ. W jego treści Przystępujący wyraźnie zaznaczył, że działanie z ostrożności dotyczy uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Zastrzeżenie to nie odnosi się zatem do przedsięwziętych środków w postaci samooczyszczenia, które zgodnie z treścią oświadczenia JEDZ (str. 15) zostały szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa" (...). Powyższe, nie potwierdza zasadności argumentacji Odwołującego. Izba doszła zatem do przekonania, że zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie przez Zamawiającego jest niezasadny i podlega oddaleniu. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez Wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem należnych podatków i opłat, oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w zakresie wymaganym przez przepisy prawa. W odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego potwierdzające brak zaległości, aktualne na dzień 22 września 2021 r. i z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek, do których Przystępujący jest zobowiązany, na dzień 4 października 2021 r. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert. Powyższe dokumenty potwierdzają jedynie stan na dzień wystawienia zaświadczeń, a nie potwierdzają stanu na dzień składania ofert. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Odwołujący pomija całkowicie treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być „aktualne na dzień złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”. Zatem, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia. Izba w całości podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 3 stycznia 2022 r sygn. akt KIO 3628/21 przywołanym przez Przystępującego, uznając je za własne. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE „Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, które będą aktualne na dzień ich złożenia. W konsekwencji należy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które co nie ulega wątpliwości winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane”. Przedłożone przez Przystępującego zaświadczenia z US i ZUS były dokumentami aktualnymi na dzień ich złożenia, potwierdzały bowiem okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga, iż w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumenty, nie zawsze będą odzwierciedlały stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca składa swoją ofertę. Nie można pominąć również okoliczności, że aktualność dokumentów oceniana jest w kontekście przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), gdzie Zamawiający może żądać zgodnie z § 2 pkt 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; oraz zgodnie z § 2 pkt 5) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego będzie wynikało, że na dzień w którym Zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca spełnia wymagany warunek. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty - zaświadczenie z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, spełniają wymóg aktualności na dzień ich złożenia. Wobec powyższego zarzut Odwołującego, jako niezasadny, nie może zostać uwzględniony. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, uznając go za niezasadny. Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia IDW TOM I (SWZ) pkt 8.2.4.2. ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. osoby proponowanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz osoby proponowanej do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z niespełnieniem warunków wymaganych dla ww. osób, wskazując, że Przystępujący „nie wykazał w sposób dostateczny” że osoby te (...) posiadają wymagane doświadczenie. Podkreślenia wymaga, że zarzut Odwołującego nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, wskazującego na zasadność stawianego zarzutu. Poza stwierdzeniem „nie wykazał w sposób dostateczny” zarzut nie został poparty żadną argumentacją, uzasadniającą, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie wskazanym w odwołaniu. Brak jest jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia do treści złączonego do oferty Formularza 2.3., w którym to Przystępujący wskazał osoby proponowane do pełnienia funkcji ww. funkcji, wraz z ich doświadczeniem. Okolicznością bezsporną jest to, że Zamawiający kierował do Przystępującego wezwanie dotyczące wyjaśnienia wskazanych w formularzu umów i okresów ich realizacji, jednakże w wyniku tej procedury, zostało potwierdzone spełnienie wymaganych warunków. Ponadto, Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 8 IDW TOM I SWZ, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym między innymi, wykazu osób, skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi, pismem z dnia 9 grudnia 2021 r. Przystępujący, złożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, w tym wykaz osób (Formularz 3.5.), w którym wskazał osoby proponowane do objęcia wymaganych w SWZ stanowisk wraz z opisem ich doświadczenia. W przedmiotowym wykazie wskazane zostały między innymi zakwestionowane w odwołaniu osoby zaproponowane przez Przystępującego na stanowiska Kierownika ds. utrzymania dróg oraz Zastępcy Kierownika ds. utrzymania dróg. Jak wynika z treści przedłożonego przez Przystępującego Formularza 3.5 Wykaz osób, ww. osoby legitymować się miały doświadczeniem zdobytym w związku ze zrealizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie zadaniem pn. „Kompleksowe całoroczne (letnie i zimowe) - utrzymanie drogi krajowej nr 7 (klasy GP odcinkowo od km 388+700 do km 410+550 i od km 457+547 do km 466+776) oraz drogi ekspresowej S7 (od km 410+550 do km 457+547) na odcinku od m. Sękocin do m. Radom”. Powyższe okoliczności, zostały również zweryfikowane przez Zamawiającego, który w celu dochowania należytej staranności podjął własne działania zmierzające do wyjaśnienia doświadczenia ww. osób występując ze stosownymi zapytaniami do właściwych dla wskazanych przez Wykonawcę postępowań, zamawiających publicznych. Uzyskane przez Zamawiającego informacje potwierdziły wymagane przez Zamawiającego w SWZ doświadczenie wskazanych przez Wykonawcę osób, zarówno co do zajmowanego przez te osoby stanowiska jak i zakresu przedmiotowego zrealizowanego zamówienia, klasy i długości utrzymywanych dróg oraz okresu zajmowania wskazanych przez Wykonawcę funkcji. Wobec powyższego, nie można uznać, że zarzut Odwołującego jest zasadny i udowodniony, skoro nie został poparty żadnym uzasadnieniem faktycznym, a procedura wyjaśnienia wszczęta przez Zamawiającego, potwierdziła spełnienie przez Przystępującego warunku określonego w SWZ w pkt 8.2.4.2. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na to, iż nie zostało skutecznie wniesione wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wadium wniesione przez Przystępującego w postaci gwarancji wadialnej, zostało podpisane przez dwie osoby, które jak wynika z odpisu z KRS nie były uprawnione w tej dacie do reprezentacji Gwaranta, jak również Przystępujący nie przedłożył dla tych osób pełnomocnictw potwierdzających uprawnienia do reprezentacji Gwaranta. Tym samym nie doszło do skutecznego złożenia wadium przez Przystępującego, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, iż brak jest postawy prawnej do żądania pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej gwarancję. Ponadto wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Odwołujący nie wskazał postanowień SWZ, z których wynikałby taki obowiązek. Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie słusznie wskazuje się, że na gruncie ustawy Pzp brak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia do gwarancji pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję. Ponieważ ubezpieczyciele i banki prowadzą działalność na dużą skalę zasadą jest, że czynności prawne z klientami są dokonywane za pośrednictwem pracowników tych instytucji czy nawet pośredników. Zarówno klient, jak i osoby postronne powinny brać pod uwagę wynikające z art. 97 Kodeksu cywilnego domniemanie, że osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca ma prawo domniemywać, że osoby wystawiające gwarancję wadialną w lokalu banku czy ubezpieczyciela i na odpowiednich formularzach tej instytucji działają w ramach umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu zaistnienia żadnych przesłanek wzruszających domniemanie, że gwarancja wadialna złożone przez Przystępującego została wystawiono prawidłowo. Nie można również pominąć okoliczności, na którą zwrócił uwagę Przystępujący, że dokument wadialny został wystawiony na formularzu Gwaranta, oraz że podpisy elektroniczne składających je osób, opatrzone zostały treścią Societe Generale S.A. Odział w Polsce, które to dane w zakresie ich prawdziwości, weryfikowane są przez wystawcę podpisu elektronicznego. Ponadto, ponad wszelką wątpliwość, Przystępujący wykazał prawidłowość złożonej gwarancji wadialnej, składając podczas rozprawy odpis pełnomocnictw z dnia 6 listopada 2019 r. oraz z 30 kwietnia 2021 r. dla osób, których podpisy widnieją pod złożoną gwarancją wadialną, potwierdzające uprawnienie m.in. do wystawiania gwarancji. Ponadto o niezasadności zarzutu świadczy okoliczność, że sam Odwołujący załączył do oferty dokument wadialny podpisany przez osobę, która nie widnieje w KRS i dla której nie załączono do oferty pełnomocnictwa. Wobec powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty, a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz zarzut naruszenia oraz związany z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FB Serwis SA mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż cena oferty Przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ponieważ jest niższa o 21,72% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, ponadto brak jest możliwości by przedmiotowe zamówienie wykonać za cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Odwołujący wskazując na pozycje w kolumnie „g” o wartości 48,58 zł netto za 1 km., oraz w kolumnie „h” o wartości 93,56 zł netto za 1 km. podnosi, iż ceny te znacznie różnią się od cen pozostałych Wykonawców, co powinno powodować powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego. Zatem Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Odwołujący zarzuca Przystępującemu rażąco niską cenę w oparciu o wartości z kolumny „g” i kolumny ”h”, wskazując że są one rażąco niskie. Jednakże Izba podkreśla, że zarzut Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści oferty Przystępującego. Wartości, do których referuje Odwołujący, jako stawki podane w ofercie, w rzeczywistości nie zostały podane w ofercie Przystępującego. Również podczas rozprawy Odwołujący nie mógł wskazać ich w treści oferty Przystępującego. Wyjaśnił, iż zostały one wyliczone przez Odwołującego na podstawie innych wartości podanych w ofercie Przystępującego. Zatem zarzut Odwołującego opiera się nie o treść oferty Przystępującego, a o własne wyliczenia Odwołującego, uzyskane na podstawie przyjętego przez siebie wzoru, których wyniki następnie zostają zakwestionowane przez Odwołującego. W ocenie Izby zarzut oparty o wartości stawek, które nie zostały wskazane w ofercie nie może zostać uwzględniony, bowiem opiera się na okolicznościach, które nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym. Odwołujący nie wykazał zatem, że cena oferty Przystępującego jest ceną niewiarygodną, całkowicie oderwaną od reali…

…Sygn. akt: KIO 3017/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 lipca 2025 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Pełnomocnik (Lider) – BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43 – 300 Bielsko-Biała, 2. Partner – SZYCIE24H sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43-300 Bielsko – Biaław postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78 – 600 Wałcz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Unifeq Europe Sp. z o.o., al. J.CH. Szucha 13/15 lok. 1A, 00-580 Warszawie, zastępuje: C. i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Flory 9/4, 00-586 Warszawa postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców Konsorcjum Firm: 1) Pełnomocnik (Lider) – BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k.z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43 – 300 Bielsko-Biała, 2. Partner – SZYCIE24H sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43-300 Bielsko – Biała kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 3017/25 Uzasadnienie Skarb Państwa, 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78 – 600 Wałcz zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „pzp” albo „Pzp” w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 54/2025) pod numerem: 172753-2025, dnia 18 marca 2025 r. W dniu 10 lipca 2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania 1, 2 i 3 - Unifeq Europe Sp. z o.o., al. J.CH. Szucha 13/15 lok. 1A, 00-580 Warszawie, zastępuje: C. i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Flory 9/4, 00-586 Warszawa zwany dalej:„Unifeq Europe Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Nadto, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1) lit a) Pzp dla zadania 1, 2 i 3 oferty: Konsorcjum Firm: 1) Pełnomocnik (Lider) – BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43 – 300 Bielsko-Biała, 2. Partner –SZYCIE24H sp. z o.o.z siedzibą w Bielsku – Białej, adres: ul. Jana Sobieskiego 160, 43-300 Bielsko – Biała zwany dalej:„Konsorcjum BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. - SZYCIE24H sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D nia 21 lipca 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie dla zadania 1, 2 i 3 względem czynności z 10 lipca 2025 r. złożyła Konsorcjum BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. - SZYCIE24H sp. z o.o . Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 18 lipca 2025 r. udzielonego przez osobę uprawnioną ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z dokumentami rejestrowym obu podmiotów tworzących konsorcjum. Zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego przyjęcia, że Odwołujący w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025 wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, w sytuacji gdy wniesione przez Odwołującego wadium w należyty sposób zabezpiecza jego ofertę, złożoną we wszystkich zadaniach wskazanego powyżej postępowania, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, złożonej w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MONw latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025 – w sytuacji gdy zawiera ona rażąco niską cenę, wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 3. art. 239 pzp poprzez wybór oferty wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to oferta w rzeczywistości nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz podlega odrzuceniu w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025, 4. art. 239 pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ustalonej na podstawie kryterium oceny ofert, przewidzianych przez Zamawiającego w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025, 5. art. 253 ust. 1 pkt 1) pzp poprzez zaniechanie przedstawienia przez Zamawiającego pełnego uzasadnienia faktycznego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz zaniechanie przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego uznania, że oferta wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie zawiera rażąco niskiej ceny i jako taka nie podlega odrzuceniu, 6. art. 16 pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez różne traktowanie Odwołującego i wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, złożonej w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025, 4. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, złożonej w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025, jako oferty najkorzystniejszej, 5. odrzucenie oferty wykonawcy: Unifeq Europe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, złożonej w zadaniach (częściach) 1, 2 i 3 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025 – z uwagi na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę, wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi podczas rozprawy fakturami i rachunkami. 7. przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a. pismo Zamawiającego z dnia 26 maja 2025 r. nr 14407/2025 – na okoliczności wskazania wykonawców, którzy zakwalifikowali się do złożenia ofert, b. pismo Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2025 r. pismem nr 16741/2025 – na okoliczność uzyskania zaproszenia do składania ofert przez wykonawców, c. pismo Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2025 r. pismem nr 17954/2025 – na okoliczność wskazania pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty, d. pismo Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2025 r. nr pisma 17961/2025 – na okoliczność wezwania Unifeq Europe sp. z o.o. przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, e. pismo Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2025 r. nr pisma 18155/2025 – na okoliczność wykazania wartości szacunkowej zamówienia, f. pismo Odwołującego z dnia 1 lipca 2025 r. – na okoliczność wskazania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w ofertach pozostałych wykonawców, g. pismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2025 r. nr pisma 19358/2025 – na okoliczność wykazani przyczyny odrzucenia wykonawców Trawena sp. z o. o. oraz POLSKA ODZIEŻ sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z 224 ust, 6 pzp, h. pismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2025 r. nr pisma 19360/2025 – na okoliczność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.226 ust. 1 pkt 14 pzp, i. pismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2025 r. nr pisma 19363/2025 - na okoliczność wykazania wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, j. Rynkowa oferta przędzy bawełnianej do głównych dzianin firmy MARTEL - na okoliczność wykazania nieścisłości w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez Unifeq Europe sp. z o.o., k. Specyfikacja Warunków Zamówienia - na okoliczność wskazania warunków zamówienia, l. Rynkowa oferta transportu lądowego załącznik nr 3 do wyjaśnień UNIFEQ EUROPE sp. z o. o. – na okoliczność z złożenia wyjaśnień przez Unifeq Europe sp. z o.o m. odpowiedź na wezwanie do zadania 1. – na okoliczność złożenia wyjaśnień przez Unifeq Europe sp. z o.o n. odpowiedź na wezwanie do zadania 2. – na okoliczność złożenia wyjaśnień przez Unifeq Europe sp. z o.o o. odpowiedź na wezwanie do zadania 3. – na okoliczność z złożenia wyjaśnień przez Unifeq Europe sp. z o.o p. Szczegółowa kalkulacja cenowa Unifeq. załącznik nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Unifeq sp. z o. o. - na okoliczność wykazania nieścisłości w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez Unifeq Europe sp. z o.o., q. Załącznik nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Unifeq Europe sp. z o.o Rynkowa oferta cenowa produktu- na okoliczność wykazania nieścisłości w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez Unifeq Europe sp. z o.o., r. Oświadczenie technologa Unifeq Europe sp. z o.o.- na okoliczność wykazania nieścisłości w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez: Unifeq Europe sp. z o.o., s. Gwarancja ubezpieczeniowa nr 1108766402/GWo/2025/041 dla zadania nr 1 - na okoliczność wykazania wniesienia wadium przez Odwołującego, t. Gwarancja ubezpieczeniowa nr 1108769464/GWo/2025/041 dla zadania nr 2- na okoliczność wykazania wniesienia wadium przez Odwołującego, u. Gwarancja ubezpieczeniowa nr 1108769465/GWo/2025/041 dla zadania nr 3- na okoliczność wykazania wniesienia wadium przez Odwołującego - wszystkie w aktach postępowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Dostawę bielizny letniej Marynarki Wojennej wzór 518AMW/MON w latach 2025-2026”, nr sprawy 15/2025. Zamawiający w dniu 22 lipiec 2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 25 lipiec 2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Unifeq Europe Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 24 lipca 2024 r. udzielonego przez P. Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Unifeq Europe Sp. z o.o. W dniu 28 sierpnia 2025 r. (e-mailem) Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania z uwagi na fakt, iż dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Pismo zostało podpisane przez Komendanta 1. Regionalnej Bazy Logistycznej. Stwierdził, że:„(…) Informuję, że Zamawiający: Skarb Państwa - 1. Regionalna Baza Logistyczna, w wyniku złożonego odwołania w niniejszym postępowaniu i powstałych w związku z jego treścią wątpliwości, unieważnił następujące czynności: > odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. oraz SZYCIE24H sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 (decyzja z dnia 10.07.2025 r. pismo nr 19360/2025), > wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę: UNIFEQ EUROPĘ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 (decyzja z dnia 10.07.2025 r. pismo nr 19363/2025). W związku z powyższym. Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, bowiem zgodnie z tym przepisem „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne". Jak wskazano w postanowieniu KIO z dnia 30 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2228/25 ,Jakkolwiek. w ramach powyższych przyczyn umorzenia postępowania, ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi, to jednak jednolicie wskazuje się, że hipotezą przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji spór staje się bowiem bezprzedmiotowy, w niniejszymi postępowaniu mamy do czynienia z opisanym wyżej przypadkiem, bowiem po wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający unieważnił czynność.” Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie, sytuacja unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej prowadzi do utraty przedmiotu, który został zaskarżony. Dokonana przez Zamawiającego czynność unieważnienia decyzji odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, jest niezbędna do prawidłowego i zgodnego z przepisami ustawy Pzp przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…)”. Do pisma Zamawiającego załączono jako dowód - Unieważnienie czynności - pismo nr 23537/2025 z dnia 28 sierpnia 2025 r. wraz z potwierdzeniem wysłania Wykonawcom. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odnośnie odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego w ramach pisma przesłanego z 28 sierpnia 2025 r. i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. w Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia były czynności Zamawiającego z 10 lipiec 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej UNIFEQ EUROPĘ sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 oraz odrzucenia oferty Konsorcjum BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. - SZYCIE24H sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 Pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp. W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. czynności Zamawiającego z 10 lipiec 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej UNIFEQ EUROPĘ sp.z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 oraz odrzucenia oferty Konsorcjum BOGMAR BB sp.z o.o. sp.k. - SZYCIE24H sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3, które stały u podstaw sformułowania postawionych zarzutów. Zamawiający bowiem dnia 28 sierpnia 2025 r., jak Izba ustaliła i zweryfikowała na podstawie dowodu załączonego do pisma Zamawiającego, unieważnił czynność z 10 lipiec 2025 r. Stwierdził co następuję: „(…) Informuję, że Zamawiający: Skarb Państwa - 1. Regionalna Baza Logistyczna, w wyniku złożonego odwołania w niniejszym postępowaniu i powstałych w związku z jego treścią wątpliwości, unieważnił następujące czynności: > odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BOGMAR BB sp. z o.o. sp.k. oraz SZYCIE24H sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 (decyzja z dnia 10.07.2025 r. pismo nr 19360/2025), > wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę: UNIFEQ EUROPĘ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, 2 i 3 (decyzja z dnia 10.07.2025 r. pismo nr 19363/2025).(…)”. Nadto, jak wynika z załączonego do pisma Zamawiającego unieważnienia czynności - pismo nr 23537/2025 z dnia 28 sierpnia 2025 r., Zamawiający po unieważnieniu czynności z 10 lipca 2025 r., co nastąpiło 28 sierpnia 2025 r., w tym samym dniu, w ramach unieważnienia oświadczył, że przystąpi ponownie do badania i oceny ofert złożonych przez tych Wykonawców w niniejszym postępowaniu, czyli tych Wykonawców których dotyczyły unieważnione czynności z 10 lipca 2025 r. Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2098/22 WYROK z dnia 25 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Marek Bienias Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych P. K.”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz działający jako zarządca sukcesyjny na rachunek „Zakładu Usług Leśnych J. K. w spadku”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz S. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MATIMAR, Siekierki 16, 74-520 Cedynia, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Mieszkowice, ul. Moryńska 1, 74-505 Mieszkowice, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. konsorcjum: P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych P. K.”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz działający jako zarządca sukcesyjny na rachunek „Zakładu Usług Leśnych J. K. w spadku”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz S. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MATIMAR, Siekierki 16, 74-520 Cedynia, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego, tj. konsorcjum: P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych P. K.”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz działający jako zarządca sukcesyjny na rachunek „Zakładu Usług Leśnych J. K. w spadku”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz S. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MATIMAR, Siekierki 16, 74-520 Cedynia, na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa- Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Mieszkowice, ul. Moryńska 1, 74-505 Mieszkowice, kwotę 5 103 zł 89 gr (słownie: pięć tysięcy sto trzy złote osiemdziesiąt dziewięć zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2098/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Mieszkowice, ul. Moryńska 1, 74-505 Mieszkowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Mieszkowice, związanych z usuwaniem skutków lokalnej klęski - leśnictwa: Brwice i Witniczka w 2022 r.”, numer referencyjny: SA.270.1.6.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.05.2022 r., nr 2022/S 103- 289523. Pismem z dnia 05.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum: Zakład Usług Leśnych P. E. oraz Zakład Usług Leśnych KROKUS H. P. . W dniu 10.08.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Leśnych P. K.”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz działający jako zarządca sukcesyjny na rachunek „Zakładu Usług Leśnych J. K. w spadku”, Goszków 33/1, 74-505 Mieszkowice oraz S. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MATIMAR, Siekierki 16, 74-520 Cedynia (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. konsorcjum pomimo, że nie wniosło ono wadium w sposób prawidłowy, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. konsorcjum, pomimo że nie złożyło ono w przewidzianym terminie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „W KWESTII NIEPRAWIDŁOWEJ GWARANCJI WADIALNEJ 1. Konsorcjum złożyło w postępowaniu gwarancję wadialną, która nie zabezpieczyła skutecznie prawa Nadleśnictwa do uzyskania zapłaty wadium. Wada gwarancji polega na tym, że uniemożliwia ona ściągnięcie środków od gwaranta w pełnym okresie związania ofertą. (...) 3. Na zabezpieczenie wadium Konsorcjum przedstawiło gwarancję wystawioną przez Uniqa TU S.A. Zgodnie z postanowieniami dokumentu, gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić wskazaną kwotę w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego, pisemnego wezwania (§2.2. gwarancji). Wezwanie do zapłaty powinno być pod rygorem nieważności podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu beneficjenta (§3.1. gwarancji). Zgodnie z §3.2. gwarancji, wezwanie należy dostarczyć na adres Gwaranta przy ul. Gdańskiej 132 w Łodzi. Gwarancja wygaśnie z końcem dnia 28 września 2022r., jeżeli wezwanie do zapłaty nie zostanie dostarczone gwarantowi w tym terminie (§4 gwarancji). 4. Analiza postanowień gwarancji prowadzi do wniosku, że okres ochrony interesów beneficjenta, wymagany w postanowieniach Specyfikacji, jest faktycznie krótszy niż żądany przez Zamawiającego. Wynika to z warunków stawianych przez gwaranta odnośnie sposobu sformułowania i przesłania wezwania do zapłaty. Wezwanie musi bowiem w formie pisemnej dotrzeć do siedziby ubezpieczyciela w Łodzi do końca dnia 28 września 2022r. Wobec wymogów gwaranta, nie istnieje realnie możliwość skorzystania przez beneficjenta z gwarancji w pełnym okresie ochrony wobec czasu potrzebnego na dostarczenie wezwania do zapłaty. Oświadczenie o powstałych warunkach do wypłaty musiałoby zostać wyrażone w taki sposób, aby zdążyło pojawić się we wskazanym miejscu w terminie, co z kolei powoduje, że ochrona interesów zamawiającego przypadająca na dzień 28 września 2022r. jest iluzoryczna, faktycznie nie istnieje. W rezultacie zabezpieczenie konieczne do realizacji funkcji wadium nie pozostaje w dyspozycji Nadleśnictwa przez wymagany czas. (...) W KWESTII SPÓŹNIONEGO PRZEDSTAWIENIA PODMIOTOWEGO ŚRODKA DOWODOWEGO 6. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji, jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w postaci zrealizowanych usług z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości 500.000 zł brutto. Zamawiający zobowiązał oferentów do złożenia w powyższym zakresie wykazu usług oraz, jako dowodu potwierdzającego ich należyte wykonanie, stosownych referencji. W oświadczeniu JEDZ członkowie Konsorcjum powołali się na doświadczenie wynikające z usług zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa Trzciel w okresie od dnia 1 stycznia 2021r. do dnia 31 października 2021r. Taki sam czasowy zakres referencyjny usług został określony w wykazie - załączniku nr 9 do SWZ złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 lipca 2022r. Wraz z wykazem Konsorcjum złożyło referencje z dnia 3 lutego 2022r., z których wynikało jednak, że umowa z Nadleśnictwem Trzciel miała trwać do końca 2021r. W związku z powyższym, mając na uwadze wewnętrzną sprzeczność dokumentacji przedstawionej przez Konsorcjum, Nadleśnictwo pismem z dnia 21 lipca 2022r. wezwało oferentów do udzielenia wyjaśnień odnośnie rozbieżności. Zamawiający oczekiwał jednoznacznego wskazania, na jaki okres referencyjny wykonanych usług Konsorcjum powołuje się dowodząc wymagane doświadczenia. W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum wyjaśniło, że wykazując wymagane doświadczenie powołuje się na cały okres umowy obowiązującej w Nadleśnictwie Trzciel. Wraz z pismem datowanym na 25 lipca 2022r. nie przedstawiono jednak żadnego dowodu potwierdzającego prawidłowość realizacji usług we wskazanym, wydłużonym okresie referencyjnym (1 stycznia - 31 grudnia 2021). Wręcz przeciwnie, Konsorcjum przedstawiło dodatkowe referencje datowane na dzień 10 listopada 2021r., przy czym wciąż ich ramy czasowe nie korespondowały ze wskazanymi w załączniku nr 9 do SWZ. Co do pełnego okresu referencyjnego deklarowanych usług wykonawca, wbrew wymaganiom Specyfikacji, złożył jedynie własne oświadczenie o należytym świadczeniu. Uzupełniające, jeszcze jedne referencje Konsorcjum dostarczyło do Nadleśnictwa dopiero w odpowiedzi na ponowne wezwanie Zamawiającego datowane na dzień 2 sierpnia 2022r. Tym samym Konsorcjum faktycznie, wbrew powszechnie przyjętej w orzecznictwie zasadzie „jednokrotnego wezwania”, skorzystało z dodatkowej szansy przedstawienia podmiotowego środka dowodowego. Dokument ten, trzeci z kolei spośród wszystkich referencji złożonych przez Konsorcjum, powinien jednak trafić do akt postępowania ostatecznie wraz z udzieleniem odpowiedzi na pierwsze wezwanie, tj. wraz z pismem Konsorcjum z dnia 25 lipca 2022r. Należy zatem dojść do wniosku, że w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, w ramach zasady „jednokrotnego wezwania”, Konsorcjum nie przedstawiło wymaganego podmiotowego środka dowodowego.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ww. konsorcjum oraz jej odrzucenia. Pismem z dnia 23.08.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 672) obejmujące prace z zakresu pozyskania i zrywki drewna. W pkt 7.1.4) a) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) zamawiający wskazał, że warunek zdolności technicznej lub zawodowej spełni wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto. W pkt 9.2. swz zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez wykonawcę w wykazie usługi w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W pkt 11 swz wskazano, że: 11.1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości 50.000,00 zł. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 11.4. Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. W pkt 12.1. swz zamawiający wskazał, że wykonawca związany jest ofertą przez 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 28.09.2022 r. W postępowaniu ofertę złożył odwołujący oraz konsorcjum: Zakład Usług Leśnych P. E. oraz Zakład Usług Leśnych KROKUS H. P. (dalej: konsorcjum „Pabin”). Konsorcjum P. dołączyło do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., w której wskazano m.in.: §1 pkt 1. Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do sumy gwarancyjnej określonej w § 1. § 3 pkt 1. Wezwanie do zapłaty winno być pod rygorem nieważności podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta ze wskazaniem podstawy tego uprawnienia oraz zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który ma nastąpić zapłata z niniejszej gwarancji. 2. Wezwanie do zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A., Centrum Pomocy, Roszczenia z Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź. § 4 Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od 01 lipca 2022 r. do 28 września 2022 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie. Pismem z dnia 08.07.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum P. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi konsorcjum P. złożyło m.in. wykaz usług, w którym wskazało dwie usługi (po jednej wykonanej przez każdego z konsorcjantów) wykonywane na rzecz Nadleśnictwa Trzciel w okresie: 08.01.2021 r. - 31.10.2021 r. o wartości 809.169,22 zł brutto oraz 718.019,92 zł brutto. Do wykazu dołączono referencje z dnia 03.02.2022 r., w których Nadleśnictwo Trzciel wskazało m.in. wartość usług wykonanych przez każdego z członków konsorcjum na podstawie umowy zawartej na okres 08.01.2021 r. - 31.12.2021 r. Pismem z dnia 21.07.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum P. do złożenia wyjaśnień, wskazując jednocześnie swoje wątpliwości dotyczące złożonego wykazu i referencji: „Przedłożona przez Konsorcjum referencja, wystawiona przez Nadleśnictwo Trzciel w dniu 03.02.2022 r. potwierdza należyte wykonanie wskazanych w wykazie usług za okres od 08.01.2021 do 31.10.2021 r., podczas gdy z jej treści wynika, że umowa, której dotyczą wskazane w wykazie usługi została zawarta na okres 08.01.2021 do 31.12.2021 r. Poza tym w wykazie wykonanych usług Konsorcjum również podało, że wskazane w nim usługi były wykonywane w okresie 08.01.2021r. do 31.10.2021r. W związku z powyższym zachodzi wątpliwość, dlaczego przedłożona przez Konsorcjum referencja oraz informacje zawarte w wykazie wykonanych usług dotyczą okresu od 08.01.2021 do 31.10.2021r., skoro umowa, na podstawie której te usługi były realizowane została zawarta na okres 08.01.2021 do 31.12.2021r. i w dniu wystawienia referencji tj. 03.02.2022r. powinna być już zrealizowana? Jeżeli usługi wskazane w wykazie wykonanych usług zgodnie z zawartą umową były realizowane do dnia 31.12.2021r., to Konsorcjum powołując się na doświadczenie zdobyte w związku z realizacją tej umowy powinno było wskazać jako datę wykonania wskazanych usług - 31.12.2021r. Konsorcjum nie wykazywało doświadczenia w realizacji usług w zakresie gospodarki leśnej, które jeszcze realizuje. Referencja została wystawiona w dniu 03.02.2022 r. czyli kiedy umowa, której dotyczy powinna być już wykonana. Dlaczego więc przedłożona referencja nie potwierdza należytego wykonania umowy realizowanej do dnia 31.12.2021r., tylko do dnia 31.10.2021r.” Pismem z dnia 25.07.2022 r. konsorcjum P. złożyło wyjaśnienia: „Wykonawca nie jest autorem referencji. Umowa, jak i prace były wykonywane w okresie od 08.01.2021 r. do 31.12.2021 r. Referencje przedłożone w przetargu zostały wcześniej pozyskane na potrzeby innego przetargu organizowanego w lutym 2022. Nadleśnictwo Trzciel podczas wystawiania referencji w dniu 03.02.2022 r., powołało się na wcześniej wydane już referencje, które pozyskane zostały w dniu 10.11.2021 r., dlatego obejmują zakres od 08.01.2021 r. do 31.10.2021 r. Jednakże jako Wykonawcy oświadczamy, że nasze usługi wykonywane były w sposób należyty do końca trwania umowy tj. do dnia 31.12.2021 r. W załączeniu przesyłamy ww. referencje pozyskane w dniu 10.11.2021 r.” Konsorcjum P. dołączyło też do wyjaśnień referencje z dnia 10.11.2021 r. Pismem z dnia 02.08.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum P. do uzupełnienia poprawionego wykazu wykonanych usług w zakresie dat wykonania wskazanych w nim usług oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Na podstawie udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień można stwierdzić, że przedłożony przez niego wykaz wykonanych usług sporządzony wg załącznika nr 9 do SWZ zawiera nieprawidłowe daty wykonania wskazanych w nim usług tj. od 08.01.2021 do 31.10.2021, podczas gdy wskazane w nim usługi były realizowane na rzecz Nadleśnictwa Trzciel w okresie od 08.01.2021 r. do 31.12.2021 r. Z kolei przedłożona referencja nie potwierdza, że w całym okresie realizacji tj. od 08.01.2021 r. do 31.12.2021 r. wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie. Przedłożona przez Wykonawcę referencja powinna potwierdzać należyte wykonanie wskazanych w/w wykazie usług za okres od dnia 08.01.2021 do 31.12.2021 r., a nie za okres 08.01.2021 do 31.10.2021 r., kiedy usługi te były jeszcze wykonywane. Wskazane przez Wykonawcę usługi zostały wykonane w dniu 31.12.2021 r. i Wykonawca powinien był przedłożyć dowody potwierdzające ich należyte wykonanie za cały okres ich realizacji, a nie do dnia 31.10.2021 r.” W odpowiedzi konsorcjum P. złożyło wykaz usług oraz referencje z dnia 03.08.2022 r. z datami wykonywania usług: 08.01.2021 r. - 31.12.2021 r. oraz wartościami wykonywanych usług: 963.929,31 zł brutto i 782.037,41 zł brutto. Pismem z dnia 05.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum P. . Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 97 ust. 1 i 5 ustawy Pzp: 1. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. 5. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Odnosząc się do kwestii wniesienia wadium przez konsorcjum P., w pierwszej kolejności należy zauważyć, że podniesiony w odwołaniu zarzut nie dotyczy w istocie tego, czy złożona gwarancja ubezpieczeniowa obejmuje okres związania ofertą. Okres ten bowiem został w gwarancji prawidłowo wskazany. Problem poruszony w odwołaniu dotyczy natomiast tego, kiedy zamawiający będzie mógł wystąpić do gwaranta z roszczeniem w przypadku wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium i czy opisana w gwarancji procedura wystąpienia z tym roszczeniem, tj. konieczność pisemnego zgłoszenia roszczenia w terminie związania ofertą, zabezpiecza ofertę w tym okresie, a zwłaszcza w ostatnim dniu tego okresu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że kwestia procedury wystąpienia do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium nie została uregulowana w przepisach ustawy Pzp. Przepisy ustawy nie rozróżniają także terminu związania ofertą od terminu wystąpienia do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium. Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi jedynie, że wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (z zastrzeżeniem wyjątków). Przepis ten nakłada zatem na wykonawców obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertą, co w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej oznacza, że gwarancja musi zachowywać ważność przez cały ten okres. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują natomiast żadnych obowiązków w kontekście procedury wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium. Stąd też w sytuacji, gdy gwarant - jak w niniejszym przypadku - zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do sumy gwarancyjnej, co do zasady nie ma podstaw prawnych do kwestionowania postanowień gwarancji dotyczących wystąpienia z roszczeniem przez zamawiającego. Dodatkowo należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wprost przewidział w pkt 11.4. swz, że: „Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą [podkreślenie własne KIO], zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy PZP”. Tym samym w niniejszej sprawie sam zamawiający doprecyzował, że treść gwarancji wadialnej powinna przewidywać zgłoszenie roszczenia wypłaty wadium w terminie związania ofertą, a odwołujący tego postanowienia swz nie kwestionował. Powyższe przesądza o tym, że treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum P. i wskazującej na konieczność dotarcia wezwania do zapłaty wadium do gwaranta najpóźniej w ostatnim dniu okresu związania ofertą, jest prawidłowa. Nie można także zgodzić się z oceną odwołującego dotyczącą wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.04.2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 13/22. Wyrok ten rzeczywiście nie odnosi się do stanu faktycznego identycznego jak w przedmiotowej sprawie, gdyż dotyczy sytuacji, w której zamawiający przewidział w swz możliwość zgłoszenia żądania zapłaty wadium po upływie terminu związania ofertą. Niemniej jednak nie można pominąć, że ww. wyrok Sądu Okręgowego dotyczy kwestii prawidłowości treści gwarancji wadialnej w kontekście procedury wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium i terminu związania ofertą. Należy zatem podkreślić, że w orzeczeniu tym Sąd podzielił stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 17.12.2021 r., sygn. akt KIO 3482/21 i wskazał, że „art. 97 ust. 5 p.z.p. określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą, zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin”. Tym samym Sąd uznał za niedopuszczalne postanowienia swz skutkujące koniecznością utrzymywania wadium przez okres dłuższy niż termin związania ofertą, a także ocenił postanowienia przewidujące ważność gwarancji wadialnej w okresie związania ofertą jako wystarczające. W tym zakresie wywody poczynione przez Sąd odnoszą się także do niniejszej sprawy, zwłaszcza w związku z podniesioną przez odwołującego argumentacją, że konieczność zgłoszenia żądania wypłaty wadium w terminie związania ofertą czyni zabezpieczenie oferty iluzorycznym w ostatnim dniu tego terminu. Jak wynika z ww. wyroku, stanowisko Sądu Okręgowego jest w tym zakresie odmienne. Wobec poczynionych ustaleń, w tym treści art. 97 ust. 5 ustawy Pzp i treści pkt 11.4. swz, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania gwarancji ubezpieczeniowej złożonej prze konsorcjum P. za wadliwą, co oznacza, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii złożenia przez konsorcjum P. podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przypadku żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający wzywa wykonawcę do ich złożenia na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie - w przypadku braku złożenia lub wadliwości złożonych przez wykonawcę środków - zamawiający wzywa do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Należy przy tym zauważyć, że wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, zatem dopiero wyczerpanie procedury wynikającej z tego przepisu, daje podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli nie złożył on, nie poprawił lub nie uzupełnił wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przy czym zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być skierowane do wykonawcy tylko raz w zakresie danej informacji, oświadczenia lub dokumentu. Wobec opisanego stanu prawnego należy zatem zwrócić uwagę na chronologię wydarzeń w niniejszym postępowaniu: 1) 08.07.2022 r. - wezwanie w oparciu o art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych; w odpowiedzi konsorcjum P. złożyło wykaz usług i referencje z datami wykonania usług niepokrywającymi się z okresem obowiązywania umowy, na podstawie której usługi te były wykonywane, 2) 21.07.2022 r. - wezwanie w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu usług i referencji; w odpowiedzi konsorcjum P. wskazało jako przyczynę niewłaściwego wskazania dat treść poprzednich referencji z 10.11.2021 r., na których niezasadnie oparł się wystawca referencji i na potwierdzenie tego faktu dołączyło z własnej inicjatywy te właśnie referencje z 10.11.2021 r., 3) 02.08.2022 r. - wezwanie w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia poprawionego wykazu usług w zakresie dat wykonania tych usług oraz w zakresie dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług; w odpowiedzi konsorcjum P. złożyło poprawiony wykaz usług oraz nowowystawione referencje z właściwymi, tj. zbieżnymi z okresem obowiązywania umowy, datami wykonania tych usług. W świetle powyższego przede wszystkim należy zwrócić uwagę na to, że każde z ww. wezwań zamawiającego było oparte na innej podstawie prawnej i dopiero ostatnie z nich z dnia 02.08.2022 r. zostało skierowane do konsorcjum P. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero też w tym ostatnim wezwaniu zamawiający żądał od ww. wykonawcy „uzupełnienia poprawionego wykazu wykonanych usług w zakresie dat wykonania wskazanych w nim usług oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w nim usług”. Podstawą prawną wcześniejszego wezwania z dnia 21.07.2022 r. był natomiast art. 128 ust. 4 ustawy Pzp i w wezwaniu tym zamawiający żądał od konsorcjum P. jedynie wyjaśnień dotyczących rozbieżności w datach obowiązywania umowy i wykonania usług. To, że konsorcjum P. udzielając odpowiedzi na ww. pismo jednocześnie dołączyło z własnej inicjatywy referencje z dnia 10.11.2021 r., nie zmienia faktu, że zamawiający w piśmie tym wzywał wykonawcę wyłącznie do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Z powyższego wynika, że odwołujący niezasadnie utożsamia treść pisma z dnia 21.07.2022 r. z wezwaniem do uzupełnienia poprawionego wykazu usług i referencji. Jak wskazano już wyżej, wezwania z dnia 21.07.2022 r. i z dnia 02.08.2022 r. były oparte na różnych podstawach prawnych i zawierały różne żądania zamawiającego. Dopiero wezwanie z dnia 02.08.2022 r. było skierowane do konsorcjum P. w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i zamawiający żądał w nim uzupełnienia poprawionego wykazu usług i referencji. Tym samym niezasadny jest też zarzut odwołującego, jakoby w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum P. zostało bowiem tylko jeden raz wezwane do uzupełnienia wykazu usług i referencji na podstawie tegoż przepisu, tj. w piśmie z dnia 02.08.2022 r. Wobec powyższych ustaleń należy stwierdzić, że konsorcjum P. zostało jednokrotnie wezwane do uzupełnienia podmiotowych dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia i uzupełniło je w wyznaczonym terminie, zatem nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 2098/22 14 …

…Sygn.akt KIO 3628//25 WYROK Warszawa dnia 9 października 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 8 października 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2025r. przez odwołującego: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana Skawa 79 b; 34-713 Skawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Nowy Targ ul. Krzywa 1; 34-400 Nowy Targ z udziałem przystępującego: M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Firma Budowlana SIKORA M.S.” os. Niwa 103a, 34-400 Nowy Targ po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie: wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana Skawa 79 b; 34-713 Skawa, tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od zamawiającego: Gmina Miasto Nowy Targ ul. Krzywa 1; 34-400 Nowy Targ kwotę 13.617,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana Skawa 79 b; 34-713 Skawa, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego i uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Odwołanie z dnia 27 sierpnia 2025r. Zaskarżonej czynności zarzucam naruszenie przepisów p.z.p., które miały wpływ na wynik niniejszego postępowania, a to: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się podstawy do zastosowania tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności nie doszło do niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, bowiem rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 2.art. 97 ust. 5 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że Odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, niezgodny z zasadami wnoszenia wadium przewidzianymi treścią tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności przepis nie zawiera wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 3.art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o wymogi, które nie zostały przewidziane postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 4.art. 16 p.z.p. przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności przez rozszerzającą wykładnię przesłanek odrzucenia oferty, przerzucanie na Odwołującego konsekwencji nierzetelnego i niejasnego sformułowania warunków zamówienia oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego. 5.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady należytej staranności i dążąc do wyboru oferty z pominięciem wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu, a to nie pochylenie się nad treścią gwarancji, zaniechanie dokonania jej wykładni z poszanowaniem art. 65 k.c. oraz zaniechanie wyjaśnienia przyczyn budzącej oczywiste wątpliwości treści gwarancji i w konsekwencji odrzucenie najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w sytuacji gdy z treści gwarancji wprost wynika jaki jest cel jej udzielenia, a zatem nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści gwarancji, w okolicznościach faktycznych sporu zaistniała omyłka pisarska nie mogąca stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja bankowa jest wadliwa, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o: 1.Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości. 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 4.Nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 5.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Czyniąc zadość pozostałym wymaganym elementom odwołania, niniejszym wskazuję: 1.Podstawę prawną odwołania stanowią art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. 2.Podstawę faktyczną odwołania stanowi zawiadomienie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zawiadomienie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w trybie podstawowym na budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu. 3.Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego w postępowaniu w trybie podstawowym na budowę sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu. Przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami p.z.p. (zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego) pozwoliłoby na dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Przez wadliwą czynność Zamawiającego, Odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. 4.Odwołujący uzyskał informacje o odrzuceniu jego oferty w dniu 22 sierpnia 2025 r. Z tego względu termin na złożenie odwołania został zachowany. 5.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 czerwca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00292172/01. 6.Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 p.z.p., niniejsze odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu, na dowód czego składa stosowne potwierdzenie. Uzasadnienie odwołanie I. Zagadnienia wstępne W dniu 22 sierpnia 2025 r. Zamawiający - Gmina Miasto Nowy Targ, poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że odrzucenie motywowane jest wniesieniem wadium w sposób nieprawidłowy. Jak wskazano, „złożona przez Pana oferta nie została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 7 specyfikacji warunków zamówienia: wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Pan wniósł wadium w formie gwarancji bankowej. Zgodnie z jej zapisami w paragrafie 3 ust. 2: gwarancja bankowa jest ważna od 8 sierpnia 2025 r. do 6 września 2025 r. Okres związania ofertą w niniejszym postępowaniu zgodnie z pismem z dnia 23 lipca 2025 r. obejmuje zakres czasowy od 11 sierpnia 2025 r. do 9 sierpnia 2025 r. [...] Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 8 specyfikacji warunków zamówienia: Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.”. Wobec powyższego, w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. Zamawiający zobowiązany jest odrzucić Pana ofertę, ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”. Z powyższym nie sposób się zgodzić, co zasadnym czyni wniesienie niniejszego odwołania. Nie zaistniały bowiem przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p.. Wadium zostało wniesione w sposób zgodny z przepisami ustawy p.z.p. oraz wymogami SW Z. Przepisy ustawy nie zawierają bowiem wymogu, wedle którego wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Ustawa wskazuje jedynie, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. W przypadku Odwołującego, oba wymienione warunki zostały zachowane. Jednocześnie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, również SW Z nie zawierało zasady, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Specyfikacja zawierała takie postanowienie jedynie w swojej pierwotnej wersji, jednak zmianą z dnia 23 lipca 2025 r. - o czym szerzej poniżej - Zamawiający zdecydował się usunąć ten wymóg z treści rozdziału XVI ust. 7 specyfikacji. Wniosek ten jednoznacznie wywieść należy z faktu, że Zamawiający w rozdziale XVI specyfikacji zawarł dwa ustępy nr 7, co poczytać należy - z uwagi na tożsamość oznaczenia - za jedną jednostkę redakcyjną. Zmieniając ten ustęp pismem z dnia 23 lipca 2025 r., Zamawiający nie zawarł w nim już wymogu, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. II.Ustawowe zasady wnoszenia wadium 1.Zagadnienia ogólne Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Zasadę dotyczącą wnoszenia wadium oraz jego utrzymywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określa z kolei art. 97 ust. 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Obu wyżej wymienionych przepisów nie można interpretować rozszerzająco i przypisywać im szerszego zakresu niż wynika to z ich brzmienia. Podstawą dla takiego zapatrywania jest sankcyjny charakter art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą skutkuje bowiem odrzuceniem oferty wykonawcy i pozbawieniem go szansy na uzyskanie zamówienia publicznego. Na podstawie powyższego wskazać należy, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p. Aby zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu, musiałaby zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy (na tę bowiem przesłankę powołuje się Zamawiający). Aby zaś stwierdzić ową nieprawidłowość, należy wpierw ustalić, z czego ta nieprawidłowość wynika. W tym przypadku musiałaby wynikać z przepisów prawa lub specyfikacji warunków zamówienia. 2.Wykładnia literalna Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zgodności przedłożonej gwarancji wadialnej z przepisami prawa, podkreślić należy, że z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy p.z.p. jednoznacznie wynikają dwie kluczowe zasady: 1) wadium musi zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert, 2) wadium musi być utrzymanie nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Żadnego z tych wymogów Odwołujący nie naruszył. W szczególności, do dnia odrzucenia jego oferty utrzymywał on nieprzerwanie wniesione wadium. Należy podkreślić, że przepis art. 97 ust. 5 p.z.p. posługuje się sformułowaniem „utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”, co oznacza, że wykonawca musi zapewnić, by wadium było ważne przez cały ten czas, ale nie musi to być jeden, niepodzielny dokument. Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej może być wystawione na krótszy okres, pod warunkiem, że zostanie ono aneksowane lub przedłużone w razie konieczności. Kluczowe jest zatem ciągłe, nieprzerwane zabezpieczenie, a nie jednorazowe pokrycie z góry całego okresu. 3.Wykładnia celowościowa W ocenie Odwołującego stanowisko, wedle którego sama ustawa wymaga, aby wniesione wadium obejmowało okres związania ofertą jest niezasadne również na gruncie wykładni celowościowej, albowiem nie uwzględnia podstawowego, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów Zamawiającego, celu w jakim ustanawiane jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium. Celem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy poprzez własne działanie np. w celu niezgodnego z prawem pozyskania zamówienia przez innego (współdziałającego) wykonawcę, nie uzupełnili dokumentów będących skutkiem wezwania Zamawiającego lub nie wyrazili zgody na poprawienie omyłki przewidzianym przepisami p.z.p. Wadium stanowi również niejako zadośćuczynienie zamawiającemu krzywdy, jaką może mu wyrządzić wykonawca, uchylając się od podpisania umowy w zakresie przesłanek określonych Ustawą. Istotą omawianego przepisu jest zatem okoliczność, aby oferta wykonawcy pozostawała nieprzerwanie w okresie związania zabezpieczona wadium. Skoro zatem Odwołujący pozostawał związany ofertą i jednocześnie oferta Odwołującego nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego. Dopuścić bowiem należy sytuację, w której - wobec braku odmiennego zastrzeżenia Zamawiającego w SW Z - wadium złożone w postępowaniu obejmuje okres krótszy niż ustalony termin związania ofertą, a wykonawca przedłuża wadium na dodatkowy okres, dopiero w chwili, kiedy wadium przestaje zabezpieczać ofertę, z zastrzeżeniem, że wadium ma mieć charakter ciągły, tj. ma zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy. Takie rozumienie omawianego przepisu ma swoje racjonalne uzasadnienie, bowiem wypełnia podstawowy cel, dla którego przewiedziano wadium na gruncie p.z.p. Należy podkreślić, że gwarancja bankowa została udzielona z terminem do dnia 6 września 2025 r., a zatem na dzień odrzucenia oferty Odwołującego i rozstrzygnięcia postępowania, oferta Odwołującego nieprzerwanie zabezpieczona była wadium. Skoro zatem wykonawca pozostawał w sposób ciągły związany ofertą, zaś oferta pozostawała w sposób ciągły zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty. III.Zasady wnoszenia wadium przewidziane treścią specyfikacji Zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy p.z.p., w treści SW Z Zamawiający powinien określić wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Uznać zatem należy, że jeżeli Zamawiający przewiduje jakiekolwiek dodatkowe wymagania dotyczące zasad wnoszenia i utrzymywania wadium, to powinien je precyzyjne określić w treści SWZ. Na tej podstawie wymóg, o którym wyżej mowa (wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą) niejednokrotnie przewidziany jest treścią specyfikacji. Podobnie Zamawiający przewidział go w pierwotnej wersji specyfikacji. Zgodnie bowiem z treścią rozdziału XVI punkt 7 specyfikacji warunków zamówienia w jej pierwotnym brzmieniu: „7. Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 28 lipiec 2025 r., do godz. 09.30. Za skuteczny termin wniesienia wadium w formie pieniężnej, przyjęty za ważny, będzie termin uznania rachunku Zamawiającego w dniu i godzinie składania ofert. Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą”. Taka treść specyfikacji nie pozostawiał wątpliwości i jasnym było, że Zamawiający wymaga, aby wadium z góry obejmowało cały okres związania ofertą. Niemniej pismem z dnia 23 lipca 2025 r. Zamawiający znacznie zmienił i skrócił treść rozdziału XVI punkt 7 specyfikacji. Zgodnie z treścią pisma: „Zamawiający na podstawie art. 286 p.z.p. zmienia specyfikację warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu. [...] Rozdział XVI ust. 7 Wymagania dotyczące wadium w tym jego kwota, otrzymuje nowe brzmienie: 7. Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 11 sierpnia 2025 r. do godz. 09.30”. Omawiany ustęp w jego pierwotnym brzmieniu składał się zatem z trzech odrębnych norm dotyczących zasad wnoszenia wadium: 1.Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 28 lipiec 2025 r., do godz. 09.30 2.Za skuteczny termin wniesienia wadium w formie pieniężnej, przyjęty za ważny, będzie termin uznania rachunku Zamawiającego w dniu i godzinie składania ofert. 3.Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. Zmieniając specyfikację, Zamawiający zdecydował się zmienić normę nr 1 poprzez zmianę terminu składania ofert (zmiana z 28 lipca 2025 r. na 11 sierpnia 2025 r.), a jednocześnie usunąć normę nr 2 i normę nr 3. W konsekwencji, odtąd w postępowaniu nie funkcjonowały zasada przyjęcia terminu wniesienia wadium w formie pieniężnej za moment uznania na rachunku Zamawiającego oraz zasada konieczności objęcia wadium z góry na cały okres związania ofertą. Usunięcie drugiej z wymienionych zasad jawi się zresztą jako racjonalny krok wobec zmiany terminu składania ofert (a w konsekwencji i zmiany terminu związania ofertą) tuż przed upływem terminu pierwotnego. Należało to bowiem poczytać jako swoisty ukłon w stronę tych wykonawców, którzy zdążyli już przed dniem 23 lipca 2025 r. złożyć ofertę zabezpieczoną gwarancją bankową z terminem dostosowanym do pierwotnego terminu związania ofertą, a nagle stanęliby przed koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów zmiany tej gwarancji bądź udzielenia kolejnej. Zamawiający nie mógł oczywiście wyłączyć zasady ustawowej (konieczności utrzymania wadium przez cały okres związania ofertą), ale usuwając zasadę konieczności objęcia wadium z góry na cały okres związania ofertą, niejako przyzwolił tym wykonawcom na wstrzymanie się z udzieleniem nowej (zmienionej) gwarancji do dnia ważności udzielonej już gwarancji. Nie było przecież wykluczone, że mimo zmiany terminu związania ofertą, Zamawiający rozstrzygnie postępowanie w pierwotnie założonym terminie. Co więcej, dokładnie tak się stało. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w dniu 22 sierpnia 2025 r., a pierwotny termin związania ofertą przypadał na 26 sierpnia 2025 r. Ten wykonawca, który złożył gwarancję przed dniem 23 lipca 2025 r. (z terminem do dnia 26 sierpnia 2025 r.) i wobec usunięcia normy, zgodnie z którą wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą, wstrzymałby się z przedłożeniem nowej (zmienionej) gwarancji do dnia 26 sierpnia 2025 r. (aby zachować jej nieprzerwany charakter), uniknąłby zatem kosztów takiej operacji. Odwołujący czyni powyższe uwagi celem wykazania, że dla odbiorcy pisma z dnia 23 lipca 2025 r. o zmianie specyfikacji, zmiana taka (uproszczenie zasad wnoszenia wadium) jawić się mogła się w tych okolicznościach jako racjonalna. Jednocześnie nie można racjonalnie twierdzić, że dokonując tak ukształtowanej zmiany, Zamawiający zmienił jedynie pierwszą z wymienionych wyżej norm, pozostawiając przy tym dwie kolejne. Podstawowe zasady zmiany tego typu dokumentów czy aneksowania umów determinują bowiem uznanie, że zmiana obejmuje cały ustęp. Jeżeli zatem ustęp obejmuje trzy normy, a celem zmieniającego jest jedynie zmienić pierwszą z nich, zachowując przy tym dwie kolejne, to koniecznym jest zawarcie tych dwóch norm w treści nowego brzmienia. Zaniechanie tego działania bezsprzecznie skutkuje usunięciem tych norm z nowego brzmienia ustępu. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Nie można również racjonalnie twierdzić, że specyfikacja miała dwa odrębne ustępy 7, a Zamawiający zmienił tylko pierwszy z nich. Po pierwsze bowiem, nie ulega wątpliwości, że jednostki redakcyjne oznaczone tą samą liczbą porządkową stanowią jedną jednostkę redakcyjną. Jeżeli wolą Zamawiającego było wprowadzenie dwóch odrębnych ustępów siódmych, koniecznym było ich zróżnicowane wyliczeniem podrzędnym (poprzez wprowadzenie ust. 7a i 7b bądź 71 i 72). Skoro tego nie zrobił, to nie można zdublowanego ustępu siódmego traktować jako odrębnej jednostki redakcyjnej. Po drugie natomiast, już jedynie na marginesie powyższego wskazać należy, że uznanie że mamy do czynienia z dwoma odrębnymi ustępami siódmymi determinuje kompletny chaos w zakresie interpretacji dokonanej zmiany. Nie można przecież wówczas wykluczyć, że Zamawiający dokonał zmiany „drugiego” ustępu siódmego, a tym samym obok terminu pierwotnego składania ofert (28 lipca 2025 r.) alternatywnie wprowadził równoważny późniejszy (11 sierpnia 2025 r.), co prowadzi do oczywistego nonsensu. IV.Wykładnia gwarancji bankowej Mając na uwadze opisane wyżej okoliczności, wskazać należy, że wyłączają one zasadność rozważań w przedmiocie omyłki w treści gwarancji bankowej. Odwołujący stoi bowiem na stanowisku, że ani ustawa ani specyfikacja nie zawierały wymogu, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą, a zatem rozważania na temat przyczyn tak skonstruowanej gwarancji są bezprzedmiotowe. Spełniała ona bowiem swoją funkcję i w pełni zabezpieczała Zamawiającego. Niemniej przyjmując odmienną interpretację (to znaczy uznając, że przedmiotowy wymóg istniał czy to na gruncie specyfikacji czy też wynika wprost z ustawy), nie determinuje to możliwości automatycznego odrzucenia oferty Odwołującego. W tym miejscu należy wskazać na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym fakt, że do dokumentu gwarancji wadialnej nie stosuje się przepisów dotyczących wyjaśnień czy uzupełnienia, mających zastosowanie do treści oferty i dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, nie oznacza, iż Zamawiający, prowadząc postępowania z zachowaniem należytej staranności, dążąc do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu (wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12). Podzielić należy w tym kontekście zachowujące aktualność stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r., X Ga 23/17, iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad ustawy - Prawo zamówień publicznych. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)”. Trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę nakazującą Zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie z zachowaniem uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców, w konsekwencji czego zamówienie udzielone zostanie wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Izba podkreśliła, iż formalizm ma przede wszystkim gwarantować realizację zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o zamówienie publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Jak zaznaczyła Izba w wyroku wyrok z 09 lutego 2012 r., KIO 150/12: „zamawiający zobowiązany był, dbając o przeprowadzenie postępowania z zachowaniem reguł wyartykułowanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., jeśli miał wątpliwości dotyczące treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą przez odwołującego, wyjaśnić je”. Na gruncie powyższego Odwołujący podkreśla, że przyjmując istnienie wymogu, że wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą, Zamawiający miał obowiązek pochylenia się nad treścią gwarancji, dokonania jej wykładni z poszanowaniem art. 65 k.c. oraz wyjaśnienia przyczyn budzącej oczywiste wątpliwości treści gwarancji. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych dopuszcza się wadliwość gwarancji wadialnej, o ile jej ustanowienie nadal realizuje jej cel. W szczególności istnieje możliwość kwalifikacji błędu w gwarancji wadialnej jako oczywistej omyłki pisarskiej, a treść gwarancji wadialnej podlega wykładni (tak m.in. wyrok KIO z 14 sierpnia 2012 r., KIO 164/12; z 26 czerwca 2013 r., KIO 141/13, z 22 grudnia 2017 r., KIO 259/17). Zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1 i 2 k.c.. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję. Jego zobowiązanie ma charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie określonej sumy pieniężnej, w razie wykonania przez uprawnionego (beneficjenta gwarancji) praw z gwarancji. Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady określone w Prawie zamówień publicznych i art. 65 k.c. (tak wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., KIO 76/13). Podkreśla się również, że „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium” (tak KIO w wyroku z 20 stycznia 2011 r., KIO 54/11, w którym Izba stwierdziła, że „w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 k.c., który to przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Podnosi się, że istnieje konieczność wyjaśnienia w zakresie wątpliwości wynikających z treści gwarancji wadialnej - tak KIO w wyroku z 24 kwietnia 2017 r., KIO 632/17, w którym Izba stwierdziła, że „jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 p.z.p.. Zaniechanie w tym względzie w żadnym razie nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż brak było podstaw do żądania wyjaśnień, bowiem treść gwarancji nie budziła wątpliwości i dodatkowo, że nie stanowi ona treści oferty. Konieczność wniesienia wadium staje się w tym wypadku warunkiem sine qua non ważności samej oferty - w szczególności przy uwzględnieniu okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji brak wadium skutkuje jej odrzuceniem, a nie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem aby uchronić się przed takimi konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania). Zamawiający winien podjąć kroki służące swego rodzaju konwalidacji czynności złożenia oferty - tak jak ma obowiązek tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 1- 3 p.z.p.”. Tak również KIO w wyroku z 9 lutego 2012 r., KIO 150/12. Niewątpliwym jest, iż w przedmiotowej sprawie zamiarem Odwołującego i gwaranta - Banku Spółdzielczego w Mszanie Dolnej, było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji bankowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Odwołujący chciał wziąć udział. Cel ten wynika wprost z § 1 ust. 1 gwarancji. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy. Uwzględniając fakt, iż gwarancja wadialna złożona przez Odwołującego miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu (z treści gwarancji wprost wynika jej cel - wystawiona na rzecz Zamawiającego w związku ze składaniem przez Odwołującego oferty w postępowaniu, którego nazwa także jest podana) nie może budzić wątpliwości, że Wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie daty 6 września 2025 r. jako końcowej daty obowiązywania gwarancji. Gdyby wskazania takiej daty nie traktować jako oczywistej omyłki, gwarancja wadialna kończyłaby się ledwie trzy dni przed terminem związania ofertą, akurat w sobotę (dzień ustawowo wolny od pracy), co przeczy logice i praktyce działania banków. Taka ocena nie znajduje uzasadnienia ani w treści gwarancji ani w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a także sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. Natomiast pomylenie cyfrowego oznaczenia szóstki z dziewiątką jest nader często występującą omyłką w praktyce, wywołaną zbliżonym ich wyglądem. Omyłka taka nie może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona wraz z ofertą przez Odwołującego gwarancja jest wadliwa. Zatem ponownie podkreślić należy, że zgodnie z art. 65 § 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Wykładnia ta powinna być dokonywana z uwzględnieniem ewentualnych oczywistych błędów o charakterze omyłek pisarskich. Jeżeli treść gwarancji zawiera informacje w sposób oczywisty będące wynikiem omyłki pisarskiej, co jest widoczne nawet przy pobieżnej analizie, to nie sposób twierdzić, że ta oczywiście błędna treść jest wynikiem zgodnego zamiaru stron i realizuje cel umowy. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt. KIO 54/11 „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium”. W dokładnie analogicznej sprawie (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. KIO 1605/22), gdzie również pomylono oznaczenie liczbowe w dacie wyznaczającej granice czasowe udzielonej gwarancji, Izba stanęła na stanowisku, że „Przystępujący przedłożył wraz z formularzem ofertowym dokument gwarancji ubezpieczeniowej, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w celu skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie daty 26 czerwca 2022 r. jako początkowej daty obowiązywania gwarancji [...]. Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu zamiarem Przystępującego i Gwaranta było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Wykonawca chciał wziąć udział. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy między Przystępującym a Gwarantem”. Dokładnie tożsama sytuacja zaszła w niniejszej sprawie. Z treści gwarancji wprost wynika jaki jest cel jej udzielenia, a zatem nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści gwarancji. Na tym tle podkreślić należy końcowo, że zbyt formalistyczne podejście do oceny dokumentów dołączanych do oferty jest niezgodne z celem zamówień publicznych, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia (tak KIO w orzeczeniu o sygn. KIO 1605/22). Odrzucenie oferty prowadzi wszak do skutku, w którym Zamawiający zmuszony jest wybrać inną ofertę, znacznie droższą. Cierpi na tym zatem interes publiczny, przy czym sam interes Zamawiającego - wobec utrzymującej się do dnia rozstrzygnięcia postępowania ważności wadium wniesionego przez Odwołującego - nie został w żadnym momencie zagrożony. Podsumowując zatem wskazać należy, że w ocenie Odwołującego nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy p.z.p.. Wadium zostało wniesione w sposób zgodny z przepisami ustawy p.z.p. oraz wymogami SWZ. Załączniki: 1.Odpis pełnomocnictwa. 2.Potwierdzenie uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 3.Potwierdzenie wniesienia wpisu od odwołania. 4.Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo Zamawiającego z dnia 24 wrzesnia 2025r. Działając w imieniu Gminy Miasto Nowy Targ, w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Pana R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R.K. „Profes” Firma Remontowo-Budowlana, wnoszę o: 1.Oddalenie odwołania w całości; 2.Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania; UZASADNIENIE Odwołaniem z dn. 27 sierpnia 2025 roku odwołujący R.K. zaskarżył czynność Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu w trybie podstawowym na budowę Sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlana S.M.. W ocenie Zamawiającego podniesione w treści odwołania zarzuty nie zasługują na uwzględnienie a dokonane przez Zamawiającego czynności odpowiadają obowiązującym przepisom prawa. Osią sporu w niniejszej sprawie pozostaje kwestia, czy Odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a w konsekwencji - czy Zamawiający był uprawniony do odrzucenia jego oferty. Bezsporne jest natomiast. że przedłożona wraz z ofertą gwarancja bankowa nie obejmowała pełnego okresu związania ofertą, gdyż jej ważność upływała na trzy dni przed zakończeniem tego terminu. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 97 ust. 5 p.z.p. wadium musi zostać wniesione przed upływem terminu składania ofert oraz utrzymywane nieprzerwanie aż do upływu terminu związania ofertą. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca nie wniósł wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, nie utrzymywał wadium przez cały okres związania ofertą lub złożył wniosek o jego zwrot w przypadkach określonych w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. W tym kontekście nie sposób nie wspomnieć, że w piśmiennictwie podkreśla się, że ocena prawidłowości wniesienia wadium powinna być dokonywana przez pryzmat celu, jakiemu ono służy, a więc tego, czy skutecznie zabezpiecza interesy zamawiającego i czy zamawiający ma możliwość zaspokojenia się z tak ustanowionego zabezpieczenia. Pojęcie „wadium” należy rozumieć jako określoną sumę pieniężną bądź odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, których wniesienie stanowi warunek dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium pełni funkcję ochronną wobec zamawiającego, chroniąc go przed skutkami nierzetelnego działania wykonawców. Z tego względu musi ono zachować swoją ważność przez cały okres związania ofertą. Obowiązek wniesienia wadium obejmującego pełen okres związania ofertą można wywieść z szeregu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności art. 46 ust. 5 Pzp jednoznacznie wskazuje, że wadium zabezpiecza interesy zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana odmawia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, uniemożliwia zawarcie umowy z przyczyn leżących po jego stronie. Wynika stąd, że skuteczność wadium jako instrumentu ochronnego jest nierozerwalnie związana z jego obowiązywaniem przez cały okres związania ofertą. Wadium wygasające przed upływem tego terminu nie realizuje swojego celu i tym samym musi być uznane za wniesione w sposób nieprawidłowy. W świetle powyższego nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, jakoby przepisy p.z.p. nie przewidywały obowiązku objęcia wadium pełnym okresem związania ofertą. Wymóg ten wynika wprost z brzmienia przywołanych regulacji i stanowi warunek prawidłowego wniesienia wadium. W ocenie Zamawiającego wniesienie wadium w terminie, ale na krótszy czas niż termin związania ofertą powoduje, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, dlatego też w przypadku, gdy wykonawca złożył wraz z ofertą gwarancję wadialną na okres krótszy o trzy dni od wskazanego terminu związania ofertą, Zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę, zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 14 p.z.p. Jednocześnie w nawiązaniu do argumentacji strony odwołującej wedle której dopuszczalna jest możliwość przedłużania wadium na dalsze okresy stanowczo odrzucić należy taką wykładnię, albowiem żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie dawał podstaw odwołującemu do przyjęcia, iż może on w każdej chwili, w przypadku wniesienia wadium, na krótszy okres niż termin zawiązania ofertą, uzupełnić wadium na dalszy okres. Sytuacja taka prowadziłaby do całkowitej dowolności po stronie Wykonawcy, który w zależności od swojego interesu, innych ofert decydowałby o zabezpieczeniu. Art. 220 pzp przewiduje, możliwość przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia okresu ważności wadium, ale następuje to wyłącznie cyt: „w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą”, a nadto na wniosek zamawiającego i nie dotyczy to w żaden sposób okresu „pierwotnego” wynikającego z SWZ. W tym miejscu wskazać należy, na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wedle, którego „żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie dawał podstaw odwołującemu do przyjęcia, iż może on w każdej chwili, w przypadku wniesienia wadium, na krótszy okres niż termin zawiązania ofertą, uzupełnić wadium na dalszy okres. Istotą wadium jest to, by zabezpieczała ona interesy zamawiającego do dnia zawarcia umowy w przypadku wygrania przetargu w terminie ważności oferty. Przepisy p.z.p. bezwzględnie wymagają, aby oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą. Udział w postępowaniu wykonawców, których oferty nie są zabezpieczone wadium przez cały okres związania ofertą jest niezgodny z ustawą p.z.p.” (Wyrok KIO z 15.04.2010 r., KIO/UZP 492/10, LEX nr 598447.) Podsumowując, obowiązujące przepisy oraz ugruntowana linia orzecznicza jednoznacznie wskazują, że wadium musi obejmować cały okres związania ofertą już w momencie jej złożenia. Późniejsze przedłużanie ważności wadium nie może być traktowane jako dopuszczalna praktyka, albowiem prowadziłoby to do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz pewności i stabilności postępowania. Niezależnie od powyższego, nie sposób podzielić również stanowiska Odwołującego, jakoby Specyfikacja Warunków Zamówienia, w jej zmienionym brzmieniu, nie zawierała wymogu, aby wniesione wadium obejmowało pełen okres związania ofertą. Wymóg taki został expressis verbis wyrażony w rozdziale XVI ust. 7 SW Z. Co istotne, przepis ten zachował identyczne brzmienie zarówno w pierwotnej wersji Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i po dokonaniu modyfikacji, o których mowa w piśmie z dnia 23 lipca 2025 r. Wyjaśnić należy, że powielenie numeracji ustępów w ramach rozdziału XVI i oznaczenie dwóch kolejnych fragmentów jako „ustęp 7” należy traktować jako oczywistą omyłkę pisarską, która nie może prowadzić do skutków prawnych sprzecznych z jednoznacznym i możliwym do ustalenia zamiarem Zamawiającego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zmiana, o której mowa w piśmie z dnia 23 lipca 2025 r. dotyczyła wyłącznie terminu, do którego najpóźniej powinno zostać wniesione wadium (czyli momentu jego złożenia), natomiast nie odnosiła się w żadnym zakresie do wymogu dotyczącego okresu jego obowiązywania. Drugi z ustępów , również oznaczony błędnie jako „7”, w którym Zamawiający wskazał, że wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą, pozostał w niezmienionym kształcie. Gdyby intencją Zamawiającego było uchylenie tego przepisu, stosowna informacja w tym przedmiocie zostałaby zawarta w treści przywołanego pisma - co jednak nie miało miejsca. Brak wzmianki o uchyleniu tej regulacji dodatkowo potwierdza, że Zamawiający nie zamierzał ingerować w ten zapis, który w dalszym ciągu pozostaje wiążący dla Wykonawców. Co więcej Zamawiający nie mógłby go zmienić, bo stoi to w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 97 ust. 5 pzp. Tym samym, nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, jakoby w wyniku dokonanych modyfikacji doszło do zniesienia obowiązku objęcia wadium pełnym okresem związania ofertą. Przeciwnie, postanowienie to pozostaje aktualne i w pełni obowiązujące. Na koniec należy odnieść się do stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym wskazanie w gwarancji bankowej daty krótszej niż okres związania ofertą stanowi jedynie omyłkę pisarską. Pogląd ten nie zasługuje na aprobatę. Jak wskazano powyżej, wadium pełni szczególną funkcję ochronną, zabezpieczającą interesy zamawiającego przed skutkami nierzetelnego działania wykonawcy. Przyjęcie, że skrócenie okresu obowiązywania wadium względem terminu związania ofertą mogłoby być traktowane wyłącznie jako nieistotna omyłka pisarska, prowadziłoby do całkowitego wypaczenia celu, jakiemu instytucja wadium ma służyć. Należy bowiem podkreślić, że wadium ma zagwarantować zamawiającemu realną i nieprzerwaną ochronę przez cały okres związania ofertą. Gdyby przyjąć wykładnię proponowaną przez Odwołującego, doszłoby do sytuacji, w której w ostatnich dniach związania ofertą - a więc w czasie, gdy ryzyko uchylania się wykonawcy od podpisania umowy jest największe - zamawiający pozostawałby całkowicie pozbawiony zabezpieczenia. Dla zobrazowania tego problemu wystarczy rozważyć sytuację, w której oferta Odwołującego zostałaby wybrana, a w ostatnim dniu związania ofertą wykonawca odmówiłby podpisania umowy. W takim przypadku zamawiający, ze względu na wcześniejsze wygaśnięcie gwarancji bankowej, nie miałby możliwości dochodzenia jakiejkolwiek wypłaty, gdyż bank działając zgodnie z treścią dokumentu - odmówiłby realizacji świadczenia. Prowadziłoby to do oczywistego pokrzywdzenia zamawiającego i podważało sens instytucji wadium jako mechanizmu ochronnego. W konsekwencji nie można uznać, że wskazanie w gwarancji bankowej daty krótszej niż okres związania ofertą stanowi jedynie omyłkę pisarską. Taka wada dokumentu skutkuje brakiem prawidłowego wniesienia wadium w rozumieniu art. 97 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. W szczególności, iż kolejno wpłynęło oświadczenie odwołującego o przedłużeniu tego okresu, skoro byłby to błąd, nie byłby konieczności jego wydłużania- nowe oświadczenie banku. Zamawiający nadto popiera argumentację wyrażoną przez przystępującego Pana M.S.. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. PISMO PROCESOWE ZGŁASZAJĄCEGO PRZYSTĄPIENIE z dnia 8 września 2025r. 1. Działając w imieniu Zgłaszającego przystąpienie Firma Budowlana S.M. na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, które zostało dołączone do zgłoszenia przystąpienia], składam niniejsze pismo procesowe stanowiące replikę względem stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 27 sierpnia 2025 r.. 2.Zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w całości. I.WNIESIENIE WADIUM PRZEZ ODWOŁUJĄCEGO 3. Na podstawie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 lipca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00341398 oraz pisma Zamawiającego skierowanego do wykonawców z tego samego dnia (23 lipca 2025 r.), Zamawiający zmienił termin składania ofert z dnia 28 lipca 2025 r. na dzień 11 sierpnia 2025 r. Jednocześnie zmienił termin związania ofertą z dnia 26 sierpnia 2025 r. na dzień 9 września 2025 r. W związku z tym, po zmianie dokonanej przez Zamawiającego, nowy termin składania ofert wyznaczony został na dzień 11 sierpnia 2025 r., a termin związania ofertą na dzień 9 września 2025 r. 4. Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej z dnia 8 sierpnia 2025 r. o numerze 20/2025/G/001, na podstawie której gwarantem jest Bank Spółdzielczy w Mszanie Dolnej, Beneficjentem Zamawiający - Gmina Miasto Nowy Targ, a Zleceniodawcą Odwołujący. Co najistotniejsze, z § 3 ust. 2 gwarancji bankowej wynika, iż gwarancja ta jest ważna od 8 sierpnia 2025 r. do dnia 6 września 2025 r. [Podczas gdy termin związania ofertą został określony na dzień 9 września 2025 r.]. 5.Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.) [dalej: „ustawa Pzp"]: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dna upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". 6.Przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp jednoznacznie więc wskazuje dwa wymogi wniesienia wadium: 1)musi być wniesione przed terminem składania ofert, 2)musi być od początku nieprzerwanie utrzymywane aż do końca okresu, w którym oferta jest wiążąca. Wyjątkiem są sytuacje określone w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 98 ust. 2 ustawy. 7.Krajowa Izba Odwoławcza jednomyślnie wypowiada się w zakresie obowiązku utrzymania ciągłości zabezpieczenia oferty poprzez wadium, co przedstawia poniższe orzecznictwo: 1)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2022 r. sygn. akt KIO 365/22: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych). Co za tym idzie, skuteczność zabezpieczenia oferty wadium należy badać na dzień składania ofert. Badanu przez zamawiającego powinny podlegać prawidłowość formy wadium, jeżeli wadium zostało wniesione w postaci elektronicznej - czy zostało przekazane w oryginale, wysokość wadium, treść (jeżeli zostało wniesione w formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych), moment wniesienia, oraz okres zabezpieczenia oferty wadium. Uchybienie w zakresie któregokolwiek z ww. elementów podlegających weryfikacji przez zamawiającego, stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji". 2)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 174/24: „Fakt, że w wezwaniu do wydłużenia terminu składania ofert nie znalazło się wprost wezwanie do wydłużenia wadium, nie ma wpływu na przebieg i wynik postępowania. Przepis art. 97 ust. 5 Prawa zamówień publicznych jasno określa wymóg utrzymania ciągłości zabezpieczenia oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do wyłączenia stosowania tego przepisu, zatem nieujęcie w wezwaniu do wydłużenia terminu związania ofertą informacji o obowiązku jednoczesnego wydłużenia bądź wniesienia nowego wadium nie zwalnia wykonawcy z tego obowiązku". 8.W pierwszej kolejności Zgłaszający przystąpienie podkreśla, że nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż wyżej wspomniane dwa wymogi wniesienia wadium zostały przez niego spełnione. Wadium wniesione przez Odwołującego nie zostało złożone jako nieprzerwane do dnia upływu terminu związania ofertą, gdyż jak wynika z treści gwarancji, jest ona ważna od dnia 8 sierpnia 2025 r. do dnia 6 września 2025 r. W związku z tym, jej ważność kończy się w dniu 6 września, a zatem 3 dni wcześniej niż termin związania ofertą, który wyznaczony został na dzień 9 września 2025 r. II. OMYŁKA W ZMIANIE ZAPISU SWZ 9.Zgłaszający przystąpienie pragnie także zwrócić uwagę na omyłkę Zamawiającego w treści SW Z dotyczącą numeracji postanowień (na którą także zwrócił uwagę sam Odwołujący w odwołaniu). 10.Zgodnie z pierwotnym brzmieniem (przed zmianą) XVI rozdziału SW Z ust. 7 - Wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwota: „ 7. Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dna 28 lipca 2025 r., do godz. 09.30. Za skuteczny termin wniesienia wadium w formie pieniężnej, przyjęty za ważny, będzie termin uznania rachunku Zamawiającego w dniu i godzinie składania ofert. 7. Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą". Jak widać powyżej, Zamawiający umieścił dwa ustępy ponumerowane cyfrą 7. Drugi z tych ustępów powinien być kolejno ponumerowany cyfrą 8. W związku z tym, Zamawiający dokonał omyłki redakcyjnej umieszczając przez pomyłkę dwa ustępy o numerze 7, a nie o numerze 7 i 8. 11.Należy mieć na uwadze jednocześnie rozdział XVIII SWZ - Termin związania ofertą (przed zmianą): „Wykonawca jest związany ofertą przez okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wykonawca jest związany ofertą do dnia 26 sierpnia 2025 r." 12.Następnie, pismem z dnia 23 lipca 2025 r., Zamawiający zmieniając SW Z, zmienił termin składana ofert oraz termin związania ofertą dokonując zmiany pierwszego z dwóch ustępów numer 7 o treści: „ Wadium musi być wniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 11 sierpnia 2025 r., do godz. 09.30". 13.Ponadto, Zamawiający dokonał zmiany w treści rozdziału XVIII SWZ w następujący sposób: „Wykonawca jest związany ofertą przez okres 30 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wykonawca jest związany ofertą do 9 września 2025 r.". W związku z powyższym, podtrzymał dotychczasowe postanowienie SW Z odnośnie związania ofertą przez okres 30 dni oraz jasno określił nowy termin związania ofertą - na dzień 9 września 2025 r. 14.Zgłaszający przystąpienie zwraca uwagę na omyłkę w numeracji ustępów w XVI rozdziału SW Z, a dokładnie umieszczenie dwóch ustępów o numerze 7 w pierwotnej wersji SW Z. Ponadto, Zamawiający na podstawie pisma z 23 lipca 2025 r. dokonał zmiany tylko w zdaniu dotyczącym terminu składania ofert, a zatem tylko w części pierwszego z dwóch ustępów o numerze 7. W związku z tym, oczywistym jest, że tylko to zdanie zostało zmienione, a pozostałe zdania składające się na treść tego ustępu jak i kolejnego pozostają bez zmian. Wobec tego, po dokonaniu zmiany terminu składania ofert oraz terminu związania ofertą, reszta ustępów tego rozdziału pozostała bez zmian, a zatem kolejny ustęp (co prawda także o numerze 7, jednak omyłkowo) o treści: „Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą" nie został usunięty, a zatem dalej obowiązywał. 15.Nieuzasadnione jest wysuwanie wniosku, iż Zamawiający dokonując zmiany ustępu 7, a dokładne określonego w nim terminu składania ofert oraz terminu związania ofertą w piśmie z dnia 23 lipca 2025 r., jednocześnie usunął kolejny ustęp SWZ. Interpretacje, którą usiłuje narzucić Odwołujący, jest pozbawiona jakiegokolwiek sensu. Stanowi wyłącznie wyraz specyficznej taktyki procesowej mającej na celu wymyślenie jakiegokolwiek usprawiedliwienia dla swojego ewidentnego zaniedbania. 16.Zgłaszający przystąpienie wskazuje także, że wymóg utrzymywania wadium nieprzerwanie do dna upływu terminu związania ofertą obowiązuje przede wszystkim na podstawie ustawy Pzp. W konsekwencji, nawet, gdyby przyjąć, że Zamawiający usunął zapis SW Z dotyczący tej kwestii (z czym jednak Zgłaszający przystąpienie kategorycznie się nie zgadza), to zgodnie z obowiązującym przepisem ustawy Pzp, wykonawcy mają obowiązek utrzymania wadium nieprzerwanie do dna upływu terminu związania ofertą. Zatem, nieuprawnione jest twierdzenie przez Odwołującego, iż od momentu dokonania zmiany terminu związania ofertą w postępowaniu, nie funkcjonowała zasada konieczności objęcia wadium z góry na cały okres związania ofertą. III. JEDNOLITA INTEPRETACJA ZMIANY TERMINU ZWIĄZANIA OFERTĄ 17.Należy także zaznaczyć, iż wszyscy inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu (a było ich łącznie 13) prawidłowo złożyli wadium, tak, aby nieprzerwanie do dnia upływu terminu związana ofertą ich oferta była należycie zabezpieczona. Wszyscy wykonawcy przy wnoszeniu przeze siebie wadium wzięli pod uwagę nowy, zmieniony przez Zamawiającego termin związania ofertą. W związku z tym, każdy z wykonawców, interpretował zapisy SW Z w kwestii wadium w jednolity sposób. Tak samo, pismo z dnia 23 lipca 2025 r. zmieniające termin składania ofert i termin związania ofertą zostało przez nich zrozumiane w taki sam sposób. Jedynie gwarancja Odwołującego określała datę ważności krótszą niż termin związania ofertą. Tym samym postanowienia SWZ zostały jednakowo zinterpretowane przez: 1)Zamawiającego; 2)Zgłaszającego przystąpienie; 3)11 innych wykonawców. Tylko Odwołujący rzekomo „zrozumiał" postanowienia w odmienny sposób. [A w istocie można pokusić się o stwierdzenie, że z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością Odwołujący również zrozumiał postanowienia SW Z w taki sposób jak wszystkie inne podmioty, ale Odwołujący/gwarant przez swoje zaniedbanie popełnił błąd w dacie obowiązywania gwarancji i następczo wymyślił teorię dziwnej modyfikacji SW Z, żeby chociaż spróbować uratować sytuację]. IV. RZEKOMA OMYŁKA PISARSKA W KWESTII DATY WAŻNOŚCI GWARANCJI 18.Zgłaszający przystąpienie pragnie wskazać na fakt, iż Odwołujący w odwołaniu początkowo wskazuje, iż wadium nie musi nieprzerwanie pokrywać całego okresu związania ofertą oraz że nie musi to być jeden, niepodzielny dokument. Jednak w dalszej części pisma w zakresie rzekomo błędnej daty końcowej ważności gwarancji wadialnej, powołuje się na oczywistą omyłkę pisarską. W konsekwencji, Odwołujący przedstawia dwa sprzeczne stanowiska, które wzajemnie się wykluczają i nie tworzą spójnej linii argumentacyjnej. 19.Co więcej, nie sposób zgodzić się z Odwołującym w kwestii rzekomej omyłki pisarskiej, co do określenia końcowej daty obowiązywania gwarancji. 20.Odwołujący twierdzi, iż należy potraktować podanie daty 6 września 2025 r. (data końcowa obowiązywania gwarancji) jako oczywistą omyłkę, a dokładnie pomylenie cyfrowego oznaczenia szóstki z dziewiątką. 21.W kwestii tak istotnej, jak końcowa data obowiązywania gwarancji, nie można powoływać się na rzekomą oczywistą omyłkę pisarską. Przykładowo, gdyby przyjąć, iż jest to omyłka, to równie dobrze, można byłoby podać w treści gwarancji zbyt niską kwotę, a następnie twierdzić, że jest to omyłka i podlega odpowiedniej wykładni. 22.Ponadto, do dokumentu jakim jest gwarancja wadialna, nie stosuje się przepisów dotyczących wyjaśnień czy uzupełnienia, mających zastosowanie do między innymi treści oferty czy podmiotowych środków dowodowych (na co sam Odwołujący wskazuje w treści odwołania). Tytułem przykładu wskazuję orzecznictwo: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2022 r., sygn. akt KIO 2502/22; „ Wskazać należy, iż PrZamPubl nie zawiera żadnych przepisów przewidujących możliwość poprawiania błędu polegającego na złożeniu wadium w sposób nieprawidłowy lub uzupełniania braku polegającego na niezłożeniu w ogóle wadium. W szczególności zastosowania nie znajduje podniesiony przez Odwołującego art. 128 ust. 1 PrZamPubl, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jakkolwiek przywołany wyżej przepis przewiduje wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia także innych niż oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowe środki dowodowe „dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu", to nie precyzuje jakie konkretne dokumenty lub oświadczenia mogą być składane, poprawiane, uzupełniane lub wyjaśniane na ww. podstawie. Podnieść jednak należy, iż dyspozycją ww. przepisu nie będą objęte dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji czy poręczenia, co do których przepisy PrZamPubl określają konsekwencje ich niezłożenia (por. arg. z art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 PrZamPubl). Zauważyć również trzeba, iż dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji czy poręczenia nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologiiz dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) wydanym na podstawie delegacji wynikającej z art. 128 ust. 6 PrZamPubl. Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji ani braku podstaw do wykluczenia, czy też np. umocowania do reprezentowania wykonawcy. Ponadto, gdyby uznać pogląd Odwołującego za słuszny, z czym Izba się nie zgadza, to dostrzec należy, iż wadium w istocie wniesione zostałoby po upływie terminu składania ofert, co jest sprzeczne z brzmieniem art. 97 ust. 5 PrZamPubl. Konkludując stwierdzić należy, iż czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna". 2)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16; „Izba w podziela stanowisko Zamawiającego w zakresie odnoszącym się do konieczności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 46 ust. 4a ZamPublU w stosunku do oferty Odwołującego. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skuteczne wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny dokument, a z jego treści wynikać będą między innymi warunki wypłaty wadium - gwarancja musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Już w chwili otwarcia ofert Zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu, ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast wykładania samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie może być rozszerzająca, a raczej powinna odbywać się ściśle". 3)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2914/20: „Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium. Zamawiający nie ma też narzędzi, aby móc wyjaśniać wątpliwości dotyczące np. treści dokumentów gwarancji. Przekazywane przez wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (poręczenia) nie są dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu/kryteriów kwalifikacji ani braku podstaw do wykluczenia. Konsekwencją powyższego jest niemożność uzupełniania ewentualnych braków w prawidłowym wniesieniu wadium w trybie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium". 23.Odnosząc się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1605/22 (który przytacza Odwołujący w odwołaniu), wskazać należy, że wyrok ten dotyczył sytuacji, w której zaistniała omyłka pisarska, mogąca wynikać choćby z faktu, iż na klawiaturze komputerowej mylnie podana cyfra 6 zamiast 5 (w miesiącu daty początkowej ważności gwarancji), które bezpośrednio ze sobą sąsiadują. W przypadku Odwołującego omyłka ta miała dotyczyć podania cyfry 6 zamiast 9, które nie sąsiadują ze sobą na klawiaturze tak blisko, aby łatwo móc nacisnąć na drugi z klawiszy. W przytoczonym wyroku, stan faktyczny dotyczy także przypadku, w którym, gdyby nie traktować błędu jako oczywistej omyłki, gwarancja wadialna byłaby ważna jeden dzień, a początek jej ważności rozpoczynałby się ponad miesiąc po jej wystawieniu. W niniejszym stanie faktycznym, nie mamy do czynienia z taką lub choćby podobną sytuacją. Okres gwarancji w niej wskazany to od 8 sierpnia 2025 r. do dnia 6 września 2025 r., czyli równo 30 dni (tyle na ile zazwyczaj jest udzielana gwarancja w przypadku postępowań poniżej progów unijnych). Nie może być mowy o żadnej omyłce. Ponadto, w kontekście rozpatrywania błędu co do daty ważności gwarancji, nie ma znaczenia, przez jaki okres do terminu związania ofertą nie była ona ważna tj. czy minęło 15 dni czy 3 dni. W związku z tym, w przedmiotowym stanie faktycznym nieistotne jest, że gwarancja kończyła się tylko 3 dni przed określonym terminem związania ofertą. 24.Zgłaszający przystąpienie zwraca również uwagę na fakt, iż w sytuacji, gdyby Zamawiający zwrócił się do gwaranta przykładowo w dniu 7 września 2025 r. (a zatem po upływie ważności przedstawionej przez Zgłaszającego przystąpienie gwarancji, a jednocześnie w okresie związana ofertą) o wypłatę kwoty wadium, co jest oczywiste - gwarant odmówiłby wypłaty żądanej kwoty. W związku z tym, ponownie należy podkreślić, iż Odwołujący nie zabezpieczył swojej oferty w sposób należy, do dnia upływu terminu związania ofertą. 25.Mając powyższe na uwadze, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący sformułował następująco zarzuty odwołania jak i żądania odwołania. Zaskarżonej czynności zarzuca naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, a to: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się podstawy do zastosowania tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności nie doszło do niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, bowiem rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 2.art. 97 ust. 5 p.z.p. przez niezasadne uznanie, że Odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, niezgodny z zasadami wnoszenia wadium przewidzianymi treścią tego przepisu, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności przepis nie zawiera wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 3.art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o wymogi, które nie zostały przewidziane postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności rozdział XVI ustęp 7 specyfikacji w swym zmienionym brzmieniu nie zawierał wymogu, aby wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą. 4.art. 16 p.z.p. przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności przez rozszerzającą wykładnię przesłanek odrzucenia oferty, przerzucanie na Odwołującego konsekwencji nierzetelnego i niejasnego sformułowania warunków zamówienia oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego. 5.art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady należytej staranności i dążąc do wyboru oferty z pominięciem wyjaśnienia wszelkich wątpliwości pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu, a to nie pochylenie się nad treścią gwarancji, zaniechanie dokonania jej wykładni z poszanowaniem art. 65 k.c. oraz zaniechanie wyjaśnienia przyczyn budzącej oczywiste wątpliwości treści gwarancji i w konsekwencji odrzucenie najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w sytuacji gdy z treści gwarancji wprost wynika jaki jest cel jej udzielenia, a zatem nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści gwarancji, w okolicznościach faktycznych sporu zaistniała omyłka pisarska nie mogąca stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja bankowa jest wadliwa, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, wnosi o: 1.Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości. 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 4.Nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 5.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza we wstępnej części uzasadnienia wyroku przedstawiła odwołanie, którego argumentacje formalna i prawna podziela, jak i złożone pisma procesowe zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego po stronie zamawiającego to jest wykonawcy wybranego. Zamawiający rozstrzygając zaistniałe zagadnienie skróconego o trzy dni terminu gwarancji bankowej wadialnej (to jest gwarancji do dnia 06 września 2025r. a nie do dnia 09 września 2025r.) postanowił odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art.226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp, jako nie zabezpieczoną wadium na pełen okres wymaganego terminu związania ofertą. Przy czym zamawiający przed czynnością odrzucenia oferty, nie dokonał żadnych działań w tym wyjaśniających z udziałem wykonawcy odrzuconej oferty (czynność zamawiającego miała miejsce dnia 21 sierpnia 2025r. z powiadomieniem wykonawców w tym odwołującego w dniu 22 sierpnia 2025r.). Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie to jest wykonawca, którego oferta została wybrana, wnieśli o oddalenie odwołania jako bezpodstawnego i nieusprawiedliwionego (pisma zamawiającego i przystępującego zawarte we wstępnej części uzasadnienia wyroku). Natomiast Izba rozważając argumentację stron i przystępującego, a zwłaszcza przywoływane na tę okoliczność przez nich orzecznictwo w szczególności Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że ugruntowane są dwa rozbieżne kierunki orzecznictwa. Pierwszy z nich przywoływany przez zamawiającego i przystępującego potwierdza słuszność czynności zamawiającego. Bowiem wyłania się z orzecznictwa pogląd, że ani przepisy ustawy Pzp, ani przepisy rozporządzenia ministra właściwego do spraw gospodarki wydane na podstawie art. 128 ust.6 ustawy Pzp nie przewidują i nie regulują zaistniałej spornej sytuacji to jest czy można złożyć, uzupełnić czy poprawić dokument wadialny. W takiej sytuacji, przywołując rozporządzenie ministra właściwego do spraw gospodarki wydanego na podstawie delegacji art.128 ust.6 ustawy Pzp, należało by uznać jakiekolwiek próby konwalidacji dokumentu wadialnego za niedopuszczalne. Niemniej trudno nie wziąć pod uwagę orzecznictwa Izby, przywoływanego przez odwołującego w argumentacji zamieszczonej we wstępnej części uzasadnienia wyroku to jest w odwołaniu, wskazującego na obowiązek zamawiającego chociażby próby wyjaśnienia wątpliwości w związku ze złożonym dokumentem wadialnym, jako obowiązku należytej staranności po stronie zamawiającego. Izba niemniej uwzględniając przy rozstrzygnięciu sprawy przywoływane orzecznictwo również zamawiającego jak i przystepującego, jednak na kanwie zaistniałego sporu, w szczególności wzięła pod uwagę argumentację formalną i prawną odwołującego wynikającą z art. 65 § 1 i § 2 k.c. oraz art. 56 k.c. w związku z art.8 ust.1 ustawy Pzp, który do spraw nieuregulowanych w ustawie Pzp odsyła do przepisów kodeksu cywilnego. Na kanwie takiego podejścia do przedmiotowego sporu przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę złożone w poczet materiału dowodowego gwarancję bankową wadialną z dnia 08.08.2025r. i Aneks nr 1 do gwarancji bankowej wadialnej w formie tekstu jednolitego z dnia z dnia 04 września 2025r. gdzie strony tej gwarancji ostatecznie zdecydowały, że gwarancją wadialną objęty jest okres od dnia 08 sierpnia 2025r. do dnia 09 sierpnia 2025r. a nie jak pierwotnie do dnia 06 września 2025 roku. Odwołujący złożył powyższy wniosek dowodowy za pismem przewodnim z dnia 6 października 2025r. (pismo wraz z gwarancjami wadialnymi w aktach sprawy). Popierając przedmiotowy wniosek dowodowy, odwołujący przywołuje §1 obydwu Gwarancji który określa, że gwarancja udzielana jest do wskazanego postępowania zamawiającego to jest do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (§1 ust.1. W odpowiedzi na ogłoszony przez Beneficjenta przetarg, znak sprawy ZP.271.21.2025 na zadanie pod nazwą „Budowa Sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Nowym Targu” oraz w związku ze złożeniem przez Zleceniodawcę oferty, Zleceniodawca złożył w Banku Spółdzielczym w Mszanie Dolnej zlecenie na wystawienie gwarancji tytułem zabezpieczenia na rzecz Beneficjenta zapłaty przez Zleceniodawcę wadium.). W dalszej argumentacji popierającej złożony wniosek dowodowy odwołujący powołuje się nie tyle na racjonalność stron zawierających umowę gwarancji ale także, że dnia 06 września 2025r. to sobota (co do zasady dzień wolny od pracy, na który nie wyznacza się terminu końcowego związania ofertą), a dzień wynikający z aneksu to 9 września 2025r. dzień przypadający na wtorek to jest dzień roboczy, zgodnie z końcowym terminem związania oferty ustalonym przez zamawiającego. Wywodząc z powyższych faktów celowość działania stron umowy gwarancji wadialnej, Izba podziela wywód odwołującego co do omyłki w oznaczeniu ostatniego dnia terminu związania ofertą, ponieważ w przeciwnym przypadku nie znajduje się usprawiedliwienia dla racjonalności działania stron zawierających umowę gwarancji, mającej zapewnić skuteczność złożonej oferty i efektywności wysiłku wykonawcy, który podejmuje się złożyć ofertę celem uzyskania zamówienia. Tego rodzaju rozumowanie odwołującego zwłaszcza materializuje się w sytuacji, gdy zamawiający faktycznie zakończył czynności zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 22.08.2025r. czyli w czasie obowiązywania umowy bankowej wadialnej zawartej pierwotnie na czas od 08 sierpnia 2025r. (termin składania ofert upływał 11 sierpnia 2025r. godz.9.30) do dnia 06 września 2025r. Dla Izby uwzględniając odwołanie istotne znaczenie ma także fakt, że strony aneksowały termin obowiązywania gwarancji przez upływem jej ważności to jest w dniu 04 września 2025r., gdy jej ważność na mocy umowy z dnia 08 sierpnia 2025r. upływała w dniu 06 września 2025r., czyli dwa dni później niż zawarto Aneks nr 1/2025 do gwarancji bankowej wadialnej Nr 20/2025/G/001 stanowiący tekst jednolity z dnia 04-092025r. Tym samym w ocenie Izby odwołujący zapewnił utrzymanie gwarancji wadialnej w sposób nieprzerwany w okresie związania ofertą, który zgodnie z SW Z (specyfikacja warunków zamówienia), po zmianie pierwotnego terminu składania ofert wyznaczonego pierwotnie na dzień 28 lipca 2025r. do godz.09.30., obowiązywał od 13 sierpnia 2025r. do 09 września 2025r. (art.226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp o treści: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art.98 ust.2 pkt 3). W zaistniałym sporze elementem przesądzającym o zasadności odwołania zadecydował cel, zamiar zawierania gwarancji wadialnej w tym przypadku bankowej (Bank Spółdzielczy w Mszanie Dolnej), która miała zabezpieczać ofertę, ponieważ żadne okoliczności sprawy nie wskazywały na brak racjonalności działań odwołującego, który obecny na rozprawie oświadczył do protokołu, cytat „w tym miejscu właściciel firmy Pan R.K. oświadcza do protokołu, że składając gwarancję był przekonany, że jest ona prawidłowa i zawarta na prawidłowy okres i dopiero w dniu 22 sierpnia 2025r. dostał wiadomość od zamawiającego, że odrzuca jego ofertę, ponieważ gwarancja ma za krótki termin – zamiast 9 września, 6 września.” Powołując się na treść art. 65 § 1 i § 2 k.c. zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Z kolei Izba powołując się na treść art.56 k.c. stwierdza, że czynność prawna wywołuje skutki nie tylko w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy (k.c.), z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. W tym przypadku ustalonym zwyczajem jest, że jak klient zwraca się do banku o gwarancję wadialną na pełny, a nie częściowy okres zabezpieczenia oferty, który wyznacza termin związania ofertą, ponieważ w innym przypadku zawarcie umowy gwarancji wadialnej byłoby bezcelowe i z góry nieważne ((art.70 4 § 1 k.c. zgodnie z którym w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)). W świetle przywołanych powyżej przepisów k.c. Izba uznaje za usprawiedliwione postępowanie odwołującego, który otrzymując decyzję w dniu 22 sierpnia 2025r. zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, miał prawo skutecznie posłużyć się Aneksem Nr 1 gwarancji wadialnej bankowej. Izba pozytywnie ocenia kierunek działania zamawiających wynikający z orzecznictwa Izby, przywołanego przez odwołującego, wskazującego na obowiązek zamawiającego wyjaśniania podobnych jak w przedmiotowej sytuacji okoliczności przedstawienia gwarancji wadialnej, znajdując oparcie w art. 128 ust.1 i ust.4 ustawy Pzp, stwierdzając, że na zachowaniu takim zamawiającego nie stoi na przeszkodzie regulacja art.128 ust.6, ponieważ instytucja wadium znajduje umocowanie w art. 97 i 98 ustawy Pzp a art. 128 reguluje nie tylko podmiotowe środki dowodowe, ale również inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu i nie znajduje podstaw do wyłączenia z nich gwarancji wadialnych. Za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, że odwołujący nie dopuścił do przerwy w zabezpieczeniu wadialnym w całym okresie związania ofertą (zawierając Aneks Nr 1 w dniu 04 września 2025r.) to jest od 11 sierpnia 2025r. do dnia 09 września 2025r. i czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w czasie zabezpieczenia oferty wadium to jest w dniu 22 sierpnia 2025r. (pierwotne zabezpieczenie trwało od 08 sierpnia 2025r. do 06 września 2025r.). Zgoła zupełnie inaczej należało by ocenić pozycję prawną oferty odwołującego, gdyby czynność zamawiającego odrzucenia oferty miała by miejsce poza okresem zabezpieczenia oferty wadium, czyli w przedmiotowej sprawie po 06 września 2025 roku. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, stwierdzając naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp (art.226 ust.1 pkt 14 w związku z art. 97 ust.5 ustawy Pzp), które miały istotny wpływ na wynik postępowania to jest spowodowały odrzucenie oferty odwołującego, co przemawia za uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (zarzuty 1,2,5). Pozostałe naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazane w zarzutach odwołania (zarzuty 3,4,) są konsekwencją naruszenia powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1), w myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2024 r. poz. 1320), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.617,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania (10.000,00zł.) i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego według złożonej faktury vat (3.600,00zł) i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00zł.). Przewodniczący……………………………………… …

…KIO 1329/24, KIO 1346/24, KIO 1347/24 WYROK Warszawa dnia 21 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 9,10, 20 maja 2024r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez odwołujących: 1.RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24) z udziałemprzystępującego po stronie zamawiającego: ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, 2.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), z udziałemprzystępujących po stronie zamawiającego:1.ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa 2. RE-Bau sp.o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków, 3.A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24), z udziałemprzystępujących po stronie zamawiającego: 1. RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków 2. ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu ul. Janusza Kurtyki 1, 02-676 Warszawa orzeka: oddala odwołania kosztami postępowania obciąża odwołujących: RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24), Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: RE-Bau sp. o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków (KIO 1329/24), Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 1346/24), A. Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 1347/24), przez każdego z odwołujących w kwocie po 20.000,00zl (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………… Członkowie: ……………………………………… ……………………………………… uzasadnienie Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" Numer referencyjny postępowania: BAG-81/23 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 023/S 191-598067 z dnia 4 października 2023 roku. Sygn. akt KIO 1329/24 Odwołanie RE-Bau sp. z o.o. Kraków z dnia 19 kwietnia 2024r. Odwołanie dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę ERBUD S.A. („ERBUD”), 2. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD w związku z niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu, 3. niezgodnym z przepisami ustawy Pzp zaniechaniu wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiającemu zarzucił Odwołujący naruszenie: 1. art. 226 ust.1pkt 2b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD, w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2. art. 226 ust.1pkt 2c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD w sytuacji, kiedy nie złożył on w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wystarczających wyjaśnień odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3. art.128 ust.1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. wykluczenie wykonawcy ERBUD z postępowania względnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie, 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania znalazły się w szczególności następujące argumenty formalne i prawne. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" złożono 7 ofert. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu trzech spośród złożonych ofert. Zamawiający w odniesieniu do nieodrzuconych ofert poinformował o przyznanych punktach w poszczególnych kryteriach oceny ofert oraz łącznej punktacji. Zgodnie z informacją Zamawiającego, najwięcej punktów otrzymała oferta wykonawcy ERBUD - 98,71 punktów. Oferta odwołującego otrzymała 89,68 punktów i została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert. Odwołujący twierdzi, że oferta ERBUD nie powinna zostać uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, ale powinna zostać odrzucona, względnie zamawiający powinien wezwać wykonawcę ERBUD do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Zamawiający w Ogłoszeniu i w SW Z opisał warunki udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy: 1. Wykażą się odpowiednią zdolnością techniczną, tj. realizacją w okresie ostatnich 7 lat (po zmianie SWZ, przed zmianą - 5 lat), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni archiwów min. 300 m2 każda, b) jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), c) dwóch robót budowlanych polegających na budowie nowego budynku o funkcji biurowo- konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każdy. Wykonawca ERBUD na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu do oferty załączył wykaz robót oraz wykaz osób. Wykonawca A. sp. z o.o. w Strzelcach Opolskich (odwołujący w sprawie 1347/24), złożył Zamawiającemu pismo z dnia 25 marca 2024 r. (dowód w załączeniu), z wnioskiem o rzetelną weryfikację spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę ERBUD. Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2024r. wezwał wykonawcę ERBUD do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp w następujących kwestiach: I.W zakresie złożonego wykazu zrealizowanych zamówień: 1) dot. pkt 2 - usługi zrealizowanej dla B.W. - W ILK STUDIO, 30-049 Kraków ul. Czarnowiejska 49/3: W związku z faktem, że z treści załączonej do wykazu referencji wynika, że usługa dotyczyła wykonania dokumentacji projektowej budowy, prosimy o potwierdzenie, że dokumentacja ta zawierała również część kosztorysową; 2) dot. pkt 3 - usługi zrealizowanej dla KONSTAL sp. z o.o. Krasne- Lasocice 102, 34- 620 Jodłownik: Prosimy o doszczegółowienie (podanie nr działki) lokalizacji wskazanego budynku biurowego przy ul. Dietla w Krakowie. Jednocześnie mając na uwadze, że treść załączonej do wykazu referencji mówi o wykonaniu dokumentacji projektowej budynku biurowego w Krakowie, prosimy o potwierdzenie, że dokumentacja ta zawierała również część kosztorysową oraz dotyczyła budowy nowego budynku. 3) dot. pkt 4 - inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o. ul. Forteczna 35-37, 87¬100 Toruń: W związku z faktem, że z treści załączonej do wykazu referencji nie wynika, że wybudowany budynek posiada funkcję biurowo-konferencyjną, prosimy o potwierdzenie, że wskazana robota budowlana spełnia wymagania w tym zakresie; 4) dot. pkt 5 - inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa: Z treści załączonej do wykazu referencji wynika, że wybudowany budynek pełni funkcję głównie biurową. Zamawiający prosi o potwierdzenie, że posiada on funkcję biurowo - konferencyjną. Zgodnie z wiedzą powziętą przez zamawiającego, wskazane przy ww. inwestycjach numery w rejestrze zabytków nie odpowiadają opisowi inwestycji. Prosimy o wyjaśnienie powyższych rozbieżności. Na tak sformułowane wezwanie wykonawca ERBUD pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r. złożył „Pismo Wykonawcy", które było bardzo lakoniczne i praktycznie nie zawierało żadnych nowych informacji, mogących pozwolić Zamawiającemu na ustalenie, czy wykonawca ERBUD spełnia warunki udziału w postępowaniu. Pismo to wobec tego trudno nawet nazwać „wyjaśnieniami" i sam wykonawca ERBUD tak pisma nie zatytułował. W zakresie złożonego wykazu zrealizowanych zamówień wykonawca ERBUD „wyjaśnił": 1) dot. pkt 2 - usługi zrealizowanej dla B.W. - W ILK STUDIO, 30-049 Kraków, ul. Czarnowiejska 49/3 Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja zawierała również część kosztorysową. 2) dot. pkt 3 - usługi zrealizowanej dla KONSTAL Sp. z o.o. Krasne - Lasocice 102, 34- 620 Jodłownik Wykonawca ERBUD S.A. informuje, że budynek biurowy został zaprojektowany na działkach ewidencyjnych nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. J.D. w Krakowie. Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja zawierała również część kosztorysową. Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana dokumentacja dotyczyła budowy nowego budynku. 3) dot. pkt 4 - inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o., ul. Forteczna 35-37, 87-100 Toruń Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazana robota budowlana spełnia wymagania w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego, tj. w zakresie posiadania funkcji biurowo - konferencyjnej. 4) dot. pkt 5 - inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K., ul. Wołoska 22, 02-675 Warszawa Wykonawca ERBUD S.A. oświadcza i potwierdza, że wskazany budynek posiada funkcję biurowo - konferencyjną. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2 kwietnia 2024 r. wykonawcy ERBUD nie powinny rozwiać wątpliwości Zamawiającego odnośnie spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Nie wnoszą nic nowego, i stanowią jedynie podtrzymanie poprzednich informacji złożonych w ofercie - wykonawca ERBUD poprzestaje na gołosłownym oświadczeniu, że „oświadcza i potwierdza", że wskazana dokumentacja posiadała cechy wymagane przez Zamawiającego, nie przedstawiając nie tylko żadnej dokumentacji i dowodów, mogących wykazać prawdziwość jego twierdzeń, nie przedstawia nawet żadnej argumentacji. Odwołujący w opisanych wyżej okolicznościach wywodzi, że oferta wykonawcy ERBUD powinna zostać odrzucona już na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp. Zamawiający wezwał wykonawcę ERBUD do wyjaśnień, a wykonawca ERBUD takich wyjaśnień w wyznaczonym terminie nie złożył, ponieważ złożone przez ERBUD pismo z dnia 2 kwietnia 2024 r. takich wyjaśnień, biorąc pod uwagę jego treść, nie zawiera. Niezależnie od powyższego, Odwołujący jak już wyżej wskazano, podziela zgłoszone przez wykonawcę A. wątpliwości co do niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę ERBUD. W uzupełnieniu zastrzeżeń wykonawcy A. odnośnie spełnienia przez ERBUD warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt b) (jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2.500m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską wpisanym do rejestru zabytków) odwołujący wskazuje, że: 1. projekt nowego budynku na wskazanych działkach o nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. Dietla w Krakowie wykluczają w sposób jednoznaczny zapisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "Kazimierz" (Uchwała NR LXXXVNI/2145/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 listopada 2017 r. w załączeniu); 2. działka nr 48 jest zabudowana budynkiem frontowym (ul. Dietla nr 77/św. Sebastiana 26) wpisanym do ewidencji zabytków; 3. działka nr 49 jest zabudowana budynkiem frontowym (ul. św. Sebastiana nr 28); wpisanym do ewidencji zabytków; 4. zapis planu (Zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego i kształtowania zabudowy § 7.2, w załączeniu) jednoznacznie stwierdza, że : "W odniesieniu do: 1) budynków frontowych ustala się możliwość prowadzenia jedynie robót budowlanych polegających na odbudowie, przebudowie, nadbudowie w zakresie lukarn, rozbudowie, remoncie i rozbiórce oraz robót wymienionych w ustaleniach szczegółowych, pod warunkiem zgodności z ustaleniami planu;" oraz zapis planu:" § 26.1. Wyznacza się Teren zabudowy mieszkalno-usługowej, oznaczony symbolem MW/U.7 o podstawowym przeznaczeniu pod zabudowę budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi, mieszkalno-usługowymi lub budynkami usługowymi. (...) 3. W wyznaczonym terenie znajdują się obiekty objęte ochroną konserwatorską, ujęte w gminnej ewidencji zabytków, oznaczone na rysunku planu pod adresem: 8) ul. J.D. 77/ul. św. Sebastiana 26 - kamienica; 20) ul. św. Sebastiana 28 - kamienica;" Zdaniem Odwołującego oczywiste jest, że powyższe zapisy planu jednoznacznie wykluczają na wskazanych przez wykonawcę ERBUD działkach nr 48 i 49 budowę nowego budynku a zatem realizacja ta nie spełnia wymagania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym należało wykazać usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku. W związku z powyższym można przyjąć założenie, że albo wykonawca ERBUD złożył fałszywe oświadczenie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, albo został wykonany całkowicie wadliwy projekt, który jest niezgodny z MPZP "Kazimierz", który nie uzyskał pozwolenie konserwatorskiego i pozwolenia na budowę i nie będzie mógł być zrealizowany. Bez względu na to, który z wniosków jest poprawny, to każdy z nich prowadzi do konkluzji, że wykonawca ERBUD nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zatem jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp. Gdyby Izba nie podzieliła argumentacji : biurowo - konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2 500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską wpisanym do rejestru zabytków. Ani z przedstawionych przez wykonawcę ERBUD dokumentów wraz z ofertą, ani ze złożonych „wyjaśnień" w dniu 2 kwietnia 2024 r. nie wynika, że wykonawca ERBUD warunek ten spełnia; względnie Zamawiający mógłby ewentualnie wezwać do złożenia precyzyjnych wyjaśnień z zastrzeżeniem, że nie może być to ponowne wezwanie w tej samej sprawie. Powyższe uzasadnia postawienie Zamawiający zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. Reasumując, w zaistniałych okolicznościach sprawy, zamawiający powinien albo wykluczyć wykonawcę ERBUD z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, albo przynajmniej wezwać go do uzupełnienia dokumentów względnie złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Z tych względów, wniesienie odwołania stało się konieczne. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Sygn. akt KIO 1329/24 Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie ERBUD złożyli odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przy czym zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie zaprzecza wszystkim twierdzeniom odwołującego, które w sposób wyraźny nie zostały przyznane w odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela przedstawioną argumentację zamawiającego oraz przystępującego i oddala odwołanie w całości. Odwołaniem odwołujący objął czynności i zaniechania polegające na: 1) dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ERBUD S.A. („Erbud”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Erbud w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu; 3) zaniechaniu wezwania Erbud do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie. 2. Wskazując na powyższe działania i zaniechania odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Erbud, w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Erbud, w sytuacji, kiedy nie złożył on wyznaczonym przez zamawiającego terminie wystarczających wyjaśnień odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Erbud do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie. 3. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2) wykluczenie wykonawcy Erbud z postępowania względnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wyjaśnień w tym zakresie, 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Treść warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w rozdziale IX pkt 1.4.1SW Z została ustalona pismem zamawiającego z dnia 12 października 2023 r. przez nadanie pkt 1.4.1 brzmienia: „ 1.4.1 wykażą się odpowiednią zdolnością techniczną, tj. zrealizowali w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a) dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni min. 300 m2 każda, b) jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), c) dwóch robót budowlanych polegających na budowie nowego budynku o funkcji biurowo- konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każdy.” Dowód: pismo z dnia 12 października 2023 r. (znakBAG-V4-280-108(3)/23) - w aktach sprawy. Na potwierdzenie spełniania powyższych warunków wykonawca zgodnie z rozdziałem XI SW Z był zobowiązany do złożenia wykazu: - zrealizowanych zamówień, o których mowa wyżej w pkt 1.4.1, wraz z podaniem powierzchni użytkowej, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz, których zamówienia zostały wykonane oraz dowodów, czy zostały wykonane należycie (według załącznika nr 3 do SW Z), przy czym dowodami tymi mogły być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmioty, na rzecz których usługi były wykonane (...), a w przypadku gdy wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy (pkt 1.5). W dniu 6 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Erbud S.A. do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 18 marca 2024 r. Wskazane w wezwaniu dokumenty zostały złożone przez Erbud w dniu 18 marca 24 r. W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Erbud. W tym stanie rzeczy: Erbud spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w rozdziale pkt 1.4.1 SW Z. Erbud przedłożył wykaz zrealizowanych zamówień, w którym wskazał usługi zrealizowane przez PPA Podczaszy Pracownia Architektoniczna sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (na zdolnościach tego podmiotu polega Erbud w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu) na rzecz: 1) Zamawiającego oraz B.W. - Wilk Studio - jako spełnienie warunku obejmującego wykonanie dwóch usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowo- kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2 każda, z pomieszczeniami archiwalnymi lub innymi z kontrolą jakości powietrza (temperatury i wilgotności) o powierzchni min. 300 m2 każda; 2) Konstal sp. z o.o. z siedzibą w Krasne-Lasocice - jako spełnienie warunku obejmującego wykonanie jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowokonferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków). Do wykazu tego zostały dołączone referencje wystawione przez Zamawiającego, B.W.k - W ILK STUDIO oraz Konstal z o.o. potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie. Dowód: wykaz zamówień załącznik nr 3 - w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip\ODPOW IEDZ NA W EZWANIE Z DNIA 06-03-2024.7z\Wykaz zamówień zał 3 + referencje\ Zamawiający badając doświadczenie Erbud szczegółowo przeanalizował przedłożone przez niego dokumenty i informacje i wobec powziętych wątpliwości skierował w dniu 26 marca 2024 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie: 1) usługi zrealizowanej dla B.W. - potwierdzenia, że obejmowała również część kosztorysową; 2) usługi zrealizowanej dla KONSTAL sp. z o.o. - podania numeru działki, na której zlokalizowany jest budynek przy ul. Dietla w Krakowie oraz potwierdzenia, że obejmowała również część kosztorysową oraz dotyczyła budowy nowego budynku; 3) inwestycji zrealizowanej dla Martinique Investment Sp. z o.o. - potwierdzenia, że wskazana robota budowlana dotyczy budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej; 4) inwestycji zrealizowanej dla Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K. - potwierdzenia, że wybudowany budynek pełni funkcję biurowo- konferencyjną. Erbud w wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia 2024 r. potwierdził, że wskazana dokumentacja stworzona dla B.W. oraz KONSTAL sp. o.o. zawierała również część kosztorysową, a usługa zrealizowana dla KONSTAL sp. z o.o. dotyczyła nowego budynku zaprojektowanego na działkach ewidencyjnych nr 48 i 49 Obręb S-11 przy ul. J.D. w Krakowie. Erbud potwierdził również, że inwestycje zrealizowane dla Martinique Investment Sp. z o.o. oraz Ghelamco Poland Sp. z o.o. S.K. dotyczyły budynków o funkcji biurowo- konferencyjnej. Dowód: 1)pismo Zamawiającego z dnia 26 marca 2024 r.- w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip 2) pismo Erbud z dnia 2 kwietnia 2024 r.-w aktach sprawy katalog 13. ERBUD.zip Po otrzymaniu wyjaśnień zamawiający jak oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, badając doświadczenie firmy Erbud przeanalizował warunki miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Kazimierz” uchwalonego uchwałą nr LXXXVIII/2145/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 8 listopada 2017 r. (Dziennik Urzędowy Województwa Małopolskiego z 2017 r. poz. 7618) (dalej „MPZP”), dla działek nr 48 i 49 w obrębie S-11. Działki te są położone na terenie wchodzącym w skład układu urbanistycznego oraz zespołu zabudowy Kazimierza w obrębie tzw. „nowego miasta” wraz z historycznymi przedmieściami: Łąką Św. Sebastiana, Podbrzeziem oraz Polami Kazimierzowskimi wpisanym do rejestru zabytków nieruchomych województwa małopolskiego pod numerem rejestru A-1273/M decyzją Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 18 lipca 2011 r. Dowód: decyzja małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia 18 lipca 2011 r. nr OZKr.DW.410-A-49/ll Powyższe dokumenty potwierdzają, że usługa wykonana na rzecz KONSTAL sp. z o.o. dotyczyła budynku zlokalizowanego na terenie objętym ochroną konserwatorską. Wyjaśnienia Erbud z dnia 2 kwietnia 2024 r. są również zgodne MPZP zgodnie z którymi w odniesieniu do budynków frontowych istnieje możliwość prowadzenia robót budowlanych polegających na odbudowie, przebudowie (...), rozbudowie (...) i rozbiórce (...) pod warunkiem zgodności z ustaleniami planu (§ 7 ust. 2 pkt 1 MPZP), a teren, na którym znajdują się działki może być zabudowany budynkami usługowymi (§ 26 ust. 1 MPZP). Zapisy MPZP dla wskazanych działek dopuszczają zatem rozbiórkę i budowę w tym miejscu nowej części budynku na przykład z pozostawieniem elewacji frontalnej, co akurat jest zjawiskiem spotykanym dość często na terenach objętych ochroną konserwatorską. MPZP dla wskazanych działek dopuszcza również zabudowę usługową, czyli taką jaką zamawiający ma na swojej inwestycji. Dlatego w ocenie zamawiającego brak jest podstaw, aby uznać iż oświadczenie Erbud w tym zakresie zawierało informacje nieprawdziwe, a tym samym aby podważyć doświadczenie oferenta. Powyższe przesądza również o tym, że brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Erbud, gdyż spełniał on postawiony warunek udziału w postępowaniu (rozdział IX pkt 1.4.1 lit. b) obejmujący realizację jednej usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej o powierzchni użytkowej min. 2500 m2, na terenie objętym ochroną konserwatorską (wpisanym do rejestru zabytków), co znalazło odzwierciedlenie w złożonym oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz złożonych podmiotowych środkach dowodowych. Podnieść wreszcie należy, że zamawiający skorzystał z przewidzianej w art. 128 ust. 4 Pzp instytucji wyjaśnień co do złożonych podmiotowych środków dowodowych. W skierowanym do Erbud wezwaniu zamawiający precyzyjnie wskazał w jakim zakresie wyjaśnienia te mają być udzielone. Skoro Erbud udzielił wyjaśnień w wymaganym przez zamawiającego zakresie i wyjaśnienia te pozwoliły stwierdzić, że złożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IX pkt 1.4.1 lit. b, są kompletne oraz nie zawierają błędów, to zamawiający nie musiał nie tylko ponownie wzywać Erbud do złożenia wyjaśnień, ale również nie miał podstaw do wzywania do ich poprawienia lub uzupełnienia. Izba podziela konkluzję zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, stwierdzającą, że podniesione przez odwołującego zarzuty nie znajdują uzasadnienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a czynności zamawiającego zostały dokonane zgodnie z przepisami Pzp i: 1) nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Erbud, w oparciu o: a) przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp - gdyż Erbud spełnia warunki udziału w postępowaniu; b) przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp - gdyż Erbud złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe; 2) brak było podstaw do wzywania Erbud do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz jako zasadny Izba stwierdza wniosek zamawiającego, że odwołanie powinno zostać oddalone w całości. Izba oceniając i rozważając przedstawiony w sprawie stan faktyczny, jak i prawny w oparciu o przedstawione w sprawie wnioski dowodowe (wykaz usług, referencje, zgłoszone zastrzeżenia do oferty ERBUD przez konkurentów, wezwania od zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez ERBUD w związku z zastrzeżeniami, złożone wyjaśnienia, akty prawa miejscowego, Rejestr wniosków, decyzji i zgłoszeń dla dz.48 i 49 oraz oświadczenia spółki Konstal sp. z o.o. o kosztorysie do dokumentacji projektowej oraz kosztorys inwestorski do dokumentacji z obowiązującą tajemnicą przedsiębiorstwa), nie stwierdza naruszeń prawa przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu, ponieważ odwołujący nie udowodnił braku dokumentacji projektowo - kosztorysowej po stronie wykonawcy ERBUD. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdzając naruszeń Pzp wskazanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania, oddaliła odwołanie na mocy art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Sygn. akt KIO 1346/24 Odwołanie BUDIMEX S.A. Warszawa z dnia 19 kwietnia 2024r. Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie" Numer referencyjny postępowania: BAG-81/23 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 191-598067 z dnia 4 października 2024 roku odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na: 1) wyborze oferty wykonawcy Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie („Erbud") jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec niezasadnego przyjęcia przez zamawiającego, że odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, jak również wobec niezasadnego przyjęcia, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny i nie potwierdzają, że odwołujący uwzględnił w swojej wycenie wszystkie koszty związane z wykonaniem prac, gdy tymczasem odwołujący udzielił zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w pełnym zakresie, przedłożył zamawiającemu dowody potwierdzające zasadność i realność zaoferowanej ceny, w tym w szczególności odpowiednie kalkulacje i oferty podwykonawców, a tym samym zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego. Odrzucenie oferty odwołującego w tych okolicznościach świadczy o tym, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, co z kolei świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. Ponadto zamawiający nie uzasadnił w sposób należyty podstaw prawnych i faktycznych swojej decyzji. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Erbud i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp odwołujący wniosł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący zachował terminy i wymogi formalne narzucone ustawą Pzp. Termin 19 kwietnia 2024r. został dochowany przez odwołującego. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami zamawiającemu. Odwołujący przywołał w szczególności następujące okoliczności faktyczne i prawne, na których oparł odwołanie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 106.727.166,57 zł brutto (86.770.054,12 zł netto). Oferty na realizację zamówienia złożyło 7 wykonawców: 1. Budimex S.A. Warszawa 72 488 820,00 zł. 2. PORR S.A. Warszawa 98 291 046,60 zł. 3. Warbud S.A. Warszawa 104 685 300,00 zł. 4. A. Sp. z o.o. Strzelce Opolskie 79 176 176,98 zł. 5. Erbud S A. Warszawa 89 769 090,00 zł. 6. RE-Bau Sp. z o.o. Kraków 89 777 700,00 zł. 7. DEKPOL Budownictwo Sp. z o.o. Pinczyn73 051 756.49 60 Dowód:informacja z otwarcia ofert (w aktach Postępowania) Pismami z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. zamawiający wzywał odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniach 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Erbud, a także zawiadomił o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Wśród ofert odrzuconych znalazła się oferta Odwołującego, a także oferta wykonawcy A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz oferta wykonawcy DEKPOL Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie. W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający w pierwszej części informacji cytuje treść przekazanych w toku postępowania trzech wezwań do złożenia wyjaśnień, a następnie wskazuje, że „bez szczegółowych wyjaśnień pozostały szczególnie istotne dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgłoszone przez Zamawiającego wątpliwości dotyczące sposobu kalkulacji kosztów bezpośrednich budowy, tj. wartości bezpośredniej robót budowlanych". W tym kontekście zamawiający stwierdził, że odwołujący „ograniczył się wyłącznie do ogólnych sformułowań i oświadczeń, które jednak nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonych przez zamawiającego analizach. Wykonawca, pomimo iż posiadał opracowany przez zamawiającego otwarty arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze, nie dokonał jego korekty w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich." Ostatecznie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący „nie sprostał obowiązkowi wskazanemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia (ich zakres i szczegółowość), nie pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie, że wykonawca w sposób prawidłowy i szczegółowy wykazał zakładane przychody, a także że zamawiający jest w ogóle uprawniony do dalszej korespondencji z Wykonawcą w przedmiocie wyjaśnienia zagadnienia rażąco niskiej ceny. Na podstawie przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień niemożliwe jest jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu." Zamawiający skonkludował wyjaśnienia sformułowaniem, zgodnie z którym w ocenie Zamawiającego „przedstawione przez Wykonawcę kalkulacje i wyjaśnienia nie potwierdzają, że skalkulowana cena ofertowa zawiera wszelkie koszty jakie należało uwzględnić. Jako najistotniejsze należy tu wskazać wątpliwości dotyczące wykazanej w zestawieniu „Tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej" (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 01.03.2024.r) kosztów bezpośrednich budowy i braku jej potwierdzenia w przekazanych wcześniej ofertach cenowych potencjalnych podwykonawców. Nie bez znaczenia pozostają tu jednak również inne okoliczności kalkulacji ceny ofertowej, jak np. wybiórcze przyjmowanie w kalkulacjach cen jednostkowych z różnych ofert podwykonawców, co może sprawiać wrażenie, że określone roboty budowlane realizowane będą jednocześnie przez kilku podwykonawców. Powyższe podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji i wskazuje na próbę sztucznego zaniżenia cen rynkowych określonych robót". Dodatkowo, w ocenie zamawiającego, „Jakkolwiek wyjaśnienia Wykonawcy wydają się bardzo obszerne, to jedynie część z nich można uznać jako odpowiadające treści wezwań Zamawiającego. Nie można przyjąć jako w całości wyczerpujących kwestii, dotyczących deklarowanych oszczędności czy też atutów Wykonawcy umożliwiających obniżenie wynagrodzenia. Ocena wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę odbywała się w kontekście wezwania Zamawiającego, tj. w odniesieniu do konkretnych aspektów wskazanych w piśmie, które budziły wątpliwości Zamawiającego." Ostatecznie zamawiający ocenił, że „Po analizie przedstawionych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów, mających stanowić dowód na poparcie twierdzeń wykonawcy stwierdzono, że nie korelują one z treścią samych wyjaśnień w sposób wystarczający, mogący w dostatecznej mierze udowodnić wpływ wskazanych czynników na tak znaczną różnicę pomiędzy ceną ofertową a wartością zamówienia, którą Zamawiający ustalił z należytą starannością przed rozpoczęciem postępowania na kwotę 106.727.166,57 zł brutto. W świetle powyższego oferta złożona przez Budimex S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w tym w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu." 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. (zawierają informacje skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w aktach Postępowania) W ocenie odwołującego nie można czynić mu zarzutu co do rzekomo nieprawidłowo złożonych wyjaśnień, skoro odwołujący kierował się w swoich wyjaśnieniach przede wszystkim literalną treścią wezwania zamawiającego, oraz udostępnioną przez zamawiającego dokumentacją postępowania. W wyniku ich analizy Wykonawca wezwany został do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie następujących kwestii: 1)zgodnie z PFU i udzielonymi odpowiedziami do postępowania pytanie 22 i 23 z dnia 30.10.2023 r. proszono o potwierdzenie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie stropy, ściany fundamentowe i piwniczne z betonu wodoszczelnego W8; Wykonawca udzielił wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 1. 2)zgodnie z PFU pkt 2.6.1 - minimalna powierzchnia ogrodu wertykalnego wynosi 300m2, proszono o potwierdzenie, że uwzględniono w ofercie odpowiednią powierzchnią, Wykonawca udzielił wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 2. 3)zgodnie z udzieloną odpowiedzią do postępowania pytanie 27 z dnia 19.12.2023 r. proszono o potwierdzenie, że uwzględniono w ofercie duże formaty luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek; Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1, pkt. 3. 4)w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w wyjaśnieniach Wykonawcy stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy" przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia; Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 1 i 2, pkt. 4. 5)w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach brakuje informacji na temat istotnych, określonych w OPZ kosztów budowy, takich jak: -instalacja fotowoltaiczna, -stacja ładowania samochodów elektrycznych, -przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji traf o, -monitoring, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli; Wykonawca udzielił odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 2, pkt. 5 oraz Załącznik nr 2 - Oświadczenie podwykonawcy w przedmiocie złożonej oferty. 6)w ramach przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie odniesiono się do kwestii prac projektowych; Wykonawca udzielił stosowne odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r. str. 2, pkt. 6. 7)w wyjaśnieniach brakuje również szczegółowej kalkulacji kosztów, jakie zostaną poniesione, z podziałem na: - koszty prowadzenia biura (obsługa finansowa, prawna, transport, itp.), a w przypadku gdy biuro obsługuje kilka inwestycji, alokacja kosztów do inwestycji Zamawiającego, -koszty zatrudnienia obsługi inżynierskiej (ilość osób i przewidywane koszty osobowe), -koszty obsługi finansowej inwestycji (koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczeń, itp.), -koszty utrzymania zaplecza budowy (najem nieruchomości, kontenerów biurowych i socjalnych, zakup energii, wody, ścieków), -koszty zajęcia pasa drogowego. Ponadto poproszono o załączenie do wyjaśnień tabelarycznego zestawienia pełnej kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na: -koszty prac projektowych i nadzorów autorskich, - koszty realizacji robót budowlanych, w tym koszty prac realizowanych przez podwykonawców i roboty realizowane we własnym zakresie, -opłaty i podatki, -koszty ogólne przedsiębiorstwa, takie jak: koszty osobowe, obsługa finansowa inwestycji, w tym opłaty za ubezpieczenia i zabezpieczenia, zaplecze budowy, -inne nie wymienione wyżej koszty (np. rezerwa na prace nie przewidziane), -zysk." Wykonawca udzielił odpowiedzi i przekazał wyjaśnienia w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 21 lutego 2024 r., str. 2 - 4, pkt. 7 wraz z Załącznikiem nr 1 - Tabelaryczne zestawienie kosztów bezpośrednich i pośrednich. [poniższa treść pochodzi z wezwania nr 3 z dnia 26 lutego 2024 r.] „Na podstawie danych zawartych w ww. wyjaśnieniach Wykonawcy, dokonano kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich). Kalkulacja obejmuje trzy rodzaje kosztów: 1) Koszty ofertowe tj. kalkulacja kosztów oparta o jednostki przedmiarowe ujawnione w ramach tabel poszczególnych pozycji wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla poszczególnych sortymentów robót i przypisane do nich ceny jednostkowe ujawnione w załącznikach do wyjaśnień - ofertach potencjalnych podwykonawców. 2)Własne kalkulacje oferenta tj- wyceny, w odniesieniu do których Wykonawca nie ujawnił w wyjaśnieniach szczegółowych danych i metodyki kalkulacji, w zakresie jakijest niezbędny do weryfikacji poprawności wyceny, 3)Koszty materiałów, w cenach rynkowych zastosowane w odniesieniu do pozycji, w których ceny ofertowe podwykonawców wskazywały na konieczność doliczenia materiału do poszczególnych pozycji." Wykonawca udzielił stosowne odpowiedzi i wyjaśnień w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 1 marca 2024 r., str. 1 - 3. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że w odniesieniu do wezwania nr 3 z dnia 26 lutego 2024 r., które stanowiło ostatnie z wezwań i posłużyło za jedną z podstaw dokonania odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający w istocie nie zadał żadnego konkretnego pytania. Treść pisma stanowi zbiór twierdzeń zamawiającego na temat tego, że zamawiający dokonał kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich), i że kalkulacja obejmowała trzy rodzaje kosztów. Ponadto w treści pisma Zamawiający odniósł się do wyliczonej przez siebie wartości realizacji robót przekazując tabelę, z której w ocenie Zamawiającego sumaryczne koszty realizacji inwestycji przekraczają cenę ofertową Odwołującego o ponad 2 mln złotych. Mimo to, że treść wezwania nie zawierała żadnego pytania czy wątpliwości, którą należało rozwiać, Odwołujący odniósł się również i do tego pisma w sposób kompleksowy, rzetelny i w sposób najpełniej oddający intencje dopełnienia należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy. Pomimo zatem braku sprecyzowanego pytania, wychodząc naprzeciw prośbie Zamawiającego, Odwołujący ustosunkował się do kwestii rzekomej różnicy (założeniu) w wysokości 2.286.502,44 zł w kosztach bezpośrednich ujętych w ofercie Odwołującego, która to kwota powstała w wyniku dokonania przez Zamawiającego własnej kalkulacji (założenia). Jednym z przykładów do „Wyjaśnień wykonawcy Budimex S.A. - część szczegółowa, I. Roboty Budowlane, Pozycja nr 3 - str. 27-31, w piśmie „W YJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 5 lutego 2024 r. jest „Konstrukcja żelbetowa", która została uznana jako kalkulacja własna przez Zamawiającego, a na którą zostały przedstawione oferty złożone przez podwykonawców i dokładnie wskazano w tabeli oferty, które obejmowały zakres robót konstrukcji żelbetowej. W tym miejscu Odwołujący powołuje się na fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 lutego 2024 r. odnośnie zakresu robót konstrukcyjnych, które znajdują się na końcu strony 29 pisma z wyjaśnieniami (od słów: „Kalkulacja wartości" do słów „z firmami dostarczającymi zbrojenie" na stronie 30) i następnie na tabelę znajdującą się pod zdaniem „Podsumowując, na wycenę tego zakresu prac składają się następujące składowe:", w zakresie pozycji 3.1, 3.2, 3.3. Z uwagi na fakt, że informacje znajdujące się w tej części pisma zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący w celu zachowania w tajności rzeczonych informacji, w treści niniejszego odwołania jedynie powołuje się na odpowiednie fragmenty pisma, znajdującego się w całości w aktach sprawy. W treści pisma z odrzuceniem oferty odwołującego, zamawiający zawarł również twierdzenie, z którym w żaden sposób nie można się zgodzić biorąc pod uwagę podstawową zasadę rzetelności przygotowywanej kalkulacji. Zamawiający bowiem (str. 5 pisma z odrzuceniem) wskazuje, że „określone roboty budowlane będą realizowane jednocześnie przez kilku podwykonawców co podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji przez Zamawiającego". Po pierwsze, na podstawie powyższego przykładu Odwołujący wskazuje, że stwierdzenie to jest z gruntu błędne w związku z tym, że odwołujący w sposób bardzo szczegółowy i dokładny opisuje, jaki zakres robót planuje wykonać wraz ze wskazanymi podwykonawcami oraz dostawcami materiałów czy sprzętu. Mianowicie, w zakresie robót związanych z układaniem mieszanki betonowej, robót ciesielskich i dostawy szalunków oraz materiałów drobnych potrzebnych do wymienionych prac przyjęto ceny jednostkowe zaoferowane przez firmę Remax, natomiast na dostawę mieszanki betonowej wraz ze sprzętem (pompa, betonowóz) przyjęto ceny jednostkowe zaoferowane przez firmę „Mężyk", a dostawę stali konstrukcyjnej przyjęto na podstawie szacunków biura zakupów centralnych Odwołującego, w cenie jedn. 3,16 zł/kg. Nie ma najmniejszych przeciwwskazań, by różne roboty w ramach jednej kategorii prac wykonywać z pomocą kilku podwykonawców, a wręcz takie działanie świadczy o skrupulatności podejścia do dokonanej wyceny oferty, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie dostrzegać. Niezależnie od powyższego i na marginesie, nawiązując do argumentu Zamawiającego odnoszącego się do faktu, że całkowita cena brutto oferty złożonej przez Odwołującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek, Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że w jego ocenie kalkulacje służące do ustalenia wartości zamówienia przedstawionej przez Zamawiającego zostały w sposób rażący zawyżone, co stanowi dodatkowy (choć poboczny) argument odnoszący się do braku uzasadnienia dla odrzucenia oferty Odwołującego. Mianowicie, w udostępnionym przez Zamawiającego dokumencie „Wskaźnikowa wartość kosztorysowa Inwestycji - roboty budowlane, prace przygotowawcze, projektowe" w pozycji prace przygotowawcze projektowe wskazano, że wartość tych robót brutto wynosi 7.523.598,59 zł, przy czym średnia ze złożonych przez wykonawców ofert stanowi kwotę 2.922.986,30 zł brutto (kwota o 61,15 % większa niż średnia - min. kwota z złożonych ofert za prace przygotowawcze, projektowe 1.517.182,07 zł brutto). W innym z kolei przykładzie dotyczącym wykonania muru oporowego z balustradą szklaną, w kosztorysie udostępnionym przez Zamawiającego 1 mb wykonania takiego muru kosztuje 13.573,00 zł brutto, a cały zakres (71mb) kosztuje 1.185.330,09 zł brutto, podczas gdy według Odwołującego i otrzymanych ofert z rynku zakres ten szacuje się na kwotę 195.024,56 zł netto, 239.880,21 zł brutto, co z kolei stanowi kwotę o 79,76 % wyższą od przedstawionej w kosztorysie przekazanym przez Zamawiającego. W odniesieniu do tej kwestii Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień w piśmie „WYJAŚNIENIA W ZAKRESIE TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY" z dnia 5 lutego 2024 r. (str. 49 pkt. 13.1.1 i 13.1.2, Pozycja nr 13 Roboty zewnętrzne. Dla oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie bez znaczenia pozostaje też fakt, że zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj", a poziom szczegółowości przedstawionych wyjaśnień, szczególnie tych przedstawionych w ramach pierwszego pisma z dnia 5 lutego 2024 r., świadczy o rzetelnym rozpoznaniu tematu i skrupulatnej kalkulacji ceny, której poziom szczegółowości bliski jest tematom realizowanym w formule „buduj", gdzie mamy do czynienia z gotowym projektem budowlanym i wykonawczym. Postępowania realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj" oparte są zazwyczaj na pewnych przyjmowanych przez Wykonawców założeniach i wyliczeniach, natomiast projekt będzie powstawał w pierwszej fazie realizacji inwestycji. Dlatego zdaniem Odwołującego stopień szczegółowości przedstawionych wyjaśnień i rozpoznania tematu, bazując na udostępnionych przez Zamawiającego na tym etapie dokumentach tj. koncepcji czy PFU, nie powinien budzić dalszych wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego, porównując treść skierowanych do niego wezwań do złożenia wyjaśnień, i konfrontując ich cel z treścią złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, należy podsumować, że Zamawiający w sposób wadliwy ocenił złożone kalkulacje, przedstawione rysunki, tabele i oferty podwykonawców i dostawców, a przede wszystkim kompleksowe wyjaśnienia, co prowadzi do wypaczenia ratio iegis badania ceny rażąco niskiej, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega wyłącznie oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Żadna z tych przesłanek nie została wypełniona w niniejszym przypadku. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Sygn. akt KIO 1346/24 Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie ERBUD złożyli odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przy czym zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie zaprzecza wszystkim twierdzeniom odwołującego, które w sposób wyraźny nie zostały przyznane w odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela przedstawioną argumentację zamawiającego oraz przystępujących i oddala odwołanie w całości, uwzględniając dokumentację przekazaną do akt sprawy przez zamawiającego, jak i Analizę wyjaśnień Odwołującego dot. Inwestycji Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie, wykonaną przez przystępującego ERBUD z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba dokonując oceny i rozważenia zarzutów odwołania uwzględniła stanowisko zamawiającego z dnia 8 i 16 maja 2024r. przyjmując je za własne. Odwołaniem zostały objęte czynności zamawiającego polegające na: 1)wyborze oferty Erbud S.A. („Erbud”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2)odrzuceniu oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2.wskazując na powyższe czynności odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że: 1)oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2)odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, 3.Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Erbud i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił: 1)Erbud S.A. Warszawa w dniu 25 kwietnia 2024 r. - po stronie zamawiającego; 2) RE-Bau sp. z o.o. Kraków w dniu 25 kwietnia 2024 r. - po stronie zamawiającego. 3.Postępowanie jest prowadzone zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), której treść została zamieszczona w dniu 4 października 2023 r. na stronie internetowej wskazanej w SW Z, na której udostępniane są zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia. 4.Wartość zamówienia wynosi 106 727 166, 57 zł brutto. 5.W postępowaniu oferty złożone zostały przez: 1) Budimex S.A. Warszawa; 2)PORR S.A. Warszawa; 3)Warbud S.A. Warszawa; 4)A. Sp. z o.o. Strzelce Opolskie; 5)Erbud S.A. Warszawa; 6)RE-Bau Sp. z o.o. Kraków; 7)DEKPOL Budownictwo Sp. z o.o. Pinczyn. Odwołujący złożył ofertę z ceną 58 934 000,00 zł netto i ceną 72 488 820,00 zł brutto, która to cena jest niższa o 32,8% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Na zaoferowaną cenę składa się cena za: -ETAP I - dokumentacja projektowa; w wysokości 2 282 000,00 zł netto i 2 806 860,00 zł brutto; -ETAP II - roboty budowlane: w wysokości 56 652 000,00 zł netto i 69 681 960,00 zł brutto. Pismami z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. zamawiający wzywał odwołującego w trybie art. 224 ust. w zw. z art. 224 ust. 2 Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych. Na powyższe wezwania odwołujący odpowiedział pismami z dnia 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r. Dowód: pisma zamawiającego z dnia 23 stycznia 2024 r., 14 lutego 2024 r. i 26 lutego 2024 r. oraz pisma odwołującego z dnia 5 lutego 2024 r., 21 lutego 2024 r. i 1 marca 2024 r.-w aktach sprawy W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Erbud. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw, z art. 224 ust. 6 Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty zamawiający wskazał, że na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, dokonał kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich). W kalkulacji tej ujęte zostały trzy rodzaje kosztów: 1)koszty ofertowe tj. kalkulacja kosztów oparta o jednostki przedmiarowe ujawnione w ramach tabel poszczególnych pozycji wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla poszczególnych asortymentów robót i przypisane do nich ceny jednostkowe ujawnione w załącznikach do wyjaśnień - ofertach potencjalnych podwykonawców. 2)własne kalkulacje odwołującego tj. wyceny, w odniesieniu do których wykonawca nie ujawnił w wyjaśnieniach szczegółowych danych i metodyki kalkulacji, w zakresie jaki jest niezbędny do weryfikacji poprawności wyceny, 3)koszty materiałów, w cenach rynkowych zastosowane w odniesieniu do pozycji, w których ceny ofertowe podwykonawców wskazywały na konieczność doliczenia materiału do poszczególnych pozycji. Dodatkowo, z uwagi na fakt, że przedstawione w ramach wyjaśnień wyceny prac podwykonawców zostały już obciążone narzutami w wysokości średnio ok. 20%, w odniesieniu do własnych kalkulacji odwołującego, również zastosowano narzut w wysokości 25%. Wyliczona w ten sposób wartość realizacji robót budowlanych (bez narzutów) wynosi około 46 912 268,44 zł. Jest ona większa od przedstawionej w tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji ceny ofertowej - 44 625 766,00 zł o kwotę 2 286 502,44 zł. Tym samym sumaryczne koszty realizacji robót budowlanych (kosztów bezpośrednich) przekraczają cenę ofertową o kwotę 2 286 502,44 zł. Zamawiający wskazał, że wykonawca, pomimo iż posiadał opracowany przez zamawiającego otwarty, arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze, nie dokonał jego korekty ■ w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich. Zamawiający wskazał wreszcie, że szczegółowa analiza i weryfikacja wszystkich złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił, że jakkolwiek wyjaśnienia Wykonawcy wydają się bardzo obszerne, to jedynie część z nich można było uznać jako odpowiadające treści wezwań zamawiającego. Nie przyjęto wyjaśnień dotyczących deklarowanych oszczędności czy też atutów Wykonawcy umożliwiających obniżenie wynagrodzenia. Po analizie przedstawionych wyjaśnień oraz załączonych dokumentów, mających stanowić dowód na poparcie twierdzeń, zamawiający stwierdził, że nie korelują one z treścią samych wyjaśnień w sposób wystarczający, mogący w dostatecznej mierze udowodnić wpływ wskazanych czynników na zaoferowaną cenę. Złożenie przez Odwołującego oferty z ceną niższą o 32,8% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług spowodowało, stosownie do dyspozycji art. 224 ust. 2 Pzp, powstanie po stronie zamawianego obowiązku zwrócenia się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Pismem z dnia 23 stycznia 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów mających na celu potwierdzenie, że sposób ukształtowania ceny ofertowej stoi w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także, że stoi w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności: w zakresie zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; oryginalności dostaw, usług oferowanych przez Wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi koszów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej za pracę (Dz. U z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz innych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, udzielone wyjaśnienia mają udowodnić Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji umowy. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W piśmie z dnia 5 lutego 2024 r. odwołujący, w części szczegółowej przedstawił szczegółowe kalkulacje z rozbiciem na poszczególne elementy obejmujące wyłącznie roboty budowlane (część I) oraz roboty elektryczne (część II). W przedstawionych wyliczeniach Odwołujący łączną wartość obu elementów wycenił na 54 949 090,84 zł netto. Odwołujący pominął kilka istotnych elementów, które zostały wskazane w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (dalej „PFU”) oraz Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiących załącznik do SW Z. W wyjaśnieniach tych w zakresie wyliczenia ceny oferty pojawiły się również błędy i niewłaściwie przyjęte ilości robót jak np. powierzchnia ogrodu wertykalnego, która zgodnie z PFU powinna wynosi minimum 300m2, a Odwołujący przyjął tylko 150m2 za łączną kwotę 600 000,00 zł. Dlatego też Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2024 r. wezwał Odwołującego, wskazując precyzyjnie żądane elementy, do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie: 1)uwzględnienia wykonania wszystkich stropów, ścian fundamentowych i piwnicznych ż betonu wodoszczelnego W8; 2)uwzględnienia minimalnej powierzchnia ogrodu wertykalnego o powierzchni 300m2; 3)uwzględnienia w ofercie dużych formatów luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek; 4)wskazania w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w odpowiedzi stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane, rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy” przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia; 5)brakujących informacji na temat istotnych, określonych w OPZ kosztów budowy, takich jak: -instalacja fotowoltaiczna, -stacja ładowania samochodów elektrycznych, -przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji trafo, -monitoringi, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli; 6)braku wyjaśnień w zakresie kwestii prac projektowych; 7)braku szczegółowej kalkulacji kosztów, jakie zostaną poniesione, z podziałem na: koszty prowadzenia biura (obsługa finansowa, prawna, transport, itp.), a w przypadku gdy biuro obsługuje kilka inwestycji, alokacja kosztów do inwestycji zamawiającego, koszty zatrudnienia obsługi inżynierskiej (ilość osób i przewidywane koszty osobowe), koszty obsługi finansowej inwestycji (koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczeń, itp.), koszty utrzymania zaplecza budowy (najem nieruchomości, kontenerów biurowych i socjalnych, zakup energii, wody, ścieków), koszty zajęcia pasa drogowego. Zamawiający wezwał również odwołującego do załączenia do wyjaśnień tabelarycznego zestawienia pełnej kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na: koszty prac projektowych i nadzorów autorskich, koszty realizacji robót budowlanych, w tym koszty prac realizowanych przez podwykonawców i roboty realizowane we własnym zakresie, opłaty i podatki, koszty ogólne przedsiębiorstwa, takie jak: koszty osobowe, obsługa finansowa inwestycji, w tym opłaty za ubezpieczenia i zabezpieczenia, zaplecze budowy, inne nie wymienione wyżej koszty (np. rezerwa na prace nie przewidziane), zysk. Na powyższe wezwanie odwołujący odpowiedział pismem z dnia 21 lutego 2024 r., w którym w zakresie objętym pkt 1 - 6 pisma Zamawiającego, Odwołujący ograniczył się do słownych wyjaśnień. Do pisma załączone zostało również tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej. W tabeli tej w lp. 1, 3 oraz 28 Odwołujących wskazał Lp.Tabelaryczne zestawienie pełnej kalkulacji ceny ofertowej 1KOSZT BEZPOŚREDNI BUDOWY 44 625 766,00 zł (...) 3REZERWA NA RYCZAŁT(PRACE NIE PRZWIDZIANE) 469 078,00 zł (...) 28ZYSK NETTO 1 178 884,00 zł Dowód: pismo Odwołującego z dnia 21 lutego 2024 r. wraz z złącznikiem nr 1 — w aktach sprawy Pismem z dnia 26 lutego 2024 r. zamawiający przedstawił kalkulację sporządzoną przez siebie, w oparciu o dane znajdujące się w wyjaśnianych odwołującego oraz przyjętą metodologię, z której wynika, że koszt bezpośredni budowy to 46 912 268,44 zł netto. W kalkulacji tej kolumna: -„C” nazwana „kalkulacja BUDIMEX” - obejmuje kwoty spod poszczególnych tabeli na stronach 27-53 wyjaśnień Oferenta z dnia 05.02.2024 r., tj. wykazane przez oferenta koszty bezpośrednie budowy wraz z kosztami pośrednimi, -„D” nazwana „[1] koszty ofertowe” - obejmuje kwoty wyliczone przez zamawiającego na podstawie ofert podwykonawców stanowiących załączniki do wyjaśnień oferenta z dnia 05.02.2024r, każda z kwot jest rozpisana poniżej pod tabelą z wyszczególnieniem na podwykonawców w przypadku gdy dla danego działu oferent wskazał ich kilku, kwoty te uwzględniają koszty netto podwykonawców za poszczególne pozycje przedmiarowe, -„E” nazwana „[2] koszty materiałów” - obejmuje koszt materiałów w przypadku gdy nie był on wliczony w oferty podwykonawców i możliwy do oszacowania przez zamawiającego, -„F” nazwana „[3] własne kalkulacje oferenta” - stanowi sumę wartości dla poszczególnych pozycji przedmiarowych z tabel na stronach 27-53 gdzie w kolumnie uwagi oferent wpisał „kalkulacja własna”, w przypadku działów, które były niemożliwe do policzenia przez zamawiającego na podstawie ofert podwykonawców, tj. konstrukcja, konstrukcja stalowa, roboty wykończeniowe - ściany, ściany i elementy akustyczne, roboty sanitarne - zamawiający przyjął kwotę spod tabeli dla danego działu jako zbiorczą kalkulacje własną, -„G” nazwana „[4] kalkulacja własna *0,8” - stanowi kwotę z kolumny poprzedzającej „F” pomniejszoną o 20% (gdyż w takiej wielkości zamawiający wyliczył średni narzut w przypadku pozycji dla których były wkalkulowane oferty podwykonawców), -„H” nazwana „suma koszty bezpośrednie [l]+[2]+[4]” - stanowi sumę z kolumn „D”, „E” oraz „G” co sumuje się do kwoty 46 912 268,44 zł, -„I” nazwana „narzut [%]” - stanowi wyliczony przez Zamawiającego narzut (tj. koszty pośrednie) dla każdego działu względem kwoty wyliczonej przez Oferenta, tj. kolumna „C”, a kwotą wyliczoną przez Zamawiającego stanowiącą sumę kosztów bezpośrednich tj. kolumna „H”. W związku z powyższym wyliczeniem, zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśniania różnicy w sumarycznych kosztach realizacji inwestycji w kwocie 2 286 502,44 zł. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 r. wraz z plikiem Kalkulacja finansowa - „analiza koszty bezpośrednie.xlsx zawierają informacje skutecznie zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstw w aktach sprawy) W odpowiedzi na powyższe pismo odwołujący w piśmie z dnia 01 marca 2024 r. przedstawił dalsze wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych pominięte pozostały najistotniejsze dla sprawy różnice pomiędzy wartością robót wykazaną przez odwołującego i wyliczoną przez zamawiającego. Co ważne, problem ten został również całkowicie zmarginalizowany w złożonym odwołaniu. W tym zakresie odwołujący ograniczył się wyłącznie do ogólnych sformułowań i oświadczeń, które jednak nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonych przez zamawiającego analizach. Odwołujący pomimo iż posiadał opracowany przez zamawianego otwarty arkusz analizy kosztów, w żaden sposób nie wykazał w dokonanych tam wyliczeniach istnienia błędów logicznych bądź matematycznych i co ważniejsze nie dokonał jego korekty, w celu potwierdzenia deklarowanego poziomu kosztów bezpośrednich. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 1 marca 2024 r.-w aktach sprawy Dodatkowo wskazać należy, że ustalona przez zamawiającego różnica w kosztach bezpośrednich budowy w wysokości 2 286 502,44 zł przewyższa kwotę założonego przez Odwołującego zysku (1 178 884 zł) oraz kwoty rezerwy na roboty nieprzewidziane (469 078,00 zł) i nawet gdyby odwołujący pokrył wskazywaną przez zamawiającego różnicę w kosztach w całości z ww. kwot, to nadal będziemy mieli do czynienia z potencjalną stratą na poziomie 638 540,44 zł. Nie można pominąć również, że w wyjaśnieniach z dnia 21 lutego 2024 r. odwołujący potwierdził, że zgodnie z PFU pkt 2.6.1 uwzględniono w ofercie odpowiednią powierzchnię tj. minimalną powierzchnię ogrodu wertykalnego, która wynosi 300 m2, ale nie dokonał w tym zakresie stosownego przeliczenia kosztów. Skorygowanie kalkulacji o dodatkowe 150m2 ogrodu wertykalnego zwiększa koszty bezpośrednie o dodatkowe 600 000,00 zł, a w konsekwencji powiększa opisaną powyżej potencjalną stratę do wysokości 1 238 540,44 zł. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia (ich zakres i szczegółowość), nie pozwalają na potwierdzenie, że odwołujący w sposób prawidłowy skalkulował cenę oferty. Przedstawione przez odwołującego kalkulacje i dowody nie potwierdzają, że skalkulowana cena ofertowa zawiera wszelkie koszty jakie należało uwzględnić. Przepisy Pzp nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W niniejszej sprawie najistotniejsze wątpliwości dotyczyły wykazanej w zestawieniu „Tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji ceny ofertowej” (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 21; lutego 2024 r.) kosztów bezpośrednich budowy i braku ich potwierdzenia w przekazanych wcześniej ofertach cenowych potencjalnych podwykonawców. Nie bez znaczenia pozostają tu jednak również inne okoliczności kalkulacji ceny ofertowej jak np. wybiórcze przyjmowanie w kalkulacjach cen jednostkowych z różnych ofert podwykonawców, co może sprawiać wrażenie, że określone roboty budowlane realizowane będą jednocześnie przez kilku podwykonawców. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący nie chodzi tu o roboty betoniarskie, które faktycznie co do zasady mogą być realizowane przez kilka niezależnych podmiotów, ale np. o roboty drogowe, gdzie każdą z kolejnych warstw podbudowy Odwołujący kalkulował w oparciu o różne oferty. Powyższe podważa rzetelność sporządzonych kalkulacji i wskazuje na próbę sztucznego zaniżenia cen rynkowych określonych robót. Zamawiający potwierdził swoje stanowisko w piśmie z dnia 16 maja 2024r., w którym w szczególności wskazał na tak istotne elementy braków w wycenie zamówienia przez odwołującego: Zamawiający zaprzecza twierdzeniu Budimex S.A., że jego oświadczenia (twierdzenia) złożone w toku procedury badania rażąco niskiej ceny (dalej „RNC”) określonej przepisami art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn.zm.), zwanej dalej „Pzp" powinny być tak samo oceniane jak oświadczenia (twierdzenia) ERBUD S.A. („Erbud”) złożone w toku procedury wyjaśniania podmiotowych środków dowodowych określonej przepisem art. 128 ust. 4 Pzp. Ponieważ oświadczenia zostały złożone w ramach dwóch różnych procedur dlatego oświadczeniom tym należy nadać takie znaczenie jakie wynika z powołanych wyżej przepisów i stanowiska doktryny i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”). Przy ocenie złożonych przez Budimex wyjaśnień w ramach procedury badania RNC nie można zapomnieć, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Budimex. W tym zakresie Zamawiający w pełni podziela stanowisko Erbud wyrażone w piśmie z dnia 9 maja 2024 r. i powołane tam orzecznictwo, które Zamawiający przyjmuje jako własne. Wyjaśnienia składane przez Budimex w odpowiedzi na skierowane do niego wezwania nie mogą mieć charakteru ogólnikowego, ale muszą prowadzić do szczegółowego, konkretnego i rzeczywistego wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości. Twierdzenie to znajduje oparcie w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym „wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć” (tak KIO wyroku z dnia 10 lutego 2023 r„ sygn. akt 193/23). Takie samo stanowisko zostało zaprezentowane w uzasadnieniu kolejnego wyroku KIO, w którym podkreślono, że „wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami” (tak KIO w wyroku z dnia 9 listopada 2023 r., sygn. akt 3191/23). Za niewypełniające dyspozycji art. 224 ust. 5 Pzp, jak również powołanego wyżej orzecznictwa, uznać należy treść pisma Budimex z dnia 21 lutego 2024 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2024 r. W odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego elementów, Budimex w zakresie wyjaśnienia, czy oferta: 1)uwzględnienia wykonania wszystkich stropów, ścian fundamentowych i piwnicznych z betonu wodoszczelnego W8 ograniczył się jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 2)uwzględnienia minimalnej powierzchni ogrodu wertykalnego o powierzchni 300m2 - ograniczył się jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 3)uwzględnienia w ofercie dużych formatów luster wklejanych w płytki o szerokości wszystkich umywalek- ograniczył sic jedynie do potwierdzenia tej okoliczności nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 4)wskazania w jaki sposób i w jakim stopniu przywołane w odpowiedzi stwierdzenie „dobra organizacja pracy, stosowane rozwiązania techniczne zwiększające wydajność, posiadana kadra i pracownicy” przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia - ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń nie wskazując w tym zakresie jakie koszty z tego tytułu uwzględnił w kalkulacji; 5)brakujących informacji na temat istotnych, określonych w programie funkcjonalno- użytkowym (dalej „PFU”) kosztów' budowy, takich jak: a)instalacja fotowoltaiczna, stacja ładowania samochodów elektrycznych, przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowa stacji trafo - poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, że „dokonał wyceny instalacji fotowoltaicznej, stacji ładowania samochodów elektrycznych oraz przyłączenia sieci zewnętrznych elektrycznych (uzgodnionych z gestorem sieci), w tym budowy stacji trafo w ramach robót elektrycznych, których koszty i podstawę wyceny Wykonawca zaprezentował w ramach pkt II wyjaśnień z dnia 05.02.2024 r. (Roboty elektryczne); b)monitoring, zabezpieczenie i ewentualne naprawy sąsiednich budynków i budowli - poprzestał na stwierdzeniu, że „zostały natomiast uwzględnione w kosztach ogólnych budowy". W wyjaśnieniach tych Budimex nie wykazał stosownych pozycji kosztorysowych, kosztów tych realizacji ani tym bardziej ofert podwykonawców. Wykazany został jedynie koszt wykonania „zielonej ściany - ogrodu wertykalnego'', która przez podwykonawcę Budimex (firmę (...) (nazwa ukryta z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa) - załączniki 36 i 37 do wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024r.) została wyceniona dla powierzchni 308m2, natomiast zgodnie z tabelą zawartą w części szczegółowej tych wyjaśnień przyjęto powierzchnię 150m2. Wskazuje to, że realizując te zobowiązanie w wielkości zgodnej z PFU (min. 300m2) Odwołujący będzie musiał pokryć z własnych, nie wykazanych w wyjaśnieniach środków dodatkowy koszt ok. 600 tys. zł. Również budowa stacji TRAFO i montaż ładowarek samochodowych, które to pomimo znacznej wartości (łącznie powyżej 0.5 mln. zł), nie zostały ujawnione w wycenach i z uwagi na bardzo duży stopień ogólności kalkulacji robót elektrycznych powodują brak możliwości weryfikacji wycen przez Zamawiającego. Ta okoliczność dodatkowo podważa oświadczenia i wyjaśnienia składane przez Budimex w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko Budimex prezentowane w trakcie rozprawy w odniesieniu do ściany zielonej (ogrodu wertykalnego) poddaje w wątpliwość rzetelność złożonych oświadczeń oraz przygotowania oferty. W szczególności chodzi tu o interpretację zapisów pkt. 2.6.1 PFU stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „Minimalna powierzchnia ogrodu wertykalnego wynosi 300m2 - które należy wliczyć do bilansu powierzchni biologicznie czynnej jako min. 150m2 (50%). Prezentowana na rozprawie próba połączenia znaczeń tych dwóch, różnych co do istoty zagadnień (ogrodu zielonego jako instalacji na elewacji budynku oraz powierzchni biologicznie czynnej jako zagadnienia regulowanego przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Zabłocie - Zachód" przyjętego UCHWAŁĄ NR LV/1528/21 RADY MIASTA KRAKOWA z dnia 7 kwietnia 2021 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Zabłocie - Zachód" (Dziennik Urzędowy Województwa Małopolskiego z dnia 30 kwietnia 2021 r. poz. 2481 (dalej „MPZP") oraz marginalizacja tego warunku i sprowadzanie tej instalacji do funkcji ozdoby, wskazuje na niedostateczne rozpoznanie warunku i zakresu niezbędnych do realizacji prac. Wykonanie ściany zielonej wynika z konieczności spełnienia warunku MPZP oraz narzuconego przez ten plan współczynnika zdefiniowanego jako „parametr, wyrażony jako procentowy udział powierzchni terenu biologicznie czynnego w powierzchni terenu działki budowlanej objętej projektem zagospodarowania terenu do decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszeniem” (§ 6 ust. 1 pkt 15 MPZP). Tak więc prezentowane na rozprawie stanowisko, zgodnie z którym Budimex deklaruje wykonanie 150m2 ściany zielonej prowadzi do podważenia zgodności oferty Budimex z PFU i jednocześnie poddaje w wątpliwość prawidłowość jego własnego oświadczenia złożonego w ramach wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024r. (pkt 2). Odnosząc się do zasadniczej części przeprowadzonej procedury badania RNC Zamawiający wykazał w trakcie rozprawy, że przedstawione przez Budimex wyjaśnienia z dnia 5 lutego 2024 r. są niespójne i nie wyjaśniają wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny. Przedstawione przez Budimex wyjaśnienia, a w szczególności przedstawiona w części szczegółowej (str. 26 do 56) kalkulacja jest niespójna z „Tabelarycznym zestawieniem pełnej kalkulacji ceny ofertowej” stanowiącej załączniki nr 1 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 r. W odniesieniu do przedstawionych w ramach wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024 r. wyliczeń, Zamawiający zwrócił również uwagę na inną istotną wątpliwość dotyczącą wyceny prac. W odniesieniu do określonych robót Budimex korzystał z cen z różnych ofert, zaniżając w ocenie Zamawiającego faktyczne koszty realizacji. Najbardziej rażące było np. kalkulowanie prac związanych z wykonaniem nawierzchni drogowych (pozycja 13.3), gdzie w odniesieniu do ściśle związanych ze sobą prac (wykonywania podsypki cementowo-piaskowej i układania na niej kostki) zastosowano ceny z dwóch niezależnych ofert: firmy (...) i firmy (...) (nazwy ukryte z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Podobne mechanizmy wyceny były stosowane również w odniesieniu np. do elewacji i obróbek z blachy CORTEN (pozycja 11). W tym zakresie Zamawiający zaprzecza twierdzeniu Budimex, jakoby takie działanie miało na celu optymalizację kosztów oraz było wyrazem gospodarności wykonawcy. W powyższym zakresie prace te tworzą nierozerwalną całość, a podział ich na części mógłby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu robót oraz mógłby prowadzić do rozmycia odpowiedzialności wykonawców. Taki sposób wyceny podważa również realność zastosowanych składników cenotwórczych i może to być postrzegane jako próba sztucznego zaniżenia ceny. Jednocześnie odnosząc się do złożonego w trakcie rozprawy oświadczenia Budimex, jakoby na taki „podział’’ ofert uzyskał on zgodę podwykonawców stwierdzić należy, że jest ono gołosłowne i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Zamawiający niezależnie od wyjaśnień Budimex zawartych w pismach z dnia 5 lutego 2024 r. oraz 21 lutego 2024 r. przeprowadził analizę rachunkową złożonych wyjaśnień, której efektem była załączona do wezwania Zamawiającego z dnia 26 lutego 2024 r. kalkulacja finansowa kosztów realizacji robót budowlanych. Podkreślić należy, że jest to ta część oferty, która w ponad 50% wpływa na zaoferowaną cenę. Zamawiający przekazał Budimex powyższą kalkulację również w formie otwartego arkusza kalkulacyjnego (załącznik do wezwania z dnia 22 lutego 2024 r.) z analizą kosztów, gdzie na podstawie umieszczonych w tym arkuszu formuł i opisów Budimex miał możliwość pełnej weryfikacji poprawności analizy Zamawiającego. W tym miejscu wyjaśnić należy, że z uwagi na fakt, że przedstawione w ramach wyjaśnień z dnia 5 lutego 2024 r. ceny jednostkowe zostały już obciążone przez Budimex narzutami, brak było możliwości prostego sprawdzenia przez porównanie cen jednostkowych (CJ) z tabeli i z załączonych ofert (załączniki od 1 do 90 do ww. wyjaśnień). Wobec powyższego Zamawiający działając z należytą starannością zastosował pracochłonną analizę i ustalił, że dla prac wymienionych w ww. wyjaśnieniach Budimex pod pozycją: 2. (zabezpieczenie wykopów-), 4. (izolacje stanu zero), 6. (dach pokrycie) 7. (roboty murowane i ściany działowe), 8.1 (posadzki), 12.1 (windy), 12.3 (wyposażenie Sali konferencyjnej) oraz 14 (zieleń) Odwołujący zastosował narzuty odpowiednio 8,4I%, 41.91%, 18,23%, 26,45%, 8,40%, 41,62%, 14,44%, 15,81%. W pozostałym zakresie, z uwagi na stosowanie własnych kalkulacji i alokacji kosztów z różnych ofert, ustalenie narzutu na podstawie wyliczeń Budimex nie było możliwe. Dlatego Zamawiający ustalił średni narzut zastosowany przez Budimex, który wynosi 21.9%, przy czym zauważalna jest tu prawidłowość, że im większa kwota określonego zakresu prac tym mniejszy narzut, co potwierdził w toku rozprawy również pełnomocnik Budimex. Stosując jednak zasadę obiektywizmu Zamawiający dla wszystkich pozycji postanowił przyjąć uśredniony (bardziej korzystny dla Odwołującego) współczynnik na poziomie 25%. Wyliczona w ten sposób wartość realizacji robót (bez narzutów) wynosi 46 912 268,44 zł i jest większa od przedstawionych w tabelarycznym zestawieniu pełnej kalkulacji kosztów bezpośrednich budowy (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 r.) w wysokości 44 625 766,00 zł o kwotę 2 286 502,44 zł. W dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający otrzymał od Budimex odpowiedź na wezwanie, w ramach której Budimex w sposób bardzo ogólnikowy potwierdził „prawidłowość dokonanej przez siebie wyceny", nie odnosząc się jednak w żaden konkretny sposób do przeprowadzonej przez Zamawiającego kalkulacji finansowej kosztów realizacji robót budowlanych. Z całą pewnością za rzeczowe nie można uznać stanowiska Budimex, w którym informuje, „że przyjęte przez Wykonawcę narzuty są różne dla różnych pozycji, a podział kosztów ogólnych został przez Wykonawcę uwzględniony w różnych proporcjach, w zależności od rodzaju i skomplikowania prac(…). W ten sposób Budimex nie tylko nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny, ale wręcz je spotęgował. Budimex nie odniósł się do przedawnionej kalkulacji, a co najistotniejsze, nie podważył w żaden konkretny sposób dokonanych przez Zamawiającego wyliczeń. Dlatego Zamawiający opierając się na przedłożonych przez Budimex wyjaśnieniach z dnia 5 lutego, 21 lutego i 1 marca 2024 r., w odpowiedzi na trzykrotne wezwanie do wyjaśnienia RNC stwierdził, że Budimex nie udowodnił, iż jego oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Stwierdzenie, że złożone przez Budimex wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny w ofercie, obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp. Zamawiający stanowisko to nadal podtrzymuje. Ustalenie Zamawiającego, że przy zaoferowanej przez Budimex cenie nie jest możliwie wykonanie przedmiotu zamówienia bez ponoszenia straty na tym zamówieniu jest zbieżne ze stanowiskiem Erbud. który podniósł, że analiza odtajnionej części wyjaśnień Budimex wskazuje na szereg braków, skutkujących zaniżeniem wartości zamówienia o ok. 10 599 420 zł netto. Stanowisko Erbud oraz przedłożone przez niego dowody potwierdzają wątpliwości co do realności zaproponowanej przez Budimex ceny. Potwierdzają one chociażby opisane wyżej zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące wyceny „zielonej ściany” oraz robót drogowych (zewnętrznych) i elewacyjnych. Podkreślenia wymaga również fakt, że o ile w odniesieniu do robót budowlanych Budimex przedstawił dość szczegółowe wyjaśnienia, to w stosunku do robót sanitarnych i elektrycznych były to wyłącznie zdawkowe informacje, w dużej mierze odwołujące się do własnych, nieudostępnionych Zamawiającemu kalkulacji. Analiza Erbud złożona jako dowód w sprawie, wskazująca na niedoszacowanie w tych branżach na kwoty odpowiednio 2 900 000 zł i 1 264 000 zł dodatkowo wzmacnia wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej zaproponowanej przez Odwołującego. Działanie Zamawiającego w tym zakresie znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie KIO. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 października 2022 r. (sygn. akt KIO 2747/22) zamawiający nie może zastępować Wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To Wykonawca ma udowodnić realność oferowanej przez siebie ceny. Zamawiający nie m o ż e poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą Zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z ewentualnymi dowodami, a nie wyręczanie Wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie Jeśli zatem Wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub udzieli wyjaśnień, w których nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty. Także w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 9 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2200/22) podniesiono, że „Przepisy ustawy Pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień Wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności Wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, Wykonawca winien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację prac, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe, koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem Wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo przepisy Pzp wymagają, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji i zakładany zysk. Brak udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu." Mając na uwadze powyższe odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdzając naruszeń Pzp wskazanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania, oddaliła odwołanie na mocy art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Sygn. akt KIO 1347/24 Odwołanie A. sp. z o.o. Strzelce Opolskie z dnia 19 kwietnia 2024r. odwołanie wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rzekome nieprawidłowe zabezpieczenie wadium; - uznania, że Erbud S. A. Warszawa („Erbud") spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale IX ppkt 1.4 punkt a) i b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z") i w konsekwencji tego zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót przez zastąpienie doświadczenia podmiotu trzeciego doświadczeniem innego podmiotu trzeciego bądź samodzielnie wykazanie się przez Erbud spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w rozdziale IX ppkt 1.4 punkt a) i b) SWZ; - zaniechania uznania, że doświadczenie p. M.B., który jako zasób własny udostępniony została przez podmiot trzeci ATP Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wykonawcom: Budimex S.A., PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. - nie odpowiada wymogom Zamawiającego określonym dla osoby mającej zostać skierowaną do pełnienia funkcji projektanta/architekta, a omówionym w szczegółach w treści odwołania; Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny („kc") przez bezpodstawne uznanie, że odwołujący złożył nieprawidłowy dokument wadium niezabezpieczający oferty (lub też złożył go w sposób nieprawidłowy etc.) i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy przedłożony zamawiającemu dokument w postaci ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty wadium nr D4/1219/2024/00020/00 wraz z aneksem nr D4/1219/2024/0002/01 został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz zabezpieczał i zabezpiecza ofertę przez cały okres terminu związania oferty odwołującego, albowiem w treści wadium widnieje podpis przedstawiciela gwaranta, a tym samym w sposób jednoznaczny wyrażono wolę udzielenia wadium w postaci ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty, a ponadto brak jest przepisu, który zastrzega dla ww. czynności prawnej formę szczególną pod rygorem nieważności; (2) art. 122 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Erbud do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót oraz zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem bądź przez samodzielne wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez tego wykonawcę doświadczenie zawodowe nie potwierdza spełnienia warunków udziału, o których mowa w rozdziale IX p.pkt 1.4. pkt a) i b) SWZ, a zatem nie wykazał Erbud spełnienia ww. warunku; (3) art. 122 Pzp oraz art. 112 Pzp przez zaniechanie uznania, że doświadczenie p. M.B., który jako zasób własny udostępniony został przez podmiot trzeci - ATP Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wykonawcom: Budimex S.A., PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. - nie odpowiada wymogom zamawiającego określonym dla osoby mającej zostać skierowaną do pełnienia funkcji projektanta/architekta, która to osoba winna spełniać oczekiwania zamawiającego wyrażone w treści warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SW Z, albowiem udostępniony ww. wykonawcom potencjał w postaci osoby - p. M.B. i jego doświadczenia zawodowego zdobytego przy realizacji usługi opracowania dokumentacji projektowej budowy nowego budynku o funkcji biurowo-konferencyjnej, tj. przy zadaniach: -Galeria Krakowska oraz -Centrum Handlowo-Usługowo-Rozrywkowe Wrocławia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem obiekty te nie są budynkami biurowokonferencyjnymi (nie pełnią takiej funkcji), zaś są budynkami usługowo-handlowymi; a w konsekwencji powyższego; (1) art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wniesiono o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; (3) wezwanie wykonawcy Erbud do uzupełnienia wykazu robót w zakresie wykazania się spełnieniem warunku udziału o którym mowa rozdziale IX pkt 1.4. p.pkt a) i b) SWZ; w przypadku przywrócenia do postępowania oferty wykonawcy Budimex S.A. (4) wezwanie wykonawcy Budimex S.A., do zastąpienia podmiotu trzeciego ATP Kraków Sp. z o.o. innym podmiotem lub samodzielnym wykazaniem się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SWZ; w każdym przypadku: (5) wezwanie wykonawców PORR S.A., Warbud S.A. oraz RE-BAU Sp. z o.o. do zastąpienia podmiotu trzeciego ATP Kraków Sp. z o.o. innym podmiotem lub samodzielnym wykazaniem się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w IX pkt 1.4.2 SWZ; (6) dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego IV. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V. Na podstawie art. 573 Pzp wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Gdyby bowiem zamawiający przeprowadził czynności podjęte w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp wówczas nie odrzuciłby oferty odwołującego. Zaś przy prawidłowej weryfikacji oferty złożonej przez Erbud, zamawiający doszedłby do przekonania, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu i powinien co najmniej zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Ewentualny brak wykazania takich warunków przy ponownym wezwaniu skutkować będzie odrzuceniem oferty Erbud. Mieć przy tym należy na względzie, że podobny los może spotkać innych wykonawców, których oferty nie zostały jeszcze odrzucone. Zamawiający zaniechał bowiem również weryfikacji udostępnionych wykonawcom zasobów tożsamego podmiotu trzeciego, co w rezultacie doprowadziło do utrzymania ofert tych wykonawców w postępowaniu. Już tylko to może wskazywać na konieczność odrzucenia ofert pozostałych oferentów (niezależnie od tego, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą). Gdyby więc Zamawiający przeprowadził wszystkie zarzucane mu czynności zgodnie z przepisami Pzp, wówczas odwołujący miałby realne szanse na wybór jego oferty jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Ewentualnie, nie jest wykluczone, że uwzględnienie zarzutów odwołującego, wprost prowadzić będzie do wezwania pozostałych wykonawców do uzupełnienia dokumentów, co jeśli nie będzie miało miejsce z kolei doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania. Ponadto odwołujący wskazuje, iż w orzecznictwie Izby dostrzegalne jest również, że wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania, które zmierza do zapewnienia prawidłowego toku postepowania. Tym samym odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 9 kwietnia 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 19 kwietnia 2024 r., tym samym odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie. Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. uzasadnienie odwołania I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego. W toku postępowania termin składania ofert był kilkukrotnie zmieniany. Ostatecznym terminem składania ofert był 18 stycznia 2024 roku. Na dzień składania ofert w postępowaniu wpłynęło 7 ofert. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył dokument wadium - ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr D4/1219/2024/00020/00 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych, która określała okres ważności wadium od dnia 10 stycznia 2024 r. do 8 kwietnia 2024 roku. Z uwagi na dynamiczne zmiany terminu składania oferty w postępowaniu (a co za tym idzie - terminu związania ofertą), odwołujący przedłożył również aneks do Wadium z dnia 16 stycznia 2024 r., którego ważność pokrywała się z ostatecznie uregulowanym terminem związania ofertą, tj. od 18 stycznia 2024 r. do 16 kwietnia 2024 roku („Wadium"). W toku Postępowania Odwołujący uzyskał również aneks nr 2 do Wadium (z dnia 8 kwietnia 2024 r.), który wydłużał zabezpieczenie oferty do 30 maja 2024 r., oraz aneks nr 3 do Wadium (z dnia 12 kwietnia 2024 r.), który wydłużał zabezpieczenie oferty do 17 czerwca 2024 roku. Po złożeniu ofert w postępowaniu odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o dostęp do protokołu postępowania. Po uzyskaniu protokołu odwołujący powziął wiedzę o piśmie wykonawcy Erbud z dnia 30 stycznia 2024 r., w którym to piśmie Erbud zakwestionował złożone przez odwołującego wadium, podnosząc, że dokument nie został podpisany za pomocą ważnego i możliwego do zweryfikowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący odniósł się do ujawnionego w protokołu pisma Erbud i pismem z dnia 13 lutego 2024 r. przedstawił zamawiającemu swoje stanowisko w zakresie prawidłowości wniesionego przez siebie wadium. W rozdziale IX pkt 1.4 SW Z zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Zgodnie z pkt 1.4.1 wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówie…

…Sygn. akt: KIO 1743/22 Sygn. akt: KIO 1772/22 Sygn. akt: KIO 1780/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: a) w dniu 1 lipca 2022 r. przez wykonawcę Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1743/22, b) w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze - sygn. akt KIO 1772/22, c) w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie - sygn. akt KIO 1780/22, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających - Jednostki Administracji Państwowej określone w Załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie przy udziale: - wykonawcy Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1743/22 po stronie zamawiającego oraz do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1780/22 po stronie odwołującego, - wykonawcy Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1772/22 po stronie odwołującego, - wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1772/22 i KIO 1780/22 po stronie zamawiającego, - wykonawcy Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1772/22 i KIO 1780/22 po stronie zamawiającego, postanawia: I. W sprawie o sygn. akt KIO 1743/22: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 3. znosi wzajemnie koszty postępowania poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. II. W sprawie o sygn. akt KIO 1772/22: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. III. W sprawie o sygn. akt KIO 1780/22: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1743/22 Sygn. akt: KIO 1772/22 Sygn. akt: KIO 1780/22 Uz as adnienie Zamawiający - Jednostki Administracji Państwowej określone w Załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, w imieniu i na rzecz których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej, której przedmiotem jest dostawa urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej” (nr ref. 2022/04). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 036-092301. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 1743/22 W dniu 1 lipca 2022 r. wykonawca Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący Intaris”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu w części 2 - Skanery i drukarki etykiet. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty pomimo, iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wówczas, gdy Zamawiający zamierzał odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Sygn. akt KIO 1772/22 W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawca Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako „Odwołujący Galaxy”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 czerwca 2022 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty: a) Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, b) GRUPA E Sp. z o.o. w zakresie cz. 2 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, c) Intaris Sp. z o.o. w zakresie cz. 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. art. 16 pkt.1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania wszystkich przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy Intaris w zakresie cz. 2. Zamawiający odrzucając ofertę ma obowiązek wskazania wszystkich nieprawidłowości w błędnej ofercie, gdyż pominięcie którejkolwiek, na późniejszym etapie będzie potraktowane jako spóźnione dla Odwołującego; 3. art. 226 ust. 1 pkt. 3 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris w zakresie cz. 1 i 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia i przepisami ustawy Pzp w konsekwencji art. 128 ust. 1 poprzez bezpodstawne wezwanie Intaris do złożenia dokumentów podmiotu udostępniającego do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz z ostrożności procesowej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris w zakresie cz. 1 i 3, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 poprzez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Copy.Net.pl, ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa, w zakresie części 1 i 3, jako niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy; 5. art. 74 ust. 2 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w związku z nieudostępnieniem wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Intaris, mimo braku zastrzeżenia całego dokumentu przez przedmiotowego wykonawcę. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Copy.Net.pl jako niezgodnej z warunkami Zamówienia oraz niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy, odrzucenia oferty Intaris jako niezgodnej z warunkami zamówienia i złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, odrzucenia oferty GRUPA E Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Intaris Sp. z o.o. oraz dokonanie ponownego wyboru ofert z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z ponownego badania ofert opisanych powyżej. Sygn. akt KIO 1780/22 W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawca Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Odwołujący Suntar”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 czerwca 2022 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 3; 2. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Intaris do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw, mając na uwadze iż wykonawca Intaris nie mógł powołać się na etapie składania dokumentów na potencjał podmiotu trzeciego, ewentualnie mając na uwadze iż zobowiązania podmiotu trzeciego do uzupełnienia wykazu nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (brak sprecyzowania udostępnionego potencjału oraz jego nierzeczywiste udostępnienie) w zakresie cz. 1 i 3; 3. art. 16 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Intaris do uzupełnienia wykazu dostaw, ewentualnie wyjaśnienia treści złożonego wykazu dostaw w zakresie dostawy zrealizowanej na rzecz Centrum Zasobów Cyberbezpieczeństwa Sił Zbrojnych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Intaris w zakresie cz. 1 i 3; 4. art. 16 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Intaris w zakresie cz. 1; 5. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Copy.Net.pl, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1 i 3; 6. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Copy.Net.pl, mimo że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1 i 3, dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: dokonał odrzucenia oferty Intaris w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, dokonał wezwanie wykonawcy Intaris do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw i wykazania, iż samodzielnie spełnia warunku udziału w postępowaniu w cz. 1 i 3, dokonał odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów załączonych do wyjaśnień złożonych przez Intaris w cz. 1, dokonał odrzucenia oferty Copy.Net.pl w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, dokonał odrzucenia oferty Copy.Net.pl w cz. 1 i 3 ponieważ wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez: - wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze - w sprawie o sygn. akt KIO 1743/22 po stronie zamawiającego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1780/22 po stronie odwołującego, - wykonawcę Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 1772/22 po stronie odwołującego, - wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. w Warszawie - w sprawach o sygn. akt KIO 1772/22 i KIO 1780/22 po stronie zamawiającego, - wykonawcę Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawach o sygn. akt KIO 1772/22 i KIO 1780/22 po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, iż w dniu 23 czerwca 2022 r. w piśmie zatytułowanym „Informacja o wyborze ofert najkorzystniejszych” Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania. Pismo to zawierało informacje o wyborze ofert w każdej części zamówienia (pkt 1), o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone (pkt 2) oraz o przyznanej punktacji i rankingu ofert (pkt 3). Izba ustaliła następnie, iż w dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom i opublikował na stronie internetowej platformy zakupowej, za pośrednictwem której prowadzone jest postępowanie, informację o unieważnieniu wyboru ofert najkorzystniejszych w postępowaniu nr 2022/04 - część 1, 2 i 3. Zamawiający wskazał, iż „unieważnia czynność wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie części nr 1, 2, 3 dokonaną w dniu 23 czerwca 2022 r. i dokona ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.” W sprawie o sygn. akt KIO 1743/22 Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający w dniu 21 lipca 2022 r. wezwał Odwołującego Intaris na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie Specyfikacji technicznej - Załącznik nr 2 do SWZ w części 2 w odniesieniu do skanerów typu 1,2, 3, 4, 5 i 6. Na posiedzeniu w dniu 21 lipca 2022 r., w świetle powstałego sporu o to, czy Zamawiający unieważnił także czynność odrzucenia oferty Odwołującego w części 2 zamówienia, pełnomocnik Zamawiającego potwierdził, że dokonana w dniu 19 lipca 2022 r. czynność unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych z dnia 23 czerwca 2022 r. obejmowała swym zakresem również unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego w części 2 zamówienia. Strony potwierdziły także, że do Odwołującego Intaris w dniu 21 lipca 202 r. skierowano wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w zakresie części 2. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1743/22 w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 czerwca 2022 r. Decyzja Zamawiającego obejmowała swym zakresem również unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Intaris w części 2, co dodatkowo zostało potwierdzone oświadczeniem Zamawiającego złożonym na posiedzeniu oraz podjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu dalszymi czynnościami, tj. skierowaniem do Odwołującego Intaris wezwania do wyjaśnienia treści oferty. Powyższe oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, została unieważniona. Tym samym nie istnieje substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Zamawiający aktualnie powrócił do etapu badania i oceny ofert, w ramach którego badaniu i ocenie podlegać będzie również oferta Odwołującego Intaris w części 2 zamówienia. Rezultat tego procesu nie jest jeszcze znany. W związku z powyższym przyjąć należy, że po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert oraz nowego wyboru ofert najkorzystniejszych w części 2 (lub ewentualnego podjęcia decyzji o odrzuceniu ofert), Odwołującemu Intaris będzie przysługiwało prawo do wniesienia środków ochrony prawnej na tę nową czynność Zamawiającego. Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 1 lipca 2022 r. wobec czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i odrzucenia oferty Odwołującego w części 2 z dnia 23 czerwca 2022 r., która została unieważniona w dniu 19 lipca 2022 r., nie posiada już substratu zaskarżenia, będącego podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę do jego umorzenia w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (por. postanowienie z dnia 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3529/21, postanowienie z dnia 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3535/21, postanowienie z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3456/21). O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1743/22 Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu oraz znosząc wzajemnie koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego Intaris i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. W sprawie o sygn. akt KIO 1772/22 Izba ustaliła, iż Odwołujący Galaxy w dniu 20 lipca 2022 r. złożył pisemne oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do działania w imieniu Odwołującego, zgodnie z załączonymi do akt sprawy dokumentami. W sprawie o sygn. akt KIO 1780/22 Izba ustaliła, iż Odwołujący Suntar w dniu 20 lipca 2022 r. złożył pisemne oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do działania w imieniu Odwołującego, zgodnie z załączonymi do akt sprawy dokumentami. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1772/22 i 1780/22 w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1772/22 i KIO 1780/22 Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołujących Galaxy i Suntar zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołań. Przewodniczący: .............................................. 8 …

…Sygn.akt KIO 3075/24 Sygn. akt: KIO 3075/24 WYROK Warszawa z dnia 23 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024r. przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a, 58-200 Dzierżoniów z udziałem przystępującego: Instal Kraków S.A. ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne, tytułem wpisu od odwołania 3. zasądza od odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a, 58-200 Dzierżoniów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III" Numer ogłoszenia o zamówieniu z Dz. Urz. UE: 403555-2024; Numer referencyjny: JRP/3/2024 Odwołanie (1) Działając w imieniu i na rzecz wykonawcy MIKO-TECH Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący"), z powołaniem na załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 roku, poz. 1605 z późn . zm., dalej jako „PZP"), niniejszym wnoszę odwołanie od następujących czynności Zamawiającego, mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego etap III" (dalej jako „Postępowanie"): a. odrzucenia oferty Odwołującego, b. zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, c. oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „INSTAL"), a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także: d. zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą. (2) Zarzucam Zamawiającemu: a. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, b. naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego; a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także: c. naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". (3) Mając na uwadze postawione zarzuty, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie wyboru oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej, b. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, c. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, d. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także o: e. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". A. ZACHOWANIE TERMINU NA ODWOŁANIE (4) W dniu 16 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonanej ocenie ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty INSTAL. (5) Z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą progi unijne, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni i upływa w dniu 26 sierpnia 2024 r. - niniejsze odwołanie zostało złożone zatem w przepisanym w PZP terminie. B. INTERES W ZŁOŻENIU ODWOŁANIA (6) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP. Oferta Odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu. Wskutek nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego Odwołujący został jednak pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i wypracowania z jego realizacji określonego zysku, co w sposób oczywisty naraża go na szkodę. UZASADNIENIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA A. WSTĘP (7) Przedmiotem zamówienia dla zadania pn. „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" jest wykonanie robót budowlanych pozwalających na zwiększenie wydajności OŚ w Dzierżoniowie z poziomu 37 500 RLM na 47 600 RLM. (8) W zakres zadania wchodzi wykonanie prac podzielonych na następujące części opisane w rozdziale 3 części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców (IDW): a. Część ściekowa, b. Część osadowa, c. Rozbudowa / modernizacja / wymiana rurociągów międzyobiektowych, d. Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji kablowej;, e. Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA, f. Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego, g. Zasilenie w energię elektryczną oraz systemy kontrolno-pomiarowe i automatyka nowych i przebudowanych obiektów i instalacji, h. Rozruch instalacji, szkolenia wraz z opracowaniem nowych i aktualizacją istniejących instrukcji, i. Przygotowanie kompletu dokumentów stanowiących załącznik do wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie. (9) Postępowanie to jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono). (10) Zgodnie z rozdziałem 19 IDW, kryteriami oceny ofert w Postępowaniu są zryczałtowana cena łączna brutto należna za wykonanie zamówienia oraz termin jego wykonania. Obie te wartości należało wskazać w Formularzu Oferty, której wzór stanowił załącznik nr 1 do IDW. (11) Termin składania ofert upłynął 5 sierpnia 2024 r. Po otwarciu ofert Zamawiający poinformował wykonawców, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 12 825 000,00 PLN oraz, że w Postępowaniu złożone zostały oferty przez następujących wykonawców: a. Envirotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Envirotech") - cena: 16 469 700,00 PLN, b. Odwołujący - cena: 13 886 700,00 PLN, c. INSTAL - cena: 14 278 922,40 PLN. (12) Dnia 16 sierpnia 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację, zawierającą informację o wyborze oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Envirotech i o odrzuceniu oferty Odwołującego - w obu przypadkach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z uwagi na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia. W obu przypadkach, uzasadnienie odrzucenia ofert jest tożsame - rzekoma niezgodność polegać ma na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej załącznik do oferty każdego z ww. wykonawców. (13) Odwołujący nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem uznając, że jest ono wadliwe i jako takie nie powinno zostać utrzymane. B. ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO (14) Odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 57, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. (15) Zamawiający wyjaśnił, że ww. braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż „prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała", co pozostaje poza możliwościami, które daje mu art. 223 ust. 1 i 2 PZP. (16) Zamawiający wywiódł z powyższego, że Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu. (17) W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nietrafna - zważając na art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 7 pkt 29 PZP oraz art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, nie może uznać, by treść oferty Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia ustanowionymi w Postępowaniu, a zatem że powinna zostać odrzucona. (18) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w pierwszej kolejności należy jednak odpowiednio zdefiniować pojęcia oferty i warunków zamówienia oraz zważyć na jednolitą linię orzeczniczą KIO dotyczącą przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty. (19) W odniesieniu do „oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. (20) Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. (21) W odniesieniu do przesłanki odrzucenia oferty o jakiej mowa w art. 226 ust.1 pkt. 5 PZP, w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się , że wymagania, które podlegają kontroli z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia powinny dotyczyć merytorycznych aspektów zamówienia (wyrok KIO z 22.11.2022 r., KIO 2929/22), a niezgodność uzasadniająca odrzucenie oferty winna mieć charakter nieusuwalny (wyrok KIO z 29.04.2022, KIO 965/22). Nadto, o omawianej przesłance odrzucenia oferty można mówić tylko wtedy, gdy warunki zamówienia są jasne, precyzyjne i nie powodują wątpliwości co do ich interpretacji (wyroki KIO z 12.02.2024 r., KIO 472/24, i z 13.02.2024 r., KIO 199/24). W tym zakresie KIO wskazała również, że „punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert" (wyrok KIO z 13.9.2022 r., KIO 2257/22), a nadto, że „odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty". (wyrok KIO z 7.07.2022 r., KIO 1603/22). Jako przykład niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w orzecznictwie podaje się: „zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia - np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego" (wyrok KIO z 2.11.2022 r., KIO 2721/22). (22) W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty. (23) Zgodnie z rozdziałem 17 IDW, Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą wykonawcy powinni przedłożyć Zamawiającemu Tabelę ceny, której wzór stanowił załącznik nr 8 do IDW. W istocie Tabela ta obejmuje trzy kolumny zatytułowane następująco: a. L.p. czyli liczbę porządkową oddającą kolejne 31 części w następujących po sobie wierszach, b. Elementy przedmiotu zamówienia (podzielone na 31 części, przy czym pewne wiersze były podzielone wewnętrznie na więcej komórek, w tym pustych) oraz c. Wartość / PLN (tu z kolei poszczególne wiersze wydzielone w ramach danej części „Elementu przedmiotu zamówienia" były scalone, niezależnie od wcześniej dokonanych podziałów w kolumnie i odpowiadały liczbie porządkowej). (24) Tabela ta prezentuje się następująco (dla przykłady wybrano pierwsze osiem pozycji -puste komórki oznaczono na żółto): L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN (1) Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji kablowej (2) Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN (3) Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego (4) Część ściekowa: Budowa komory pomiarowej przy osadniku wstępnym (5) Część ściekowa: Przebudowa koryta odpływowego przy osadniku wstępnym wraz z armaturą i rurociągami komory pomiarowej oraz włączeniem do istniejącego rurociągu w tym: • przebudowa koryta odpływowego • montaż armatury (w tym przepływomierza) i rurociągów komory pomiarowej z ich włączeniem do istniejącego rurociągu (6) Część ściekowa: Wymiana mieszadeł i żurawików w komorze Defosfatacji w tym: • wymiana mieszadeł • wymiana żurawików (7) Część ściekowa: Wymiana podestów, żurawików i mieszadeł w komorze Denitryfikacji. w tym: • wymiana podestów • wymiana żurawików • wymiana mieszadeł (8) Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany pomieszczeń Budynku Pompowni Ścieków i Osadów (25) Odwołujący wypełnił przedmiotową Tabelę, kierując się (w dobrej wierze) opisem jej kolumn - uzupełnił zatem wszystkie wiersze kolumny „Wartość / PLN", przypisując ceny odpowiednie dla danych elementów przedmiotu zamówienia wyróżnionych w 31 następujących po sobie wierszach. (26) Jak wskazano jednak w uzasadnieniu odrzucenia oferty, oczekiwaniem Zamawiającego było, aby w tej tabeli zawrzeć także dodatkowe „wartości cząstkowe", które miałyby być wskazane w wydzielonych komórkach dodatkowych (zaznaczonych powyżej kolorem żółtym), stanowiących część kolumny „Element przedmiotu zamówienia". W ocenie Odwołującego, konstrukcja tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego. (27) W rzeczywistości bowiem puste komórki w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" nie miały żadnego dodatkowego oznaczenia w Tabeli - w szczególności wskazującego na to jaką treść należałoby w nich zawrzeć. Dodatkowo, umieszczenie ich w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" w żaden sposób nie sugerowało, że należy wpisać do nich jakiekolwiek ceny w PLN. (28) Oznaczenie dotyczące wartość i waluty (PLN) znajdowało się jedynie w kolumnie trzeciej (wyraźnie oznakowanej), której komórki odpowiadające kolejnym wierszom, były odpowiednio przez Zamawiającego scalone, a zatem wartości w nich wskazane miały być podane łącznie dla danych elementów przedmiotu zamówienia (a zatem osobno dla każdego z 31 wierszy). Wszystkie części zamówienia ujęte w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" zostały przez Odwołującego odpowiednio wycenione i przypisana została do nich określona wartość nie można zatem mówić o pominięciu wyceny jakiejkolwiek części zamówienia. (29) Zauważyć należy, że w IDW do samego wypełnienia Tabeli ceny odniesiono się (i to pośrednio) jedynie przy okazji określenia sposobu obliczenia ceny (pkt 18 IDW), wskazując, że: „2) Cena, o której mowa w pkt 1, podana przez Wykonawcę w Formularzu Oferty jest ceną ryczałtową za realizację przedmiotu zamówienia, tzn. jest stała, jednoznaczna i ostateczna, zgodnie z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. 3) Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do IDW), określona na podstawie wypełnionej Tabeli ceny (Załącznik nr 8 do IDW). 4) Wszystkie wartości pośrednie w Tabeli Ceny oraz ostateczna cena oferty (łącznie z podatkiem VAT) muszą być liczone i podawane w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku." (30) W tym zakresie sporządzona przez Odwołującego oferta nie budzi jednak wątpliwości - cena określona na podstawie zawartych w Tabeli ceny wszystkich pozycji pośrednich (tj. 31 części ujętych w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia") została wskazana (jako całkowita cena zryczałtowana brutto) w Formularzu Oferty. (31) Podsumowując, postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił). (32) O tym, że sposób wypełnienia przedmiotowej tabeli przez Odwołującego jest prawidłowy i intuicyjny świadczy chociażby fakt, że dwóch na trzech wykonawców składających oferty w Postępowaniu, wypełniło ją właśnie w taki sposób. dowód: 1. Załącznik nr 8 do IDW; 2. Tabela ceny załączona do oferty Odwołującego; 3. Tabela ceny załączona do oferty Envirotech; (33) Nie ma przy tym znaczenia jaki cel przyświecał Zamawiającemu przy tworzeniu Tabeli Ceny i jakich danych oczekiwał on od wykonawców. Nieprawidłowo skonstruowana Tabela Ceny (niedopowiadająca rzeczywistym oczekiwaniom Zamawiającego) nie może stanowić podstawy do skutecznego odrzucenia oferty. (34) Niewątpliwie to na Zamawiającym ciążył, wynikający z przepisów PZP, obowiązek takiego skonstruowania dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym załączone wzory dokumentów, powinny być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności, nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. W przypadku niezrealizowania tego obowiązku w dostateczny sposób to Zamawiającego obciążają konsekwencje powstałych wątpliwości. Pomimo to, Zamawiający zastosował - w sposób nieuprawniony - w stosunku do oferty Odwołującego (i analogicznie oferty Envirotech) najdolegliwszą sankcję w postaci odrzucenia oferty, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia. (35) Takie postępowanie jest wprost sprzeczne z przyjętą w orzecznictwie zasadą rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawców, które opisuje m.in. stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO z 26.7.2022 r., KIO 1805/22: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubi, może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Podkreślić należy, iż podstawa odrzucenia oferty wskazana w ww. przepisie odnosi się do jasnych i jednoznacznych warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego. Ze względu bowiem na sankcyjny charakter omawianego przepisu, wykluczona jest możliwość odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość różnej jego interpretacji. Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, wszelkie nieścisłości, błędy popełnione przez zamawiającego na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej (SWZ, PFU, itp.) nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawców, na etapie oceny złożonych ofert" [podkreślenia Odwołującego]. (36) Powyższe znajduje swoje rozwinięcie w ujednoliconej i ugruntowanej linii orzeczniczej KIO i sądów okręgowych: „Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SIWZ muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk." (wyrok KIO z dnia 11.10.2019r., KIO 1905/19). (37) Powyższe stanowiska wyrastają z zasady in dubio contra proferentem. Z powyższą linią orzeczniczą KIO koresponduje również bogate orzecznictwo sądów powszechnych czy Sądu Najwyższego, dotyczące wykładni dokumentów przetargowych, z których jasno wynika, że wszelkie niejasności dokumentacji przetargowej nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców. Przykładowo, w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazano: „to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy." (38) Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w niniejszej sprawie jest wadliwe również z innych względów. (39) Po pierwsze, Zamawiający uznaje, że Tabela ceny stanowi treść oferty Odwołującego. Zważając na rozważania wspomniane w pkt. (19) Odwołania, należy uznać, że treść oferty sensu stricto Odwołującego obejmowała wyłącznie jego oświadczenia woli zawarte Formularzu oferty - co do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ za określoną całkowitą cenę zryczałtowaną brutto i w określonym terminie sformułowane w sposób niebudzący wątpliwości i zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Załączona do Formularza oferty Tabela ceny z kolei nie stanowiła oferty sensu stricto, lecz wyłącznie ofertę sensu largo (dokument składany wraz z ofertą). Wszakże jedynie Formularz oferty zawiera jasne oświadczenie woli wykonawcy w przedmiocie wykonania zamówienia za określoną całkowitą cenę zryczałtowaną brutto. Tabela ceny nie zawiera takiego oświadczenia, a jedynie prezentuje rozbicie ww. ceny ryczałtowej na poszczególne wartości odpowiadające poszczególnym elementom przedmiotu zamówienia (ma zatem charakter pomocniczy / informacyjny - na kształt kosztorysu). Tabela ceny nie stanowi oferty sensu stricto, której niewłaściwe wypełnienie mogłoby skutkować jej odrzuceniem. W przypadku zastosowanej przesłanki odrzucenia oferty niezgodność ma bowiem dotyczyć oferty sensu stricto, nie zaś oferty sensu largo. (40) Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że wobec dofinansowania projektu, w ramach którego prowadzone jest Postępowanie, podzielił wybrane elementy przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, „aby umożliwić ewentualny podział poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane, tym samym prawidłowe wypełnienie Tabeli Elementów Skończonych i Kwalifikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ: Projektowanych postanowień umowy (..)" [podkreślenie Odwołującego], dodając, że ich wypełnienie będzie niemożliwe dla Zamawiającego przed podpisaniem umowy zgodnie z wyjaśnieniem treści SWZ z 18 stycznia 2023 r. - odpowiedź na pytanie nr 30 z poprzedniego postępowania (unieważnionego, którego dokumenty i wyjaśnienia w zakresie niesprzecznym obowiązują również niniejszym Postępowaniu). (41) Odpowiedź na pytanie nr 30 na którą powołał się Zamawiający brzmi następująco: Pytanie nr 30 SWZ, Część II - Projektowane postanowienia umowy. Załącznik nr 6 i Załącznik nr 7. W załącznikach tych należy uzupełnić „Koszt kwalifikowany" i „Koszt niekwalifikowany". Prosimy o informacje po czyjej stronie będzie przygotowanie tych załączników do Umowy? Odpowiedź: Załączniki nr 6 i 7 do Umowy zostaną przygotowane (wypełnione) przez Zamawiającego. (42) W ocenie Odwołującego, ani w treści Załączników nr 6 i 7 do projektowanej umowy, ani w ww. odpowiedzi za zadane pytanie nie znajdujemy jednak klarownego wytłumaczenia, że załącznik Tabela ceny należy uzupełnić w taki sposób, aby w puste komórki (objęte kolumną „Elementy przedmiotu zamówienia") wpisać odpowiednie ceny cząstkowe. (43) Co więcej, w poprzednim postępowaniu, do którego cyt. wyżej pytanie zostało zadane, wzór Tabeli ceny w „Elementach przedmiotu zamówienia" w ogóle nie zawierał rozbicia na „pozycje cząstkowe" (puste komórki). Wobec powyższego powoływanie się na treść przedmiotowych wyjaśnień nie wnosi nic do sprawy. (44) Nadto, w poszczególnych wierszach Tabeli ceny i wspomnianych przez Zamawiającego Tabel w Załącznikach nr 6 i 7 do projektowanej umowy widnieją te same pozycje, co „Elementy przedmiotu zamówienia" w Tabeli ceny, przy czym żadna część w „Elementach przedmiotu zamówienia" nie jest podzielona na wyróżnione w Tabeli ceny „pozycje cząstkowe". W załącznikach tych jedynie wartość (jako koszt całkowity dla danego elementu przedmiotu zamówienia) jest podzielona na koszt kwalifikowany i koszt niekwalifikowany - bez wskazania w dokumentach zamówienia, w jaki sposób Zamawiający takiego przyporządkowania zamierza dokonać. (45) Nie sposób zatem założyć, że Odwołujący miał jakąkolwiek możliwość domyślenia się jakie mogą być potrzeby Zamawiającego w tym zakresie (abstrahując od faktu, iż zadaniem wykonawców nie jest snucie domysłów co do oczekiwań i potrzeb Zamawiającego). Po trzecie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że to, w jaki sposób Odwołujący wypełnił Tabelę ceny utrudni też „ewentualna zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji Umowy" (z powołaniem na § 20 ust. 4 pkt 16 projektowanych postanowień umowy) oraz „wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych" (z wyjaśnieniem, że „wskazane wartości mogłyby być podstawą ustalenia robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych) [podkreślenia Odwołującego]. (46) W odniesieniu do powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający nie poinformował wykonawców o celach sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie ma najmniejszego znaczenia. Nadto, postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na podstawie kosztorysu. Nadto, w obu przypadkach sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołuje się jedynie do ewentualnej możliwości posłużenia się wartościami dotyczącymi „pozycji cząstkowych", nie przytaczając jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień projektowanej umowy, na które się powołuje. (47) Podsumowując, w ocenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty w Postępowaniu było nieprawidłowe. Zastosowanie sankcji odrzucenia oferty wykonawcy i pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, może wystąpić wyłącznie, gdy treść oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta sensu stricto, w jej merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami zamawiającego. Sankcji tej nie można stosować w wypadku, gdy: (i) kwestionowana niezgodność nie dotyczy oferty sensu stricto, a nadto (ii) wymagania SWZ nie są dostatecznie precyzyjne i jednoznaczne i wprowadzają w błąd wykonawców. Abstrahując zatem od tego, że w ocenie Odwołującego wypełnił on Tabelę Ceny prawidłowo, to nawet gdyby przyjąć, że możliwy był również inny sposób jej wypełnienia, wszelkie niejasności w tym zakresie powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok KIO z 2.03.2022 r., KIO 366/22). Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego. C. ZASADY PROWADZENIA POSTĘPOWANIA (48) W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności. (49) Naruszenie zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 PZP) wynika przede wszystkim z przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd - co zostało szczegółowo opisane w pkt. (22) - (28) oraz pkt. (31) Odwołania. Naruszenie Zamawiającego doprowadziło do zastosowania wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w Postępowaniu. (50) Takim postępowaniem Zamawiający naruszył jednak także mającą swe źródło w treści art. 16 pkt. 3 PZP zasadę proporcjonalności. Zasada ta wyraża się w szczególności w konieczności zapewnienia, by sankcje nakładane na wykonawcę były proporcjonalne do skali ewentualnych naruszeń. Zasadniczo, zasada proporcjonalności sprzeciwia się nadmiernemu rygoryzmowi formalnemu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jego zasadniczym celem jest wybór najkorzystniejszej oferty, a nie wyłącznie zachowanie rygorów formalnych. Takie wnioski płyną z wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r., X Ga 23/07, w którym wskazano, że: „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad P.z.p. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...).". Niewątpliwie rygorystyczne podejście Zamawiającego co do rozumienia pojęcia oferty oraz zastosowania najdolegliwszej sankcji wobec oferty Odwołującego nie było proporcjonalne. (51) W niniejszym Postępowaniu konsekwencjami niejednoznacznych i budzących wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny Zamawiający obarczył wykonawców, w tym Odwołującego, naruszając tym samym rzeczoną zasadę. D. UZUPEŁNIENIE WARTOŚCI CZĄSTKOWYCH (52) Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie część oferty sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości (zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 PZP. (53) W świetle art. 128 ust. 1 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. (54) Warto podkreślić, iż ww. przepis dotyczy wszelkich dokumentów składanych wraz z oferta, a nie stanowiących oferty sensu stricto. (55) W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego rodzaju kosztorys stosowany dla celów informacyjnych w zamówieniach publicznych, w których zamawiający wymaga określenia ceny ryczałtowej. Na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy wskazuje wprost § 6 projektowanej umowy. Zgodnie z definicją ceny ryczałtowej zawartej w art. 632 kodeksu cywilnego, jest to cena, która nie podlega zmianie bez względu na rozmiar i koszt prac, a zatem dalsze rozbicie ceny na ceny cząstkowe nie ma wpływu na zobowiązania stron. Odwołujący dokonał kalkulacji ceny ryczałtowej uwzględniającej wszelkie koszty realizacji zamówienia, ujmując w niej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia. Kalkulacja ta oparta została o treść OPZ i skutkowała złożeniem oferty cenowej Zamawiającemu (zgodnej z Formularzem oferty). (56) Status Tabeli ceny z natury rzeczy musi mieć zatem walor wyłącznie informacyjny/poglądowy i nie może być uznany za wiążący element oferty sensu stricto Odwołującego podlegający badaniu pod kątem jego zgodności z SWZ. (57) Potwierdza to bogate orzecznictwo KIO, w którym Izba wskazała m.in., że kosztorys nie stanowi elementu oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego ofertę, a co za tym idzie nie jest możliwe - względem ewentualnych braków lub błędów takiego dokumentu -przewidzieć skutków o jakich mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5 pzp: „Po pierwsze w kontekście zapisu SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty, która nie zawiera wypełnionych pozycji TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych - przypis własny), Izba nie uznaje tego zapisu za skuteczny w kontekście brzmienia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, który wymaga w ramach dyspozycji odrzucenia oferty tylko i wyłącznie w przypadku sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art.362 k.c. w związku z art. 14 ust.1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku k.c., gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 k.c.). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIWZ za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego DO kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu." (KIO 2155/20) [podkreślenia Odwołującego]. (58) Co więcej, KIO wykluczyła również, by wypadku poprawienia takiej informacji cenowej / kosztorysu na wezwanie doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty wykonawcy: „W związku z powyższym Izba uwzględniając odwołanie nie podziela argumentacji zamawiającego o podstawie do badania zakresu oferowanego świadczenia na podstawie kosztorysu ofertowego a co mogłoby mieć miejsce w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego. Izba nie podziela również argumentacji zamawiającego, że skreślenie art. 88 ustawy odbiera wynagrodzeniu ryczałtowemu charakteru przewidzianego w art. 632 k.c. w związku z treścią art. 14 ustawy Pzp. Reasumując obowiązkiem dostarczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie można konsumować skutków przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty z powodu oferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając ofertę oświadcza o oferowaniu zamawiającemu świadczenia zgodnego z treścią SIWZ. Z kolei przedstawienie poprawionego kosztorysu ofertowego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może stanowić podstawy do twierdzenia o złożeniu drugiej oferty w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy. Także przedstawienie poprawionego kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ zakres świadczenia oraz wynagrodzenia wynikają z oferty odwołującego. Podsumowując czynność zamawiającego odrzucenia oferty z powodu omyłek w kosztorysie ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona. Przeprowadzona argumentacja zamawiającego na rozprawie na użytek zasad poprawiania omyłek w tym metoda od szczegółu do ogółu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Charakter ryczałtowy ceny wiąże się z podaniem ceny końcowej, ponieważ bez względu na jej wyliczenie zamawiający ma skuteczne prawo domagania się wykonania umowy zgodnie z dokumentacją projektową. W przedmiotowej sprawie kosztorys szczegółowy na okoliczność rozliczeń ma być sporządzony po podpisaniu umowy. Tak wiec kosztorys na etapie składania dokumentów nie ma znaczenia pozwalającego zamawiającemu na odrzucenie oferty." (KIO 2616/13) [podkreślenia Odwołującego]. (59) KIO wykluczyła również odrzucenie oferty nawet w sytuacji w której wykonawca w ogóle (!) zaniechał złożenia kosztorysu: „Brak jednego z kosztorysów ofertowych nie wpływa na ocenę, czy treść oferty Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. Na treść oferty nie wpływa bowiem sama okoliczność, czy do oferty załączono określony dokument wskazany w SIWZ, lecz należy każdorazowo badać, jaki wpływ ma ten brakujący dokument na treść oferty rozumianą jaką zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. W sytuacji, adv cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy". (KIO/UZP/ 139/10) [podkreślenia Odwołującego]. (60) W ocenie Odwołującego również, z uwagi na ugruntowaną w dorobku orzeczniczym KIO zasadę wyjaśnienia wszelkich wątpliwości SWZ na korzyść wykonawcy, interpretacja roli Tabeli ceny w Postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem interesów wykonawców, którzy złożyli Tabelę ceny w dobrej wierze, wypełniając ją zgodnie z jej konstrukcją i oznaczeniami, i których usprawiedliwionym przekonaniem było, że Tabela ceny nie stanowi elementu wiążącej oferty sensu stricto z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. (61) Reasumując, Tabela ceny nie stanowiła treści oferty sensu stricto Odwołującego, lecz dokument pomocniczy, informacyjny/poglądowy dla Zamawiającego, a zatem jej ew. braki i niedociągnięcia nie mogą skutkować jej oceną przez pryzmat zgodności oferty z SWZ i skutkować odrzuceniem oferty, lecz - (co podnoszone jest jedynie z ostrożności procesowej) - może zostać uzupełniona przez Odwołującego. (62) Takie uzupełnienie w żadnym razie nie doprowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego, gdyż rzeczone „wartości cząstkowe" i tak zostały już ujęte w kalkulacji cenowej (wartości) dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i w cenie ofertowej Odwołującego. (63) Uzupełnienie Tabeli ceny o pozycje cząstkowe było zatem dopuszczalne, a w gestii Zamawiającego leżało ewentualne skierowanie wezwania w tym zakresie. Brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu i odrzucenie jego oferty jest sprzeczne z nadrzędnym celem postępowania polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i doprowadzeniu do realizacji inwestycji, z uwagi nadmierny i niczym nieuzasadniony formalizm Zamawiającego. (64) Jedynie na marginesie wskazać trzeba, że nawet gdyby Izba uznała, że przedmiotowy dokument nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust.1 PZP, to i tak nie uzasadniałoby to ewentualnego unieważnienia postępowania. W ocenie Odwołującego brak jest przeszkód do ewentualnego zaprezentowania Zamawiającemu bardziej szczegółowego rozbicia ceny ofertowej na potrzeby ustalenia wartości kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych na etapie realizacji Umowy. Takie działanie ma charakter informacyjny i nie prowadzi do zmiany umowy o zamówienie publiczne. W ramach zamówień na roboty budowlane normą jest, że dokumenty takie jak np. szczegółowy kosztorys nie są składane wraz z ofertą, a są dostarczane Zamawiającemu dopiero po podpisaniu Umowy. E. PODSUMOWANIE (65) Mając na uwadze powyższe, bezsporne jest, iż Zamawiający nie powinien odrzucać oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Tabela cenowa została wypełniona prawidłowo, a ewentualne wątpliwości w tym zakresie powinny być bezwzględnie wykładane na korzyść wykonawców. (66) Jedynie z najdalej posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również, że wszelkie ewentualne uchybienia Tabeli ceny mogą ulec poprawie (uzupełnieniu), zgodnie z przepisami PZP, a Zamawiający nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli ceny, naruszył art. 128 ust. 1 PZP. (67) Nadto, możliwość dalszego rozbicia ceny ofertowej może zostać zaprezentowana Zamawiającemu na etapie realizacji Umowy, co nie będzie stanowić zmiany umowy o zamówienie publiczne. (68) W związku z powyższym, odwołujący wnosi i wywodzi jak w petitum odwołania. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE pismo z dnia 09-09-2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 25A, 58-200 Dzierżoniów, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez MIKO-TECH Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II 11B; 43-170 Łaziska Górne, od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, a także od zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki wodno- ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III", przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności, z programu FEnIKS. Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, 2) oferta Odwołującego, 3) oferta Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego, 4) informacja o rozstrzygnięciu postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej Oferty zawierająca uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego 5) arkusz kalkulacyjny, zawierający podział kosztów na kwalifikowalne i niekwalifikowalne oraz sposób wypełnienia Załączników nr 6 i 7 do Umowy: Tabela Elementów Skończonych i Kwalifikowalność Wydatków, opracowany na podstawie wybranej oferty (oferty Przystępującego) - na okoliczność potwierdzenia, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia - z postanowieniami SWZ, nie można jej uzupełnić ani poprawić. Wnoszę także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie: Niniejszym wskazuję następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające żądanie oddalenia odwołania: 1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia - jest niezgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdzają zapisy SWZ, załączników do SWZ oraz oferty złożone odpowiednio: przez Odwołującego i Przystępującego. Załącznik nr 8 Tabela ceny jest zawarty w dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym do Wysokiej Izby, a dodatkowo można go pobrać na stronie postępowania: email,167920,65c367748011306326ce27014ef3520b.html W załączniku nr 8 w instrukcji nad Tabelą ceny Zamawiający określił, iż należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli ceny. WYKONAWCA L.p. Nazwa Wykonawcy(ów) Adres(y) Wykonawcy(ów) 1. Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawia II i IB. 43-170 Łaziska Górne W Tabeli Ceny należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli Ceny W każdej z pozycji należy ująć: 1) prace instalacyjne w zakresie zasilenia w energię elektryczną oraz systemów kontrolno-pomiarowych i automatyki nowych i przebudowywanych obiektów i instalacji; 2) odtworzenie nawierzchni drogowych: 3) niezbędne roboty tymczasowe: 4) koszty rozruchów, szkolenia i operatu kolaudacyjnego; 5) niezbędne próby i badania. Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, zawarte na stronie 7 odwołania w pkt 22), gdzie Odwołujący wskazuje, jakoby: „W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty." Jak wynika z przedstawionych dokumentów, instrukcja jest określona nad Tabelą ceny. Odwołujący zaś podnosi w odwołaniu, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazuje, że należało wypełnić ceny cząstkowe, co jest niezgodne z ze stanem faktycznym i wprowadza w błąd Wysoką Izbę. Odwołujący na stronie 5 odwołania w pkt (14) nazywa wymagania Zamawiającego „rzekomymi" i podnosi, że odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono powyżej, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Nie są to więc wymagania rzekome, jak twierdzi Odwołujący, lecz faktyczne. Tym samym niezgodność, polegająca na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej element oferty też nie jest rzekoma, jak uważa Odwołujący, lecz faktyczna. Dodatkowo Odwołujący, z nieznanych Zamawiającemu powodów, w złożonym odwołaniu załączył swoją Tabelę Ceny z pierwszego postępowania, którego nie dotyczy przedmiotowe odwołanie, co również może wprowadzać w błąd Wysoką izbę. Poniżej wklejamy fragment Tabeli ceny z właściwej oferty Odwołującego (z postępowania dot. przedmiotowego odwołania), gdzie nie sposób przeoczyć komórek przeznaczonych do wpisania cen cząstkowych: L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN18) Część ściekowa: Wymiana pomp osadu nadmiernego w pompowni osadu recyrkulowanego i nadmiernego oraz montaż zaworów napowietrzających i pozostałej armatury w komorze pomiarowej osadu nadmiernego, wraz z wymianą przynależnych rurociągów (do komory pomiarowej włącznie) 162 618,00 w tym: * wymiana pomp osadu nadmiernego * montaż zaworów napowietrzających i pozostałej armatury w komorze pomiarowej osadu nadmiernego, wraz z wymianą przynależnych rurociągów 19) Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany Budynek agregatu prądotwórczego 49 375,00 20) Część ściekowa: Wymiana agregatu prądotwórczego 276 851,00 21) Część ściekowa: Wymiana stacji poboru próbek i czujników pomiarowych zamontowanych na drodze ścieków, montaż sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału faz cieczy i sondy pomiarowej azotanów w tym: • stacja poboru próbek ścieków surowych • sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału faz cieczy w osadniku wstępnym • komora defosfatacji: • czujników REDOX • sondy O2 • komora denitryfikacji: • czujników REDOX • sondy O2 • pompownia ścieków i osadów: • radarowego czujnika poziomu w komorze ssawnej ścieków 21 • pływaków w komorze czerpalnej ścieków • czujników ciśnienia ścieków • przepływomierza osadów • czujników ciśnienia osadów 761 878,00 Należy podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. Ponadto, odnosząc się do dywagacji Odwołującego w kwestii co stanowi treść oferty, a co jej nie stanowi, należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny - będącą treścią Oferty". Odwołujący Tabelę ceny dołączył, jednak zawiera ona braki, których sam Zamawiający nie może uzupełnić, bowiem nie wynikają on z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, z którego mógłby wywieść, jakie ceny cząstkowe Wykonawca skalkulował na łączną cenę za dany element. Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, to złożona oferta nie jest zgodna z treścią SWZ oraz nie może zostać uzupełniona. W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia - co miało miejsce w analizowanym przypadku. Niezgodność ta jest niewątpliwie nieusuwalna, bowiem sam Zamawiający nie może poprawić braków oferty w postaci wpisania cen cząstkowych za poszczególne elementy robót, nie ma także żadnej podstawy prawnej do wezwania Wykonawcy do dokonania tych poprawek (uzupełnień), bowiem, jak wskazał w SWZ Zamawiający - Tabela ceny stanowi treść oferty Wykonawcy. Nie mają tutaj znaczenia rozważania Odwołującego w przedmiocie co stanowi czy co nie stanowi treści oferty - co nią jest, a co nią nie jest, bowiem zostało to postanowione już wcześniej i wyrażone przez Zamawiającego w SWZ. Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ. W wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym." Jeżeli więc Zamawiający napisał w SWZ jakie warunki musi spełnić Wykonawca i jakie dokumenty muszą być złożone na ich potwierdzenie, to w taki sposób zobowiązany jest postąpić i takich a nie innych dokumentów może wymagać od Wykonawcy. I tak Zamawiający postąpił. Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała, co pozostaje poza możliwościami, jakie daje Zamawiającemu art. 223 ust. 1 i 2 Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na uzasadnienie, w którym w Tabeli ceny, załączonej do oferty Odwołującego, pomimo rzeczywistych wymagań Zamawiającego, wskazanych w IDW - w instrukcji w załączniku 8, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego - wymagania te nie były rzekome, co potwierdza dokumentacja postępowania. Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu. Dodatkowo z ostrożności procesowej, odnosząc się do argumentacji Odwołującego w pkt (19) cyt.: „Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." należy wyjaśnić, iż brakujące ceny cząstkowe są niezbędne do prawidłowego wypełnienia umowy przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje też, lecz już nie rozwija tego wątku, iż „Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku warunki dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia, a wynikają z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący milczy na ten temat, bowiem przemawia to na jego niekorzyść, jako, iż niezgodność dotyczy warunków postępowania o udzielenie zamówienia, wynikających z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podnosi, iż konstrukcja Tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego (co do konieczności wskazania cen cząstkowych). Wymaganie, a nie oczekiwanie, Zamawiającego, zostało bowiem sprecyzowane w instrukcji nad Tabelą ceny. Nie jest też zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby „postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił)". Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono na początku niniejszego pisma, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Takim twierdzeniem po raz kolejny Odwołujący próbuje wprowadzić w błąd Wysoką Izbę. Odwołujący miał możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie postanowień SWZ. Odwołujący jednak takiego wniosku nie złożył. Należy tu wskazać, iż Przystępujący (Wykonawca, którego oferta została wybrana), wypełnił Tabelę ceny wskazując ceny cząstkowe. L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN 9) Część ściekowa: Wymiana pomp ścieków i przynależnych rurociągów z armaturą w pompowni ścieków i osadów 789 899.52 w tym: • wymiana pomp ścieków 552 929,56 • wymiana rurociągów z armaturą 236 969,86 10) Część ściekowa: Wymiana pomp osadów, maceratorów i przynależnych rurociągów z armaturą w pompowni ścieków i osadów 495 959.86 w tym: • wymiana pomp osadów 223 181.94 • montaż maceratorów 173 585.95 • wymiana rurociągów z armaturą (w tym zasuw, przepływomierza, czujników ciśnienia, czujnika poziomu) 99 191,97 11) Część ściekowa: Wymiana żurawików, mieszadeł i przepustnic Reaktora biologicznego 466 765,70 w tym: • wymiana żurawików 46 676,57 • wymiana mieszadeł 326 735.99 • wymiana przepustnic 93 353,14 Tym samym nie można uznać, iż instrukcja była niezrozumiała. Dodatkowo wskazać należy, iż Odwołujący brał udział w pierwszym postępowaniu, które unieważniono. Załączył do Odwołania jako jeden z dowodów Tabelę ceny właśnie z pierwszego postępowania o numerze sprawy JRP/3/2022. Porównując tabele ceny z obydwu tych postępowań wyraźnie widać różnice w ich układzie - co powinno zwrócić uwagę profesjonalnego i rzetelnego Wykonawcy na puste komórki przeznaczone do wypełnienia. Odwołujący podnosi, że tabela ceny została skonstruowana nieprawidłowo - co jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem możliwe było jej wypełnienie, bez konieczności zmiany, w sposób odpowiadający postanowieniom SWZ - a konkretnie załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego część 1 SWZ. Dowodem na to jest oferta wybranego Wykonawcy (Przystępującego). Nieprawidłowe natomiast było wypełnienie Tabeli ceny przez Odwołującego, co więcej, niezgodne z instrukcją wypełnienia. Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty w Tabeli Ceny, załączonej do Oferty Odwołujący dla żadnej z pozycji tabeli 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 21, 25-31 (na 31 wszystkich pozycji), nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki (wskazano jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji). Ww. braków w Tabeli Ceny, a więc w Ofercie Wykonawcy, nie można uzupełnić po upływie terminu składania ofert, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp można jedynie wyjaśniać treść złożonych ofert - nie można dokonywać jakichkolwiek zmian w ofercie, z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek przez Zamawiającego w trybie przewidzianym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, czego jednak Zamawiający nie może zrobić - Zamawiający nie wie jakie wartości cząstkowe przyjął Wykonawca, a stawki podziału procentowego nie są odgórnie ustalone. Należy wskazać, iż Odwołujący w odwołaniu dokonuje własnej, swobodnej interpretacji postanowień SWZ w oderwaniu od jej treści. Zmiany SWZ na etapie oceny ofert są niedopuszczalne. W przypadku gdyby Zamawiający postąpił wg stanowiska Odwołującego, nie można potraktować tego inaczej, niż jako zmiana dokonana po otwarciu ofert, a więc sprzeczna także z art. 223 ust. 1 Pzp, „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie odmawia zamawiającym prawa takich zmian na etapie oceny ofert. W wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym." Nie sposób nie wskazać w tym miejscu na przepis art. 218 ust. 2, stanowiący, iż: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.". Jak wykazano powyżej, treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia. Tabela ceny nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Tabela ceny stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. KIO 797/23 Przytaczając zapisy komentarza do Prawa Zamówień Publicznych, cyt.: "Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. (...)" Przedmiotowe niezgodności nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne - jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji. „Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." KIO 973/20. Izba uznała dopisanie cen jednostkowych netto za istotną zmianę treści oferty, która pierwotnie nie zawierała elementów istotnych przedmiotowo, tzw. „essentialia negotii". Dopisanie cen jednostkowych netto prowadziłoby zdaniem Izby do powstania nowej treści oferty, mimo że ceny brutto i stawka VAT były znane. KIO 797/23: „W tym miejscu podnieść należy, że kosztorys ofertowy (Tabela ceny - przyp. Zamawiającego) nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy." Taki sam pogląd wynika z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2753/21 z 19 października 2021 r.), cyt.: Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji kosztorysu ofertowego był dostosowany do opisu przedstawionego w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na etapie oceny ofert do weryfikacji złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami postawionymi w SWZ, zaś na etapie realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej rozliczenia". W tym miejscu trzeba wyjaśnić, iż roboty budowlane objęte przedmiotowym postępowaniem, wykonywane będą w ramach realizacji projektu z dofinansowaniem ze środków UE. W tym projekcie część kosztów może stanowić wydatki niekwalifikowalne - to znaczy, że będzie finansowana w całości przez Zamawiającego. Zamawiający, przygotowując SWZ i wszczynając postępowanie przetargowe, jeszcze przed podpisaniem Umowy o Dofinansowanie projektu przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności i obejmującego przedmiotowe zamówienie, podzielił wybrane elementy przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, tak aby umożliwić ewentualny podział poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane. Tym samym prawidłowe wypełnienie Tabeli ceny jest niezbędne do wypełniania: Elementów Skończonych i Kwalifikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ: Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sformułowanie „ewentualny" oznacza, iż przed podpisaniem umowy z Instytucją współfinansującą, Zamawiający nie wiedział, jakie ostatecznie koszty zostaną uznane za kwalifikowalne, a jakie za takie nie zostaną uznane, bowiem decyzja w tym zakresie podejmowana jest przez instytucję organizująca nabór w trakcie oceny złożonego wniosku oraz na etapie realizacji projektu (uznanie bowiem środków za kwalifikowalne lub częściowo kwalifikowalne na etapie oceny nie oznacza, iż w trakcie realizacji projektu nie zostaną one zakwestionowane, a tym samym przeniesione do niekwalifikowalnych). Z tego powodu użyto sformułowania „ewentualne". Instytucją współfinansującą projekt jest Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Wskutek niewskazania wartości cząstkowych przez Odwołującego Zamawiający nie ma możliwości prawidłowego wypełnienia ww. załączników do Umowy, na etapie jej wypełniania - co wykonuje Zamawiający przed podpisaniem Umowy przez Strony - jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego - zgodnie z wyjaśnieniem treści SWZ: pismo JRP-20.2.2.1-1/23-4 z dnia 28.03.2023 r., Wniosek o wyjaśnienie treści SWZ z dnia 18.01.2023 r., Odpowiedź na pytanie nr 30 (obowiązujące w niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z IDW, Rozdział 5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia, pkt 3). 5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia. 1) Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie przeprowadził wstępnych konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. 2) Niniejsze postępowanie jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono). Dokumenty dotyczące unieważnionego postępowania zostały opublikowane na stronach internetowych: p/przetarg/?id=2199. . . 3) Wyjaśnienia treści SIWZ, opublikowane w ramach ww. postępowania, są obowiązujące w bieżącym postępowaniu przetargowym, w zakresie w jakim nie są sprzeczne z zapisami przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie zrozumiał powyższej treści uzasadnienia odrzucenia Jego oferty, bowiem w pkt 42 odwołania wykazuje, iż powyższa odpowiedź nie stanowi instrukcji wypełniania Tabeli ceny. Zamawiający powołał się na powyższe wyjaśnienie treści SWZ, wskazując, iż to Zamawiający będzie wypełniał załączniki nr 6 i 7 do umowy z wybranym wykonawcą, a będzie je wypełniał na podstawie Tabeli ceny, która miała być wypełniona przez Wykonawcę, a instrukcja wypełnienia znajdowała się w załączniku nr 8 do IDW, która stanowiła część I SWZ. Wobec braku wskazania cen cząstkowych w Tabeli ceny, nie jest możliwe skuteczne zawarcie umowy, bowiem Zamawiający nie zna cen za poszczególne elementy robót. Działanie Wykonawcy utrudni także zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji Umowy (przewidzianą w § 20 ust. 4 pkt 16 Projektowanych postanowień umowy) oraz wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych (wskazane wartości cząstkowe mogą być podstawą ustalenia wartości robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych). Odwołujący w pkt 46 Odwołania wskazuje jednocześnie „Nadto, postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na podstawie kosztorysu." Odwołujący wskazuje tym samym, że rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych nie można wykonać na podstawie Tabeli ceny, bo nie jest ona kosztorysem. Stoi to jednak w sprzeczności z pkt 55 Odwołania, w którym wprost wskazano „W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego rodzaju kosztorys" - do rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych będą mogły być wykonywane na podstawie Tabeli Ceny. Tym samym Odwołujący zaprzecza sam sobie. Odnosząc się do kwestii braku wskazania, w jaki sposób Zamawiający zamierza dokonać przyporządkowania poszczególnych kosztów do kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych - nie jest ono przedmiotem leżącym w zakresie Wykonawcy, bowiem czynność ta leży po stronie Zamawiającego. Aby możliwa była jednak do wykonania, konieczne jest złożenie przez Wykonawcę prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty Wykonawcy, jak wskazano w SWZ. Skończonymi elementami przedmiotu zamówienia, które podlegają płatnościom częściowym, zgodnie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy są elementy wskazane w Załącznikach nr 6 i 7. Na podstawie cen cząstkowych zawartych w prawidłowo wypełnionej tabeli ceny, Zamawiający może wypełnić ww. załączniki do umowy, wskazując odpowiednie wartości do pozycji kosztów / wydatków kwalifikowanych / niekwalifikowanych. Zamawiający przygotował arkusz kalkulacyjny (na podstawie oferty Instal Kraków, jako jedynej prawidłowo wypełnionej), który pokazuje przykładowy sposób obliczeń i wypełnienia Załączników 6 i 7. W arkuszu tym należy wskazać czy dana wartość jest kwalifikowana czy niekwalifikowana (wybrać TAK/NIE) i ewentualnie wprowadzić groszowe poprawki wynikające z zaokrągleń - reszta, na podstawie wprowadzonych formuł, zostanie wyliczona i wypełniona automatycznie. Zamawiający przekazuje arkusz kalkulacyjny w załączeniu, na dowód, że wymóg wskazania cen cząstkowych nie był zwykłym „wymysłem" Zamawiającego, lecz związany jest z koniecznością rozliczania kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych w projekcie, w ramach którego realizowane mają być roboty budowlane. Jest istotnym elementem zawieranej umowy. Odwołujący w pkt (46) twierdzi, jakoby cyt.: „Zamawiający nie poinformował wykonawców o celach sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie mają najmniejszego znaczenia." Twierdzenie to jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem Zamawiający poinformował o celach sporządzenia Tabeli ceny w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących część II SWZ. W tej sytuacji wysłowione intencje Zamawiającego mają jednak znaczenie, odwrotnie, niż wskazuje Odwołujący. W pkt (47) Odwołujący znowu wskazuje informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym cyt.: „Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego." Jak wyjaśniono powyżej, co potwierdza dokumentacja postępowania, intencje Zamawiającego zostały sformułowane w załączniku nr 8 do IDW, stanowiącym część I SWZ. Dodatkowe informacje znajdują się też w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących część II SWZ. W zakresie ewentualnego wyjaśniania treści oferty: Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy. Zamawiający wskazuje tutaj dodatkowo, iż brak zawarcia cen cząstkowych za poszczególne elementy robót uniemożliwi lub znacząco utrudni rozliczenie się z Wykonawcą za zrealizowane roboty budowlane w przypadku rozwiązania umowy z Wykonawcą. Ponadto brak wskazania cen cząstkowych uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie czynności polegających na zweryfikowaniu wartości poszczególnych elementów cenotwórczych w celu wykonania obowiązku wynikającego z art. 224 - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający nie zna elementów cenotwórczych, bowiem Wykonawca ich nie przedstawił, wobec czego nie może w stosunku do oferty Odwołującego przeprowadzić procedury badania rażąco niskiej ceny, do czego obliguje go ustawa Pzp - w zakresie istotnych części składowych ceny. 2) Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego - nie jest zgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdza dokumentacja postępowania. W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) poprzez przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd. Nie sposób w tym miejscu nie wskazać, iż: a) na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący- mają możliwość skorzystania z art. 135 - procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy mogą zwracać się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. b) Zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką Izbę rozpatrywany, bowiem zarzut ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego cz. I SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony. Nie jest też prawdą, że, jak twierdzi Odwołujący, że przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą jednoznacznie wprowadziło wykonawców w błąd, bowiem jeden Wykonawca złożył Tabelę ceny wypełnioną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wyartykułowanymi w instrukcji nad Tabelą ceny, stanowiącą załącznik nr 8 do IDW, będącej I cz. SWZ - dowód: oferta Przystępującego. Odwołujący wskazuje, że rzekome naruszenie Zamawiającego doprowadziło do zastosowania wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w Postępowaniu. Po pierwsze Odwołujący nie precyzuje jakiego rodzaju jest to naruszenie. Jeżeli jest to naruszenie zasady przejrzystości poprzez, jak uważa Odwołujący, przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd, to należy wskazać, iż powinno być przedmiotem odwołania w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Zarzut ten nie powinien być ani zgłaszany ani też rozpatrywany na tym etapie postępowania. Ponadto, jak już wyjaśniono, Zamawiający, w świetle przepisów ustawy Pzp, nie miał innej możliwości, niż odrzucenie oferty Odwołującego. Była to jedyna dopuszczona przepisami ustawy Pzp czynność. Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy. Zamawiający nie mógł także zastosować ust. 2 wskazanego artykułu, bowiem poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. (...) Niezgodności te nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne -jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji. „Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." KIO 973/20. Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego w trybie art. 128, bowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych. Tabela ceny stanowiąca treść oferty nie jest dokumentem podmiotowym. W wyroku KIO z 18.02.2022 r., KIO 282/22, LEX nr 3333234, podkreślono, że „celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p., jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/ poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia". Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej przez wykonawcę w zakresie jej przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny oferty. Potwierdza to m.in. stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.09.2021 r., KIO 2377/21. Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego, jakoby analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy, uzasadniała twierdzenie, że zamawiający nie nadał kosztorysowi uproszczonemu treści oferty. Kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy. W konsekwencji za nietrafione uznano stanowisko odwołującego dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy do przedłożenia spornego kosztorysu ofertowego. Zdaniem KIO nie jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Ponadto w orzecznictwie KIO wskazuje się, że uzupełnienie w ramach art. 128 ust. 1 Pzp nie obejmuje treści oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Tym samym informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. Pojęcie innych dokumentów lub oświadczeń - jak wskazuje UZP - obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp., podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się zatem pełnomocnictwo. W związku z tym „jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania". Stanowisko dotyczące możliwości naprawienia omyłek w złożonym pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia prezentowane jest także w orzecznictwie KIO. Za prawidłowe uznaje się nie tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności. Na mocy art. 128 ust. 6 Pzp minister właściwy do spraw gospodarki określa, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument. Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane. Są to: - podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7, - oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego - dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych, - dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP, - podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, - dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym, - dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania środowiskowego, - oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, - zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, - oświadczenia zamiast środków dowodowych, - zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub certyfikat; dokument potwierdzający brak naruszeń w zakresie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek, - potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy, - tłumaczenia pobranych samodzielnie przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów. Zamawiający nie mógł więc wykonać innej czynności, niż czynność odrzucenia oferty Odwołującego, bo ustawa Pzp nie przewiduje żadnej innej czynności. W związku z tym nie miało miejsce także naruszenie zasady proporcjonalności, o której pisze Odwołujący. Odwołujący wskazuje ponadto, iż Zamawiający obciążył Wykonawców konsekwencjami rzekomo „niejednoznacznych i budzących wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny". W odpowiedzi na ten zarzut ponownie Zamawiający wskazuje: a) na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący - mają możliwość skorzystania z art. 135 - procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy mogą zwracać się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. b) zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką Izbę rozpatrywany, bowiem zarzut ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego cz. 1 SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony. Zamawiający pragnie podkreślić, iż właśnie ewentualne zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego, który nie złożył prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, co nie podlega uzupełnieniu ani poprawie, stanowiłoby naruszenie zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady równego traktowania Wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności. 3 ) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia - jest niezgodny ze stanem prawnym i jako taki nie może się ostać. Zamawiający nie mógł na tej podstawie wezwać Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny, ponieważ przepis ten nie daje Zamawiającemu takiego uprawnienia. Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie część oferty sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości (zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Należy tutaj wskazać co następuje: - w świetle zapisów SWZ subiektywna ocena Odwołującego, co do rodzaju dokumentu, jaki stanowi Tabela ceny, nie ma żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny -będącą treścią Oferty". Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ. - ust. 128 nie daje Zamawiającemu podstawy do wzywania Wykonawców do uzupełnienia dokumentów innych, niż wymienionych w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument. Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane. Są to: - podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7, - oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych, - dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP, - podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, - dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym, - dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania środowiskowego, - oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, - zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, - zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, zaświad…

…Sygn. akt: KIO 728/23 KIO 751/23 WYROK z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Małgorzata Matecka Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 16 i 17 marca 2023 roku przez wykonawców: 1)Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych (Odwołujący) – KIO 728/23 2)Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie (Odwołujący 1) – KIO 751/23 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: 1 ) PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.z siedzibą w Lublinie, 20-718 Lublin, Aleja Kraśnicka 27, adres do korespondencji: PGE Polska Grupa Energetyczna Spółka Akcyjna, ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa, 2) PGE Dystrybucja S.A., adres:, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin, 3) PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., adres: ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, 4) PGE Energia Odnawialna S.A., adres: ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa, 5) PGE Obrót S.A., adres: ul. 8-go Marca 6, 35-959 Rzeszów, 6) PGE Systemy S.A., adres: ul. Sienna 75, 00-833 Warszawa, 7) PGE Energia Ciepła S.A., adres: Budynek Skylight, XII p., przy ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, działająca w imieniu własnym i na rzecz Zamawiających: 7.1. PGE Toruń S.A., ul. Ceramiczna 6, 87-100 Toruń, 7.2. Elektrociepłownia Zielona Góra S.A., ul. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra, 7.3. Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław, 7.4. PGE Paliwa Sp. o.o., ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków, 8) Betrans Sp. z o.o., Kalisko 13, 97-400 Bełchatów, 9) PGE Synergia Sp. z o.o., adres:, ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa, 10) ENESTA Sp. z o.o., adres: ul. Kwiatkowskiego 1, 37-450 Stalowa Wola, 11) ELMEN Sp. z o.o., adres: ul. Św. Barbary 8, 97-427 Rogowiec, 12) Elbis Sp. z o.o., adres: ul. Instalacyjna 2, 97 427 Rogowiec, 13) MegaSerwis Sp. z o.o., adres: ul. Zgorzelecka 4, 59 920 Bogatynia, 14) BESTGUM POLSKA Sp. z o.o., adres, ul. Św. Barbary 3, skr. Poczt. 8, 97-427 Rogowiec, 15) EPORE Sp. z o.o., adres: ul. Środkowa 7, 59-916 Bogatynia, 16) PGE Ekoserwis S.A., adres: Pl. Staszica 30, 50-222 Wrocław, 17) Rybnik 2050 sp. z o.o. adres: ul. Podmiejska, 44-207 Rybnik, 18) PGE Gryfino 2050 sp. z o.o. adres: ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa, 19) PGE Baltica Sp. z o.o., adres: ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa. w imieniu których postępowanie jako pełnomocnik prowadzi PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Lublinie przy udziale wykonawców: 1)Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 728/23; 2)Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 751/23; orzeka: I.KIO 728/23 uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 728/23 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie na podstawie ​ art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień Publicznych; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A z siedzibą w Lublinie, w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych tytułem wpisu od odwołania, b.zasądza od Zamawiającego – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A z siedzibą w Lubliniena rzecz Odwołującego – Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych -kwotę 18 600 zł 00 g r (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. II.KIO 751/23 Oddala odwołanie w sprawie KIO 751/23; kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie,w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 728/23 KIO 751/23 Uzasadnie nie Zamawiający – PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Lublinie, 20-718 Lublin, Aleja Kraśnicka 27 na mocy udzielonych pełnomocnictw przygotował i przeprowadza w imieniu i na rzecz zamawiających: 1) PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Lublinie, 20-718 Lublin, Aleja Kraśnicka 27, adres do korespondencji: PGE Polska Grupa Energetyczna Spółka Akcyjna, ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa, 2) PGE Dystrybucja S.A., adres:, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin, 3) PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., adres: ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, 4) PGE Energia Odnawialna S.A., adres: ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa, 5) PGE Obrót S.A., adres: ul. 8-go Marca 6, 35-959 Rzeszów, 6) PGE Systemy S.A., adres: ul. Sienna 75, 00-833 Warszawa, 7) PGE Energia Ciepła S.A., adres: Budynek Skylight, XII p., przy ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, działająca w imieniu własnym i na rzecz Zamawiających: 7.1. PGE Toruń S.A., ul. Ceramiczna 6, 87-100 Toruń, 7.2. Elektrociepłownia Zielona Góra S.A., ul. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra, 7.3. Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław, 7.4. PGE Paliwa Sp. o.o., ul. Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków, 8) Betrans Sp. z o.o., Kalisko 13, 97-400 Bełchatów, 9) PGE Synergia Sp. z o.o., adres:, ul. Ogrodowa 59a, 00-876 Warszawa, 10) ENESTA Sp. z o.o., adres: ul. Kwiatkowskiego 1, 37-450 Stalowa Wola, 11) ELMEN Sp. z o.o., adres: ul. Św. Barbary 8, 97-427 Rogowiec, 12) Elbis Sp. z o.o., adres: ul. Instalacyjna 2, 97 427 Rogowiec, 13) MegaSerwis Sp. z o.o., adres: ul. Zgorzelecka 4, 59 920 Bogatynia, 14) BESTGUM POLSKA Sp. z o.o., adres, ul. Św. Barbary 3, skr. Poczt. 8, 97-427 Rogowiec, 15) EPORE Sp. z o.o., adres: ul. Środkowa 7, 59-916 Bogatynia, 16) PGE Ekoserwis S.A., adres: Pl. Staszica 30, 50-222 Wrocław, 17) Rybnik 2050 sp. z o.o. adres: ul. Podmiejska, 44-207 Rybnik, 18) PGE Gryfino 2050 sp. z o.o. adres: ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa, 19) PGE Baltica Sp. z o.o., adres: ul. Mokotowska 49, 00-542 Warszawa. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Aprowizację biura dla GK PGE”, numer referencyjny POST/PGE/PGE/DZ/00239/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.10.2022 r., nr 2022/S 204-582964. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty przez wykonawców: Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. oraz Lyreco Polska S.A. W dniu 07.03.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż w wyniku dokonanego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie, a także że w ramach postępowania nie zostały odrzucone żadne oferty. Wobec powyższych czynności do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.w dniu 16.03.2023 r. odwołanie wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych (dalej „Odwołujący KBK”) – sygn. akt KIO 728/23 B.w dniu 17.03.2023 r. odwołanie wykonawcy Lyreco Polska S. A. z siedzibą w Sokołowie (dalej „Odwołujący Lyreco”) – sygn. akt KIO 751/23. Ad. A - Sygn. akt KIO 728/23 Odwołujący KBK wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - czynności wyboru oferty wykonawcy Lyreco Polska S.A (dalej „wykonawca Lyreco”) jako najkorzystniej; - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Lyreco jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten wniósł wadium w przedmiotowym postępowaniu w sposób nieprawidłowy. Odwołujący KBK zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 oraz art. 16 PZP oraz art. 239 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia i uznanie za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Lyreco, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący KBK wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 Pzp; 3. dokonanie ponownej oceny ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący KBK wskazał, że Zamawiający zgodnie z treścią rozdziału XIII pkt 1 SW Z (analogicznie sekcji III.1.6 ogłoszenia o zamówieniu w Dz.UUE) wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 150 000 zł. Z kolei w pkt 6 rozdz. XIII SW Z Zamawiający określił, że w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Organizatora (tj. Zamawiającego) postępowania stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy PZP – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. W dalszej kolejności Odwołujący KBK wskazał, że wykonawca Lyreco wniósł w postępowaniu wadium w formie gwarancji bankowej z dnia 7 grudnia 2022 r. (dalej „gwarancja”) o następującej treści: „Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że: 1)Oferent, mimo że jego oferta została wybrana: -odmówił podpisania umowy, na warunkach określonych w ofercie, lub -nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 2)Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta. W ocenie Odwołującego KBK tak sformułowana treść gwarancji zawiera ograniczony w stosunku do regulacji art. 98 ust. 6 Pzp katalog przesłanek zatrzymania wadium tj. zawiera przesłanki o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp, natomiast pomija przesłankę o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Odwołujący KBK podkreślił, że gwarancja nie zawiera ogólnego odesłania do podstaw zatrzymania wadium określonych przepisami Pzp ani tym bardziej odesłania do przepisu art. 98 ust. 6 Pzp. Odwołujący KBK wskazał, że przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp stanowi samodzielną i odrębną przesłankę zatrzymania wadium w stosunku do pozostałych o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp. Podkreślił także, że przesłanka z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp odnosi się do etapu poprzedzającego wybór oferty najkorzystniejszej i nie pokrywa się z żadną z przesłanek art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp a jej treść z nich nie wynika. Z tego Odwołujący KBK wnosił, że treść złożonej w postępowaniu gwarancji potwierdza, że nie obejmuje ona swoim zakresem odpowiedzialności gwaranta względem Beneficjenta (zamawiającego) z tytułu podstawy zatrzymania wadium o której mowa w art. 96 ust. 6 pkt 1 Pzp. Odwołujący KBK podkreślił że na gruncie przepisów Pzp wadium służy zabezpieczeniu oferty oraz zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem jest m. in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki określone w ustawie, zaś jego podstawową funkcją jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia przesłanki wskazanej w treści dokumentu wadialnego, wynikającej z przepisów Pzp. ​O dwołujący KBK wskazał ponadto, że wadium stanowi również warunek formalny udziału w postępowaniu, a w przypadku jego żądania przez zamawiającego, niewniesienie wadium do upływu terminu związania ofertą oraz na przedłużony termin związania skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Odwołujący KBK podkreślił,, że funkcja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest nawet szersza niż w przetargu lub aukcji prowadzonych na podstawie przepisów k. c., zabezpiecza ono bowiem także prawidłowy tok postępowania o udzielenie zamówienia i przeciwdziała tzw. zmowom przetargowym. Odwołujący KBK dostrzega fakt, że ustawodawca pozostawia decyzji wykonawców wybór w jakiej spośród form wymienionych w ustawie Pzp wniesie wadium w danym postępowaniu, z zastrzeżeniem że każda z takich form winna w równym stopniu zabezpieczać interesy zamawiającego. Wszystkie prawnie dopuszczalne formy wniesienia i ustanowienia wadium muszą zatem stanowić dla zamawiającego takie samo zabezpieczenie jak zabezpieczenie wniesione w pieniądzu (stanowić surogat pieniądza). Odwołujący podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt XII Ga 312/16, wyrok tegoż sądu z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 września 2020 r. sygn. akt KIO 1974/20) niezależnie zatem od formy w jakiej w danym przypadku zostanie wniesione wadium, poziom zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego przez szybkość i pewność zaspokojenia się wadium musi być tożsamy. Powyższe wedle odwołującego KBK uzasadnia przyjmowaną w orzecznictwie tezę, że wadium wnoszone w innej formie niż pieniądz musi odpowiadać wysokim wymaganiom – nie tylko co do wysokości i czasu jego wniesienia, ale również co do pełnego zabezpieczenia interesu zamawiającego, zaś wadium niezabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku przewidzianych w ustawie lub niezgodne z zasadami regulującymi wystawianie gwarancji bankowej winno być zakwalifikowane jako brak wniesienia wadium skutkujące odrzuceniem oferty (tak np. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Wadium takie musi zatem dawać zamawiającemu pewność zaspokojenia w przypadku, gdy w jakimkolwiek momencie aż do upływu okresu związania ofertą zajdzie którakolwiek okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 96 ust. 6 Pzp, a jakiekolwiek ograniczenie ww. możliwości musi skutkować uznaniem wadium za nieprawidłowe i w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia oferty zabezpieczonej takim wadium na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. W ocenie odwołującego KBK punktem odniesienia dla oceny czy gwarancja wadialna realizuje powyżej opisana funkcję zabezpieczającą jest, że zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość zaspokojenia się z sumy gwarancyjnej w związku z wszystkimi zdarzeniami określonymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje przy tym na jednolity pogląd, że opisanie przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy, musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (tak np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.08.2018 r. sygn. KIO 1332/18, wyrok z dnia 14.10.2014 r. sygn. KIO 2016/14, wyrok z dnia 14.08.2013 r. sygn. KIO 1429/13). Jednocześnie odwołujący KBK podkreśla, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji – w tym zakres odpowiedzialności gwaranta – który kształtują m. in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny wedle Odwołującego KBK nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność przeprowadzenia takiej wykładni dla ustalenia dodatkowej, niewynikającej z treści gwarancji przesłanki wypłaty wadium, nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium, która to pewność winna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Odwołujący KBK zwraca uwagę, że zamawiający zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium musi określić jakie zdarzenie stanowi podstawę żądania, gdyż gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia zamawiającego i ustalenia czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W przypadku uznania przez gwaranta, że zdarzenie opisane w oświadczeniu i okoliczności objęte gwarancją nie są tożsame, może odmówić wypłaty świadczenia. Odwołujący KBK wskazał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki z dnia 25.06.2015 r. sygn. akt KIO 1222/15, wyrok z dnia 11.03.2016 r. sygn. KIO 293/16 czy wyrok z 09.03.2015 r. sygn. akt KIO 311/15) jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 98 ust 6 Pzp są nieprawidłowe - wobec jednostronnie zobowiązującego charakteru gwarancji niezasadna jest jakakolwiek rozszerzająca interpretacja przesłanek wskazanych w takim dokumencie. Zdaniem odwołującego KBK w przypadku gwarancji wadialnej, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i jakiekolwiek ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Spełnienie tych wymogów może zdaniem odwołującego nastąpić czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy to opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji z gwarantem) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. W ocenie odwołującego KBK – jak wynika z powyższego – nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które winny być określone w gwarancji w sposób niewymagający wykładni oświadczenia woli. Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewnić że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni – teść winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumpcję zaistniałych okoliczności mających uzasadniać wypłatę wadium do przesłanek w niej określonych. Zdaniem odwołującego KBK nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza interesy zamawiającego. Dodatkowo odwołujący KBK wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują żadnego trybu uzupełniania treści gwarancji wadialnej, a procedura wyjaśniająca może dotyczyć jedynie treści oferty do której wadium nie należy. Niezależnie od powyższego wyjaśnienia mogłyby dotyczyć jedynie treści złożonego zobowiązania gwaranta, nie zaś brakujących przesłanek zobowiązania gwaranta do wypłaty sumy wadialnej. W ocenie Odwołującego, w świetle powyższego w okolicznościach przedmiotowej sprawy mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający nie jest w stanie na podstawie złożonej przez wykonawcę Lyreco gwarancji wadialnej bankowej skutecznie żądać wypłaty sumy wadialnej w jednym z przypadków określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co przesądza o tym, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Tym samym w ocenie odwołującego KBK, wykonawca Lyreco nie wniósł prawidłowego wadium w postępowaniu, co powinno obligować zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Pismem z dnia 28 marca 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie. wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający wskazał, że istotnie treść gwarancji bankowej przedłożonej przez wykonawcę Lyreco wraz z ofertą nie cytuje wprost treści art. 98 ust. 6 PZP, jednakże Zamawiający analizując treść ww. gwarancji bankowej wziął pod uwagę, że przytoczone w niej przesłanki wypłaty wadium w istocie zabezpieczają wszystkie przypadki, które wynikają z ww. przepisu PZP. W ocenie Zamawiającego, pomimo iż treść gwarancji nie powiela wprost treści art. 98 ust. 6 PZP, to zawiera przesłanki, które obejmują swoim zakresem wszystkie przypadki wskazane w tym przepisie. W ocenie Zamawiającego wskazane w gwarancji przesłanki czytane łącznie odpowiadają zakresowo dyspozycji art. 98 ust. 6 PZP. Zamawiający podkreślił, że przytoczona w pkt 2 powyżej przesłanka obejmująca przypadek gdy „zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie oferenta”, jest szersza niż przesłanka wynikająca z art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP, bowiem dotyczy nie tylko oferenta, którego oferta została wybrana, lecz obejmuje także przypadki gdy do wyboru oferty jeszcze nie doszło, w tym z uwagi na brak przedłożenia wymaganych przez zamawiającego dokumentów, co uniemożliwiło wybór oferty najkorzystniejszej. W ocenie Zamawiającego przesłanka ta konsumuje w swej treści zarówno przypadek opisany w art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP, jak i przypadek wskazany w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP (którego to brak wskazuje Odwołujący KBK). W sytuacji bowiem gdyby wykonawca, którego ofertę Zamawiający ocenił najwyżej (ale jeszcze nie dokonał jej wyboru), nie uzupełnił w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, co spowodowałoby brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej, mielibyśmy w istocie do czynienia z przypadkiem braku możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie oferenta, co z kolei jest objęte treścią gwarancji. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wskazana w pkt 2 gwarancji wadialnej przesłanka zatrzymania wadium nie odnosi się bowiem jedynie do sytuacji gdy oferta wykonawcy została wybrana, lecz obejmuje wszystkie przypadki, gdy wykonawca swoim działaniem lub zaniechaniem uniemożliwił zawarcie umowy, w tym również obejmuje działania i zaniechania na etapie wcześniejszym niż wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem przesłanka ta w ocenie Zamawiającego uwzględnia okoliczności wskazane w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP. Zamawiający wskazał na ugruntowany pogląd, że nie każda gwarancja musi bezwzględnie powielać treść art. 98 ust. 6 PZP, bowiem musi ona jedynie wskazywać wszystkie przypadki w jakich zostanie zatrzymane wadium, co nie jest jednak równoznacznie z koniecznością literalnego powielania w jej treści art. 98 ust. 6 PZP. Jeżeli zatem z treści gwarancji można wywieźć, że uprawnia ona zamawiającego do żądania zapłaty wadium w sytuacjach objętych dyspozycją art. 98 ust. 6 PZP, to wadium takie należy uznać za prawidłowe, niezależnie od tego czy została powtórzona wprost treści regulacji art. 98 ust. 6 PZP. Dla oceny prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego. Istotą gwarancji jest bowiem by zabezpieczała ona zamawiającego w przypadku gdy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie jest możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie formalizm tego dokumentu sam w sobie. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli z treści gwarancji wywieźć można okoliczności zatrzymania wadium odpowiadające swym zakresem przypadkom wynikającym z przepisów prawa, to dokument taki należy uznać za prawidłowy i za taki został uznany przez Zamawiającego dokument kwestionowany w odwołaniu.. W sytuacji bowiem, gdyby wykonawca na wezwanie zamawiającego nie uzupełnił wymaganych dokumentów, zaniechanie takie jest równoznaczne z wystąpieniem okoliczności uniemożliwiających wybór oferty tego wykonawcy, a tym samym zawarcie umowy, z przyczyn leżących po jego stronie, co odpowiada treści pkt 2 dokumentu gwarancji. Tym samym w ocenie Zamawiającego treść gwarancji nie rodziła żadnych negatywnych skutków prawnych i nie prowadziła do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej w przypadku braku uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę (co nota bene w niniejszej sprawie nie miało miejsca). Bank nie miałby bowiem zdaniem Zamawiającego podstawy do odmowy wypłaty kwoty gwarantowanej w takim przypadku, bowiem ziściłaby się przesłanka wskazana w pkt 2 gwarancji. Interes zamawiającego był więc w wystarczający sposób chroniony. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Lyreco. Ww. wykonawca w piśmie z dnia 20.03.2023 r. zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. Ad. B - Sygn. akt KIO 751/23 Odwołujący Lyreco Polska S. A. (dalej „odwołujący Lyreco”) wniósł odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. (dalej „wykonawca KBK”, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący Lyreco zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KBK, mimo że ta w swej treści oferuje asortyment niezgodny z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego, w szczególności w OPZ, a dyspozycja niniejszego przepisu obliguje Zamawiającego do podjęcia czynności odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku gdy jej treść, jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący Lyreco wniósł o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy KBK, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP, jako niezgodnej w swej treści z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący Lyreco wskazał, że ustawodawca w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP określa, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający zatem zobligowany jest do analizy treści oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia. Dokonując wykładni niniejszego przepisu przez pryzmat art. 7 pkt. 29 ustawy PZP, w którym to zawarta jest definicja warunków zamówienia, to należy przyjąć że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia jeżeli jest ona niezgodna z warunkami wynikającymi między innymi z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Odwołujący Lyreco treść oferty kształtuje sposób realizacji przyszłego zobowiązania, które to powstanie na skutek zawarcia umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, w następstwie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki realizacji zobowiązania określane są przez zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Oferta która to stanowi oświadczenie woli zawarcia umowy z zamawiającym, jednocześnie proponując warunki jej realizacji sprzeczne lub nieodpowiadające specyfikacji świadczenia określonego przez zamawiającego w tychże dokumentach, nie może być dopuszczona do konkurowania względem ofert innych wykonawców którzy to proponują świadczenie zgodne z warunkami zamówienia. W przeciwnym wypadku dopuszczenie takiej oferty, następczo jej ocena i porównanie względem pozostałych ofert w postępowaniu będzie naruszało zasadę równości (Wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89). Nie można bowiem mówić o porównywalności takich ofert, kiedy jedna oferuje sposób realizacji świadczenia w sposób niedopuszczalnie odbiegający od zapotrzebowania zamawiającego, wyartykułowanego w treści warunków zamówienia. Przywołując powyższe okoliczności Odwołujący Lyreco podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu, wykonawca KBK zaoferował w swojej ofercie produkty niezgodne z wymaganiami zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności opisie przedmiotu zamówienia stanowiącego integralną jej część podnosząc następujące niezgodności w tym zakresie: a) Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 23 listopada 2022 r. o nr. DZ/464/W/2022 dokonał zmiany pozycji 177 (Płyn do W C typu Domestos lub równoważny) w kolumnie 3 (Opis produktu lub równoważności) Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz Załącznika nr 12 do SW Z Wykaz oferowanych produktów równoważnych, w której to pierwotnie dopuszczalna pojemność produktu 1250 ml. W następstwie zmiany SW Z – jak Zamawiający ponumerował w treści dokumentu: zmiany SW Z nr 21 – pojemność produktu została zmieniona z 1250 ml na 1000 ml. W ocenie Odwołującego Lyreco wykonawca KBK zaoferował w swojej ofercie, a dokładniej w Arkuszu cenowym oraz w Wykazie oferowanych produktów równoważnych, produkt pn. „Płyn do W C DOMESTOS PINE ZIELONY 1250 ml”, a tym samym nie dostosował oferowanego przedmiotu świadczenia do wymagań wprowadzonych w niniejszym dokumencie, zmieniającym treść SW Z, tym samym oferując produkt niezgodny z warunkami zamówienia, a zatem oferta w tym zakresie jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. b) W pozycji 181 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz Załącznika nr 12 do SW Z - Wykaz oferowanych produktów równoważnych, Zamawiający wymagał Calgonit Finish lub Ludwik lub równoważny w postaci „kostki”. Wykonawca KBK zaoferował w pozycji 181, produkt o symbolu EAN 5908252001088, pod nazwą TABLETKI DO ZMYWARKI FINISH QUANTUM ULTIMATE 30SZT., LEMON. Produkt ten, zgodnie ze specyfikacją producenta, występuje w postaci „kapsułki”, a nie „kostki”, w związku z czym w ocenie Odwołującego nie odpowiada on wymaganiom postawionym przez Zamawiającego. c) W pozycji 200 oraz 201 Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ Arkusz cenowy (excel) oraz Załącznika nr 12 do SW Z Wykaz oferowanych produktów równoważnych, Zamawiający wymagał wody 0,5 litra w opakowaniach: „w zgrzewce 12 sztuk”. Wykonawca KBK w pozycji 200 i 201 zaoferował wodę o pojemności 0,5 litra, czyli 1 sztukę o pojemności 0,5 l, a nie 12 sztuk po 0,5 l. Swoją ofertę na wodę 0,5 l (1 sztuka) potwierdził poprzez wskazanie kodu EAN w kolumnie: Symbol lub model, typ, numer producenta, po którym to można zidentyfikować czy owy produkt jest pojedynczą butelką wody, czy też zgrzewką. Ponownie więc należy stwierdzić, że zaoferowany przedmiot świadczenie nie jest zgodny z warunkami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. W tożsamy sposób jak powyżej, Wykonawca KBK. zaoferował produkt w pozycji 202 i 203 niezgodny z warunkami w SW Z. Wykonawca ten zaoferował bowiem wodę o pojemności 1,5 litra, czyli 1 sztukę o pojemności 1,5 l, a nie 6 sztuk po 1,5 l – tzn. tak jak określił to Zamawiający „w zgrzewce 6 sztuk”. Swoją ofertę na wodę 1,5 l (1 sztuka) potwierdził poprzez wskazanie kodu EAN w kolumnie: Symbol lub model, typ, numer producenta. d) Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 23 listopada 2022 r. o nr. DZ/464/W/2022 dokonał zmiany pozycji 216 w ten sposób, iż zmienił on gramaturę opakowania produktu Ptasiego Mleczka Wedel, z opakowania 360 gram na min. 340 gram. Należy zwrócić uwagę, że choć Zamawiający określił minimalną pojemność opakowania, to jednak biorąc pod uwagę kontekst i cel wprowadzonej przez Zamawiającego zmiany, inna gramatura aniżeli ta o pojemności 340 gram nie jest możliwa do świadczenia. Odwołujący Lyreco wskazał, że wraz z początkiem stycznia 2023 r. producent Ptasiego Mleczka Wedel zaprzestał produkcji opakowań o pojemności 360 gram. Niniejsza informacja była znana na etapie sporządzania ofert, czego wyrazem jest już sam fakt zmiany niniejszego postanowienia SW Z przez Zamawiającego, motywowanej właśnie niniejszym. Należy zwrócić uwagę, że choć wykonawca KBK, mógł zaoferować niniejszy produkt, z uwagi na fakt że posiada on w formie zmagazynowanej „starsze wersje” produktu o gramaturze 360 gram, to niemniej mając na względzie, że w tej samej pozycji Zamawiający określił wymagany okres ważności od daty dostarczenia „min. 6 m-cy”, spełnienie świadczenia przy oferowanym przedmiocie jest niemożliwe. Okres ważności ptasiego mleczka, nigdy nie wynosi więcej aniżeli kilka miesięcy, a biorąc pod uwagę okres realizacji zamówienia wynoszący 24 miesiące, wykonawca KBK nie będzie w stanie zapewnić produktu zgodnego z warunkiem ważności „min. 6 m-cy” przez cały okres realizacji zamówienia, nawet gdyby przyjąć iż wszystkie zmagazynowane produkty zostały wyprodukowane w ostatnim miesiącu przed wycofaniem ich przez producenta. e) Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści SW Z z dnia 23 listopada 2022 r. dokonał zmiany pozycji 220 w ten sposób, iż z pierwotnie wymaganego „nektaru z czarnej porzeczki, zawartość owoców minimum 25%, w szklanej butelce o pojemności 0,30-0,33 l. Okres ważności od daty dostarczenia: min. 6 m-cy” został wprowadzony „napój z czarnej porzeczki zawartość owoców minimum 20%, w szklanej butelce o pojemności 0,30-0,33 l. Okres ważności od daty dostarczenia: min. 6 m-cy”. Powyższa zmiana jest uzasadniona tym, iż firma Tarczyn zmieniła nazwę swojego produktu z nektar na napój, jednocześnie zmieniając specyfikację: zawartość soku z czarnych porzeczek (z zagęszczonego soku), gdzie obecnie stanowi ona 20%. Wykonawca KBK w pozycji 220 zaoferował produkt o nazwie SOK TARCZYN, 0,3L, CZARNA PORZECZKA o kodzie EAN 5901067401999. Niniejszy kod jest oznaczeniem wycofanego z produkcji nektaru, f) Wykonawca KBK w pozycji 107 zaoferował produkt o nazwie: „PUDŁO ARCHIW IZACYJNE D.RECT 2110 MAXI ZBIORCZE ZDEJMOWANA KLAPA, 110786, LEVIATAN, który nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z. Zamawiający wskazał bowiem w pozycji 107, wymagania polegające na tym, że produkt musi stanowić „Pudło wraz z pokrywą do samodzielnego złożenia z jednego arkusza”. Zamawiający wymaga zatem pudła ze zintegrowaną pokrywą (wiekiem). Produkt zaoferowany przez Wykonawcę KBK: „PUDŁO ARCHIW IZACYJNE D.RECT 2110 MAXI ZBIORCZE ZDEJMOWANA KLAPA, 110786 nie spełnia powyższego wymagania, ponieważ pudło posiada zdejmowane wieko, co potwierdza producent na swojej stronie internetowej: https://b2b.leviatan.pl/pud%C5%82o-archiwizacyjne-drect2110-maxi-zbiorcze zdejmowana-klapa . g) Zamawiający w pozycji 70 oraz 71, która to dotyczy wymaganych zamówieniem ryz papieru wskazał, zarówno dla pozycji dotyczącej kartek o wielkości A4, jak również A3, że wymagana grubość papieru wynosi od 103 do 106+/-3 μm (mikrometra). Tolerancja +/-3 dotyczy jedynie parametru 106 μm. W opisie produktu nie zostało wskazane, że tolerancja ma dotyczyć obydwu wymiarów, tak jak to wyraźnie wskazał Zamawiający w pozycji 86, 112, 133, 134, 150, 307, 308 oraz 344. W przypadku określenia przez Zamawiającego przy wszystkich pozycjach, konieczności przyjęcia tolerancji dla obydwu wymiarów grubości papieru, za wyjątkiem tych określonych w pozycji 70 oraz 71, to jednoznacznym jest, że celem Zamawiającego było dookreślenie wymogu, według którego tolerancja dla tych dwóch pozycji dotyczy jedynie jednej granicznej wartości. Wykonawca KBK dla obu pozycji zaoferował produkt POLCOPY. Zgodnie ze specyfikacją techniczną tegoż produktu, której to autorem jest sam producent, papier POLCOPY jest o grubości 104 +/-4 μm, co oznacza grubość w zakresie od 100 μm do 108 μm, niezgodną z wymaganą przez Zamawiającego, który wymagał grubości papieru od 103 do 106+/-3 μm tzn. od 103 do 109 μm. Papier o takiej grubości jest niezgodny w wymaganiami Zamawiającego, ponieważ ma gorsze parametry nie mieszczące się w podanych granicach odchyleń. Odwołujący Lyreco zaznaczył, że w pozycjach co do których wykonawcy mieli wątpliwości w jaki sposób odczytywać wymagania dotyczące dopuszczalnej tolerancji, były zadawane dodatkowe pytania doprecyzowujące tak jak np. co do pozycji 236 i 297 w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 23 listopada 2022 r. o nr. DZ/464/W/2022. W przypadku pozycji 70 oraz 71 żadne pytanie w przedmiocie interpretacji dopuszczalnej przez Zamawiającego tolerancji nie zostało zadane, co oznacza brak wątpliwości co do sposobu rozumienia opisu przedmiotu zamówienia. Tolerancja została przez Zamawiającego jedynie dla drugiego z wymiarów tzn. górnej granicy 106 μm. h) niezgodność oferty Wykonawcy KBK z warunkami zamówienia dotyczy pozycji 79, w której to Zamawiający wyraził zapotrzebowanie na „Długopis automatyczny, na wymienne wkłady typu „Zenith” lub równoważny”. Zamawiający w Wyjaśnieniach i Zmiany Treści SW Z z dnia 23 listopada 2022 r., w odpowiedzi nr. 4 doprecyzował, że „Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo do podania typu i numeru oferowanego produktu oraz, w przypadku gdy produkt jest produkowany na specjalne zamówienie wykonawcy, do dopisania w ww. kolumnach „na zamówienie”. Wykonawca KBK wbrew dyspozycji wyrażonej w odpowiedzi Zamawiającego, w pozycji 79, w której to Wykonawca zaoferował „Długopis Automatyczny Zenith 7”, dla koloru wkładu czarnego i czerwonego niniejszego produktu, nie wskazał kodu produktu, mimo że ten zaoferowany takowy posiada – wykonawca opatrzył niniejsze pozycje sformułowaniem „na zamówienie”, mimo że produkt ma skonkretyzowane oznaczenia producenta. i) Wykonawca KBK w pozycji 142, dotyczącej „Kołonotatnika A5” wskazał przedmiot świadczenia, który to został wycofany z obrotu i jako taki nie ma możliwości by był zaoferowany na cały okres realizacji zamówienia. Wykonawca zaoferował produkt pn. „Kołobrulion TOP 2000 Color 2.0 2SPI A5 80K 70G KR MA MIX”, którego to producentem jest Hamelin Polska Sp. z o.o. Taki produkt nie występuje w obrocie. j) Wykonawca KBK oferuje przedmiot świadczenia niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie pozycji 165, w której to Zamawiający wymagał „Serwetki stołowe, trójwarstwowe. Wymiary: ok 33 x 33 cm. Gramatura min. 16,5 g/m2. Kolor biały i granatowy.”. Wykonawca KBK zaoferował „Serwetki AHA 33x33 A’20, 3 warstwowe w kolorze białym i granatowym” produkowane przez podmiot Hanke Tissue sp. z o.o. Jak wynika z analizy przytoczonych przez Wykonawcę KBK kodów EAN, którymi to są odpowiednio: 5903171501015 oraz 5903171501039, pierwszy z nich dotyczy serwetek o odcieniu białym, drugi zaś reprezentuje paletę kolorów jednobarwnych pastelowych, w której nie występuje kolor granatowy, tylko dwa odcienie niebieskiego – Niebieska/Light Blue 104 oraz kolor Sky Blue 115. Kolor granatowy, wymagany przez Zamawiającego, według oferty producenta należy palety kolorów jednobarwnych intensywnych, oznaczonych odmiennym kodem EAN, niż wskazał to Wykonawca – owa paleta jest oznaczona kodem 5903171509257. W związku z tym, że Wykonawca zaoferował produkt o odmiennym kolorze, aniżeli ten wymagany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, przedmiot świadczenia a zarazem treść oferty w tym zakresie, jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący Lyreco wskazał, że wartość brutto wszystkich zaoferowanych świadczeń, niezgodnych z warunkami zamówienia wynosi 5 777 464, 34 zł. Biorąc pod uwagę całkowite wynagrodzenie brutto w wysokości 22 754 431,15 zł, które to zostało wskazane przez wykonawcę KBK w formularzu ofertowym oraz wartość brutto powyższych świadczeń, oferta wykonawcy KBK w ponad 25% nie odpowiada zapotrzebowaniu Zamawiającego, które to zapotrzebowanie wyraził w dokumentach zamówienia. Niezgodność oferty w ponad 25% z warunkami zamówienia, kwalifikuje się jako wada nieusuwalna, albowiem powoduje ona konieczność renegocjacji oświadczenia woli wykonawcy, celem dostosowania zaproponowanych produktów do kryteriów wymaganych przez Zamawiającego. Wszelka renegocjacja oferty wykonawcy, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie konkurencyjnym, będzie miała charakter niedozwolony, albowiem sprzeciwia się ona zasadzie równego traktowania wykonawców i taka oferta powinna w ocenie Odwołującego Lyreco ulec odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W dniu 28 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: I.odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, II.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu w jego wniesieniu; III.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak zarzucanego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że odwołujący Lyreco całkowicie pomija w stawianych w odwołaniu zarzutach i ich uzasadnieniu, treść złożonych w toku postępowania wyjaśnień oraz faktu dokonania poprawek w ofertach przez Zamawiającego. Odwołujący Lyreco w treści odwołania referuje bowiem jedynie do pierwotnych dokumentów oferty, zupełnie pomijając w argumentacji kwestie wyjaśnień treści oferty oraz fakt ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający zauważa, że Odwołujący Lyreco nie podniósł w terminie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego poprawienia omyłek na podstawie ww. przepisu, zatem nie jest już uprawniony do ich kwestionowania. W ocenie Zamawiającego stwierdzić zatem należy, że Odwołujący Lyreco zgadza się z dokonanymi poprawkami, również w odniesieniu do oferty kwestionowanej obecnie w odwołaniu. Zamawiający wskazał również, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg pozycji asortymentowych, które mają być sukcesywnie dostarczane poszczególnym spółkom z GK PGE w okresie 24 miesięcy od zawarcia umowy. Z uwagi na ww. specyfikę przedmiotu zamówienia, którą cechuje zmienność oferowanego asortymentu w czasie, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia regulacje dotyczące możliwości zmiany (zaoferowania innego niż pierwotnie wskazany) produktu, w sytuacji gdy ten pierwotnie wskazany staje się niedostępny na rynku, np. w wyniku zmiany gramatury, nazwy czy też składu produktu przez jego producenta. Zgodnie z par. 4 ust. 18 projektu umowy w przypadku wycofania z produkcji części lub całości artykułów zawartych w Załączniku nr 1 do Umowy lub ich długotrwałym brakiem na rynku (co najmniej 30 dni) w okresie obowiązywania Umowy, Wykonawca poinformuje Zamawiającego z 14 dniowym wyprzedzeniem o produktach zastępczych, posiadających co najmniej równoważne funkcje i o takiej samej jakości i o cenie nie wyższej niż cena produktu wycofywanego z produkcji. Z chwilą otrzymania przez Wykonawcę pisemnej akceptacji tych produktów przez Zamawiającego, zostają one włączone do katalogu w miejsce wycofywanych, a Wykonawca dokona odpowiedniej aktualizacji wersji Aktualnego katalogu produktów. W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, iż do czasu dokonania przez Zamawiającego pisemnej akceptacji produktu zastępczego, Zamawiający jest uprawniony do składania Zamówień według dotychczasowego Katalogu produktów. Tym samym przewidziano możliwość wprowadzenia produktów zastępczych w przypadku wycofania z produkcji lub niedostępności artykułów zaproponowanych w ofercie wykonawcy. Ponadto Zamawiający podkreślił, że z uwagi na przedmiot zamówienia, którym jest szereg produktów w zakresie aprowizacji biura, począwszy od artykułów piśmienniczych, poprzez artykuły chemiczne, na artykułach spożywczych kończąc, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, posługiwał się produktami wzorcowymi („produkt typu”), dopuszczając jednocześnie w celu zapewnienia jak najszerszej konkurencji i dostępu do zamówienia, produkty równoważne opisanym, wymagając podania ich cech. Zamawiający wprowadził zasadę, że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktu wzorcowego, tj. opisanego jako „typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w załączniku nr 1 do SW Z, uzna ww. produkt wzorcowy za zgodny z wymaganiami OPZ. Powyższa zasada została wprowadzona wyjaśnieniami treści SW Z nr 1, udzielonymi przez Zamawiającego 8.11.2022 r. [DZ/436/W/2022], a zatem w przypadku oferowania produktu odpowiadającego wskazaniu „typu” w SW Z, obowiązuje wynikające z dokumentów zamówienia założenie jego zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający podkreślił również, że w przypadku ofert obydwu wykonawców, stosował te same zasady oceny ofert, na jednakowych zasadach dokonywał poprawienia omyłek w ofertach i w taki sam sposób dokonywał wezwania do wyjaśnień ich treści. Zamawiający odniósł się również do zarzutów dot. poszczególnych pozycji kosztorysowych, wykazując bezpodstawność zarzutów odwołującego Lyreco. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. Ww. wykonawca w piśmie z dnia 23.03.2023 r. zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień: - w sprawie o sygnaturze KIO 728/23 przez wykonawcę Lyreco Polska S.A. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego; - w sprawie o sygnaturze KIO 751/23 przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego; Izba w stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP do wniesienia obu odwołań. Ponadto Izba w obu sprawach nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. W sprawie o sygn. KIO 751/23 Izba uznała, żeOdwołujący Lyreco wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba uznała za niezasadną argumentację podnoszoną przez zamawiającego i przystępującego, która wskazywała na brak interesu odwołującego w związku z wniesieniem odwołania. Zamawiający wskazał, że podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków ochrony prawnej są podmioty wskazane w art. 505 ust.1 ustawy, tj. takie, które w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy mogą ponieść szkodę, przy czym w regulacji tej chodzi o naruszenie objęte zarzutami odwołania, które może skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego Lyreco została uznana za najkorzystniejszą, zatem podnoszenie zarzutów dotyczących kwestii zgodności konkurencyjnej oferty wykonawcy KBK z wymaganiami zamówienia, w żaden sposób nie wpływa na ocenę oferty Odwołującego i jego pozycję w rankingu, i nie zagrażają pozycji Odwołującego. Potencjalnej szkody w wyniku oceny oferty KBK dokonanej przez Zamawiającego, również nie poniesie Odwołujący nawet w przypadku ewentualnego zakwestionowania wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, bowiem w takiej sytuacji nie zachodzi związek przyczynowy pomiędzy oceną oferty KBK i podniesionymi w Odwołaniu Lyreco zarzutami, a ewentualnym uwzględnieniem przez KIO odwołania dotyczącego oferty Odwołującego Lyreco. W niniejszej sprawie zarzuty odwołania są wymierzone wyłącznie przeciwko ofercie konkurenta, którego pozycja w rankingu nie zagraża Odwołującemu Lyreco, a ewentualne ich uwzględnienie nie wpływa na ta pozycję. W wyniku zarzucanych zaniechań Zamawiającego w stosunku do oferty wykonawcy KBK, Odwołujący Lyreco nie utracił możliwość uzyskania zamówienia objętego Postępowaniem. W związku z powyższym Odwołujący Lyreco w wyniku opisanych w odwołaniu zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu nie może ponieść szkody, co oznacza, że nie jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania. Zamawiający podnosi, że Odwołanie Lyreco powinno podlegać oddaleniu z uwagi na brak interesu w jego wniesieniu po stronie tego podmiotu i brak możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych działań (zaniechań) Zamawiającego. Brak wykazania łącznego spełniania wymienionych w przepisie art. 505 ust.1 Pzp powinien bowiem prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Podkreślić należy, że wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego, które jest objęte zarzutami odwołania. Zamawiający podkreśla, że obie przesłanki materialnoprawne wynikające z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zrelatywizowane zostały przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czy też unieważnienia postępowania. Przepisy ustawy Pzp traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia - wyborze oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu (por. wyrok KIO 733/19). W przedmiotowej sprawie rozpatrzenie zarzutów dotyczących oferty KBK nie zmieni sytuacji Odwołującego Lyreco w tym konkretnym postępowaniu. Oferta Odwołującego Lyreco została bowiem wybrana 07.03.2023 r. jako najkorzystniejsza i decyzja ta nie została zmieniona. Ponadto nawet w przypadku, gdyby odwołanie złożone przez wykonawcę KBK dotyczące nieprawidłowego wadium wykonawcy Lyreco zostało uwzględnione, wykonawca Lyreco nie będzie mógł ponieść szkody, bowiem w takim przypadku sam nie miałby szans na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu, a rozstrzygnięcie odwołania w zakresie oferty KBK stanu tego nie zmienia. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem zaskarżonego naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie w postaci utraty zamówienia w tym konkretnym Postępowaniu. W przedmiotowej sprawie to nie zaniechanie Zamawiającego w odniesieniu do oferty KBK, ewentualnie uniemożliwi wykonawcy Lyreco uzyskanie zamówienia. Wykonawca Lyreco swoim działaniem, polegającym na kwestionowaniu oferty KBK może dążyć jedynie do unieważnienia postępowania, przy czym w ocenie Zamawiającego w orzecznictwie uznaje się, że odwołanie, którego celem jest potencjalne unieważnienie postępowania jest nieuprawnione, a Krajowa Izba Odwoławcza w licznych orzeczeniach wskazywała, że „interes we wnoszeniu środka ochrony prawnej winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie podlegać realizacji, np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego” (wyrok KIO 1680/11; także w wyrok z 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 (Hackermüller), wyrok KIO z 22 marca 2019 r. sygn. akt KIO 419/19 czy też wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 66/18). W ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie zakwestionowanie przez Odwołującego Lyreco oferty wykonawcy KBK nie zmieni jego własnej sytuacji, w zakresie wpływającym na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu, z tego względu odwołanie powinno zostać oddalone. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystępującego wykonawcy KBK w kontekście braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy interesu odwołującego można było dopatrywać się w samym dążeniu do unieważnienia postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zwrotu odnoszącego się do „danego zamówienia”, co oznacza zmianę zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania środków ochrony prawnej i znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a ust. 1 i 2 dyrektywy 92/13, wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez oferentów, którzy nie są ostatecznie wykluczeni, w szczególności na podjęte przez instytucje zamawiające decyzje o udzieleniu zamówienia (wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A.,podobnie wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C- 100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C689/13). W stanie faktycznym niniejszej sprawy odwołujący nie został ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, ponadto odwołujący kwestionował czynność zamawiającego dotyczącą ewentualnego wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a przez wniesione odwołanie dążył do wyeliminowania takiej oferty, co mogło doprowadzić do stwierdzenia przez zamawiającego, że nie będzie on w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty, co oznaczało, że miał on interes w uzyskaniu zamówienia. W ocenie składu orzekającego źródłem interesu wykonawcy Lyreco w uzyskaniu danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta. Postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (uchwała Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. sygn. akt III CZP 103/10) i dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje zaspokojony. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący Lyreco może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a rozstrzygnięcie. Przesłanka szkody powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Szkoda, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale też ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości uzyskania zamówienia, w drugim przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Taka możliwość istnieje w stosunku do odwołującego, którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez konkurentów. Możliwości prawne odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać się jedynie w obronie swojej oferty, gdyż jeśli ta się nie powiedzie, zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a odwołujący może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji może dojść nie tylko do udzielenia zamówienia konkurentowi odwołującego, ale też do naruszenia przepisów ustawy w związku z tym wyborem, jeżeli zamawiający wybierze ofertę podlegającą odrzuceniu. Oznacza to również istnienie związku przyczynowego między możliwością poniesienia szkody przez odwołującego, a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 728/23 Izba ustaliła co następuje. W rozdziale XIII pkt 1 SW Z (analogicznie sekcji III.1.6 ogłoszenia o zamówieniu w Dz.UUE) Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 150 000 zł. W rozdziale XIII pkt 6 SW Z Zamawiający określił, że w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie Organizatora (tj. Zamawiającego) postępowania stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy PZP – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Wykonawca Lyreco Polska S. A. (dalej „wykonawca Lyreco”) wniósł w postępowaniu wadium w formie gwarancji bankowej z dnia 7 grudnia 2022 r. (dalej „gwarancja”) o następującej treści: „Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 150 000,00 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że: 1)Oferent, mimo że jego oferta została wybrana: -odmówił podpisania umowy, na warunkach określonych w ofercie, lub -nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 2)Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.” W dniu 7 marca 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Lyreco. w Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 98 ust. 6 Pzp – Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.; - art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Bezspornym jest, że wykonawca Lyreco w złożonej gwarancji wadialnej nie wskazał wprost przesłanki niezłożenia przez wykonawcę dokumentów z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Bezspornym jest również, że gwarancja w żadnym punkcie swej treści nie odwołuje się zarówno do art. 98 Pzp, jak również do ustawy z dnia 11 września 2021 r. Prawo zamówień publicznych jako takiej. Zamawiający uznał gwarancję za prawidłową z uwagi na treść pkt 2) („Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta”) z którego w drodze wykładni wywiódł swoje uprawnienie do żądania wypłaty kwoty wadium w okolicznościach wskazane w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp ustawy Pzp, tj. w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Izba pragnie podkreślić, że pominięta w treści gwarancji treść przepisu, na podstawie którego Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych, a także braku podstaw do wykluczenia stanowi jeden z fundamentów dokumentu gwarancji. Brak tej treści lub klauzula o odmiennej treści, niereferująca do właściwych przepisów Pzp stoi w opozycji do istoty samego wadium jako zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego. Izba podziela zapatrywania wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi zamawiający już w chwili otwarcia ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych. W przypadku gwarancji, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Spełnienie powyższych wymogów może nastąpić, czy to poprzez odesłanie do właściwych przepisów, czy opisowo, jednak niezależnie od przyjętej metodyki składana gwarancja musi jednoznacznie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, który to zakres (wyznaczający jednocześnie zakres uprawnień zamawiającego w relacji beneficjent - gwarant) musi pokrywać się z wszystkimi przypadkami działań i zaniechań wykonawcy, które zostały uznane przez ustawodawcę za uprawniające do zatrzymania wadium. Owszem zgodzić można się, że treść gwarancji nie musi być wiernym odwzorowaniem przepisów ustawy, niemniej musi wyraźnie z niej wynikać, że swym zakresem obejmuje wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp. W ocenie Izby zapisy gwarancji złożonej przez wykonawcę Lyreco nie spełniały opisanych powyżej wymagań. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jej treść nie odnosi się do stanu prawnego, według którego prowadzone jest postępowanie. W jej treści jak wskazano brak jest bowiem nie tylko odwołania do art. 98 ust. 6 Pzp, lecz samej ustawy Prawo zamówień publicznych. Dostrzec należy, iż treści gwarancji nie można domniemywać, Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Co więcej w świetle ustawy Pzp jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej, elastycznej co do zakresu zobowiązania gwaranta. Tymczasem w ocenie Izby przedłożona treść gwarancji wymagałyby nie tylko przeprowadzenia takiej liberalnej i korzystnej dla Zamawiającego wykładni, lecz dodatkowo musiałaby to być wykładnia wielostopniowa. Po pierwsze – z uwagi na wskazane braki odesłania do przepisów ustawy konieczne byłoby ustalenie, że gwarancja obejmuje zdarzenia wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, w dalszej zaś kolejności, że treść punktu 2) gwarancji konsumuje przesłankę określoną w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy. To zaś z kolei wymagałoby ustalenia czy w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie uzupełnił wymaganych dokumentów, zaniechanie takie jest równoznaczne z wystąpieniem okoliczności uniemożliwiających wybór oferty tego wykonawcy, a tym samym zawarcie umowy, z przyczyn leżących po jego stronie. W ocenie Izby skala opisanych powyżej wątpliwości interpretacyjnych oraz zakres ryzyka jaka z nich wynika wskazuje, że brak jest możliwości pewnego ustalenia jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w tym (co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione. Za całkowicie nietrafiony w świetle powyższego należy uznać argument zamawiającego oraz przystępującego, że wskazana w pkt 2 gwarancji wadialnej przesłanka zatrzymania wadium nie odnosi się jedynie do sytuacji gdy oferta wykonawcy została wybrana, lecz obejmuje wszystkie przypadki, gdy wykonawca swoim działaniem lub zaniechaniem uniemożliwił zawarcie umowy, w tym również obejmuje działania i zaniechania na etapie wcześniejszym niż wybór najkorzystniejszej oferty. Przeczy temu w oczywisty sposób cel i funkcja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również charakter sankcyjny czynności jego zatrzymania. Jak niejednokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza „zatrzymanie wadium jest dotkliwą sankcją dla wykonawców, pozbawiającą ich konkretnych środków finansowych. Z tego też względu wszelkie przesłanki nakazujące zamawiającemu zatrzymywanie wadium muszą być wykładane ściśle wedle reguł wykładni gramatycznej i językowej i nie mogą być podstawą do zastosowania wykładni rozszerzającej (tak m.in. wyrok z dnia 27 kwietnia 2009 r., KIO 488/09). W konsekwencji wadium wniesione przez wykonawcę Lyreco w formie gwarancji bankowej o treści takiej jak w przedmiotowym postępowaniu, jako niedające pewności zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego jest wadium nieskutecznym, a zatem wniesionym w sposób nieprawidłowy, co skutkować winno odrzuceniem oferty wykonawcy Lyreco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła jak w części I sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W zakresie sprawy o sygn. akt KIO 751/23 Izba ustaliła co następuje. Przedmiot zamówienia obejmuje dostarczenie asortymentu (ponad 350 pozycji) takiego jak: artykuły biurowe, papier ksero i komputerowy, środki czystości i higieny, artykuły spożywcze. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający, przed upływem terminu składania ofert, dokonał wyjaśnień i zmian treści SW Z, w tym w zakresie dotyczącym asortymentu objętego odwołaniem, o których to zmianach poinformował za pośrednictwem Systemu Zakupowego pismami nr: 1) DZ/436/W/2022 z 8.11.2022 r. w którym na pytanie następującej treści: „(…) W formularzu Zał. nr 1 do SW Z_OPZ. Arkusz cenowy” Zamawiający opisał produkty w kolumnach oznaczonych 2 i 3. W kolumnie 3 Zamawiający wskazuje parametry, które szczegółowo opisują produkty, które chce otrzymać, jednocześnie wskazując produkt wzorcowy (typu). Wstępna analiza parametrów wskazanych przez Zamawiającego wykazała że: - Spora część produktów wskazanych przez Zamawiającego jako wzorcowe nie spełnia opisanych przez Zamawiającego w kolumnie 3 parametrów (…) - Dla sporej części produktów wskazanych jako wzorcowe Wykonawcy nie mają możliwości potwierdzenia części wymaganych specyfikacją parametrów, ponieważ nie są one udostępniane przez producentów (…). W związku z powyższym, prosimy o potwierdzenie, że w przypadku zaoferowania produktu wskazanego przez Zamawiającego jako wzorcowy (typu) Zamawiający uzna, że jest on zgodny z wymaganiami opisanymi w SW Z w kolumnie 2 i 3”, Zamawiający wskazał [cyt.] że w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktu wzorcowego, tj. opisanego jako „typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w załączniku nr 1 do SW Z, uzna ww. produkt wzorcowy za zgodny z wymaganiami OPZ., 2) DZ/464/W/2022 z 23.11.2022 r. w którym wskazał, że w kol. 7 [Arkusza cenowego] należy wpisać nazwę handlową produktu. Zamawiający wyjaśnia, iż przez numer rozumie numer identyfikujący dany produkt, do wpisania którego Wykonawca jest zobowiązany w kolumnie H Załącznika nr 1 do SW Z_OPZ_Arkusz cenowy oraz w kolumnie 7 Załącznika nr 12 do SW Z_Wykaz oferowanych produktów równoważnych.. Ponadto, Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo do podania typu i numeru oferowanego produktu oraz, w przypadku gdy produkt jest produkowany na specjalne zamówienie Wykonawcy, do dopisania w ww. kolumnach „na zamówienie”. Ponadto m.in.: - wobec powzięcia od wykonawców informacji, iż od stycznia 2023 roku producent Ptasiego Mleczka - Wedel wprowadza zmianę gramatury na 340 gram, dokonał zmiany pozycji 216 (Ptasie mleczko typu Ptasie Mleczko Wedel lub równoważny) w kolumnie 3 (Opis produktu lub równoważności) Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu Zamówienia (OPZ)/Arkusz cenowy, oraz Załącznika nr 12 do SW Z – Wykaz oferowanych produktów równoważnych, w której to pierwotną gramaturę produktu [min. 360g] zmieniono z min. 360g na min. 340g. - dokonał zmiany pozycji 220 (Nektar z czarnej porzeczki typu Tarczyn) w kolumnie 2 (Nazwa Produktu), w kolumnie 3 (Opis produktu lub równoważności) Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu Zamówienia (OPZ)/Arkusz cenowy, Załącznika nr 12 do SW Z – Wykaz oferowanych produktów równoważnych), w której to pierwotną nazwę produktu [nektar] zmieniono na „Napój z czarnej porzeczki typu Tarczyn lub równoważny”, jednocześnie zmieniając specyfikację: zawartość soku z czarnych porzeczek (z zagęszczonego soku) stanowi minimum 20%. Zamawiający, w ramach czynności badania i oceny ofert, stwierdził konieczność wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych ofert, które przekazał wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o. o. (dalej „wykonawca KBK”) pismem z dnia 18.01.2023 r. [DZ/30/W/2022]. Wykonawca KBK udzielił wyjaśnień w dniu 24.01.2023 r. Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał poprawienia omyłek w ofertach obu wykonawców na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (tj. jako innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty), zawiadamiając Wykonawcę KBK o poprawieniu innej omyłki w ofercie pismem z dnia 25.01.2023 r. [DZ/56/W/2022]. Dokonano poprawki w zakresie poz. 107 [Pudło archiwizacyjne zbiorcze typu Donau lub równoważny], w kolumnach (nazwa handlowa produktu) oraz (Typ, numer (…)) Załącznika nr 1 do SW Z_OPZ_Arkusz cenowy. Wykonawca KBK wyraził zgodę na dokonaną poprawkę w piśmie z dnia 26.01.2023 r. W Załączniku nr 5 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy w § 4 ust. 18 znalazł się zapis zgodnie z którymw przypadku wycofania z produkcji części lub całości artykułów zawartych w Załączniku nr 1 do Umowy lub ich długotrwałym brakiem na rynku (co najmniej 30 dni) w okresie obowiązywania Umowy, Wykonawca poinformuje Zamawiającego z 14 dniowym wyprzedzeniem o produktach zastępczych, posiadających co najmniej równoważne funkcje i o takiej samej jakości i o cenie nie wyższej niż cena produktu wycofywanego z produkcji. Z chwilą otrzymania przez Wykonawcę pisemnej akceptacji tych produktów przez Zamawiającego, zostają one włączone do katalogu w miejsce wycofywanych, a Wykonawca dokona odpowiedniej aktualizacji wersji Aktualnego katalogu produktów. W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, iż do czasu dokonania przez Zamawiającego pisemnej akceptacji produktu zastępczego, Zamawiający jest uprawniony do składania Zamówień według dotychczasowego Katalogu produktów. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 tej ustawy, która stanowi, że należy tu rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego a także udzielanymi przez zamawiającego wyjaśnieniami treści s.w.z. Aby uprawnione było odrzucenie oferty na podstawie przywołanego przepisu, konieczne jest zatem przeprowadzenie analizy porównawczej treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Zamawiający dokonując badania i oceny ofert pod tym względem zobowiązany jest do wzięcia pod uwagę treści wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku badania i oceny ofert, w tym także oświadczeń składanych w wyniku wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 Pzp, a także związanych z dokonaną poprawą omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 223 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SW Z, a w konsekwencji oferta podlega odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W świetle powyższego należy uznać, że przywoływane przez Odwołującego Lyreco zarzuty odnośnie niezgodności treści oferty wykonawcy KBK z warunkami zamówienia nie znalazły potwierdzenia i z tego względu odwołanie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności w ocenie Izby należało uwzględnić, że ustalone przez zamawiającego warunki zamówienia obejmowały opis przedmiotu zamówienia w którym zamawiający posługiwał się produktami wzorcowymi („produkt typu”), dopuszczając jednocześnie w celu zapewnienia jak najszerszej konkurencji i dostępu do zamówienia, produkty równoważne opisanym, wymagając podania ich cech. Zamawiający wprowadził zasadę, że w przypadku zaoferowania przez wykonawcę produktu wzorcowego, tj. opisanego jako „typu…” w kol. 2 „Nazwa produktu” tabeli w załączniku nr 1 do SW Z, uzna ww. produkt wzorcowy za zgodny z wymaganiami OPZw przypadku oferowania produktu odpowiadającego wskazaniu „typu” w SW Z. Zasada ta została wprost wyrażona w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 08.11.2022 r. W świetle powyższego za nieuzasadnione należało uznać zarzuty postawione produktom zaoferowanym w poz. 79, 177, 200, 201, 202, 203 oraz 220 gdyż wykonawca KBK w zakresie zaoferował w tym zakresie produkty wzorcowe, a zatem zgodnie z przyjętymi założeniami zgodności produktu wzorcowego z OPZ, produkty te należało uznać za zgodne z warunkami zamówienia. Nie potwierdziły się również zarzuty dot. produktu w pozycji 181. Z uwagi na brak zdefiniowania w SW Z pojęcia „kostki do zmywarki” brak było podstaw do przypisywania temu określeniu jednej, określonej definicji, w szczególności w sytuacji gdy ze względu na kształt, przeznaczenie oraz walory użytkowe należało uznać, że pojęcie to obejmuje szersze grono produktów które rodzajowo oraz w praktyce handlowej występują zamiennie, tj. zarówno produkty w postaci tabletki jak i kapsułki. Ponadto niedopuszczalne byłoby w sytuacji braku jednoznacznego zdefiniowania takiego produktu wyciąganie z tego tytułu negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy wskutek jego doprecyzowania na etapie badania i oceny ofert. Niezasadny okazał się również zarzut postawiony w stosunku do produktu opisanego w poz. 216. Produkt zaoferowany przez wykonawcę KBK w tej pozycji był dostępny na rynku w dniu składania ofert oraz spełniał minimalne oczekiwania Zamawiającego w zakresie gramatury. O niezgodności produktu z warunkami zamówienia nie mogą przesądzać zdarzenia przyszłe i niepewne, takie jak zapowiedzi producenta odnośnie planowanej zmiany polityki handlowej (np. w zakresie zmiany gramatury czy innych zmian dotyczących produktu) czy inne zdarzenia, na które wykonawca składający ofertę nie ma wpływu w momencie ich sporządzania. Co więcej, właściwe zapisy umowne (tj. § 4 ust. 18 projektowanych postanowień umownych) przewidywały procedurę zmiany asortymentu w przypadku zaistnienia takich okoliczności jak wycofanie z produkcji części lub całości artykułów lub ich długotrwałym brakiem na rynku. Z tego względu zarzut w odniesieniu do ww. pozycji należało uznać za niezasadny. Z kolei odnosząc się do podnoszonej kwestii wycofania z rynku, a tym samym braku dostępności produktu wskazanego w pozycji 142 Izba uznała za zasadną argumentację Zamawiającego i uznała że nie zostało wykazane, iż nie jest możliwe zaoferowanie w ramach realizacji zamówienia ww. produktu, kiedy dokładnie został on wycofany z oferty i czy nie jest dostępny na rynku. Odnosząc się do zarzutu dot. niezgodności produktu wskazanego w poz. 165 Izba stanęła na stanowisku, że o niezgodności danego elementu z ofertą należy rozstrzygać na podstawie całości informacji o nim w ofercie. Nie może o nim przesądzać w szczególności kod produktu w oderwaniu od innych informacji opisujących oferowany asortyment. W przypadku tej pozycji pozostałe informacje zawarte w arkuszu cenowym jednoznacznie wskazywały, że oferowany produkt spełnia warunki określone przez Zamawiającego. Nie potwierdziły się również zarzuty dot. niezgodności z warunkami zamówienia produktów wskazanych poz 70 i 71. Niezgodność tą odwołujący Lyreco oparł na własnej interpretacji zapisów opisu produktu zgodnie z którą tolerancja parametru grubości papieru dla rozmiaru A4 i A3 w przedziale od 103 do 106 +/-3 μm dotyczy wyłącznie drugiej z opisanych wartości brzegowych. W ocenie Izby przyjęcie takiego założenia, w szczególności oparte na odniesieniu do innych pozycji arkusza cenowego jest nieuzasadnione. W świetle brzmienia opisu produktów dla tych pozycji należy uznać, że tolerancja ta odnosi się do obu wartości granicznych. Niezależnie zaś od powyższego należy stwierdzić, że nawet w wypadku uznania że takie wątpliwości występują to nie mogłyby one być podstawą do wyciągania z tego tytułu negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który wskutek niejednoznacznej treści zaoferował produkt o określonych parametrach mieszczących się dopuszczalnym w zakresie odstępstwa od parametru granicznego. W odniesieniu do kwestionowanej zgodności z warunkami zamówienia produktu wskazanego w poz. 107 Izba pragnie zauważyć, że w świetle przeprowadzonej procedury wyjaśnień i poprawy omyłek zawartych w ofertach, należy uznać, że wykonawca KBK zaoferował produkt zgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i odpowiadający parametrom wskazanym dla tego asortymentu. Jednocześnie Izba pragnie podkreślić, że w związku z treścią art. 555 Pzp oraz mając na uwadze zakres zarzutów zawartych w odwołaniu, weryfikacja prawidłowości czynności Zamawiającego dokonanych w ramach procedury wyjaśnień treści oferty oraz poprawiania innych omyłek w treści oferty wykonawcy KBK pozostała poza zakresem rozstrzygania Izby w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła jak w części II sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3563/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolantka:Klaudia Kwadrans na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2​ 4 października 2024 r. w Warszawie po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: IH Systems sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, INTERHANDLER sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez ​ karb Państwa - 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu S Uczestnik po stronie zamawiającego: przy udziale wykonawcy Huta Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 3563/24 postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: IH Systems sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, INTERHANDLER ​sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: IH Systems sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, INTERHANDLER sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, ​ 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: IH Systems sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, INTERHANDLER sp. z o.o. ​ z siedzibą w Toruniu na rzecz Skarbu Państwa - 1 Regionalnej Bazy Logistycznej ​ w Wałczu kwotę 5 187 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sto osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie, wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………… Sygn. akt: KIO 3563/24 Uzasadnienie Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie pn.„Dostawa Uniwersalnej Maszyny Inżynieryjnej w latach 2024 – 2027”, nr 30/2024. 20 czerwca 2024 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz. U. S: 119/2024-364739. Do postępowania stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 30 września 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: IH Systems sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, INTERHANDLER sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu wnieśli odwołanie od: a. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego z dnia 20 września 2024 r., polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: HUTA STALOWA W OLA S.A. (dalej „Wykonawca” lub „HSW”) za kwotę brutto: 43.458.037,74 zł oraz zaniechania odrzucenia jego oferty, pomimo iż jest niezgodna z warunkami zamówienia; b. zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo i​ ż wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący wskazał podstawę prawną odwołana: art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 ​ zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 255 pkt 2, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ​ szczególności przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która podlega odrzuceniu, jako niezgodna z w warunkami zamówienia; b. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; c. art. 255 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo iż wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: a. uwzględnienie odwołania w całości; b. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy z dnia 20 września 2024 r.; c. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert oraz unieważnienia postępowania. 1 października 2024 r. zamawiający (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 3 października 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Huta Stalowa Wola z siedzibą w Stalowej Woli. 24 października 2024 r. na posiedzeniu z udziałem stron przystępujący wniósł o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis. ​ Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż stwierdziła, ż​ e odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W odwołaniu na stronie drugiej w pkt 4 odwołujący podał w szczególności: „(…) Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, którą Zamawiający odrzucił n​ a podstawie art. 226 ust. 2 pkt 14) PZP, ze względu na brak wniesienia wadium w sposób prawidłowy. Odwołujący nie kwestionuje tej czynności Zamawiającego,(…)”. 24 października 2024 r. na posiedzeniu z udziałem stron, przystępujący wniósł o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. W szczególności na podstawie dokumentów zamówienia izba ustaliła, że oferta odwołującego została odrzucona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. ​ d czynności odrzucenia oferty odwołującego odwołujący nie wniósł odwołania. O ​ owyższe fakty odwołujący potwierdził w odwołaniu. P Odwołujący powołał się w odwołaniu na art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi: „​ Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”. W ocenie izby, biorąc pod uwagę definicję wykonawcy, sformułowaną w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, i ugruntowaną już linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie r​ ozumienia tego przepisu (w szczególności postanowienie KIO z 18 lutego 2022 r., KIO 327/22, LEX nr 3367833; wyrok KIO z 3 marca 2023 r., KIO 447/23, LEX nr 3505604), wykonawca ​ postępowaniu to podmiot, który nadal bierze udział w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w a więc podejmuje czynności zmierzające do uzyskania zamówienia ​ postępowaniu w którym uczestniczy. Nie jest wykonawcą odwołujący, ponieważ nie zaskarżył czynność odrzucenia w jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym zrezygnował z uzyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym uczestniczył, a już nie uczestniczy. Jedynie na marginesie izba wskazuje, że skoro oferta odwołującego została odrzucona, a​ odwołujący czynności odrzucenia jego oferty nie zaskarżył, to podnoszony argument ​w zakresie interesu we wniesieniu odwołania jest w ocenie izby chybiony - odwołujący bowiem nie może wskazać na możliwość poniesienia szkody w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skoro już w nim nie uczestniczy. W ocenie izby odwołujący błędnie utożsamił szkodę ze szkodą jaką mógłby ponieść co do zasady, a zatem z racji tego, że nie uzyska zamówienia, choć mógłby je uzyskać w nowym postępowaniu, gdyby postępowanie o​ udzielenie zamówienia zostało unieważnione. Nie może odwołujący w ocenie izby tak postrzegać szkody, a powinien wiązać ją z nieuzyskaniem zamówienia w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, w którym uczestniczył. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. (Dz. U. poz. 2437). W przypadku odrzucenia odwołania przez izbę koszty ponosi odwołujący. W poczet kosztów izba zaliczyła 15 000 zł tytułem wpisu od odwołania. ​Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty zamawiającego w kwocie 5187 zł na podstawie § 5 pkt 2 lit. a, b i d przedmiotowego rozporządzenia, w wyniku złożonego wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i spisu kosztów: koszty dojazdu – 989 zł, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika – 3600 zł i koszty noclegu –​ 598 zł (dwóch z trzech osób, które stawiły się na posiedzeniu 24 października 2024 r.). Izba nie zasądziła wnioskowanych kosztów noclegu pełnomocnika zamawiającego w kwocie 299 zł, bowiem koszty noclegu pełnomocnika stanowią wydatki pełnomocnika, które łącznie z​ wynagrodzeniem pełnomocnika nie mogą przekraczać 3600 zł. Izba nie zasądziła wnioskowanych kosztów w kwocie 299 zł z tytułu noclegu osoby, która nie stawiła się na posiedzenie w sprawie. Przewodnicząca: ……………. …

…Sygn. akt: KIO 1335/22 POSTANOWIENIE z dnia 1 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2022 r. przez Odwołującego Girder Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, al. Jana Pawła II nr 111, 87-800 Włocławek w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Komorniki, ul. Stawna 1, 62-052 Komorniki przy udziale Wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy Constructo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Rogówko 6A, 87-162 Lubicz przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 9.000 zł 00 gr. (słownie: dziewięć tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1335/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Gminę Komorniki na budowę Sali gimnastycznej przy szkole podstawowej w Chomęcicach (nr ref. postępowania: ZP.271.3.2022), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8.2.2022 r., nr 00050423, wobec czynności odrzucenia oferty, a w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 18 maja 2022 r. Wykonawca Girder Sp. z o.o. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1335/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na nieprawidłowe wniesienie wadium, co miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego 20.5.2022 r. zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Constructo Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Lubiczu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 27.5.2022 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Pismem z 31.5.2022 r. Odwołujący wycofał odwołanie w całości. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron 1.6.2022 r., w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt 1 Ustawy wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 lit. a) w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą 90 % uiszczonego w wysokości 10.000,00 zł wpisu. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 5461/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 15 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 15 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 grudnia 2025 r. przez K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. ECOTECH K.W., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Tarnowska, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… Sygn. akt: KIO 5461/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Dąbrowa Tarnowska – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z ternu Gminy Dąbrowa Tarnowska w 2026 roku. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 741576-2025. K.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. ECOTECH K.W.wniósł 5 grudnia 2025 r. odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego Sp. z o.o. (dalej: MPK) oraz wobec czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty wykonawcy MPK w sytuacji, w której wykonawca ten nie wniósł wadium w wymaganym terminie i nie zapewnił ciągłości zabezpieczenia wadialnego do upływu terminu składania ofert, 2)art. 239 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty MPK jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -odrzucenia oferty MPK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert z wyłączeniem oferty MPK. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie poinformował, że 7 stycznia 2026 r. (data przesłania 8 stycznia 2026 r.) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownie przeprowadził czynność badania i oceny ofert, co doprowadziło również do odrzucenia oferty MPK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie informacje o ww. czynnościach. Izba stwierdziła, że wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności zarzuty odwołania straciły swoją aktualność. W związku z tym dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne, zatem postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując odpowiednio przepis § 9 ust. 2 w zw. § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła o zwrocie Odwołującemu kwoty 15 000 zł uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 2981/25, KIO 2982/25, KIO 3002/25, KIO 3003/25 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: - w dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 2981/25) - w dniu 24 lipca 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 2982/25) - w dniu 7 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 3002/25) - w dniu 7 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku (KIO 3003/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy „ENREM-POŁANIEC" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2981/25 w zakresie zarzutu 2 odwołania dotyczącego oferty przystępującego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. 2.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w Pakiecie A i C, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w Pakiecie A i C oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2981/25 obciążazamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3.2.zasądza od zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu na rzecz wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 2982/25 w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w Pakiecie A i B, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w Pakiecie A i B oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 5.Oddala odwołanie w sprawie KIO 2982/25 w pozostałym zakresie. 6.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2982/25 obciążazamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu w części 1/2 oraz odwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku w części 1/2 i 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 6.2.zasądza od zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu na rzecz wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikukwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 7.Oddala odwołanie w sprawie KIO 3002/25. 8.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3002/25 obciążaodwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku i 8.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 8.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcukwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 9.Oddala odwołanie w sprawie KIO 3003/25. 10.Kosztami postępowania w sprawie KIO 3003/25 obciążaodwołującego wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku i 10.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybnikutytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 10.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcukwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 2981/25, KIO 2982/25, KIO 3002/25, KIO 3003/25 Uzasadnienie KIO 2981/25, KIO 3002/25 Zamawiający – Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Remont urządzeń i instalacji kotła podczas remontu kapitalnego bloku nr 4”, numer referencyjny: NLP/PZP/09/2025.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu11 czerwca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 373115-2025, numer wydania Dz.U. S: 110/2025. KIO 2981/25 W dniu 23 lipca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM lub Przystępujący) i zaproszenia ENREM do aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w Pakiecie A i C z tego powodu, iż gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500720, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu A oraz gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500722, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu C nie odpowiadają wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania, podczas gdy z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania, a tym samym spełniają wszystkie niezbędne przesłanki umożliwiające Zamawiającemu przyszłe zaspokojenie się do wymaganej kwoty, w związku z czym należało przyjąć, iż wadium zostało przez Odwołującego wniesione w sposób prawidłowy, a tym samym nie została spełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp, 2. art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej ENREM oraz zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu, 3. art. 16 ustawy pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiają Odwołującemu udział w postępowaniu i jednocześnie powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej ENREM, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) odrzucenia oferty ENREM; 5) powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący został zaproszony przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej dnia 16 lipca 2025 r., co potwierdza załączony wydruk wiadomości e-mail, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) w zw. z art. 509 ust. 2 PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r. Odwołujący w tym miejscu powołuje się na wyrok KIO z dnia 14 maja 2015 r. w sprawie KIO 882/15, zgodnie z którym zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy (analogiczne stanowisko zostało zajęto w wyroku KIO 402/19). Następnie w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty, a zatem również i w tym przypadku termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w niniejszym postępowaniu ofertę oraz został zaproszony przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej, a następnie jego oferta została odrzucona, pomimo braku istnienia ku temu przesłanek. Jednocześnie odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że złożył ofertę w Pakiecie A i C. Po przeprowadzonym procesie badania ofert pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp, tj. w dniu 16 lipca 2025 r., Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Następnie w dniu 18 lipca 2025 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią Rozdziału XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania. Z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji przetargowej nr CPLGTF2500720 z dnia 11 lipca 2025 r. oraz gwarancji przetargowej nr CPLGTF2500722 z dnia 11 lipca 2025 r., wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania. Zamawiający uznał, iż dokumenty wadialne nie odpowiadają wymaganiom określonym w SW Z cz. I, albowiem kwota z gwarancji wypłacona będzie „niezwłocznie”, nie natomiast „w terminie 14 dni” i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp odrzucił ofertę Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp, dotyczącym podstawy odrzucenia oferty, wymienione zostały cztery przypadki odrzucenia związane z obowiązkiem wniesienia i utrzymywania wadium zabezpieczającego ofertę. Zgodnie z przywołaną regulacją, zamawiający odrzuca ofertę w następujących sytuacjach: 1) po pierwsze, gdy wykonawca nie wniósł wymaganego wadium; 2) po drugie, gdy wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 3) po trzecie, gdy wykonawca nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą; 4) po czwarte, gdy wykonawca złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Wobec braku wskazania przez Zamawiającego, która z wymienionych przesłanek jego zdaniem miała miejsce, Odwołujący podkreślił, że w zaistniałym stanie faktycznym nie spełniono żadnej z nich. Odwołujący wniósł wymagane wadium, dokonał tego w sposób prawidłowy, utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofert, a także nie złożył wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Z ostrożności natomiast wskazał, iż w doktrynie podjęto próbę dookreślenia, kiedy to dochodzi do spełnienia przesłanki określonej w punkcie 2 powyżej, tj., kiedy można uznać, że wadium został wniesione „w sposób nieprawidłowy” (zob. P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 226). W związku z powyższym przyjmuje się, iż wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, gdy: 1) do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie nieprzewidzianej w art. 97 ust. 7 ustawy pzp; 2) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył kopię gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy pzp; 3) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji warunkowej lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy pzp; 4) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 2–4 ustawy pzp; 5) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli ich treść uniemożliwia zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy pzp; 6) do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli z ich treści nie wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę; 7) do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie przewidzianej w art. 97 ust. 7, jednak okres ważności wadium jest krótszy od terminu związania ofertą. Odwołujący podniósł, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do realizacji żadnej z wyżej wymienionych przesłanek. Wadium zostało wniesione przez Odwołującego prawidłowo, a Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty wobec niezrealizowania przez Odwołującego ponad ustawowego wymagania, określonego przez Zamawiającego wyłącznie w SW Z. Gwarancje zostały złożone w prawidłowym terminie, w prawidłowej wysokości, zabezpieczają wszystkie ustawowe okoliczności zapłaty zabezpieczonej sumy gwarancyjnej, są nieodwołalne i bezwarunkowe, a zatem spełniają wszystkie niezbędne przesłanki, aby uznać, że dają Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się. W ocenie Odwołującego określenie „niezwłocznego” terminu wypłaty w miejsce „14-dniowego” terminu, nie powoduje „nieprawidłowości” w zakresie wniesienia wadium. Powołał się na wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie KIO 652/20, Odwołujący wskazał, iż na gruncie ustawy pzp brak jest definicji legalnej pojęcia „niezwłocznie”, zatem należy posłużyć się regułami prawa cywilnego i ich interpretacją na gruncie orzecznictwa. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/06 stwierdził, że termin „niezwłocznie” oznacza termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu. Pojęcie to oznacza także dokonanie czynności bez zbędnej zwłoki, z uwzględnieniem celu społeczno-gospodarczego, panujących w danym zakresie zwyczajów oraz staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju. Skoro Zamawiający przewidział konieczność wypłaty środków w terminie do 14 dni, to nie sposób uznać, iż zastosowanie pojęcia „niezwłocznie” w kontekście tejże wypłaty stanowi odstępstwo od wskazanego przez Zamawiającego terminu. Wręcz przeciwnie, pojęcie „niezwłocznie” w świetle przywołanego orzecznictwa może wskazywać na to, iż Zamawiający uzyska zaspokojenie w terminie wcześniejszym aniżeli po upływie 14 dni. W orzecznictwie jest ustalone w sposób jednolity, że wadium nie jest elementem oferty, ale dodatkowym świadczeniem na rzecz osoby trzeciej (Zamawiającego), zabezpieczającym potencjalne roszczenia zamawiającego z tytułu uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Tym samym, nie sposób również mówić o spełnieniu się przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który to przypadek dotyczy wyłącznie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Wątpliwości Odwołującego budzi fakt, że jego oferta została odrzucona po otrzymaniu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem Zamawiający już na wcześniejszym etapie dokonał oceny jego oferty pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp i nie dostrzegł żadnych podstaw do odrzucenia oferty. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy pzp. Zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 ustawy pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych zasad. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego z uwagi na postanowienia zawarte w dokumentach gwarancyjnych, pomimo iż sama treść oferty Odwołującego nie budziła żadnych zastrzeżeń. W dniu 29 lipca 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o: 1) umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr II tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej ENREM oraz zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu, ewentualnie 2) oddalenie odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia w powyższym zakresie, 3) oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność zarzutów. Przystępujący podniósł, że z treści odwołania wynika, iż Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego, w tym od zaproszenia Przystępującego po stronie Zamawiającego do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. Na dowód powyższego Odwołujący załączył do odwołania wydruk wiadomości e-mail z zaproszeniem do aukcji. Tymczasem Zamawiający w dniu 18 lipca 2025 r. unieważnił czynność zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca 2025 r. W tym samym dniu tj. 18 lipca 2025 r. Zamawiający ponownie zaprosił Przystępującego do aukcji. Odwołujący w odwołaniu z dnia 23 lipca 2025 r. nie zaskarżył czynności zaproszenia do aukcji z dnia 18 lipca 2025 r. Termin wniesienia odwołania na ponowne zaproszenie do aukcji upłynął w dniu 28 lipca 2025 r. Ponadto Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2025 r. poinformował Przystępującego o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich, w ten sposób, iż w Formularzu ofertowym dla poszczególnych Pakietów w kolumnie „wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto (zł/godz)” oraz w kolumnie „wartość wynagrodzenia” obok kwot wskazanych przez Przystępującego dodano sformułowanie „zł”. Przystępujący wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu II na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp wskazując, że stan faktyczny sprawy wyczerpuje ww. przesłankę umorzenia postępowania w zakresie zarzutu nr II odwołania. Na dzień rozstrzygania, brak jest czynności zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca 2025 r. Zamawiający bowiem unieważnił czynność zaproszenia do aukcji z dnia 16 lipca w związku z odrzuceniem oferty jednego z wykonawców (Odwołującego). Zamawiający ponownie zaprosił Przystępującego do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r., jednakże czynność ta nie jest objęta odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r. Ponadto poprawienie omyłki rachunkowej zdezaktualizowało zarzut nr II bowiem z Formularza ofertowego wynika wprost w jakiej walucie określono wysokość wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia. W dniu 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. KIO 3002/25 W dniu 7 sierpnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: poprawienia omyłki w ofercie złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM lub Przystępujący), zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r. oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszenia ENREM do aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp przez poprawienie przez Zamawiającego rzekomej „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM, co skutkowało dopisaniem symbolu waluty „zł” po kwotach wynagrodzenia określonych w ofercie ENREM, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r., podczas gdy Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty, albowiem dokonana zmiana powoduje istotną zmianę treści oferty, a brak wyrażenia ceny oferty w złotych polskich (PLN) powinien prowadzić do odrzucenia oferty ENREM; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp przez zaproszenie ENREM do aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. i jednocześnie zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i niemożność poprawienia tego rodzaju uchybień w trybie sprostowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 28 lipca 2025 r., polegającej na poprawieniu przez Zamawiającego „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM; 2) unieważnienia czynności z dnia 18 lipca 2025 r., polegającej na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej ENREM; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert (z uwzględnieniem oferty Odwołującego – w przypadku pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 23 lipca 2025 r.); 4) odrzucenia oferty ENREM; 5) powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, iż: „otrzymał zawiadomienie o poprawie omyłek w ofercie w dniu 28 lipca 2025 r., a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 7 sierpnia 2025 r. Następnie, w dniu 29 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od ENREM pismo, w którym wskazano, iż czynność polegająca na zaproszeniu ENREM do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r. rzekomo nie jest objęta odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r., wniesionym przez Odwołującego w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Chociaż Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem ENREM w powyższym zakresie, z daleko posuniętej ostrożności wymaga wskazania, iż z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego, w rzeczywistości nie otrzymał on od Zamawiającego informacji o czynności Zamawiającego polegającej na ponownym zaproszeniu do aukcji ENREM w dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący natomiast – kierowany ostrożnością oraz swoim doświadczeniem w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia – objął ww. czynność odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r., albowiem miał świadomość, iż aukcja elektroniczna z udziałem ENREM zostanie w najbliższych dniach przeprowadzona. Mając na względzie powyższe, nawet gdyby przyjąć stanowisko ENREM, termin na wniesienie odwołania – stosownie do art. 515 ust. 3 pkt. 1) PZP – może upływać dopiero w dniu 8 sierpnia 2025 r., tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia. W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej – w sytuacji pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 23 lipca 2025 r., oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał: Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp: Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, Zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie. Z punktu widzenia tej regulacji istotne jest uprzednie ustalenie, czy Zamawiający w ogóle ma do czynienia z tego rodzaju omyłką. Tylko bowiem omyłka spełniająca określone kryteria może zostać zakwalifikowana jako „oczywista omyłka pisarska”. Po pierwsze, istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, przestawienie cyfr, wyrazów czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myśloworedakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Po drugie, cechą omyłki pisarskiej podlegającej poprawieniu jest również jej oczywistość. Omyłka oczywista musi być widoczna „na pierwszy rzut oka”, nie budząc wątpliwości, bez konieczności dokonywania dodatkowych ustaleń. Po trzecie, poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty, a w szczególności nie może polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny. Odwołujący wskazał wobec powyższego, że brak wskazania waluty w ofercie ENREM nie może być uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Przede wszystkim bowiem nie jest to niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzenia dodatkowych ustaleń. Jak wynika z treści zawiadomienia o poprawie omyłek w ofercie z dnia 28 lipca 2025 r., Zamawiający przeprowadził szereg wyliczeń, aby móc – hipotetyczne – ustalić wartość wynagrodzenia ENREM. Co więcej, nie jest to omyłka widoczna „na pierwszy rzut oka”, albowiem Zamawiający dostrzegł nieprawidłowości w ofercie ENREM dopiero po wniesieniu odwołania z dnia 23 lipca 2025 r., a nie na etapie (dwukrotnego) badania i oceny ofert. Wreszcie, w ocenie Odwołującego, tego typu poprawienie oferty prowadzi do zmiany treści oferty ENREM, a zmiana ta jest istotna, albowiem uzupełnia ofertę o element przedmiotowo istotny, tj. wysokość wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego uchybienia ENREM polegające na niewskazaniu waluty w ofercie nie mogą być zakwalifikowane jako żadna z omyłek przewidzianych w art. 223 ust. 2 ustawy pzp, w tym również jako „oczywista omyłka pisarska”. Postępowanie ENREM, polegające na niewskazaniu waluty w ofercie – zdaniem Odwołującego – było działaniem celowym. ENREM miał bowiem świadomość, iż obowiązkiem każdego wykonawcy jest wskazanie wartości wynagrodzenia w kwocie netto oraz brutto, a także wyrażenie tego wynagrodzenia w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przy czym, obowiązek ten został zrealizowany przez wszystkich pozostałych wykonawców, natomiast z oferty ENREM nie wynika, w jakiej walucie przedmiotowa oferta została wyrażona. W tym stanie rzeczy, Zamawiający nie może domniemywać waluty, w jakiej Wykonawca zamierzał wyrazić swoje wynagrodzenie. Z ostrożności natomiast Odwołujący wskazał, iż samodzielne określenie przez Zamawiającego waluty w zakresie stawki godzinowej dla robót podwykonawczych nie uprawnia Zamawiającego do wywodzenia na tej podstawie pozostałych wartości, w tym wynagrodzenia ryczałtowego. Takie działanie stanowi bowiem niedopuszczalną modyfikację treści oferty ENREM. Przedstawione przez Zamawiającego działania matematyczne w treści zawiadomienia o poprawie omyłek z dnia 28 lipca 2025 r. w ofercie należy uznać za nieuprawnione. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący pismem z dnia 23 lipca 2025 r. zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM, a następnie zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Przy czym, Odwołujący miał świadomość, że aukcja elektroniczna odbędzie się z udziałem ENREM, jednakże z uwagi na fakt odrzucenia jego oferty, nie dysponował on informacją, w jakim dokładnie dniu skierowano do ENREM ponowne zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. W konsekwencji, Odwołujący objął odwołaniem z dnia 23 lipca 2025 r. czynność polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej, jednakże – z uwagi na brak wiedzy w powyższym zakresie – nie wskazał daty dziennej dokonania tej czynności. Przy czym, podkreślenia wymaga, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w dniu 23 lipca 2025 r., a zatem w terminie na zaskarżenie ww. czynności, który to – zdaniem ENREM – upływał w dniu 28 lipca 2025 r. Odwołujący na wcześniejszym etapie – przy zachowaniu należytej staranności – nie mógł uzyskać informacji o dacie dziennej dokonania czynności polegającej na ponownym zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Informację o dacie dziennej dokonania przedmiotowej czynności Odwołujący powziął dopiero w dniu 29 lipca 2025 r., kiedy to otrzymał pismo ENREM. Tym samym, z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący objął niniejszym odwołaniem również czynność z dnia 18 lipca 2025 r., polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ENREM i zaproszeniu ENREM do aukcji elektronicznej. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I wskazał, że cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Wymóg ten został określony w sposób jednoznaczny, niepozostawiający wykonawcom pola interpretacyjnego ani możliwości odstępstwa od tej zasady. Ma on charakter formalny, a jego celem jest zapewnienie jednolitości i porównywalności ofert. Powyższego wymogu nie spełnił ENREM, który to określił wartość wynagrodzenia, a tym samym cenę oferty bez wskazania właściwej waluty. Brak oznaczenia waluty stanowi naruszenie obowiązku wynikającego wprost z SW Z i skutkuje brakiem możliwości jednoznacznego ustalenia wartości oferty. W ocenie Odwołującego, okoliczność ta ma charakter istotny, ponieważ cena oferty jest kluczowym elementem oceny i porównania ofert. Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W doktrynie oraz w orzecznictwie przyjmuje się, że niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przede wszystkim wszelkich odmienności treści oferty w stosunku do SW Z. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyroku KIO z dnia 17 października 2023 r. w sprawie KIO 2371/13. W ocenie Odwołującego, za element przedmiotowo istotny dotyczący ceny należy niewątpliwie uznać walutę, albowiem to ona determinuje faktyczną wartość zobowiązania po stronie wykonawcy i stanowi niezbędny punkt odniesienia dla porównania z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Zważywszy zatem na fakt, iż ENREM nie wskazał waluty, w jakiej wyraża cenę oferty, należy przyjąć, iż jego oferta jest niezgodna z postanowieniami Rozdziału XIV pkt 3 SW Z cz. I, co – zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp – skutkowało koniecznością jej odrzucenia, a nie sprostowania. Faktu tego natomiast nie dostrzegł Zamawiający, który na mocy art. 232 ust. 1 ustawy pzp przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej zobligowany jest do oceny ofert pod względem występowania przesłanek, o których mowa w art. 226 ustawy pzp. Zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty ENREM i zapraszając tego wykonawcę do aukcji elektronicznej naruszył art. 226 ust. 1 pkt ust. 5 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy pzp. Powyższego zarzutu nie „dezaktualizuje” fakt poprawienia omyłki w ofercie ENREM. Co więcej, zarówno zarzuty zawarte w niniejszym odwołaniu, jak i w odwołaniu z dnia 23 lipca 2025 r. wzajemnie się uzupełniają, albowiem w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie był uprawniony do poprawienia omyłek w ofercie ENREM, lecz wręcz był zobowiązany do jej odrzucenia z uwagi na jej niezgodność z dokumentami zamówienia. W dniu 20 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. KIO 2982/25, KIO 3003/25 Zamawiający – Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonanie remontu skrzyń palnikowych i pyłoprzewodów na bloku nr 4 w Enea Elektrownia Połaniec S. A.”, numer referencyjny: NLP/PZP/11/2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu13 czerwca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 383441-2025, numer wydania Dz.U. S: 112/2025. KIO 2982/25 W dniu 24 lipca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM) lub Przystępujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, iż gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500723, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu A oraz gwarancja przetargowa nr CPLGTF2500719, dotycząca postępowania w zakresie Pakietu B nie odpowiadają wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania, podczas gdy z treści złożonych przez Odwołującego gwarancji wynika, iż są nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego żądania, a tym samym spełniają wszystkie niezbędne przesłanki umożliwiające Zamawiającemu przyszłe zaspokojenie się do wymaganej kwoty, w związku z czym należało przyjąć, iż wadium zostało przez Odwołującego wniesione w sposób prawidłowy, a tym samym nie została spełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENREM, podczas gdy treść oferty ENREM niezgodna jest z warunkami zamówienia, tj. nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XIV pkt 3 SW Z cz. I, albowiem cena oferty nie została wyrażona w złotych polskich (PLN), w związku z czym oferta ENREM powinna podlegać odrzuceniu; 3. art. 16 ustawy pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiają Odwołującemu udział w postępowaniu i jednocześnie powodują usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) odrzucenia oferty ENREM. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał: „W dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1) PZP upływa w dniu 28 lipca 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która to została odrzucona, pomimo braku istnienia ku temu przesłanek. Jednocześnie odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadnienie zarzutów odwołania jest tożsame jak w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25, które przytoczono powyżej. W dniu 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 21 sierpnia 2025 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. KIO 3003/25 W dniu 7 sierpnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Altrad Babcock Europe S.A. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: poprawienia omyłki w ofercie złożonej przez Enrem – Połaniec sp. z o.o. (dalej: ENREM) lub Przystępujący zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp przez poprawienie przez Zamawiającego rzekomej „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM, co skutkowało dopisaniem symbolu waluty „zł” po kwotach wynagrodzenia określonych w ofercie ENREM, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 lipca 2025 r., podczas gdy Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty, albowiem dokonana zmiana powoduje istotną zmianę treści oferty, a brak wyrażenia ceny oferty w złotych polskich (PLN) powinien prowadzić do odrzucenia oferty ENREM. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenie ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ powoduje usankcjonowanie oferty ENREM, która to powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i niemożność poprawienia tego rodzaju uchybień w trybie sprostowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 28 lipca 2025 r., polegającej na poprawieniu przez Zamawiającego „oczywistej omyłki pisarskiej” w ofercie ENREM. W zakresie terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, iż: „otrzymał zawiadomienie o poprawie omyłek w ofercie w dniu 29 lipca 2025 r., co potwierdza załączony wydruk wiadomości e-mail, a zatem termin na wniesienie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 1 pkt. 1) PZP upływa w dniu 8 sierpnia 2025 r.” W zakresie interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał: „Odwołujący wyjaśnia, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ odrzucenie oferty złożonej przez ENREM leży w interesie Odwołującego i zwiększa jego szanse na uzyskanie zamówienia. W przypadku odrzucenia oferty ENREM i zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej – w sytuacji pozytywnego rozpatrzenia odwołania z dnia 24 lipca 2025 r., oferta złożona przez Odwołującego mogłaby stanowić ofertę najkorzystniejszą. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 toku o sygn. C - 131/16), interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować szeroko i nie jest konieczne, aby łączyć go bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, interes w uzyskaniu zamówienia to także możliwość uzyskania danego zamówienia w kolejnym postępowaniu.” Uzasadnienie zarzutów odwołania jest tożsame jak w sprawie KIO 3002/25, które przytoczono powyżej. W dniu 20 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego podniesiony na posiedzeniu o odrzucenie zarzutu nr 2 odwołania w sprawie KIO 3002/25 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Przystępujący podnosił, że ponowna czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej została podjęta przez Zamawiającego dnia 18 lipca 2025 r., a więc zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego powinien zostać podniesiony najpóźniej do dnia 28 lipca 2025 r. (w terminie 10 dni zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp). Zarzut podniesiony w odwołaniu z dnia 7 sierpnia 2025 r. należało więc w ocenie Przystępującego uznać za spóźniony. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Natomiast art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;” Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 16 lipca 2025 r. zaprosił Wykonawców, w tym Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Następnie w dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia z dnia 16 lipca 2025 r. i dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający ponownie zaprosił pozostałych Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 18 lipca 2025 r. Jak Izba ustaliła, a którą to okoliczność Zamawiający potwierdził na posiedzeniu, ponowne zaproszenie do aukcji elektronicznej nie zostało przekazane Odwołującemu. Słusznie zatem w odwołaniu KIO 3002/25 Odwołujący podnosił, że powziął wiadomość o okoliczności zaproszenia Przystępującego do aukcji i zaniechaniu odrzucenia jego oferty dopiero z pisma procesowego Przystępującego z dnia 29 lipca 2025 r. w sprawie KIO 2981/25. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że Odwołujący powinien dołożyć należytej staranności w ten sposób, że powinien samodzielnie zwrócić się do Zamawiającego celem uzyskania informacji o dalszych czynnościach podejmowanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy pzp: „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. 2. W zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy;”. Zaproszenie jest więc czynnością w postepowaniu podejmowaną przez Zamawiającego i na nim ciąży obowiązek informacyjny. Skoro do aukcji zaprasza się wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone to zaproszenie stanowi źródło informacji o tej okoliczności. Odwołujący nie uzyskał informacji o wynikach oceny ofert i ponownym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. W konsekwencji dopiero od dnia 29 lipca 2025 r., kiedy otrzymał pismo procesowe Przystępującego, w którym wskazano na ponowne zaproszenie do aukcji w dniu 18 lipca 2025 r., Odwołujący powziął wiadomość o tej okoliczności, która stanowi podstawę podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Termin na jego podniesienie upływał w dniu 8 sierpnia 2025 r., a więc zarzut przedstawiony w odwołaniu z dnia 7 sierpnia 2025 r. został sformułowany w terminie zgodnym z art. 505 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp. Dlatego Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie zarzutu nr 2 odwołania w sprawie KIO 3002/25. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia każdego odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w każdej ze spraw, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca „ENREM-POŁANIEC" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowych postępowań, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego z dnia 29 lipca 2025 r. oraz 21 sierpnia 2025 r. wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2981/25 w zakresie zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego i czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp zgodnie z wnioskiem Przystępującego wyrażonym w piśmie procesowym z dnia 29 lipca 2025 r. Izba ustaliła, że w dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający unieważnił zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., a więc czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, treść odwołania nie pozostawia wątpliwości, że odwołanie w zakresie zarzutu 2 dotyczyło zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, którą to okoliczność Odwołujący wywiódł z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. Odwołujący w odwołaniu nie powołuje się na ponowne zaproszenie do aukcji elektronicznej z dnia 18 lipca 2025 r. W konsekwencji należało uznać, że odwołanie nie obejmowało tej czynności, którą zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp Odwołujący był zobowiązany wskazać. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie, w związku z unieważnieniem czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., co do zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu (zaproszenie z dnia 18 lipca 2025 r.) Odwołujący był uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej, co też uczynił wnosząc odwołanie w sprawie KIO 3002/25. Ostatecznie spór co do zarzutu 2 odwołania KIO 2981/25 stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r., która w dniu 18 lipca 2025 r. została unieważniona. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający unieważnił czynność, wobec której wniesiono odwołanie, to tym samym czynności stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Izba nie mogła uznać, jak chciałby tego Odwołujący, że skoro odwołanie zostało wniesione w terminie na zaskarżenie czynności zaproszenia z dnia 18 lipca 2025 r. to zarzuty zostały skierowane wobec tej czynności, w sytuacji, gdy Odwołujący powołał się wyraźnie na czynność z dnia 16 lipca 2025 r., która została unieważniona. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 2 odwołania KIO 2981/25 jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp – zbędne. W innym wypadku bowiem zarzut 2 podtrzymywany przez Odwołującego podlegałby oddaleniu jako bezzasadny wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2981/25, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności tej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 odwołania w sprawie KIO 2981/25. Dalej, odnosząc się zbiorczo do odwołania w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3002/25, w którym podniesiono zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Izba stwierdziła, że zawieszenie przez Zamawiającego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w obu prowadzonych postępowaniach wbrew twierdzeniom Zamawiającego z odpowiedzi na odwołania nie oznacza, że czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej nie występuje w obrocie prawnym, a więc postępowanie odwoławcze w zakresie obu postępowań jest bezprzedmiotowe. Zamawiający nie unieważnił czynności ponownego zaproszenia do aukcji z dnia 18 lipca 2025 r. w postępowaniu o nr NLP/PZP/09/2025 oraz zaproszenia z dnia 21 lipca 2025 r. w postępowaniu o nr NLP/PZP/11/2025. Zamawiający wyłącznie pismami z dnia 24 lipca 2025 r. poinformował Wykonawców o przesunięciu terminu aukcji elektronicznej, z zaznaczeniem, że nowy termin zostanie dopiero wyznaczony. Zamawiający nie unieważnił więc wyników oceny zaprezentowanych w zaproszeniu, w tym uznania, że oferta Przystępującego jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Substratem zaskarżenia w ww. sprawach w zakresie zarzutów skierowanych względem oferty Przystępującego było zaniechanie odrzucenia jego oferty w obu prowadzonych postępowaniach. Skoro ocena oferty Przystępującego została zakończona a wynik tej oceny nie został unieważniony to nie sposób twierdzić, że substrat zaskarżenia przestał istnieć, co determinowałoby bezprzedmiotowość postępowania odwoławczego i jego umorzenie w zakresie tych zarzutów na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Uznając argumentację Zamawiającego za niezasadną Izba rozpoznała zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3002/25. KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 Odnosząc się w pierwszej kolejności do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr NLP/PZP/09/2025 Izba zważyła, że odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w pozostałym zakresie zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 3002/25 podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „V. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest „Remont urządzeń i instalacji kotła podczas remontu kapitalnego bloku nr 4” w podziale na pakiety: PAKIET A: przygotowanie do rewizji UDT, przygotowanie do badań, naprawy po badaniach (międzystropie, główne rurociągi parowe, walczak, parownik, rozprężacz odsolin RO), wymiana płatów ścian szczelnych parownika, wymiana odcinków wężownic przegrzewacza III st.p.p.p, naprawa kompensatora uszczelniającego oraz skrzynek przegrzewaczy; PAKIET B: remont zaworów bezpieczeństwa, stacji redukcyjno – schładzających RS1, RS2 oraz wymiana armatury wysokociśnieniowej; PAKIET C: remont skrzyń przegrzewacza naściennego oraz uszczelnienia przewału;” - „XIV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w SW Z część II oraz wzorem umowy. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. 3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 5. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert.” - „XV. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości: a) Dla Pakietu A: 150 000 zł; b) Dla Pakietu B: 25 000 zł; c) Dla Pakietu C: 10 000 zł; 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 4. Wadium w formie pieniądza należy wnieść przelewem na konto w Banku PKO BP nr rachunku 41 1020 1026 0000 1102 0296 1845 z dopiskiem "Wadium - nr postępowania NLP/PZP/09/2025. – Pakiet (należy wskazać właściwy pakiet spośród Pakietów A, B, C)” UWAGA: Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. 5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: 1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w p.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności; 2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium; 3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania; 4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert); 5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego postępowania; 6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest: Enea Elektrownia Połaniec S.A.; 7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 p.z.p.), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum); 8) musi zostać złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę poręczenia lub gwarancji. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie: 1) pieniężnej - zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty; 2) poręczeń lub gwarancji - wymaga się, by oryginał dokumentu został złożony wraz z ofertą. 7. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zostanie odrzucona. 8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa p.z.p.” Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w pakiecie A i C. Do oferty na pakiet A dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500720” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 150.000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy. (…) Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 14 lipca 2025 r. do dnia 13 października 2025 r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli do tego czasu nie otrzymamy od Zamawiającego żądania zapłaty zawierającego ww. oświadczenie wraz z Potwierdzeniem banku.” Do oferty na pakiet C dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500722” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy. (…) Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 14 lipca 2025 r. do dnia 13 października 2025 r. i wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli do tego czasu nie otrzymamy od Zamawiającego żądania zapłaty zawierającego ww. oświadczenie wraz z Potwierdzeniem banku.” Przystępujący złożył ofertę w we wszystkich Pakietach składając formularz ofertowy, w którym oświadczył m.in.: „składamy niniejszą ofertę na realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia i oświadczamy, że: 1. Oferujemy wykonanie zamówienia za cenę: (…).” Izba ustaliła, że ceny w poszczególnych Pakietach dla prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” W pozycjach dotyczących: „Maksymalna kwota przewidziana na materiały dla zrealizowania prac” wskazano wartości w zł netto i zł brutto. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. W dniu 16 lipca 2025 r. Zamawiający zaprosił m.in. Odwołującego i Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej. W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Pakiecie A i C na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wskazując: „Uzasadnienie prawne: — art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP, który przewiduje: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca: nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Rozdział XV pkt 5 ppkt3) w specyfikacji warunków zamówienia cz. I dalej jako „SW Z cz. I", który przewiduje: (…) Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca złożył oferty w Postępowaniu w zakresie Pakietu A oraz Pakietu C. Po przeanalizowaniu złożonych ofert, stwierdzono, iż Zamawiający przeanalizował Gwarancję Przetargową Nr CPLGTF2500720, dotyczącą Postępowania w zakresie Pakietu A, a także Gwarancję Przetargową Nr CPLGTF2500722, dotyczącą Postępowania w zakresie Pakietu C. Gwarancja Przetargowa Nr CPLGTF2500720, dotycząca Postępowania w zakresie Pakietu A nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania (…) Ponadto Gwarancja Przetargowa Nr CPLGTF2500722, dotycząca Postępowania w zakresie Pakietu C nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt3) SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania (…) W związku z powyższym oferty Wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A., ul. Golejowska 73, 44-207 Rybnik, złożone w Pakiecie A oraz Pakiecie C podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP.” W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował Wykonawców (z pominięciem Odwołującego) o unieważnieniu czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 16 lipca 2025 r. z uwagi na czynność odrzucenia oferty Odwołującego i o ponownym zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 24 lipca 2025 r. Zamawiający wskazał, że w związku z wniesieniem odwołania przesuwa termin aukcji elektronicznej a o nowym poinformuje Wykonawców. Pismem z dnia 28 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym Przystępującego przez dopisanie „zł” przy wartościach, gdzie nie została wskazana waluta. Dowody złożone przez Zamawiającego: - dwie Specyfikacje w innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach, w których Zamawiający również wymagał, aby wadium było nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty doręczenia żądania, - SW Z z trzech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego o nr 33/24, 02/25, 22/24 oraz dwie gwarancje złożone w każdym z tych postępowań przez Odwołującego, gdzie termin zapłaty przez gwaranta został wskazany jako 14dniowy, zgodny z SWZ. Dowody złożone przez Odwołującego: - SW Z postępowania prowadzonego na bloku nr 2 przez Zamawiającego wraz z gwarancjami złożonymi przez Odwołującego w tym postępowaniu oraz informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty na okoliczność, że pomimo określenia w gwarancji "niezwłocznie" co do terminu zapłaty przez gwaranta wadium oferta Odwołującego w tym postępowaniu nie została odrzucona. KIO 2981/25 W sprawie KIO 2981/25 zarzuty względem oferty Przystępującego zostały umorzone, natomiast zarzut wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp Izba uznała za zasadny. Przedmiot sporu w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakiecie A i C na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp uznając, że wadium wniesione przez Odwołującego nie odpowiada wymaganiom postawionym w Rozdziale XV pkt 5 ppkt 3 SW Z cz. I, tj. wadium nie jest płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że wskazanie w dokumentach wadialnych terminu „niezwłocznie” nie powoduje, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Nadto, termin ten w ocenie Odwołującego oznacza, że Zamawiający otrzyma środki z wadium nawet szybciej niż w terminie określonym w SW Z. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego uznając czynność odrzucenia jego oferty w Pakiecie A i C za nieprawidłową. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.” Artykuł 98 ust. 6 ustawy pzp stanowi natomiast: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Zauważyć więc należy, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Niewątpliwie, wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z zamawiającym (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17). Ustawa pzp nie zawiera definicji wadium a orzecznictwo odwołuje się w tym zakresie do treści art. 70(4) § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2025 r., poz. 1071), zgodnie z którym: „W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).” Potwierdza to, że celem wadium jest zabezpieczenie roszczeń zamawiającego i realne zapewnienie mu możliwości zaspokojenia się z przedmiotu zabezpieczenia. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, nie było sporne, że gwarancje wadialne załączone do oferty w Pakiecie A i C przez Odwołującego zawierały postanowienia, że wadium jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie Zamawiającego. Istota spora sprowadzała się do terminu wypłaty przez Gwaranta kwoty zabezpieczenia. Zdaniem Izby, wskazanie w gwarancjach wadialnych, że Gwarant zobowiązuje się do zapłaty kwoty zabezpieczenia „niezwłocznie” po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty nie oznacza, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji, że ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego w ww. Pakietach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp. Izba zauważa po pierwsze, że treść gwarancji wadialnych nie pozostawia wątpliwości, że w przypadku wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium Zamawiający otrzyma od Gwaranta środki finansowe stanowiące zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. Nie jest więc tak, że cel wadium nie został spełniony. Zapewnienie o wypłacie kwoty wadium jest realne, gdyż jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie. Jak słusznie zważyła Izba w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 652/20: „nie można uznać, aby o prawidłowości wniesienia wadium decydował moment zaspokojenia zamawiającego z zabezpieczenia, ale w ocenie Izby istotą wadium jest pewność tego zaspokojenia. Złożona przez przystępującego gwarancja jest nieodwołalna, bezwarunkowa i na pierwsze żądanie, a zatem w ocenie Izby brak jest dowodów na to, że złożona gwarancja wadialna nie zapewnia przyszłego zaspokojenia się zamawiającego do wymaganej kwoty 70 000 zł. po zaistnieniu przesłanek ustawowych.” Podobnie Izba w wyroku z dnia 7 stycznia 2025 r., sygn. akt: KIO 4665/24. Izba zauważa, że termin zapłaty kwoty wadium, pomimo że nie określony w sposób wynikający z SW Z to został jednak w gwarancjach wadialnych wskazany, co prowadzi do konstatacji o pewności po stronie Zamawiającego, że wypłata środków nastąpi w sytuacji wystąpienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium. W ocenie Izby, o nieprawidłowości wniesionego wadium nie świadczy okoliczność, że termin zapłaty został określony jako „niezwłocznie”, a nie jak wymagał w SW Z Zamawiający: „14 dni od daty żądania.” Jak zważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r., sygn. akt II CSK 293/06 w odniesieniu do terminu spełnienia świadczenia w sytuacji, gdy nie został oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania: „użytego w art. 455 k.c. terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 k.c.” W okolicznościach niniejszej sprawy, jak słusznie na rozprawie podnosił Odwołujący, będą to czynności formalne banku zmierzające do wypłaty kwoty wadium. Żadne inne zdarzenia nie będą miały wpływu na termin zapłaty wadium mając na względzie, że zgodnie z dokumentami wadialnymi złożonymi wraz z ofertą przez Odwołującego zobowiązanie Gwaranta jest nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie. W konsekwencji termin „niezwłocznie” oznacza, że z dużą dozą prawdopodobieństwa zaspokojenie Zamawiającego z kwoty wadium nastąpi szybciej niż w terminie wskazanym w SW Z (14 dni od daty żądania) a z pewnością tego terminu nie przekroczy. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia z dnia 4 listopada 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1179/08: „Termin ten należy interpretować – zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego jako termin „bez zbędnej zwłoki”, uzasadniony okolicznościami w danej, konkretnej sprawie. W ocenie składu orzekającego Izby okoliczności w niniejszym przypadku nie wykluczają – uwzględniając stosowane w tym zakresie formalne procedury banku, który udziela gwarancji – spełnienia świadczenia w terminie 14 dni.” Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Zamawiającego, że uznanie gwarancji wadialnych Odwołującego za prawidłowe stanowiłoby naruszenie zasady równości w postępowaniu. Jak już wskazano, moment zaspokojenia Zamawiającego z zabezpieczenia nie ma wpływa na realizację celu wadium w postępowaniu. Izba zwraca przy tym uwagę, że terminy te mogą się różnić już chociażby ze względu na formę wniesienia wadium. Jak wskazała Izba w cyt. wyżej uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 652/20: „Oczywistym jest, że zaspokojenie z posiadanej na koncie zamawiającego sumy pieniężnej będzie zawsze szybciej dostępne niż zaspokojenie się z zabezpieczenia zapłaty tej sumy. Pieniądz bowiem pozostaje w dyspozycji zamawiającego zaś przedmiot zabezpieczenia czy to rzecz ruchoma, czy prawo - jak w przypadku gwarancji wadialnej dla pozyskania sumy pieniężnej będą wymagały dodatkowych czynności np. sprzedaży rzeczy, czy zwrócenia się do gwaranta o wypłatę kwoty.” W konsekwencji zarówno wadium wniesione w pieniądzu, jak i wadium w formie gwarancji wadialnej przewidującej 14 dni na wypłatę zabezpieczania, jak i przewidujący termin „niezwłoczny” na zaspokojenie z kwoty wadium powinny zostać uznane za wniesione prawidłowo i nie oznacza to naruszenia zasady równości w postępowaniu. Konkludując Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakiecie A i C, dlatego też nakazała unieważnienie wadliwej czynności co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Mając na względzie, że zarzuty względem oferty Przystępującego zostały umorzone Izba uwzględniała odwołanie w sprawie KIO 2981/25 w całości. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała złożone w odniesieniu do tego zarzutu dowody mając na względzie, że Izba orzeka w konkretnym stanie faktycznym. Okoliczności dotyczące przewidzianych terminów zapłaty kwoty wadium przez gwaranta w dokumentach zamówienia z innych prowadzonych postępowań oraz treść gwarancji wadialnych składanych przez Odwołującego w tych postępowaniach pozostaje irrelewantna dla oceny przez Izbę prawidłowości czynności Zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2981/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. KIO 3002/25 Izba uznała, że odwołanie w sprawie KIO 3002/25 podlega oddaleniu. Przedmiot sporu w tej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający prawidłowo dokonał w ofercie Przystępującego poprawy omyłek pisarskich przez dopisanie do wskazanych w formularzu cenowym wartości: „zł” w miejscach, gdzie zostało to pominięte. Odwołujący podnosił, że nie jest to niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzenia dodatkowych ustaleń, a jej poprawienie doprowadziło do zmiany treści oferty. Nadto argumentował, że brak podania przez Przystępującego waluty w ofercie ma charakter istotny, ponieważ cena oferty jest kluczowym elementem oceny i porównania ofert. Okoliczność ta powoduje, że Zamawiający powinien był uznać ofertę Przystępującego za niezgodną z warunkami zamówienia dotyczącymi wyrażenia oferty w PLN. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych wynikających z oferty Przystępującego Zamawiający prawidłowo dokonał poprawy omyłek pisarskich. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp nie zasługiwały więc na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia ale również wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. W odniesieniu do omyłki pisarskiej w doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że jest to: „niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Przy czym, oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, czy też treści wyjaśnień, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Oczywistą omyłką pisarską może być również podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie.” (tak też: wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1357/22). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że bezsporne było w sprawie, że Przystępujący w formularzu cenowym w większości pozycji cenowych nie wskazał waluty. Jak Izba ustaliła, ceny w poszczególnych Pakietach dla prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” W pozycjach dotyczących: „Maksymalna kwota przewidziana na materiały dla zrealizowania prac” wskazano wartości w zł netto i zł brutto. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. Tak ustalone okoliczności faktyczne nie świadczą zdaniem Izby o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a więc merytorycznej istotnej niezgodności, niemożliwej do poprawienia w trybie poprawy omyłek przewidzianej w art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Zdaniem Izby, słusznie Zamawiający zanalizował, że niezgodności te kwalifikują się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Izba zwraca po pierwsze uwagę, że waluta w przedmiotowym postępowaniu, podobnie jak stawka podatku VAT została narzucona i określona przez Zamawiającego w treści SW Z. Zamawiający jednoznacznie wskazał w Rozdziale XIV, że: „3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej.” W konsekwencji wyłącznie okoliczność zaoferowania ceny w innej walucie niż złoty polski mogłoby świadczyć o niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia i stanowić podstawę odrzucenia oferty. Odwołujący jednak takich okoliczności nie podnosił. Z treści formularza cenowego Przystępującego nie sposób bowiem wywieść, aby cena została wyrażona w obcej walucie. Wręcz przeciwnie, w nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.].” Jakkolwiek w odniesieniu do powyższego Odwołujący podnosił, że nazwa kolumny została narzucona przez Zamawiającego a nie wypełniona przez Wykonawcę to jednak Izba zauważa, że Przystępujący tej nazwy nie zmodyfikował, a przede wszystkim nie wskazał waluty obcej. Dodatkowo jedna z cen została podana przez Przystępującego w złotych polskich. Mając te okoliczności na względzie Zamawiający prawidłowo wywiódł, że cena oferty i poszczególne ceny formularza omyłkowo nie zawierają wskazanej waluty. Zdaniem Izby ta niedokładność, wbrew twierdzeniom Odwołującego, narzuca się każdemu i jest widoczna na pierwszy rzut oka. To, że Zamawiający w treści pisma informującego o poprawie omyłki przedstawił wyliczenia matematyczne sprawdzające poprawność twierdzenia o walucie polskiej nie oznacza, że omyłki pisarskie dotyczące waluty nie są oczywiste. W konsekwencji Izba uznała za chybione zarzuty odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp co skutkowało oddaleniem odwołania w całości. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3002/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. KIO 2982/25 oraz KIO 3003/25 Odnosząc się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr NLP/PZP/11/2025 Izba zważyła, że odwołanie w sprawie KIO 2982/25 zasługiwało na częściowe uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 3003/25 podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w sprawie KIO 2982/25 oraz KIO 3003/25 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie remontu skrzyń palnikowych i pyłoprzewodów na bloku nr 4 w Enea Elektrownia Połaniec S. A.” w podziale na pakiety: PAKIET A: remont kapitalny skrzyń palnikowych PAKIET B: remont pyłoprzewodów.” - „XIV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w SW Z część II oraz wzorem umowy. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. 3. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 4. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 5.Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert.” - „XV. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości: a) Dla Pakietu A: 20 000 zł; b) Dla Pakietu B: 30 000 zł; 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 4. Wadium w formie pieniądza należy wnieść przelewem na konto w Banku PKO BP nr rachunku 41 1020 1026 0000 1102 0296 1845 z dopiskiem "Wadium - nr postępowania NLP/PZP/11/2025. – Pakiet (należy wskazać właściwy pakiet spośród Pakietów A, B,)” UWAGA: Za termin wniesienia wadium w formie pieniężnej zostanie przyjęty termin uznania rachunku Zamawiającego. 5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: 1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w p.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności; 2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium; 3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty żądania; 4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert); 5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego postępowania; 6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest: Enea Elektrownia Połaniec S.A.; 7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 p.z.p.), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum); 8) musi zostać złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę poręczenia lub gwarancji. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie: 1) pieniężnej - zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty; 2) poręczeń lub gwarancji - wymaga się, by oryginał dokumentu został złożony wraz z ofertą. 7. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zostanie odrzucona. 8. Zasady zwrotu oraz okoliczności zatrzymania wadium określa p.z.p.” Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w pakiecie A i B. Do oferty na pakiet A dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR CPLGTF2500723” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy.” Do oferty na pakiet B dołączył gwarancję bankową: „GWARANCJA PRZETARGOWA NR NR CPLGTF2500719” z dnia 11 lipca 2025 r., w której stwierdzono m.in.: „działając na zlecenie Wykonawcy, nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązujemy się do zapłacenia Zamawiającemu, każdej kwoty lub kwot do ich łącznej maksymalnej wysokości: 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych), niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego, pisemnego żądania zapłaty powołującego się na niniejszą gwarancję, zawierającego oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), wraz ze wskazaniem, która z nich zaistniała i określającego kwotę przysługującego Zamawiającemu z tego tytułu roszczenia wobec Wykonawcy.” Przystępujący złożył ofertę w we wszystkich Pakietach składając formularz ofertowy, w którym oświadczył m.in.: „składamy niniejszą ofertę na realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia i oświadczamy, że: 1. Oferujemy wykonanie zamówienia za cenę: (…).” Izba ustaliła, że ceny w poszczególnych Pakietach prac podwykonawczych zostały wyliczone przez przemnożenie ilości rbh i wartości stawki godzinowej dla robót podwykonawczych. W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej w Pakiecie A wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.] Stawka taka sama dla wszystkich zadań” W nagłówku kolumny dotyczącej stawki godzinowej w Pakiecie B wskazano: „Wysokość stawki godzinowej dla robót powykonawczych netto [zł/godz.] Stawka taka sama dla wszystkich zadań wartość materiałów zł netto”. W pozycji: „Materiały Podstawowe i Części Zamienne wraz z kosztami zakupu i magazynowania Ceny jednostkowe części zamiennych:” podano stawkę w zł. W pozostałych pozycjach nie wskazano waluty. W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Pakiecie A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wskazując: „Zamawiający informuje, że w postępowaniu odrzucono ofertę złożoną przez ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, na pakiety A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Wykonawca ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA wniósł wadium w formie 2 gwarancji bankowych osobno na Pakiet A i Pakiet B. Zamawiający określił wymagania odnośnie gwarancji wadialnych w pkt 5 rozdz. XV SW Z I. Zgodnie z tym postanowieniem: wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: (…) Zgodnie z treścią gwarancji wadialnych przedłożonych przez Wykonawcę ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA, zapłata wadium nastąpi niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, co jest niezgodne z pkt 4) ww. postanowienia SW Z I, z którego wynika, że wadium powinno być płatne na pierwsze żądanie w terminie 14 dni od daty doręczenia żądania. W konsekwencji dokumenty wadialne nie odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SW Z I. W związku z powyższym oferta Wykonawcy ALTRAD BABCOCK EUROPE SPÓŁKA AKCYJNA podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP. W dniu 21 lipca 2025 r. Zamawiający zaprosił Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z pominięciem Odwołującego. Pismem z dnia 28 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym Przystępującego przez dopisanie „zł” przy wartościach, gdzie nie została wskazana waluta. Pismem z dnia 24 lipca 2025 r. Zamawiający wskazał, że w związku z wniesieniem odwołania przesuwa termin aukcji elektronicznej a o nowym poinformuje Wykonawców. Dowody Zamawiającego i Odwołującego j. w. przy sprawach KIO 2981/25 i KIO 3002/25. KIO 2982/25 Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Izba zauważa, że okoliczności faktyczne w postępowaniu NLP/PZP/11/2025 są analogiczne jak w postępowaniu NLP/PZP/09/2025 stąd Izba w odniesieniu do postawionych w odwołaniu KIO 2982/25 zarzutów w całości przywołuje argumentację w sprawie KIO 2981/25 oraz KIO 3002/25 nie widząc potrzeby jej powielania. Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w Pakietach A i B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp i w tym zakresie uwzględniła odwołanie. Natomiast za chybiony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stwierdzając, że omyłki w treści oferty Przystępującego dotyczące braku wskazania waluty w większości cen formularza cenowego nie stanowią niezgodności z warunkami zamówienia o charakterze istotnym, merytorycznym, która nie nadawałaby się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp, gdyż Przystępujący nie podał innej waluty niż polski złoty. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2982/25 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł i poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 22.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11.100,00 zł (22.200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.500,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. KIO 3003/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba zauważa, że okoliczności faktyczne w postępowaniu NLP/PZP/11/2025 są analogiczne jak w postępowaniu NLP/PZP/09/2025 stąd Izba w odniesieniu do postawionego w odwołaniu KIO 3003/25 zarzutu w całości przywołuje argumentację w sprawie KIO 3002/25 nie widząc potrzeby jej powielania. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo poprawił omyłki pisarskie w ofercie Przystępującego, dlatego zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3003/25 orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1824/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez wykonawcę Eco-Plan S.A. w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Pomorski w Słupsku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, JANTAR 2 sp. z o.o., JANTAR sp. z o.o., SEKRET sp. z o.o. oraz OGRODY Sp. z o.o. postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Eco-Plan S.A. w Słupsku, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1824/25 Uzasadnienie Zamawiający, Uniwersytet Pomorski w Słupsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na: usługę sprzątania-utrzymania czystości budynków i posesji Uniwersytetu Pomorskiego w Słupsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 6 marca 2025 r., pod nr: 2025/S 46-148197. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 9 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Eco-Plan S.A. w Słupsku wobec, niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)dokonaniu błędnego badania i oceny ofert wybranych dla Części nr 1, 2 i 3, złożonych przez Konsorcjum JANTAR 2 Sp. z o.o. – Lider, JANTAR Sp. z o.o., SEKRET Sp. z o.o., OGRODY Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”), poprzez zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum dla Części nr 1, 2 i 3 pomimo, iż ww. wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy, 2)dokonaniu czynności wyboru ofert złożonych przez Konsorcjum dla Części nr 1, 2 i 3, w związku z błędnym uznaniem, iż oferty są skutecznie zabezpieczone wadium, nie podlegają odrzuceniu i są najkorzystniejsze. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum w związku z tym, że nie zostały one skutecznie zabezpieczone wadium; 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru ofert Konsorcjum jako ofert najkorzystniejszych w niniejszym postępowaniu, pomimo, iż ww. wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy. Mając na uwadze tak sformułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych Konsorcjum dla Części 1, 2 i 3, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla Części 1, 2 i 3, w tym odrzucenie ofert Konsorcjum, 3.dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 27 maja 2025 r., Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego wywołanego wniesionym odwołaniem oraz dokonanie zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości W postępowaniu odwoławczym przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, JANTAR 2 sp. z o.o., JANTAR sp. z o.o., SEKRET sp. z o.o. oraz OGRODY Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, w tym prawidłowo uiszczono wpis w kwocie 15 000,00 PLN na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w terminie właściwym do wniesienia odwołania. Odwołujący Eco-Plan S.A. przed terminem rozprawy, oświadczył drogą elektroniczną, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …