Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2267/21 WYROK z dnia 1 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2267/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Innergo 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo; 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie. Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od 01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ - IDW otrzymuje brzmienie: 16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają w tym samym dniu. Co niezmiennie istotne, w treści Gwarancji zawarto następujące postanowienia: a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”; b) „Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania gwarancji; W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta. Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli nastąpią na koniec ostatniego dnia - nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych - zważywszy dodatkowo na okoliczność, że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20: „Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione”. Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej - konieczne jest jego dostarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści Gwarancji: „[...] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [...] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono: 1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12), 2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania, 3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty. W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę. Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu. Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO 952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności). Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”. Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest zwymiarowany koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania gwaranta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji - tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. W takiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r., sygn. akt KIO 2489/17: „Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp”. Rozważania te pozostają aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20; 3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12. Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 31.08.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż brakuje im substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie obecnie jest na etapie badania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym Zamawiający nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo. Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie: • pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie Zamawiającego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r. Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dodatkowo, w ramach pisma procesowego Przystępujący wskazał co następuje: „Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (...) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny), jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany jest Wykonawca. (.) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. (.)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (.) Zważywszy na przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (.) Dotyczy to zarówno dyscypliny w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np. wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby zapewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (.) Należy podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (...) Zresztą, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego w formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (.) Jak powyżej wskazano, określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie, gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (.) W zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (...) Podkreślenia wymaga, iż ustawa w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (.) Jakiekolwiek wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wprost zostało zatem dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (.) Podkreślić należy, iż treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78 1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (.) Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (.) W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”. Z kolei, Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(...) W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. („ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów postawionych w odwołaniu. (...) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym zakresie nie było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r. ( archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasadywnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowienpublicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.) wskazano: „W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione, bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym) wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46 ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych z zabezpieczeniem wadialnym przez cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (.) Nie ulega zatem wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta identycznie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004. Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5 stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(.) Kwestia maksymalnego terminu utrzymywania wadium na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo - musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu — w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO 2486/20; z dnia 9.07.2020, KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania: 1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio przedłużającego ich termin ważności, 2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (.) Należy zauważyć, czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium jest zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59 wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania, zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (.) Powyższe znajduje potwierdzenie także w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się celem zabezpieczenia potencjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on dopuścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami”. (.) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym mogą one powstawać. (.) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą, Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są irrelewantne dla przedmiotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania termin. (.) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania, że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki zatrzymania wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie. Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (.) Co do formy elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje problemu - jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych - w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym, gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej, przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (.) O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (.) Nie sposób również zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium. Z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach, przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (.) Co do rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty w formie elektronicznej na mocy art. 78 1 § 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji ubezpieczeniowej. Treść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[.] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [.] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 781 § 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021, wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 781 § 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy elektronicznej dla takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej (pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof. Pietrzykowskiego 2020, wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać wyłączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (.) Podsumowując, Konsorcjum Innergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu choćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z art. 513 NPzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie Zamawiającego, do aukcji elektronicznej. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. W zakresie niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej to de facto Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego. Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych. Tym samym, wobec przedstawionej powyżej argumentacji - czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) - przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych zmianach w stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt: KIO 760/22 WYROK z dnia 7 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Renata Tubisz Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2022r. przez odwołującego: JAREX Sp. z o.o. ul. Białołęcka 374, 03-253 Warszawa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03734 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazuje zamawiającemu kontynuowanie oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego JAREX Sp. z o.o. ul. Białołęcka 374, 03-253 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz odwołującego JAREX Sp. z o.o. ul. Białołęcka 374, 03-253 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................. Członkowie: Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania nr 2 (LOT B) pn. „Poprawa bezpieczeństwa na wybranych skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami na terenie IZ Białystok, IZ Bydgoszcz, IZ Gdynia, IZ Olsztyn” realizowanego w ramach projektu POIIŚ 5.2-9 pn. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - etap I - część przejazdowa”; nr ref. Postępowania: 9090/IRZR2/14196/05239/21/P; nr ogłoszenia w TED: 2021/S 199-520327. Odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wadliwym odrzuceniu oferty Odwołującego. W związku z tym Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1. 226 ust.1 pkt 14) w zw. z art.16 pkt 1 pzp polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego za brak utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, podczas gdy ciągłość ta została utrzymana aż do pierwotnego termin związania ofertą, który upływał w dniu 26 lutego 2022 r. i dalej do nowego terminu ustalonego w wezwaniu zamawiającego. 2. Art. 220 ust. 5 pzp polegające na błędnym przyjęciu, że Odwołujący, wraz z wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie dokonał jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium, podczas gdy Odwołujący przed upływem terminu składania ofert zawarł Aneks nr 1 do Umowy uniwersalnej ubezpieczenia nr 727500107076, której integralną częścią jest Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium nr 727500107076, przedłużając okres ubezpieczenia, i tym samym okres ważności Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium nr 727500107076, na okres do upływu terminu związania ofertą, tj. do dnia 27 kwietnia 2022 r., a dokument ten został przekazany Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert; 3. art. 8 ust.1 pzp w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie wykładni oświadczeń zawartych w Aneksie nr 1 do Polisy nr 727500107076 w sposób sprzeczny z dyrektywami określonymi w tym przepisie, skutkujące błędnym przyjęciem, że Aneks nr 1 nie stanowi potwierdzenia przedłużenia ważności wadium. Żądania: 1. Uwzględnienie odwołania w całości, 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. Nakazanie dokonania kontynuowania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, która została najwyżej oceniona, 4. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto odwołujący wnosi o: 1. Przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego pisma na fakty wskazane w ich treści, a także przeprowadzenie dowodów z dokumentów składanych w toku postępowania do zamawiającego, w szczególności Aneksu nr 1 do Polisy złożonego na wezwanie do wydłużenia ważności wadium. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia wskutek naruszenia przepisów ustawy pzp został naruszony, gdyż jego oferta była najwyżej oceniona a wskutek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący je złożył i jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą, jako że zamawiający nie odrzucił jej ze względu na art. 226 ust. 2 ani z żadnych innych powodów niż poprzez błędne uznanie, iż nie jest prawidłowo zabezpieczona wadium. Tym samym odwołujący poniesie szkodę polegającą na utraceniu korzyści z tytułu wykonywania umowy o zamówienie, jeśli zaskarżone odwołaniem rozstrzygnięcie zamawiającego zostałoby utrzymane. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z dnia 4 kwietnia 2022r. wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według złożonej faktury vat. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Izba nie stwierdziła podstaw od odrzucenia odwołania na podstawie art.528 pzp oraz stwierdza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co uprawnia do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 pzp. Zamawiający 16 lutego 2022 r., w związku z upływem 26 lutego 2022 r. pierwotnego terminu związania ofertą, wystąpił do wykonawców w tym odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, czyli do 27 kwietnia 2022 r. Odwołujący 17 lutego 2022 r., wyrażając zgodę na wniosek zamawiającego, przedłużył termin związania ofertą oraz przekazał zamawiającemu Aneks nr 1 z 17 lutego 2022 r. do polisy nr 727500107076 wystawionej pierwotnie 25 listopada 2021 r. (Aneks nr 1), którym zmienia się okres ważności Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium nr 727500107076 (Gwarancja). Odwołujący twierdzi, że Aneksem Nr 1 nastąpiła zmiana okresu ubezpieczenia, a przez to Gwarancji Ubezpieczeniowej z dnia do 26 lutego 2022 r. na do 27 kwietnia 2022 roku. Zamawiający powziął wątpliwości co do przedłużenia Gwarancji Ubezpieczeniowej przez Aneks Nr 1 i wystąpił pismem z 01.03.2022r. do Ubezpieczyciela (UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.). Ubezpieczyciel pismem z 03.03.2022r. odniósł się do Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium nr 727500107076 zmienionej Aneksem Nr 1 z 17.02.2022r. (pismo w aktach sprawy). Z treści pisma wynika, że Aneks nr 1 z 17.02.2022r. do polisy nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. jest aneksem do polisy uniwersalnej potwierdzającej wystawienie Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający poinformował odwołującego 11 marca 2022 r., że jego oferta złożona w postępowaniu została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) pzp, z powodu braku utrzymywania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą (pismo w aktach sprawy). Do odwołania załączono pismo z 18.03.2022r. UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (Ubezpieczyciel) do zamawiającego, w którym potwierdza się ważność i skuteczność przedmiotowej Gwarancji Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. zmienionej Aneksem nr 1 z 17.02.2022roku. Również w piśmie tym stwierdza się, że przedmiotowa gwarancja jest nieprzerwanie wiążąca dla UNIQA TU S.A. do dnia 27 kwietnia 2022roku (pismo w aktach sprawy). Izba, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania zamawiającego, przekazanej do akt sprawy, według dokumentów przywołanych przez strony, argumentacji odwołującego (odwołanie w aktach sprawy), odpowiedzi zamawiającego na odwołanie (w aktach sprawy) oraz wyjaśnień złożonych przez strony w toku postępowania odwoławczego (protokół z rozprawy), zważyła jak poniżej. Zamawiający 16.02.2022r. wystąpił do zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą. W piśmie skierowanym do odwołującego zacytował treść art.220 ust.5 pzp, zgodnie z którym, przedłużenie terminu związania ofertą, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium, na przedłużony okres związania ofertą (pismo w aktach sprawy). Z treści pisma wynika, że zamawiający nie wskazał odwołującemu szczególnej formy przedłużenia ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, czy też nie zażądał nowej ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, a posłużył się wprost brzmieniem przepisu art.220 ust.5 pzp. Odwołujący w wyznaczonym przez zamawiającego terminie 17 lutego 2022 r. złożył do zamawiającego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz Aneks Nr 1 z 17.02.2022r. do polisy nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. obejmującym okres ubezpieczenia do dnia 27.04.2022roku (dokumenty w aktach sprawy). W związku z powyższym, odwołujący wywiązał się w terminie z wezwania zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, jak i przedłużenia ważności wadium z dnia 26.02.2022r. do 27.04.2022r. Niemniej zamawiający powziął wątpliwość co do prawidłowości przedłużenia wadium w formie w jakiej to uczynił odwołujący to jest Aneksu Nr 1 z 17.02.2022r. do polisy nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r.(Aneks Nr 1). W związku z tym zamawiający wystąpił w 01.03.2022r. do Ubezpieczyciela z pytaniem, czy przedstawiony Aneks Nr 1 jest aneksem do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, czy jest Aneksem do Umowy Ubezpieczeniowej (pismo w aktach sprawy). Na tak zadane pytanie Ubezpieczyciel 03.03.2022r. udzielił odpowiedzi zamawiającemu z której wynika, że Aneks Nr 1 do polisy Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. jest aneksem do polisy uniwersalnej potwierdzającej wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Polisa uniwersalna Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. (Polisa) oraz Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. (Gwarancja), znajdują się w aktach sprawy. Zamawiający wskutek otrzymanej odpowiedzi Ubezpieczyciela i dokonanej interpretacji jej treści, na zadane pytanie, postanowił o odrzuceniu odwołania na podstawie art.226 ust.1 pkt 14 pzp stwierdzając, że odwołujący nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Izba w tym stanie rzeczy, mając na uwadze przedstawione w sprawie dowody, uwzględnia odwołanie, podzielając argumentację odwołującego i przyjmuje ją za własną. Z Polisy Uniwersalnej nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. wynika, że UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna potwierdza wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium na okres od 29-11-2021 do 26-02-2022. Z treści tejże Polisy wynika, że integralną częścią Polisy jest Gwarancja Ubezpieczeniowa Zapłaty Wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. Z ostatniego zdania Polisy wynika, że Ubezpieczający czyli odwołujący otrzymał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, akceptując także jej treść („Zobowiązany (Ubezpieczający) niniejszym potwierdza odbiór oryginału ww gwarancji ubezpieczeniowej, a także akceptuje jej treść”). Z załącznika do polisy, czyli gwarancji jej § 4 wynika, że niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od 29 listopada 2021r. do dnia 26 lutego 2022r. włącznie. Kwitując powyższe dokumenty należy stwierdzić, że odwołujący w dacie składania oferty dysponował zarówno Gwarancją ubezpieczeniową zapłaty wadium, jak i Polisą, do której Gwarancja stanowiła załącznik. W myśl art. 97 ust.7 pzp wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach, między innymi w formie gwarancji ubezpieczeniowej (art.97 ust.7 pkt 3) pzp.). W związku z koniecznością przedłużenia wadium, odwołujący złożył nie kolejną gwarancję ubezpieczeniową na kolejny okres, tylko złożył Aneks nr 1 do polisy 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r. W ocenie zamawiającego zabrakło kolejnej gwarancji, która powinna być załącznikiem do tej polisy (Aneksu Nr1) i według zamawiającego odwołujący nie przedłużył gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium, która na pewno była wystawiona, a odwołujący przez omyłkę zamiast kolejnej gwarancji przekazał tylko Aneks Nr1. Powyższe skutkowało, według przekonania zamawiającego, brakiem nieprzerwanego utrzymania wadium do upływu terminu związania ofertą, a co wypełniło przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 14) pzp. Izba dokonując analizy spornego dokumentu, jakim jest Aneks Nr 1 nie stwierdziła, jak to czynił zamawiający, że z jego treści wynika załączenie do Aneksu Nr 1 kolejnej gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium na okres wymieniony w Aneksie Nr 1 to jest na okres do dnia 27 kwietnia 2022r. W ocenie Izby, za brakiem wystawienia kolejnej gwarancji wadialnej, w związku z przedłużeniem terminu związania ofertą, przemawia okoliczność już w pkt 1 Aneksu Nr 1 gdzie nie ma mowy o nowym okresie ubezpieczenia wadialnego to jest od 27 lutego 2022r. do 27 kwietnia 2022r. tylko jest mowa, że „Było od dnia 29 listopada 2021r. do dnia 26 lutego 2022r. a wskutek zmiany „Jest od dnia 29 listopada 2021r. do dnia 27 kwietnia 2022r.” Tym samym następuje ewidentne przedłużenie życia gwarancji wadialnej, a nie wystawienie nowej gwarancji wadialnej wskutek wygaśnięcia, jak to pierwotnie przewidywano na dzień 26 lutego 2022r. Wniosek z powyższego jest jeden, nie ma informacji o wystawieniu nowej gwarancji na nowy okres, tylko o przedłużeniu ważności gwarancji, przez przedłużenie okresu ubezpieczenia. Na potwierdzenie okoliczności nie wystawienia nowej, kolejnej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium przemawiają przywoływane przez odwołującego również kolejne punkty Aneksu nr 1 to jest pkt 3. („Niniejszy aneks sporządzono w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach po jednym dla każdej ze stron”) i pkt4. („Zobowiązany (Ubezpieczający) niniejszym potwierdza odbiór oryginału ww. aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej, a także akceptuje jego treść”). Izba rozstrzygając interpretacyjny spór stron, co do treści i skutku brzmienia pkt 4 w związku z pkt 3 Aneksu Nr 1 stwierdza, że gdyby miałaby być załącznikiem do Aneksu „gwarancja” to nie użyto by w rodzaju męskiego (jego treść - czyli aneksu), a rodzaju żeńskiego (jej treść gwarancji). Ponadto odwołujący słusznie zauważył, że zwrot w pkt 4 „odbiór oryginału ww. aneksu” wskazuje na Aneks Nr 1, a nie jak wywodzi zamawiający, wskazuje na kolejno wystawioną do aneksu Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, której odwołujący wbrew należytej staranności nie doręczył zamawiającemu. Na koniec Izba odnosząc się do treści udzielonej odpowiedzi Ubezpieczyciela, na pismo zamawiającego z dnia 1 marca 2022r., w dniu 3 marca 2022r. nie stwierdza, że z tego pisma wynika, że Aneks nr 1 nie stanowi przedłużenia gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, jak to zinterpretował zamawiający i odrzucił ofertę odwołującego. Z treści udzielonej odpowiedzi wynika co prawda, że Aneks nr 1 jest aneksem do Umowy Uniwersalnej, ale z dalszej treści pisma wynika, że Polisa Uniwersalna potwierdza Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr 727500107076 z dnia 25 listopada 2021r., a co stanowi o ciągłości pierwotnie wystawionej Gwarancji, a nie o braku nowej Gwarancji na przedłużony okres ubezpieczenia. W tym stanie rzeczy Izba, tak jak odwołujący, przywołuje jego argumentację wprost z odwołania co do konieczności posłużenia się dyrektywą wynikającą z art. 65 kodeksu cywilnego. „Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest w tych warunkach niezrozumiała i podjęto ją wbrew przepisom ustawy pzp. Zamawiający nie dokonał starannej analizy złożonych dokumentów, a wykładnia którą poczynił i przedstawił w uzasadnieniu odrzucenia oferty narusza zasady wykładni wynikające z k.c., których obowiązany jest się trzymać. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Do oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajduje art. 65 k.c. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „art. 65 k.c. stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień” (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., KIO 1520/21). Przedłużenie gwarancji wadialnej stanowi oświadczenie, do którego mają zastosowanie dyrektywy wykładni oświadczeń woli zawarte w art. 65 § 1 k.c. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w tego rodzaju dokumencie jak wadialna gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli - zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Oznacza to w szczególności, że dokonując wykładni oświadczenia woli należy mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone” (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2021, KIO 1234/21). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że zapis Aneksu nr 1 dotyczący wydłużenia okresu ubezpieczenia do 27 kwietnia 2022 r. stanowi oświadczenie Gwaranta, które bezpośrednio wskazuje na wydłużenie okresu ważności Gwarancji do 27 kwietnia 2022 r., z uwagi na okoliczność, że Gwarancja stanowi integralną część Polisy, a Aneks do Polisy nr 1 wprost i przez samego ubezpieczyciela określony jest jako „aneks do gwarancji” (pkt 4. Aneks Nr 1), co zamawiający pomija.” O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 23.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego według złożonej faktury vat. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................... Członkowie: …

…Sygn. akt: KIO 201/22 WYROK z dnia 21 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Marek Bienias Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7,8,16 lutego 2022r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022r. przez odwołującego: Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego 40 -053 Katowice ul. Barbary 21 a przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. 28-133 Pacanów, Biechów 93 B (Lider Konsorcjum); A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 40-053 Katowice ul. Barbary 21A (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu Metropolitalnego 40-053 Katowice ul. Barbary 21 a kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Członkowie: Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego” („Zamówienie”) Nr postępowania: OP/14/ZP/11/21; Ogłoszenie o zamówieniu: Dz. Urz. 2021/S 143-381489 Odwołanie wniesiono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności związanych z badaniem i oceną ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w części VII Postępowania. 1. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów: 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. pomimo, iż z okoliczności faktycznych wynika, iż Konsorcjum zawarło z innymi podmiotami składającymi ofertę w innych częściach Postępowania porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zmowę przetargową); 2) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P., w sytuacji, gdy wadium wniesione w celu zabezpieczenia oferty nie zabezpiecza oferty Konsorcjum P. przez cały okres związania ofertą, a co za tym idzie zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 4) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i art. 117 ust. 3 Pzp, art. 125 ust. 3 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 2. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Konsorcjum P. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, 2) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutów od pierwszego do trzeciego, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2) lit. g) SWZ; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. 3. Wskazuję ponadto, że informacja o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum P. w części VII Postępowania, została opublikowana w miniPortalu oraz przesłana Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 12 stycznia 2022 roku, stąd też niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Pzp. Uzasadnienie odwołania Zarzut pierwszy - zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję Uzasadnienie faktyczne. 1. Odwołujący pismem z 22 listopada 2021 roku zawiadomił Zamawiającego, że w jego ocenie zauważalne są wiarygodne przesłanki pozwalające na uznanie, że następujący wykonawcy: 1) K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żorach; 2) B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport z adresem głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Świerklańcu; 3) LZ A. L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendek; 4) PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu; 5) I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX z adresem głównego miejsca wykonywania działalności w Świętochłowicach; 6) Meteor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 7) Irex - 1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 8) Irex - 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 9) K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P., z adresem głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Pacanowie; 10) Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Mysłowicach; 11) A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, biorący udział we wszystkich siedmiu częściach Postępowania, zawarli porozumienie ograniczające konkurencję o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku - o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”), tj. zmowę przetargową, co w konsekwencji oznacza, że podmioty te powinny zostać wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a ich oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Dowód: pismo z 22 listopada 2021 roku 2. W piśmie z 22 listopada 2021 roku Odwołujący przedstawił analizę zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych, które mogą potwierdzać, że wskazane powyżej podmioty zawarły porozumienie ograniczające konkurencję. 3. Stan sprawy przedstawia się następująco: Zamawiający wszczął Postępowanie 27 lipca 2021 roku. Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów/pakietów): 1) część I - Segment „Zachód B”; 2) część II - Segment „Wschód B”; 3) część III - Segment „Północ B”; 4) część IV - Segment „Bytom”; 5) część V - Segment „Katowice B”; 8u6) część VI - Segment „Centrum B”; 7) część VII - Segment „Centrum C”. 4. W pkt 3.14 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający wskazał, że „zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia”. 5. Termin składania ofert upłynął 10 listopada 2021 roku o godzinie 10:00. Oferty zostały otworzone w tym samym dniu o godzinie 10:30. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w Postępowaniu wpłynęło łącznie 11 ofert, przy czym 7 z nich zostało złożone przez konsorcja wykonawców, zawiązane przez wykonawców działających na lokalnym rynku. Oferty zostały złożone w następującej konfiguracji: 1) część pierwsza - konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport; 2) część druga: a) konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o.; b) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.; 3) część trzecia: a) konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.; b) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.; 4) część czwarta - konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.; 5) część piąta - konsorcjum wykonawców - Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.; 6) część szósta: a) konsorcjum wykonawców - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I> K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. oraz Transgór S.A.; b) Mobilis sp. z o.o.; 7) część siódma: a) konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o; b) Mobilis sp. z o.o. 6. Już pobieżna analiza złożonych przez konsorcja ofert prowadzi do wniosku, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o poszczególne części zamówienia w ramach konsorcjów („Konsorcja”) działali w sposób skoordynowany. Do takiego wniosku, mogą prowadzić następujące okoliczności: 1) pomimo, iż 7 konsorcjów zostało zawiązane przez 11 podmiotów (przy czym 4 z nich działa w ramach jednej grupy kapitałowej - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o., Meteor sp. z o.o. oraz 2 w ramach drugiej grupy kapitałowej - PKS Południe sp. z o.o. oraz LZ A. L., M. L. sp. j.) to żadne Konsorcjum nie występuje w tym samym składzie podmiotowym - w ramach poszczególnych Konsorcjów doszło do roszady poszczególnych podmiotów - szczegóły zostały przedstawione na schemacie poniżej (graficznie obrazującym sieć powiązań występującą w ramach wszystkich Konsorcjów) jak również w poniższej tabeli (w której tym samym kolorem zostały oznaczone podmioty występujące każdorazowo z innym podmiotem w ramach dwóch zawiązanych Konsorcjów występujących w dwóch różnych częściach Postępowania); Część I Część VI K. sp. z o.o. sp.k Część II Część III Część IV Część Część VII LZ A. L., M. L. sp.j. B. N. N. Transport Usługi Transportowe K. P. Transgór S.A. Irex I. K. Usługi Transportowe K. P. B. N. N. Transport PKS Południe sp. z o.o. PKS Południe sp. z o.o. K. sp. z o.o. sp.k A 21 sp. z o.o.Meteor sp. z o.o. A 21 sp. z o.o. Irex I. K. LZ A. L., M. L. sp.j. Meteor sp. z o.o. Irex 1 sp. z o.o. Irex 1 sp. z o.o. Irex 2 sp. z o.o. Irex 2 sp. z o.o. Transgór S.A. Tabela oraz schemat w aktach sprawy - odwołanie - strona 5 i 6 odwołania. 2) każdy z wykonawców w ramach danego Konsorcjum złożył oferty w dwóch częściach Postępowania, za każdym razem wchodząc z innym wykonawcą w skład danego Konsorcjum; 3) w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której Konsorcja złożyłyby dwie konkurujące ze sobą w danej części oferty; 4) w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów. 7. Schemat i tabela przedstawione powyżej obrazują zależność pomiędzy poszczególnymi członkami poszczególnych Konsorcjów. Fakt, że wszystkie 11 podmiotów (w tym 6 w ramach dwóch grup kapitałowych) działało w sposób skoordynowany, potwierdza łańcuch przepływu informacji powstały na skutek szczegółowego doboru składów poszczególnych Konsorcjów. 8. Struktura i podział na Konsorcja prowadzi do konkluzji, że poszczególni członkowie Konsorcjów wymieniali kluczowe konkurencyjnie informacje dotyczące Postępowania. Mając na uwadze siatkę powiązań pomiędzy poszczególnymi członkami Konsorcjów, stwierdzić należy, że nie musieli oni wymieniać informacji w szerszym gronie. Informacje dotyczące treści oferty złożonej przez jedno Konsorcjum były bowiem dostępne członkom drugiego Konsorcjum, ze względu na to, że przynajmniej jeden członek był w obu przypadkach wspólny dla dwóch różnych Konsorcjów. 9. Tak więc przykładowo, dane o uczestnictwie konsorcjum Transgór S.A./A21 sp. z o.o. w Pakiecie V były automatycznie znane konsorcjum Transgór S.A./Grupa Irex (Pakiet VI) oraz konsorcjum A21 sp. z o.o./Usługi Transportowe K. P. (Pakiet VII), które z kolei były dostępne uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę (odpowiednio) na Pakiet II (Grupa Irex/PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.) lub Pakiet IV (Usługi Transportowe K. P./K. sp. z o.o. sp. k.) i w konsekwencji także uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę (odpowiednio) na Pakiet III (PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j./N. Transport B. N.) lub Pakiet I (K. sp. z o.o. sp. k./ N. Transport B. N.). Informacje dotyczące jednego pakietu i jednej oferty miały więc wpływ na pozostałe oferty. 10. Ten obieg informacji, który był niezbędny z punktu widzenia działania i złożenia oferty przez poszczególne Konsorcja, skutkował koordynacją decyzji o przygotowaniu i złożeniu oferty przez członków Konsorcjów za sprawą doboru składu poszczególnych Konsorcjów, jak i alokacji części Postępowania, w której miała zostać złożona oferta przez konkretne Konsorcjum. 11. W ocenie Odwołującego sytuacja, w której 7 podmiotów (rozumianych, jako Konsorcja) składa oferty w taki sposób, że w żadnej z siedmiu części nie pojawiają się dwie oferty, jest z logicznego punktu widzenia praktycznie niemożliwa i nieprawdopodobna biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe. 12. Zdaniem Odwołującego, członkowie Konsorcjów, tj. 11 wykonawców wskazanych w pierwszej części niniejszego odwołania, zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji w Postępowaniu. 13. Porozumienie to, w ocenie Odwołującego ma podwójny wymiar i polegało na: 1) zawarciu przez 11 wykonawców siedmiu odrębnych Konsorcjów, co skutkowało wzajemnym przepływem informacji o sposobie złożenia ofert w konkretnych częściach Postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wyłączenia wzajemnej konkurencyjności i do podziału rynku (Zamówienia) pomiędzy 11 wykonawców, którzy zawiązali 7 Konsorcjów; 2) zawarciu przez 11 wykonawców Konsorcjów w sytuacji, w której większość z tych podmiotów mogła złożyć oferty samodzielnie (przynajmniej w zakresie jednej części Postępowania), co skutkowało wykluczeniem wzajemnej konkurencyjności i podziałem runku pomiędzy 7 wykonawców, zakładając, że część z nich działa w ramach grup kapitałowych (6 podmiotów przynależy do dwóch grup kapitałowych - w tym 4 podmioty kontrolowane przez p. I. K. - opisane jako „Grupa IREX” w powyżej zaprezentowanym schemacie oraz 2 podmioty powiązane z p. M. L.). 14. Podkreślenia wymaga fakt, że te same podmioty zawiązały w każdym przypadku dwa różne (pod względem składu podmiotowego) Konsorcja. Tylko w przypadkach ww. dwóch grup kapitałowych, podmioty powiązane zawsze występują wspólnie w ramach danego Konsorcjum. 15. Do podmiotów, które można uznać za kontrolowane przez jeden podmiot (dalej także określane w niniejszym odwołaniu jako „grupy kapitałowe”) należą następujące podmioty: 1) grupa kapitałowa „IREX” - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX (jednoosobowa działalność gospodarcza), IREX - 1 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), IREX - 2 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), Meteor sp. z o.o. (I. K. posiada 100% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu); 2) grupa kapitałowa „L.” - PKS Południe sp. z o.o. (M. A. L. posiada 50% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), LZ A. L., M. L. sp. j. (M. A. L. jest jednym z dwóch wspólników spółki jawnej - uprawnionym do reprezentowania spółki samodzielnie). 16. Takie ukształtowanie składów Konsorcjów jednoznacznie przesądza, że poszczególni wykonawcy kontaktowali się ze sobą, współpracując i uzgadniając, w jakiej konkretnie części Postępowania dane Konsorcjum złoży ofertę. 17. Ponadto, nie bez znaczenia jest fakt, że część podmiotów posiadała potencjał, aby samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w zakresie jednej części Postępowania), co poddaje w wątpliwość istnienie obiektywnego uzasadnienia dla utworzenia Konsorcjów. Powyższe potwierdzają chociażby informacje powszechnie dostępne, tj. informacje z otwarcia ofert w innych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych - dla przykładu: 1) przeprowadzony w 2021 roku przetarg nieograniczony na „świadczenie usług przewozowych na liniach autobusowych w Bydgoszczy w latach 2023-2031” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 01 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2031 r. (9 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu 45 sztuk fabrycznie nowych autobusów (nie wliczając taboru rezerwowego) - ofertę złożyli (w ramach konsorcjum) samodzielnie wykonawcy z grupy kapitałowej IREX - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., oraz 2 inne podmioty także wchodzące w skład ww. grupy kapitałowej tj. IREX -Trans sp. z o.o. (I. K. posiada 90% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu, zaś pozostałe 10% udziałów posiada Meteor sp. z o.o.), i IREX-3 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu); 2) przeprowadzony w 2020/2021 roku przetarg nieograniczony na „świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na obszarze funkcjonowania ZKKM w Chrzanowie na liniach autobusowych nr 3, 9, 10, 15, 30, 31, 32a (w tym części zadań na linii 17a), 32b, 35, 41, 42” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 marca 2021 r. do dnia 28 lutego 2031 r. (10 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu 21 sztuk autobusów (w tym minimum 17 sztuk autobusów zasilanych paliwami alternatywnymi) oraz minimum 4 autobusów rezerwowych - ofertę złożyła Transgór Spółka Akcyjna samodzielnie; 3) przeprowadzony w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku przetarg nieograniczony na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2031 r. (10 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu minimum 23 sztuk fabrycznie nowych autobusów o napędzie alternatywnym (nie wliczając taboru rezerwowego) - ofertę złożyła K. spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa oferując do realizacji zamówienia (począwszy od 01 kwietnia 2022 r.) 23 sztuki autobusów o napędzie elektrycznym (których koszt zakupu jest znacznie wyższy w porównaniu do kosztu zakupu autobusów o napędzie konwencjonalnym - ON, wymaganych przez Zamawiającego dla potrzeb realizacji Postępowania) oraz co najmniej 2 sztuki autobusów rezerwowych zasilanych gazem ziemnym lub z napędem elektrycznym. 18. W powyższym zakresie, na brak istnienia obiektywnego i zarazem zgodnego z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadnienia dla utworzenia Konsorcjów wskazuje fakt, że w ramach niniejszego Postępowania dany podmiot (wykonawca) zawiązał z odrębnymi podmiotami dwa odrębne Konsorcja, które złożyły oferty w dwóch odrębnych częściach Postępowania, mimo że ten sam wykonawca (członek każdego z dwóch Konsorcjów) dysponował potencjałem umożliwiającym mu samodzielne złożenie oferty i realizację usług przewozowych przynajmniej w zakresie jednej części Postępowania. Przykładowo, nawet biorąc pod uwagę dołączone do ofert Konsorcjów oświadczenia złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, można zauważyć, chociażby że: 1) wykonawca K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z K. sp. z o.o. sp.k. ofertę w części IV Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 16 790 321 wozokilometrów, a jednocześnie wykonawca K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części VII Postępowania (to jest w ramach Konsorcjum P.)- zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 23 877 582 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) nie tylko w każdej z siedmiu części Postępowania (w tym w części IV lub części VII Postępowania, w których wykonawca ten oferty złożył w ramach Konsorcjów z - odpowiednio - K. sp. z o.o. sp.k. oraz A 21 sp. z o.o.) lecz nawet łącznie w dwóch częściach Postępowania (np. w części IV i części V albo w części III i części IV/części V); 2) Transgór S.A. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z 4 podmiotami z grupy kapitałowej IREX ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 2 428 557 wozokilometrów, a jednocześnie Transgór S.A. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części V Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 16 446 116,59 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) dla części V Postępowania (to jest w tej samej części w której Transgór S.A. złożył ofertę w ramach konsorcjum w wykonawcą A 21 sp. z o.o.); 3) Meteor sp. z o.o. - jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli wspólnie z Transgór S.A. ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 22 530 920,79 wozokilometrów, a jednocześnie Meteor sp. z o.o. - jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli wspólnie z LZ A. L., M. L. sp. j. i PKS Południe sp. z o.o. ofertę w części II Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 4 730 595,86 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie (ewentualnie w konsorcjum wyłącznie z podmiotami wchodzącymi wraz z nim w skład grupy kapitałowej IREX) zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) dla praktycznie każdej z części Postępowania, w tym także w części VI Postępowania (to jest w tej samej części Postępowania w której ofertę złożył w ramach konsorcjum z wykonawcą Transgór S.A.). 19. W oparciu o informację z otwarcia ofert w niniejszym Postępowaniu, można wysnuć następujące wnioski: 1) wykonawcy zawiązali sieć Konsorcjów, w której nie dochodzi do sytuacji, gdy którykolwiek z samodzielnie działających wykonawców (wyjątkiem są wyżej wskazane grupy kapitałowe) przynależał do konsorcjum w tym samym składzie podmiotowym. Kreuje to sytuację, w której każdy wykonawca zawarł dwa osobne - różne konsorcja; 2) żadne z Konsorcjów nie złożyło oferty konkurencyjnej wobec innego z tych Konsorcjów - w każdej z siedmiu części Postępowania Konsorcja złożyły po jednej ofercie (w konsekwencji też w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów); 3) żaden z wykonawców (wchodzących w skład Konsorcjów) nie złożył samodzielnie oferty choćby w zakresie jednej części Postępowania (pomimo posiadania wymaganych zdolności w tym zakresie). 20. Już sama liczba zawiązanych pomiędzy wykonawcami Konsorcjów prowadzi do wniosku, że było to z góry zaplanowane działanie. Bowiem, jak inaczej wytłumaczyć sytuację w której 11 podmiotów zawiązuje akurat 7 Konsorcjów - nie 8 czy 6 - to jest zawiązuje dokładnie tyle Konsorcjów ile jest części Postępowania? Podejrzenia budzi również fakt, że żadne z Konsorcjów (o tym samym składzie podmiotowym) nie złożyło drugiej oferty w jakiejkolwiek z części Postępowania, co mając na uwadze doświadczenie z podobnych przetargów (najczęściej bowiem konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym składa ofertę na więcej niż jedną część w ramach danego postępowania - przykładowo biorąc pod uwagę warunki niniejszego Postępowania - konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym mogłoby złożyć oferty w dwóch częściach Postępowania), jest także niemożliwe z punktu widzenia rachunku prawdopodobieństwa. 21. Należy także zwrócić uwagę na podobieństwa w złożonych przez członków Konsorcjów ofertach, które pojawiają się w pełnomocnictwach, ale także sposobie określenia poziomu podwykonawstwa. Wszystkie oferty zawierają szczegółowo wyliczone liczby wozokilometrów, które zostaną zlecone do wykonania podmiotom trzecim - podwykonawcom (w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części I i części VI Postępowania liczba wozokilometrów do powierzenia w ramach podwykonawstwa jest uszczegółowiona co do jednego wozokilometra, zaś w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części II i części III Postępowania liczba wozokilometrów jest określona nawet do dwóch miejsc po przecinku, czyli z dokładnością do metra), a jednocześnie w żadnej z tych ofert nie wskazuje się firmy (nazwy) ani jednego podwykonawcy, co biorąc pod uwagę wskazane wyżej bardzo szczegółowe określenie w ofertach Konsorcjów wymiaru pracy przewozowej (części zamówienia) przeznaczonej do realizacji przez podwykonawców, automatycznie nasuwa pytanie czy rzeczywiście potencjalni podwykonawcy nie byli znani na dzień składania ofert? [budzi bowiem wątpliwości, czy aby uczestnicy Konsorcjów nie zakładali, jeszcze przed złożeniem oferty, podzlecenia sobie wzajemnie wykonania znacznej części wygranych części Postępowania, celem podziału zysków uzyskanych w następstwie udzielenia im poszczególnych części Zamówienia albo jako „parasol ochronny” na wypadek gdyby niezależny przedsiębiorca (spoza Konsorcjów) złożył ofertę najkorzystniejszą w ramach danej części Postępowania (tj. korzystniejszą niż oferta złożona w tożsamej części Postępowania przez Konsorcjum danych podmiotów)]. Tabela poniżej przedstawia szczegółowe dane w tym zakresie: część-Konsorcjum(skład podmiotowy)-Liczba wzkm w danym segmencie-Podwykonawstwo - Zakres podwykonawstwa wzkm % 1 K. sp. z o.o. sp. k. B. N. N.Transport 25733744TAK18785633 73,00% 2 LZ A.L., M. L. sp. j. + PKS Południe sp. z o.o. + Meteor sp. z o.o.+ IREX I. K. + Irex-1 sp. z o.o.+Irex-2 sp. z o.o. 28 774 914 TAK 21 051 727,08 73,16% 3 B. N. N. Transport + LZ A. L., M. L. sp. j.+ PKS Południe sp. z o.o. 21 258 246 TAK 16 334 836,21 76,84% 4Usługi Transportowe K. P. + K. sp. z o.o.sp.k.19 470 321 TAK11.760.000 60,40% 5 Transgór S.A.+ A21 sp. z o.o. 18 493 328 TAK 9 250 000 50,02% 6 IREX I. K.+ Irex-1 sp. z o.o.+Irex-2 sp. z o.o.+ Meteor sp. z o.o.+ Transgór S.A. 24 959 478 TAK 18 427 583 73,83% 7 Usługi Transportowe K. P. + A21 sp. z o.o. 26 849 582 TAK16 936 000 63,08% 22. Całokształt okoliczności sprawy pozwala na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej pomiędzy 11 wykonawcami tworzącymi Konsorcja, a co za tym idzie istnieje uzasadnienie faktyczne do wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie wszystkich siedmiu części Zamówienia w ramach siedmiu Konsorcjów, tj.: 1) konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport; 2) konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o.; 3) konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.; 4) konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.; 5) konsorcjum wykonawców - Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.; 6) konsorcjum wykonawców - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. oraz Transgór S.A.; 7) „Konsorcjum P.”, to jest konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o. 23. Zamawiający po otrzymaniu pisma od Odwołującego wezwał Konsorcjum P. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał wyjaśnienia obu członków Konsorcjum P.. 24. Członek Konsorcjum P. - A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością („A21”) w swoim piśmie położył szczególny nacisk na okoliczność, że nie posiada wystarczających zdolności technicznych do samodzielnego podjęcia się zadań w ramach przedmiotowego Postępowania oraz że ze względu na położenie bazy, którą dysponuje, uzasadnione było złożenie oferty w części VII Postępowania. Podmiot ten w zupełności pomija kwestię przepływu informacji pomiędzy podmiotami składającymi oferty w Postępowaniu oraz sekwencji (układu) złożonych ofert zaprezentowanej na grafie ze strony 6 niniejszego odwołania. Złożone wyjaśnienia pomimo, iż zostały zawarte na 5 stronach nie wskazują na jakiekolwiek inne okoliczności mogące stanowić argumenty przemawiające za uznaniem, że do porozumienia nie doszło. 25. Lider Konsorcjum P. w swoich wyjaśnienia skoncentrował się zaś na następujących okolicznościach: 1) Zamawiający płaci tylko za zrealizowane wozokilometry, więc istotna jest odległość pomiędzy przystankiem początkowym i bazą każdego z członków Konsorcjum. Na potwierdzenie tych okoliczności na stronach 4 i 11 przedstawił mapę, która ma potwierdzać, że te dwa podmioty (A21 i K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P.) mają tak ulokowane bazy, że dojazd w przypadku „wypadnięcia” kursu będzie zajmował najmniej czasu. Jednak zakładając tę logikę co najmniej dwa inne podmioty dysponują lepiej zlokalizowaną bazą, tj. grupa Irex i Transgór S.A.. Wykonawca K. sp. z o.o. sp.k. posiada bazę zlokalizowaną w niewielkiej odległości od bazy A21, w związku z czym biorąc pod uwagę, że w części IV zawiązano konsorcjum wykonawców: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp.k. wspólny udział tych podmiotów w obu częściach Postępowania też z tego punktu widzenia byłby możliwy i równie uzasadniony geograficznie; 2) argument dotyczący utraty licencji także należy uznać za chybiony, zgodnie z pkt 5.4. SWZ, każdy z wykonawców, który będzie wykonywał przewóz osób ma spełniać warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania licencji na przewóz osób. Literalne brzmienie § 10 ust. 5b projektowanych postanowień umowy w związku z postanowieniami SWZ prowadzi do wniosku, że utrata licencji przez któregokolwiek z członków Konsorcjum P. powinna skutkować rozwiązaniem umowy w trybie natychmiastowym, ponieważ rozwiązanie umowy tylko i wyłącznie z jednym z członków Konsorcjum P. prowadziłoby do niedozwolonej zmiany umowy w rozumieniu przepisu art. 455 Pzp; 3) punkt wyjaśnień dotyczący liczby konsorcjów i liczby złożonych ofert - w tym miejscu należy zadać sobie pytanie, jak to jest możliwe, że w sytuacji, gdy Konsorcja nie komunikowały się ze sobą, w żadnej części nie wpłynęły co najmniej dwie oferty podmiotów działających na lokalnym rynku. Odwołujący po raz pierwszy spotkał się z sytuacją, w postępowaniu podzielonym na części, w którym Zamawiający dopuścił składanie ofert w ograniczonej liczbie części i 11 podmiotów składających się na 7 Konsorcjów tak perfekcyjnie uplasowało się w odpowiednich częściach zamówienia, że w żadnej z nich nie wpłynęły 2 czy 3 oferty podmiotów konkurujących ze sobą (za takie podmioty należy także uznać poszczególne Konsorcja, które w warunkach przetargu powinny konkurować ze sobą) jak również, że nie było części, w której nie wpłynęłaby żadna oferta (zamawiający musiałby unieważnić tę część ze względu na brak ofert). Takie rozłożenie ofert wykonawców działających na lokalnym rynku jest zdumiewające, jeżeli w normalnych warunkach rynkowych w ogóle możliwe. Dowody na poparcie tej tezy zostaną przedstawione podczas rozprawy. Brak konkurencji pomiędzy Konsorcjami należy uznać za okoliczność przemawiającą za uznaniem, że do porozumienia ograniczającego konkurencję w tym Postępowaniu doszło. Abstrahując od nadzwyczajnego zbiegu okoliczności, który miał miejsce w przedmiotowym Postępowaniu, Odwołujący podkreśla, że układ Konsorcjów, który został przedstawiony na stronie 6 niniejszego odwołania skutkował tym, że informacje dotyczące składanych ofert niejako naturalnie były przekazywane do członków innych Konsorcjów, w konsekwencji, każdy z tych podmiotów miał dostęp do tych danych i wpływ na pozostałe oferty. Warto też zwrócić uwagę, że okoliczność geograficznego podziału zamówienia nie stanowi uzasadnienia do podziału rynku - jako przesłanki do wyboru poszczególnych części Postępowania, a dodatkowo potwierdza, że członkowie Konsorcjów zawarli niedozwolone porozumienie - dzieląc geograficznie rynek w przedmiotowym Postępowaniu; 4) argument dotyczący kosztów wynagrodzenia kierowców - w ocenie Odwołującego jest chybiony, bez względu na to, w której części Konsorcjum P. złożyłoby ofertę, to świadczenie usług rozpoczęłoby się w bardzo podobnym momencie, ponieważ Zamawiający dążył do wyboru ofert w tym postępowaniu w tym samym czasie, na co wskazuje termin rozpoczęcia realizacji umów określony w SWZ i projektowanych postanowieniach umowy. Jak wskazano powyżej, liczba autobusów w poszczególnych częściach zamówienia zmienia się nieznacznie od kilku do kilkunastu sztuk, a co za tym idzie różnice w obsadzie kierowców również nie powinny ulegać znaczącej zmianie. Co więcej należy także zwrócić uwagę na przewidziane w SWZ etapowe (rozłożone w perspektywie kilku lat) wprowadzanie do ruchu kolejnych pojazdów - tym samym także rozłożone w czasie jest zatrudnienie personelu niezbędnego do realizacji usług (w szczególności kierowców, których liczba powinna wzrastać w związku z wprowadzaniem kolejnych pojazdów do ruchu); 5) argument dotyczący dysponowania przez A21 autobusami CN - zgodnie z wyjaśnieniami Lidera Konsorcjum P. jednym z argumentów przemawiających za wyborem, jako partnera A21 była okoliczność, że P. nie dysponuje 8 pojazdami typu CN, które są niezbędne do rozpoczęcia świadczenia usług od 1 lipca 2022 roku. Jak w swoich wyjaśnieniach wskazał K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P., nie może sam podjąć się świadczenia usług pojazdami typu CN ponieważ nie dysponuje nimi, a czas produkcji autobusów wynosi co najmniej 6 miesięcy, a co za tym idzie nie jest możliwe ich zakupienie przed 1 lipca 2022 roku. Wskazać jednak należy, że w świetle dostępnych danych, A21 też nie dysponuje pojazdami, które są niezbędne do świadczenia usług i spełniają wymogi przewidziane w SWZ. Zgodnie z informacjami z publiczne dostępnych rejestrów A21 dysponuje 6 pojazdami typu CN: a) dwoma autobusami Solaris Urbino 18 z 2016 roku o numerach rejestracyjnych SK 984JP i SK907JP - pojazdy te są wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) - linia 860 - okres realizacji umowy kończy się 30 czerwca 2024 roku; b) jednym autobusem SOR NB 18 z 2015 roku o numerze rejestracyjnym SZO 6GU8 pojazd ten jest wykorzystywany do świadczenia usług na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) - linia 672 - okres realizacji umowy kończy się 31 grudnia 2022 roku; c) dwoma autobusami Mercedes Conecto G z 2008 roku o numerach rejestracyjnych SZO 7CF9 i SZO 9CF6 - z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w SWZ pojazdy te nie mogą zostać wykorzystane w ramach tego Postępowania; d) jednym autobusem Mercedes Citaro G z 2007 roku o numerze rejestracyjnym SZO 5CX7 - z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w SWZ pojazd ten nie może zostać wykorzystany w ramach tego Postępowania. Jak wynika z informacji przedstawionych powyżej, żaden ze wskazanych powyżej pojazdów należących do A21 nie będzie mógł być wykorzystywany do świadczenia usług od 1 lipca 2022 roku, ponieważ albo jest wykorzystywany w ramach innej umowy lub nie będzie spełniał warunku SWZ w zakresie wieku pojazdu. W konsekwencji wskazać należy, że wbrew treści złożonych wyjaśnień, Konsorcjum P. nie będzie dysponować używanymi pojazdami typu CN spełniającymi wymogi SWZ, które są niezbędne do świadczenia usług w ramach części VII Postępowania oraz nie może ich nabyć przed 1 lipca 2022 roku (okoliczność przyznana przez Konsorcjum P. - pkt 57 , 58 odpowiedzi na wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 roku - strona 15-16 przedmiotowej odpowiedzi złożonej przez Konsorcjum P.). Ponadto, wbrew treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P. (pkt 79 odpowiedzi na wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 roku), usługi przewozowe na przywołanej tam linii 96 powinny być (zgodnie z odnośnymi warunkami postępowania przeprowadzonego przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) realizowane taborem typu BN a nie taborem typu CN, zaś okres realizacji przedmiotowych usług upływa 31 marca 2025 roku, a nie 30 czerwca 2022 r. Jeśli zaś chodzi o usługi przewozowe na przywołanej także w tym samym punkcie wyjaśnień linii 121, to należy wskazać, że po pierwsze nie są one realizowane przez A21, a po drugie i najważniejsze realizacja tych usług następuje przy wykorzystaniu autobusów typu CN o roku produkcji niespełniającym warunków SWZ dla niniejszego Postępowania. 26. Wskazane w pkt 24 i 25 okoliczności stanowią wyłącznie przykład rozbieżności pomiędzy stanem rzeczywistym a informacjami przedstawianymi przez Konsorcjum P. w wyjaśnianiach. Powyższe okoliczności tylko potwierdzają, że wyjaśnienia złożone przez członków Konsorcjum P. nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i są tworzone wyłącznie na potrzeby niniejszego Postępowania. 27. Doniosłe znaczenie ma fakt, iż członkowie poszczególnych Konsorcjów, w tym Konsorcjum P., starają się przekierować w swoich wyjaśnieniach uwagę na rzekomy fakt, że żaden z nich nie jest w stanie sam świadczyć usług w jakiejkolwiek z części zamówienia. Kwestia przepływu informacji pomiędzy poszczególnymi Konsorcjami jest spychana na drugi plan, jeżeli niepomijana. A ten element jest szczególnie istotny z punktu widzenia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Porozumienie się pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład poszczególnych Konsorcjów w ocenie Odwołującego jest niewątpliwe, a świadczą o tym okoliczności faktyczne sprawy - brak konkurencyjnych ofert w poszczególnych częściach, brak choćby jednej części (z siedmiu) w której nie zostałaby złożona oferta przez żadne z Konsorcjów, naturalny przepływ informacji pomiędzy częściami przy pomocy podmiotów, które występują w dwóch różnych Konsorcjach. Już te okoliczności faktyczne pozwalają na uznanie, że istnieją wiarygodne przesłanki do uznania, że podmioty te zawarły porozumienie ograniczające konkurencję. 28. Uznanie złożonych przez Konsorcja wyjaśnień przez Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że Zamawiający przyjął przedstawione argumenty bezrefleksyjnie bez ich dokładnej analizy (w tym chociażby bez wzywania Konsorcjów do uzupełnienia złożonych wyjaśnień), czym naruszył swoje obowiązki w czasie badania i oceny ofert. Uzasadnienie prawne: Wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp 1. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. 2. Działanie członków Konsorcjów niewątpliwie stanowiły działania mające na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, co szczegółowo zostało wykazane w opisie stanu faktycznego. 3. Podstawą do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania zgodnie z tym przepisem nie muszą być dowody w postaci decyzji Prezesa UOKiK, wystarczające jest, wykazanie tego zdarzenia na podstawie wiarygodnych przesłanek. 4. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej istnieje jednolita linia orzecznicza zgodnie z którą dla wykazania zawarcia zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy ustawy obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (wyrok KIO z 30 września 2020r. Sygn. akt 1865/20). Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej” . 5. W przedmiotowym Postępowaniu okoliczności stanu faktycznego są najlepszym dowodem na to, że członkowie Konsorcjów musieli ustalać w jaki sposób złożą oferty, tj. w jakiej konfiguracji podmiotowej i w jakiej części oferty zostaną złożone, co potwierdzają następujące okoliczności faktyczne: 1) zawiązanie przez 11 podmiotów dokładnie 7 Konsorcjów, czyli tyle na ile części podzielone zostało Postępowanie (w konsekwencji w żadnej z siedmiu części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów); 2) w żadnym z Konsorcjów jego skład podmiotowy nie jest tożsamy, poza członkami grup kapitałowych; 3) w żadnej części Postępowania, Konsorcja nie złożyły dwóch ofert (nie wspominając o tym, że żaden z uczestników Konsorcjów nie złożył samodzielnie oferty w zakresie danej części Postępowania). 6. Domniemania faktyczne, jak wynika z poglądów doktryny i orzecznictwa są wystarczające, aby podjąć decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 7. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów przetargowych może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty przetargu, jako pola walki konkurencyjnej. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe jeżeli dotyczą zamówień publicznych, powodują bowiem niekorzystne rozporządzenie środkami publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół społeczeństwa. Zmowy przetargowe powodują zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji (wyrok KIO z 6 sierpnia 2019r. Sygn. akt 1409/19). 8. Warto także podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest karą dla wykonawcy za dopuszczenie się czynu naruszającego zasady konkurencji, a służy ono raczej zapewnieniu zgodności postępowania z zasadami równego traktowania i konkurencji, jak również zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji przyszłego wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego (Komisja Europejska 2021/C91/01) . 9. Zgodnie z Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w związku z czym następstwem wykluczenia z postępowania członków Konsorcjów, jest odrzucenie złożonych przez nich ofert. 10. Abstrahując od powyższego, nie można się zgodzić z tezą przedstawioną przez A21 w wyjaśnieniach, że przesłanka z art.108 ust.1 pkt 5 Pzp może być rozstrzygana wyłącznie na gruncie grup kapitałowych. Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wskazana w przepisie okoliczność jest przykładem naruszenia ograniczającego konkurencję, na co wskazuje zwrot w szczególności. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny „Porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Są to porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Polegają one w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji, 3) podziale rynków zbytu lub zakupu, 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy, 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”. 11. W przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Odwołującego członkowie Konsorcjów uzgodnili pomiędzy sobą warunki składanych ofert, tj. w której części i w jakim składzie dane Konsorcjum złoży ofertę. W konsekwencji ziściła się przesłanka określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a co za tym idzie członkowie Konsorcjum P. powinni zostać wykluczeni z Postępowania zaś ich oferta odrzucona. II Zarzut drugi - nieodrzucenie oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Uzasadnienie faktyczne zostało przedstawione w uzasadnieniu zarzutu pierwszego Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję 1. Pzp nie definiuje pojęcia porozumienia ograniczającego konkurencję, w tym więc zakresie należy posłużyć się przepisem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składania ofert, w szczególności zakresu prac lub cen”. 2. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „porozumienie stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określane jest w skrócie, jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), tj. zawieranego pomiędzy przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być: porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegających na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy”. Mając na uwadze fakt, że Postępowanie przez Zamawiającego zostało podzielone na siedem niezależnych części, de facto w tym przypadku członkowie Konsorcjów musieli umówić się, że złożą tylko po jednej ofercie - w części, która została przez te podmioty ustalona - a co za tym idzie zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. 3. Definicja zmowy przetargowej pozwala na jednoznaczną kwalifikację działań członków Konsorcjów, jako zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję. Potwierdzenie tej tezy można odnaleźć w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 4. W praktyce Prezesa UOKiK wskazano, że uzgadnianie warunków składanych ofert, poza porozumieniami cenowymi, najczęściej dotyczy kwestii w których wykonawcy dokonują podziału rynku - tj. umawiają się co do tego, czy złożą oferty w danym postępowaniu. Zbieżność ustaleń dokonywanych w ramach zmów przetargowych z najpoważniejszymi ograniczeniami konkurencji skutkuje zaliczeniem porozumień przetargowych do najcięższych naruszeń prawa konkurencji. 5. Uzyskanie rozstawienia ofert takiego jak uzyskane przez członków Konsorcjów wydaje się racjonalnie niewytłumaczalne bez założenia wcześniejszej koordynacji ich działań. Zgodnie z orzecznictwem Prezesa UOKiK takie okoliczności mogą świadczyć o zaistnieniu praktyki ograniczającej konkurencję. 6. Warto również wskazać, że w decyzji nr DOK-5/2020 Prezes UOKiK zaznaczył, że konieczna jest szersza interpretacja porozumienia przetargowego tj. taka, która nie ogranicza porozumienia przetargowego do działań polegających wyłącznie na uzgodnieniu warunków złożonych ofert. 7. Ponadto, w kontekście faktu, że część podmiotów (wchodzących w skład Konsorcjów) posiadała potencjał, aby móc samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w zakresie jednej części Postępowania), należy wskazać, że kwestia dopuszczalności zawarcia konsorcjum nie jest również wyłączona spod oceny przepisów prawa o ochronie konkurencji i konsumentów. 8. Jako główne niebezpieczeństwo wiążące się z tworzeniem konsorcjów wskazuje się ograniczenie rywalizacji między przedsiębiorcami przez ustalanie wspólnej oferty. Przyjmuje się, że w sytuacjach, w których konsorcjum zostało zawarte bez obiektywnego uzasadnienia, gdy przedsiębiorcy mogliby złożyć ofertę samodzielnie i mieć realną szansę na skuteczność w przetargu to współpraca w ramach konsorcjum może stanowić porozumienie ograniczające konkurencję. 9. W publikacjach UOKiK został wyrażony także pogląd, że konsorcjum utworzone przez największych uczestników danego rynku realizujących zadanie niewymagające ścisłej współpracy, i które to zadanie mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych kosztów przez każdego z nich może prowadzić do dotkliwego ograniczenia konkurencji. 10. W praktyce orzeczniczej za antykonkurencyjne zostało uznane konsorcjum m.in. w decyzji nr RLU-38/2012. Prezes UOKiK wskazał wówczas, że uczestnicy konsorcjum mogli skutecznie wziąć udział w przetargu jako samodzielni wykonawcy. Decyzja ta została następnie potwierdzona przez Sąd Apelacyjny w wyroku o sygn. sygn. akt VI ACa 651/15 , w którym sąd wskazał, że: „(...) zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi - ze szkodą dla zamawiającego.” 11. Antykonkurencyjny charakter konsorcjum z uwagi na samodzielność poszczególnych uczestników przetargu stanowił także przedmiot decyzji nr DOK - 2/2019, w której Prezes UOKiK, powołując się na decyzję RLU-Nr 38/2012, podkreślił, że współpraca w ramach konsorcjum przez podmioty zdolne do samodzielnego złożenia i wykonania oferty ogranicza rywalizację między tymi podmiotami. Prezes UOKiK w decyzji DOK - 2/2019 wprost także wskazał, że umowy konsorcjum między uczestnikami przetargu miały na celu wyłącznie ukrycie zmowy przetargowej polegającej na ustalaniu warunków udziału w przetargach, nie zaś współpracę polegającą na łączeniu potencjałów. 12. Mając na uwadze powyższe w stanie faktycznym niniejszej sprawy, ziściła się przesłanka zobowiązująca Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum P. z Postępowania, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. III Zarzut trzeci - wniesienie nieprawidłowego wadium Uzasadnienie faktyczne: 1. Konsorcjum P. wraz z ofertą złożyło wadium w formie samoistnej gwarancji ubezpieczeniowej numer 280000191319 z dnia 5 listopada 2021 roku („Gwarancja wadialna”) wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie („Gwarant”). 2. Zgodnie z brzmieniem Gwarancji wadialnej, „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji” (podkreślenie własne). 3. Okres związania ofertą w Przedmiotowym Postępowaniu upływa 4 marca 2022 roku, a co za tym idzie jest tożsamy z ostatnim dniem okresu ważności Gwarancji wadialnej. 4. Jak wynika z literalnego brzmienia Gwarancji wadialnej, jeżeli zdarzenie upoważniające jej beneficjenta (to jest Zamawiającego) do skorzystania z Gwarancji wadialnej nastąpi w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający nie będzie miał możliwości zgłoszenia tego Gwarantowi, a co za tym idzie - Zamawiający nie będzie mógł żądać wypłaty wadium nawet jeżeli będzie miał do tego podstawę prawną. 5. Skutkuje to tym, iż okres ochrony Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą uległ skróceniu, a w konsekwencji Gwarancja wadialna w formie złożonej przez Konsorcjum P. nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. 6. W związku z powyższym stwierdzić należy, że treść Gwarancji wadialnej nie stanowi potwierdzenia, że w przypadku ziszczenia się jakiejkolwiek podstawy do zatrzymania wadium w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenie. Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać wniesienia wadium. Jeżeli już podejmuje decyzję o tym, że będzie żądał jego wniesienia zastosowanie będą miały pozostałe przepisy Pzp w tym zakresie, w szczególności: 1) art. 97 ust. 5 Pzp - wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2; 2) art. 98 ust. 1 Pzp - zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: a) upływu terminu związania ofertą; b) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; c) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia; 3) art. 98 ust. 6 - zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; b) wykonawca, którego oferta została wybrana: ✓ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, ✓ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 2. Zacytowane powyżej przepisy Pzp, stanowią wytyczną w jaki sposób zamawiający jak i wykonawcy powinni postępować w przypadku gdy wadium w postępowaniu jest wymagane, w szczególności na jaki okres powinno być wniesione, kiedy zamawiający powinien zwrócić wadium oraz jakie są podstawy do jego zatrzymania. 3. Przepisy regulujące okres na jaki powinno zostać wniesione wadium, jak i jego zwrot, czyli zagadnienia, które najbardziej nas interesują w przedmiotowej sprawie stanowią regulację, która dotyczy przede wszystkim wadium wniesionego w pieniądzu, a co za tym idzie ich wykładnia w przypadku gwarancji wadialnej - bankowej czy ubezpieczeniowej powinna być dokonana w oparciu o cel tej regulacji i funkcje wadium w postępowaniu. 4. Prawidłowa wykładnia przedmiotowych przepisów wymaga odpowiedzi na pytanie jaki jest cel wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jaka jest funkcja wadium. 5. W doktrynie wskazuje się, że celem wadium jest zabezpieczenie wykonania umowy, dla której przetarg zorganizowano. 6. Do funkcji wadium należą w szczególności: 1) funkcja zabezpieczająca roszczenie odszkodowawcze zamawiającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp), 2) funkcja kompensacyjna - wadium stanowi surogat odszkodowania dla zamawiającego, jeżeli zwycięski wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp), 3) funkcja sankcyjna na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp) . 7. Mając na uwadze funkcje i cel wadium, niewątpliwe jest to, że powinno ono zabezpieczać zamawiającego przed jakimkolwiek zdarzeniem, które może nastąpić od 1 minuty po złożeniu oferty do ostatniej minuty okresu związania ofertą. W związku z czym, jeżeli wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu ofert na pierwszym miejscu w ostatnim dniu nie złoży podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, to wadium wniesione w taki sposób, jak w przedmiotowym Postępowaniu nie zabezpieczy zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który uchyla się od swoich obowiązków w Postępowaniu. 8. W doktrynie oraz orzecznictwie przyjmuje się, że wadium ma zabezpieczyć prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pełniąc jednocześnie funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą przed zachowaniami niezgodnymi z prawem (funkcja zabezpieczająca wadium) . Ponadto należy pamiętać także o funkcji kompensacyjnej wadium, która polega na tym, że w przypadku odmowy podpisania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, umowy o zamówienie publiczne lub niedopełnienia obowiązków związanych ze złożeniem właściwych oświadczeń lub dokumentów zamawiający może zaspokoić swoje roszczenie wyłącznie przez zatrzymanie wadium. 9. Funkcja zabezpieczająca wadium, o której mowa powyżej determinuje to, że zabezpieczenie musi być realne. W konsekwencji zamawiający musi mieć realną możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium w całym okresie związania ofertą - od pierwszego do ostatniego dnia tego okresu, co więcej od pierwszej do ostatniej minuty tego okresu. W piśmiennictwie wskazuje się, że jeżeli wadium nie pozwala na zaspokojenie roszczeń zamawiającego w okresie związania ofertą należy traktować je jakby nie było wniesione. 10. Podobnie należy traktować jakiekolwiek zawężanie odpowiedzialności gwaranta, ponieważ działanie takie wpływa na ocenę skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu, które powinno zostać wówczas uznane za nieprawidłowo wniesione. 11. A co za tym idzie wadium złożone przez Konsorcjum P. nie wypełni swojej funkcji, gdyż w sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium będzie miało miejsce w ostatnich godzinach okresu związania ofertą, Zamawiający pomimo, iż dysponuje gwarancją ubezpieczeniową nie będzie miał realnej możliwości żądania wypłaty z gwarancji. 12. W sytuacji opisanej powyżej niewątpliwym jest, że okres na jaki wniesione zostaje wadium ulega skróceniu w sposób nieprzewidziany w przepisach Pzp. 13. Wskazać ponadto należy, że nikt nie polemizuje z obowiązkiem odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wadium zostanie wniesione minutę po terminie składania ofert (zakładając, że termin składania ofert został wyznaczony na 10:00 - bank zamawiającego zaksięguje przelew o 10:01, nie o 9:59, albo wykonawca prześle samą gwarancję za pośrednictwem platformy osobno i wpłynie do zamawiającego chwilę po 10). W takich sytuacjach nie ma wątpliwości, że wykonawca nie dochował swojego obowiązku wniesienia wadium w terminie. Gdy skrócenie terminu następuje w ostatnim dniu związania ofertą, zamawiający pomijają tę okoliczność i nie odrzucają ofert zabezpieczonych wadliwym wadium. 14. Abstrahując od powyższego, wskazać należy, że instrument ubezpieczeniowy, jakim jest gwarancja nie został w żaden sposób uregulowany w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, a co za tym idzie nawiązanie stosunku prawnego pomiędzy gwarantem a zleceniodawcą gwarancji następuje w oparciu o art. 3531 Kodeksu cywilnego. Relacja pomiędzy gwarantem, a uprawnionym z gwarancji (beneficjentem) następuje poprzez złożenie przez ubezpieczyciela jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu uprawnionemu takiej gwarancji. Beneficjent gwarancji może domagać się spełnienia świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela jeżeli złoży właściwe oświadczenie w sposób i w terminie ważności oznaczonych w dokumencie gwarancji. W sytuacji, gdy oświadczenie zamawiającego zostanie złożone po terminie lub w niewłaściwej formie lub przez osobę nieuprawnioną, ubezpieczyciel może odmówić wypłaty pomimo, iż ziściła się właściwa przesłanka. 15. Zgodnie z treścią Gwarancji wadialnej złożonej przez Konsorcjum K. „niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. 16. W konsekwencji, jeżeli zdarzenie uprawniające zamawiającego do żądania wypłaty wadium nastąpi w okresie związania ofertą, a Zamawiający prześle żądanie wypłaty wadium 5 marca 2022 roku, to gwarant nie będzie miał obowiązku spełnienia świadczenia w tym zakresie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy odróżnić okres związania ofertą i upływ tego terminu od terminu ważności samego dokumentu i formalnych przesłanek związanych ze zwrotem dokumentu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zakreślenie terminu zobowiązania gwaranta na złożenie roszczenia przez beneficjenta pokrywającego się z terminem ważności samego dokumentu (pokrywającego jednocześnie okres związania ofertą w postępowaniu) jest nieprawidłowe. Upływ terminu ważności samego dokumentu gwarancji powoduje automatycznie, że roszczenie zamawiającego wygasa. W przypadku wprowadzenia do dokumentu gwarancji postanowienia, o którym mowa w pkt 15, Zamawiający zostaje pozbawiony możliwości zaspokojenia ważnych i skutecznych roszczeń, gdy przesłanki do zatrzymania wadium powstały w okresie ważności gwarancji. 17. Tożsame stanowisko można odnaleźć w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 „Nie mają racji skarżący, że przepisy ustawy PZP nie zawierają wymogu przedkładania gwarancji wadialnych z terminem ważności przekraczającym okres związania oferenta ofertą. Wynika to z samej istoty wadium składanego w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego. Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą. Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcy ofertą” . 18. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2021 roku, sygnatura akt KIO 2452/21 wyraźnie podkreślono doniosłość prawnej możliwości zgłoszenia gwarantowi przez zamawiającego (jako beneficjenta gwarancji) żądania zapłaty kwoty gwarancji (wadium) w terminie choćby o jeden dzień dłuższym w stosunku do terminu związania ofertą (odpowiadającego jednocześnie terminowi ważności gwarancji wskazanemu w jej treści): „Izba w pełni podziela ocenę i dostrzeżone różnice w zapisach gwarancji złożonej przez Przystępującego. Dokumenty te różni właśnie wydłużenie terminu i możliwości zgłoszenia roszczenia, nawet jeśli różnica ta wynosi tylko jeden dzień. Jak zauważył sam Odwołujący zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej daje Zamawiającemu możliwość przeanalizowania sytuacji procesowej, skompletowania dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta”. 19. Mając na uwadze powyższe, Gwarancję wadialną złożoną przez Konsorcjum P. należy uznać za wadliwą, w konsekwencji oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. IV Zarzut czwarty - niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu Uzasadnienie faktyczne: 1. Zamawiający w Postępowaniu wymagał wykazania, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w części VII Postępowania w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert należycie wykonali lub wykonują usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5.350.000,00 wozokilometrów. 2. W części VII Postępowania, zgodnie z oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 Pzp zawartym w załączniku numer 2 do SWZ, członkowie Konsorcjum P. mają zrealizować odpowiednio: 1) Lider Konsorcjum P. - 23.877.582,00 wozokilometry; 2) Członek Konsorcjum P. - A21 - 2.972.000,00 wozokilometry. 3. W konsekwencji, każdy z członków Konsorcjum P. zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał pracę przewozową w wielkości określonej pkt 5.1 ppkt 2 lit. g) SWZ (tj 5.350.000,00 wozokilometrów). Takie rozumienie postanowień SWZ potwierdzają czynności Zamawiającego przeprowadzone w ramach części I, III i V Postępowania. Dowód: wezwanie do wyjaśnień z 16 grudnia 2021 roku adresowane do Konsorcjum Transgór S.A. i A21 - wezwania w pozostałych dwóch przywołanych wyżej częściach (adresowane do Konsorcjów w nich występujących) są analogiczne. 4. W wykazie usług, Konsorcjum P. wskazało, że członek Konsorcjum P., czyli A21 wykonało 6 różnych usług na rzecz: 1) Gminy Bielawy (3 usługi); 2) Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju (3 usługi). 5. Konsorcjum P., na potwierdzenie spełnienia przez lidera Konsorcjum P. (to jest K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P.) warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt 5.1 ppkt 2 lit. g) SWZ, powołało się na usługi realizowane na rzecz Zamawiającego. 6. Zgodnie z 5.8. SWZ: jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia) realizowanego przez Wykonawcę wspólnie z innymi wykonawcami (tzw. konsorcjum), Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazywanego zakresu usług, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do g) SWZ) Wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył. 7. Odwołujący wskazuje, że usługi świadczone przez A21 na rzecz Gminy Bielawa (umowy ZKM.7240.36.2017, ZKM.7240.37.2017, ZKM.7240.38.2017), realizowane były i są w ramach konsorcjów z P.P.U.H „K.” A. K. (którego następcą prawnym jest K. sp. z o.o. sp. k.), który we wszystkich 3 umowach pełnił rolę lidera. Dalsza analiza dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa wskazuje, że wykonawcy w ramach tych umów zobowiązani byli świadczyć: 1) umowa ZKM.7240.36.2017 - 1 mln km rocznie; 2) umowa ZKM.7240.37.2017 - 1,08 mln km rocznie; 3) umowa ZKM.7240.38.2017 - 0,434 mln km rocznie. 8. Biorąc pod uwagę maksymalną liczbę wozokilometrów, które miałyby być wykonane przez konsorcjum A21 i K. sp. z o.o. sp.k. (wcześniej P.P.U.H „K.” A. K.) oraz dane zawarte w wykazie usług i referencjach przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P., samodzielne wykonanie (zrealizowanie) przez A21 pracy przewozowej w zakresie przedstawionym w Postępowaniu (to jest w oparciu o trzy umowy łączące konsorcjum A21 K. sp. z o.o. sp.k. z Gminą Bielawa w okresie od 01.12.2018 r. do 30.09.2021 r. - to jest w okresie wynikającym z treści referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawionych przez Urząd Miejski w Bielawie i przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) jest wysoce wątpliwe. 9. Potwierdzeniem powyższych wątpliwości jest chociażby okoliczność, że w ramach przeprowadzonego w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku przetargu nieograniczonego na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami”, w którym brał udział Odwołujący, wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia przedłożył wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi w dniu 05 lipca 2021 r. przez Urząd Miejski w Bielawie, z których treści wynika, że na podstawie przywołanych w pkt 7 powyżej trzech umów, to wyłącznie wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. samodzielnie wykonał w okresie 3 lat przypadających w okresie od 01.06.2018 r. do 31.05.2021 r. następującą pracę przewozową na podstawie poszczególnych umów: 1) Umowa nr ZKM.7240.36.2017 - 2.918.153,078 km; 2) Umowa nr ZKM.7240.37.2017 - 3.084.667,841 km; 3) Umowa nr ZKM.7240.38.2017 - 1.420.408,949 km. Praca przewozowa wynikająca z tych referencji wystawionych w dniu 05 lipca 2021 r. na K. sp. z o.o. sp.k. jest więc bardzo zbliżona do wielkości pracy przewozowej wynikającej z referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawionych na rzecz A21 (przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) i jednocześnie przedmiotowa praca przewozowa odpowiada wartościom maksymalnym pracy przewozowej przewidzianym w dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa. Dowód: pismo (referencje) z dnia 05 lipca 2021 r. wystawione przez Urząd Miejski w Bielawie (zaadresowane na K. sp. z o.o. sp.k.); Dowód: SIWZ w postepowaniu w przedmiocie udzielania zamówienia pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w komunikacji miejskiej organizowanej przez gminę Bielawa; Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej 10. Zamawiający, działając z należytą starannością powinien wezwać w powyższym zakresie Konsorcjum P. do wyjaśnień, czego zaniechał. 11. Drugą istotną okolicznością, jest fakt, że Konsorcjum P. nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z Postępowania na dzień składania ofert, gdyż w dokumentacji Postępowania nie ma żadnego dokumentu, który potwierdziłby te okoliczności na dzień 10 listopada 2021 roku. Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia zostały opatrzone datami 24 listopada 2021 roku a z ich treści nie wynika, aby obejmowały one swym zakresem okres inny aniżeli po ich złożeniu, tj. brak potwierdzenia, że oświadczenia zawarte w tych dokumentach były aktualne na dzień składania ofert, który upłynął 10 listopada 2021 roku. 12. W konsekwencji z żadnego ze złożonych przez Konsorcjum P. dokumentów nie wynika, aby oba podmioty wchodzące w jego skład spełniały warunki udziału w Postepowaniu i nie podlegały wykluczeniu w okresie pomiędzy 10 listopada a 24 listopada 2021 roku. 13. Okoliczność ta powinna zostać co najmniej wyjaśniona przez Zamawiającego. Zamawiający jednak zaniechał w tym zakresie jakichkolwiek czynności. Uzasadnienie prawne: 1. W art. 117 ust. 1 Pzp określona została zasada, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający ma prawo do określenia szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający skorzystał z tej możliwości. 2. Konsekwencją ustanowienia warunków udziału w Postępowaniu jest konieczność zbadania tych okoliczności w zakresie zgodnym z SWZ i Pzp. Podczas procesu badania i oceny ofert, Zamawiający powinien zweryfikować dokumenty i informacje przedstawione przez podmioty ubiegające się o zamówienie. 3. Zamawiający w Postępowaniu otrzymał dwa dokumenty referencji i wykaz usług dotyczący zamówienia realizowanego na rzecz Gminy Bielawa. Referencje zostały wystawione praktycznie jedna po drugiej w odstępach dwóch tygodni. Sytuacje tego rodzaju powinny wzbudzać u zamawiających czujność i prowadzić do zweryfikowania dokumentów u źródła - zamawiającego, który wystawił referencje lub w powszechnie dostępnych informacjach - sieć Internet. Gdyby Zamawiający uczynił zadość swoim obowiązkom powziąłby wiedzę, że usługi świadczone na rzecz Gminy Bielawy realizowane były w konsorcjum z innym podmiotem i praca przewozowa wskazana przez A21 w wykazie usług przedłożonym Zamawiającemu najprawdopodobniej nie odpowiada rzeczywistości. 4. W przypadku, gdy usługi były realizowane w ramach konsorcjum, Zamawiający w oparciu o pkt 5.8 SWZ, dopuszczał posłużenie się doświadczeniem w zakresie faktycznie wykonanych przez członka konsorcjum usług. W konsekwencji zaniechanie, o którym mowa pkt 3 powyżej, skutkowało zaliczeniem całej pracy przewozowej określonej w wykazie usług, jako zrealizowanej wyłącznie i samodzielnie przez A21 - co w ocenie Odwołującego może nie być zgodne ze stanem rzeczywistym. 5. W orzecznictwie nie ma wątpliwości co do tego, że wykonawca, który zrealizował usługi w ramach konsorcjum może się posługiwać tylko tym doświadczeniem, które dotyczy faktycznie zrealizowanych przez niego usług. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2021 roku wskazano, że „Weryfikacja warunków udziału winna nastąpić nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego zamówienia w przypadku, gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum. Tylko taka ocena pozwala dokonać wyboru oferty wykonawcy, który gwarantuje należyte wykonanie zadania, posiada bowiem niezbędne ku temu wcześniejsze doświadczenie zawodowe i odpowiedni potencjał do realizacji zadania o określonym rozmiarze i założeniach. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów” . Stanowisko to znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE w szczególności w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt „Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”. 6. Ten ciąg zaniechań ze strony Zamawiającego, może skutkować wyborem oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Prawidłowe zweryfikowanie przedstawionych powyżej okoliczności, wymaga jednak dokonania ponownego badania i oceny ofert. W związku z czym Odwołujący, w przypadku nieuznania zarzutów pierwszego, drugiego lub trzeciego, wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum P. i ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem właściwych postanowień SWZ i Pzp. 7. Dodatkowym elementem, który powinien zostać przez Zamawiającego zbadany są Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia („JEDZ”) złożone przez wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum P.. Zgodnie z art. 125 ust. 3 Pzp „oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”. 8. JEDZ jak wynika z treści przywołanego wyżej przepisu powinien potwierdzać, że w dniu składania ofert nie zachodziły wobec wykonawcy podstawy do wykluczenia z postępowania, zaś warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Jeżeli JEDZ został opatrzony datą 24 listopada, zaś z jego treści nie wynika, że oświadczenia zachowują swoją aktualność w dacie złożenia oferty, to w postepowaniu brak jest dokumentu, który potwierdziłby te okoliczności w okresie ok dwóch tygodni. W urzędowym komentarzu do Pzp wskazano, że „W myśl art. 125 ust. 3 Pzp oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Również oświadczenie przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi potwierdzać stan istniejący na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert” . 9. Przyjmując stanowisko prezentowane w doktrynie, że JEDZ musi potwierdzać stan istniejący w dniu składania ofert, w treści dokumentu lub wyjaśnieniu tego dokumentu powinna pojawić się informacja, że dane w nim przedstawione były aktualne w dacie złożenia ofert. 10. JEDZ-e złożone przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum P. nie zawierają takiej informacji, a co za tym idzie brak jest potwierdzenia, że podmioty te spełniały warunki udziału w Postępowaniu w okresie pomiędzy 10 a 24 listopada 2021 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien tę okoliczność przynajmniej wyjaśnić w oparciu o treść art. 128 Pzp. 11. Zaniechanie wyjaśnienia, o którym mowa w pkt 10 powyżej, stanowi kolejne zaniechanie Zamawiającego, które powinno zostać konwalidowane, jednakże wymaga to przeprowadzenia ponownego badania ofert, a co za tym idzie czynność wyboru oferty Konsorcjum P. powinna zostać unieważniona. Wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych (Załącznik nr 1 - akta sprawy). Zamawiający został poinformowany o wniesieniu odwołania (załącznik numer 5 -akta sprawy). Pismem z dnia 3 luty 2022r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości ( w aktach sprawy). Odwołujący w dniu 15 lutego 2022r. wniósł pismo procesowe, w którym podtrzymał wnioski odwołania (w aktach sprawy). ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z 3 lutego 2022r. Zamawiający wniósł o o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji Postępowania przekazanej przez Zamawiającego; 3. przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego pisma dokumentów oraz przedstawionych na rozprawie; 4. zasądzenie kosztów postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa na podstawie przedłożonego rachunku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP poprzez brak odrzucenia oferty zwycięskiego konsorcjum, pomimo, iż w świetle okoliczności sprawy, zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że konsorcjum firm w składzie UT P. oraz A21 sp. z o.o. (dalej jako „konsorcjum P.”) zawarło z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP). Nadto wskazano, iż oferta konsorcjum P. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało obowiązkiem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Jednocześnie zarzucono Zamawiającemu brak odrzucenia oferty ww. wykonawców z powodu nieprawidłowo złożonego wadium oraz braku wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Z zarzutami ww. odwołania nie sposób się zgodzić, co znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach. STAN FAKTYCZNY Zamawiający w lipcu 2021 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego“. Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów). Przed upływem terminu składania ofert, który został wyznaczony na 10 listopada 2021 roku, do Zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr części Nr oferty Wykonawcy, którzy złożyli ofertę Cena oferty (brutto) I 1. K. sp. z o.o. sp. k., N. Transport B. N., 186 846 216,10 zł II 1. LZ A. L., M. L. sp. j. PKS Południe sp. z o.o I. K. „IREX” Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o. IREX-2 sp. z o.o. 196 800 510,72 zł 2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 185 781 345,49 zł III 1. B. N. N. Transport; LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp. z o.o. 167 378 315,31 zł 2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 173 021 323,19 zł IV 1. Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp. k. 149 367 691,29 zł V 1. Transgór S.A. A 21 sp. z o.o. 143 279 644,69 zł VI 1. IREX I. K. Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o. 213 456 537,66 zł IREX-2 sp. z o.o. Transgór S.A. 2. „Mobilis” sp. z o.o. 221.454.567,78 zł VII 1. Usługi Transportowe K. P. A 21 sp. z o.o. 225 237 934,18 zł 2. „Mobilis” sp. z o.o. 247 770 091,64 zł Po otwarciu ofert Odwołujący - Mobilis sp. z o.o. (wykonawca w cz. VI oraz VII) złożył do Zamawiającego pismo z dnia 22 listopada 2021 r., w którym poinformował, iż w jego przekonaniu wystąpiła zmowa przetargowa pomiędzy podmiotami, które złożyły oferty w Postępowaniu w ramach konsorcjum. Zamawiający niezwłocznie po powzięciu ww. informacji skierował do ww. wykonawców wniosek o wyjaśnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w zakresie oświadczenia co do braku podstawy do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Zamawiający w odpowiedzi na powyższe otrzymał od wszystkich wykonawców niezbędne wyjaśnienia. Po przeprowadzonej analizie Zamawiający uznał, iż brak jest wiarygodnych przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Następnie w wyniku badania i oceny ofert w części VII, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum w składzie UT P., oraz A21 sp. z o.o. I. ZARZUT NARUSZENIA ART. 108 UST. 1 PKT 5 PZP - ZMOWA PRZETARGOWA Zgodnie z art. 58 ust. 1 PZP, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Występowanie więc przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum, to legalna, przewidziana przepisami forma. Co istotne, zawieranie konsorcjów nie zostało obwarowane żadnym dodatkowym wymogiem. W orzecznictwie w tym zakresie wskazano, iż: „Za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako zakazane porozumienie przetargowe, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23 p.z.p., który nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 p.z.p. jest umożliwienie zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania zamówienia, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2018 r., KIO 1295/18. Oznacza to, że samo złożenie wspólnej oferty nie może być automatycznie kwalifikowane jako działanie antykonkurencyjne nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Zgodnie zaś z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 7 października 2019 r. KIO 1818/19). Ww. przepis stanowi, iż Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcę, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania. Tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie w jakiś sposób konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania. Zakazane nie jest więc samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia, którym jest zakłócenie konkurencji. „Zgodnie z ust. 1 pkt 5 do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest wystarczające zaistnienie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne, przez co należy rozumieć porozumienie mające na celu sztuczne zwiększanie swoich szans na uzyskanie zamówienia lub wyeliminowanie innych wykonawców z postępowania. Nie jest natomiast zakazane jakiekolwiek kontaktowanie się wykonawców czy wzajemne informowanie się o zamiarze złożenia oferty, o ile nie prowadzi do osiągnięcia wskazanych wyżej, antykonkurencyjnych celów. Należy zauważyć, że nie można upatrywać antykonkurencyjnego porozumienia w zamiarze „podzielenia się” rynkiem przez wskazanych wykonawców, zwłaszcza gdy liczba wykonawców na rynku, którego dotyczy dany przedmiot zamówienia, nie jest w żaden sposób ograniczona, jest to rynek konkurencyjny, o czym może świadczyć np. liczba wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu czy też w postępowaniu poprzednio prowadzonym przez zamawiającego” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 r. KIO 2189/19. Kwestia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest regulowana przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: „u.o.k.i.k.”) i zgodnie z art. 6 u.o.k.i.k.: 1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (...) 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Pojęcie porozumienia jest interpretowane bardzo szeroko i w u.o.k.i.k. porozumienia zostały zdefiniowane w sposób odwołujący się bezpośrednio do form w niej wymienionych. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 u.o.k.i.k. przez pojęcie porozumienia należy rozumieć: 1) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; 2) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki 3) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. W największym skrócie można stwierdzić, że porozumieniami zakazanymi są te podejmowanie przez wielu - przynajmniej dwóch - niezależnych przedsiębiorców jakichkolwiek uzgodnionych działań, które mają cel lub skutek w postaci eliminowania, ograniczania lub zniekształcania konkurencji. Zmowy przetargowe są jednoznacznie zakazane przez ww. art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., przy czym z klasycznie rozumianą zmową przetargową mamy do czynienia, gdy przedsiębiorcy podejmują działania umożliwiające im manipulowanie wynikiem procedury zamówieniowej, ze szkodą dla konkurencji i dla zamawiającego. Istotą takiej zmowy jest wypaczenie wyniku procedury zamówieniowej (a więc w praktyce wyboru oferty droższej czy też mniej korzystnej dla zamawiającego pod innymi względami), właśnie z uwagi na istnienie zmowy pomiędzy wykonawcami. Co istotne, jak wskazuje się w doktrynie: „Mając świadomość racjonalności opisanego powyżej zakazu, należy jednocześnie zastrzec, że funkcjonowanie gospodarki rynkowej musi opierać się na współpracy pomiędzy przedsiębiorcami, zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu. Współpraca taka często wymaga zawierania różnego rodzaju porozumień, z których wiele wywołuje prokonkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku. Jest tak bowiem kooperacja pozwala dzielić ryzyko, oszczędzać koszty i szybciej wdrażać innowacje (w tym kontekście jest ona w szczególności korzystna dla małych i średnich przedsiębiorców). Z tego też względu kluczowe znaczenie ma prawidłowe rozgraniczenie porozumień antykonkurencyjnych, a tym samym zakazanych, od porozumień, które nie naruszają przepisów prawa.(...). Błędne podejście do porozumień między przedsiębiorcami może bowiem prowadzić do zakazywania działań, które nie wywołują wystarczających antykonkurencyjnych skutków (tzw. false positives), względnie do akceptowania działań, które wywołują skutki niepożądane z punktu widzenia celów prawa konkurencji, pomimo że - przykładowo - nie spełniają formalnych przesłanek kwalifikowania ich jako sprzecznych z prawem (tzw. false negatives). Taki stan może z kolei zniechęcać przedsiębiorców do podejmowania działań, które miałyby prokonkurencyjny wymiar (np. zaniechania przez konkurentów pożądanej współpracy gospodarczej z obawy przed oskarżeniem ich o antykonkurencyjną zmowę). W takiej sytuacji niewątpliwie zwiększa się także ryzyko regulacyjne, co ma również negatywny wpływ na rozwój gospodarki” - Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II. Słusznie wskazano w ww. stanowisku, iż do kwestii konsorcjum należy podchodzić w sposób racjonalny. Nieprawidłowym i nieuzasadnionym jest, aby wykluczać z udziału w postępowaniu konsorcjum, tylko z tego powodu, iż zdaniem Odwołującego każdy z konsorcjantów samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do kwestii konsorcjum należy podejść znacznie szerzej i sprawdzić jakie inne, bardziej doniosłe benefity wynikają z takiej kooperacji. Arbitralne podejście polegające na wykluczaniu z postępowań konsorcjów, w których nawet każdy wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu skutkowałoby zniechęcaniem przedsiębiorców do zawierania umów konsorcjum, która to współpraca ma najczęściej pozytywny wpływ na realizację zamówienia poprzez zwiększenie jego efektywności, czy jakości. Dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest więc kumulatywne wykazanie, że: ✓ pomiędzy wskazanymi przedsiębiorcami doszło do zawarcia porozumienia, ✓ celem lub skutkiem zawarcia tego porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, ✓ nie występują przesłanki wyłączające to porozumienie spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 7 i 8 u.o.k.i.k. Odwołujący nie wykazał, żadnej z powyższych przesłanek, a to jego obciąża ciężar dowodzenia w tym zakresie. W tym kontekście oczywiście zgodzić się należy, iż dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, jednak nie oznacza to, że wystarczy jakakolwiek wątpliwość. Jak wskazuje się w tym zakresie w orzecznictwie: „Izba zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie i podczas rozprawy, że podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też, czy może to być jedynie uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć, (...). Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym, środka dowodowego nie stanowią” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2018 r. KIO 2095/18. Zmowa przetargowa nie może więc stanowić zaledwie jednego z wielu możliwych scenariuszy w świetle okoliczności sprawy. Jeżeli zawarcie konsorcjum jest uzasadnione również w świetle innych okoliczności, to brak jest wiarygodnych przesłanek dla stwierdzenia wystąpienia zmowy przetargowej. „W konsekwencji, stwierdzenie istnienia porozumienia wykonawcy z innymi wykonawcami mającymi na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postepowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. (...). te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17. Wobec powyższego należy wskazać, iż w niniejszym Postępowaniu, w szczególności mając na uwadze wyjaśnienia złożone przez wykonawców składających oferty w konsorcjum, istnieją inne logiczne, racjonalne względy przemawiające za taką współpracą, a to co najmniej następujące : 1/ limit do 2 części na jakie wykonawcy mogli złożyć ofertę W niniejszym Postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP, Zamawiający dopuścił złożenie oferty przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia. Pomimo więc podziału zamówienia na 7 części, każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia oferty maksymalnie na 2 części zamówienia. Ograniczenie to zmuszało więc do odpowiedniej analizy i doboru części na które zostanie złożona oferta. 2/ duży i złożony zakres zamówienia Zwrócić należy szczególną uwagę na duży zakres przedmiotowego zamówienia - w przeciągu 8 lat realizacji zamówienia, w każdej z części do przejechania będzie około kilkadziesiąt milionów wozokilometrów. Szczegóły obrazuje tabela poniżej, zawarta również w punkcie 3.3. SWZ (w aktach sprawy): Jednocześnie wskazać należy, iż w poszczególnych częściach docelowo wykorzystana ma zostać następująca liczba pojazdów: 1) cz. I - 51 pojazdów; 2) cz. II - 50 pojazdów; 3) cz. III - 43 pojazdy; 4) cz. IV - 34 pojazdy; 5) cz. V - 36 pojazdów; 6) cz. VI - 48 pojazdów; 7) cz. VII - 53 pojazdy. W każdej z części wymagana jest też różna liczba i różny typ taboru (MN, AN, BN, CN). Poszczególne typy autobusów różnią się przede wszystkim pojemnością, oraz wielkością. Przykładowo pojazdy MN, to tzw. minibusy, a pojazdy typu CN, to tzw. autobusy przegubowe, największe z wszystkich ww. typów. W świetle powyższego należy mieć też na uwadze fakt, iż praca eksploatacyjna w ramach poszczególnych części sukcesywnie wzrasta, co wymaga zaangażowania coraz większych zasobów przez wykonawcę, co może być problematyczne w sytuacji samodzielnej realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kształtowanie się wzrostu pracy eksploatacyjnej, wskazano w punkcie 3.5. SWZ (zmienionej następnie w dniu 23 września 2021 roku). Co istotne w przypadku cz. VII, już od 1 lipca 2022 roku dochodzi do dość znacznego wzrostu zaangażowania taboru z 2 autobusów na 22. Podobne okoliczności dotyczą każdej z pozostałych 6 części - liczba zaangażowanego taboru sukcesywnie wzrasta, co wymaga znacznego zaangażowania posiadanego potencjału. Właśnie udział w konsorcjum powoduje, iż realizacja tych obowiązków staje się prostsza. Już same ww. okoliczności dowodzą, iż przedmiotowe zamówienie, w każdej części jest ogromnym wyzwaniem logistycznym oraz organizacyjnym, co potwierdza wiarygodność wyjaśnień wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach konsorcjum, iż wspólne złożenie oferty ma uzasadnienie: ekonomiczne, w podziale ryzyk oraz w celu należytej realizacji umowy z perspektywy optymalnego sposobu wykonania zamówienia. 3/położenie bazy eksploatacyjnej Zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający płacił będzie wyłącznie za faktycznie wykonane na jego rzecz wozokilometry na podstawie opracowanego rozkładu jazdy, co oznacza, iż Zamawiający nie zapłaci za wozokilometry, które wykonawca musi przejechać autobusem ze swojej bazy eksploatacyjnej, do pierwszego przystanku, od którego to mają być świadczone usługi autobusowe na danej linii. Tak samo Zamawiający nie zapłaci za przejechane wozokilometry po zakończeniu jazdy, tj. na odcinku ostatni przystanek danej linii - baza eksploatacyjna. W konsekwencji umiejscowienie bazy eksploatacyjnej, zajezdni (a więc miejsca gdzie przechowywane są pojazdy), ma naturalny wpływ na to, w którym segmencie koszty własne danego wykonawcy będą niższe (gdzie jednym z najistotniejszych czynników kosztotwórczych jest paliwo). Koszt dojazdu do pierwszego przystanku i powrotu do bazy eksploatacyjnej z ostatniego przystanku, to zatem istotna część składowa ceny, a koszty te niewątpliwie przekładają się na cenę oferty danego wykonawcy. Im większa odległość dojazdowa, tym wyższe koszty, a tym samym większa cena za przejechany wozokilometr. Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 3 do wzoru umowy - wymagania wobec Wykonawcy: 18. W przypadku zdarzeń losowych, np. awarii pojazdu, Wykonawca ma włączyć do obsługi zadania przewozowego w ciągu maksymalnie 30 minut inny pojazd, od momentu wystąpienia zdarzenia i braku możliwości dalszej realizacji usługi pojazdem podstawowym. Wykonawca ma więc obwarowany karą umowną (załącznik nr 11 do umowy pkt 5 lit. c, tire piąte) obowiązek zapewnienia pojazdu zastępczego na wypadek jego awarii. Położenie bazy eksploatacyjnej ma więc kluczowe znaczenie celem realizacji tego obowiązku i zapewnienia pojazdu zastępczego w ciągu maksymalnie 30 minut. Niewątpliwie współpraca w ramach konsorcjum, a więc występowanie co najmniej 2 wykonawców (i co najmniej 2 baz eksploatacyjnych w różnych lokalizacjach) minimalizuje ryzyka niewykonania ww. obowiązku. Odnosząc powyższe bezpośrednio na okoliczności faktyczne w niniejszym Postępowaniu należy wskazać, że : • jak wynika z wyjaśnień Transgór S.A., podmiot ten posiada bazę eksploatacyjną w Mysłowicach, przy ul. Fabrycznej 7A - właśnie ta lokalizacja spowodowała złożenie oferty w cz. V oraz VI. - a jak wynika z punktu 3.2. SWZ, któ…

…Sygn. akt: KIO 1799/22 WYROK z dnia 29 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2022 r. przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J. C. Sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego przyznania ofercie Przystępującego punktów w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy za zadanie wskazane w poz. 5 wykazu doświadczenia kierownika budowy (załącznik nr 1a do SWZ) i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert, bez przyznania ofercie Przystępującego punktów za doświadczenie wskazane w poz. 5 ww. wykazu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w części % oraz Gminę Dąbrowa Górnicza w części % i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 900 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Gmina Dąbrowa Górnicza - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Roboty budowlane związane z termomodernizacją budynku Zespołu Szkół nr 4 wraz z dostosowaniem do obowiązujących przepisów przeciwpożarowych, dobudową windy, zagospodarowaniem terenu oraz instalacjami w tym instalacją wewnętrzną gazu w ramach zadania „Termomodernizacja ZS nr 4 oraz budynku przy ul. Łączna 35 w Dąbrowie”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 030-073336. W dniu 7 lipca 2022 r. wykonawca Częstobud Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. Sp. j., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy „C.” w związku z niezasadnym przyznaniem temu wykonawcy punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” w zakresie poz. 1 i poz. 5 załącznika nr 1a do SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty „C.”, który przedłożył kosztorysy ofertowe zawierające błędy i niezgodności oraz poprzez niezasadne poprawienie omyłek w kosztorysach ofertowych tego wykonawcy, 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 220 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty „C.”, mimo że wykonawca ten nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty „C.”, ewentualnie w przypadku uznania, że oferta ta nie podlega odrzuceniu - dokonanie zmiany przyznanej punktacji w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i nieprzyznanie temu wykonawcy punktów za realizacje wskazane w poz. 1 i 5 załącznika nr 1a do SWZ. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ (rozdział XI) określił następujące kryteria oceny ofert: cena (C) - 60%, doświadczenie Kierownika Budowy (D1) - 30%, termin realizacji zamówienia (T) - 10%. Zamawiający wskazał, że w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy Wykonawca otrzyma ilość punktów zgodną z deklaracją zawartą w załączniku nr 1a do SWZ zgodnie z poniższymi zasadami: a) Sposób punktacji w ramach kryterium - doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto. Wykonawca może otrzymać od 0 30 pkt. Aby otrzymać maksymalną liczbę punktów Wykonawca musi wykazać, że osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła tę funkcję przy realizacji 5 robót o przedmiocie i wartości jw. - tj. po 6 pkt za każdą robotę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. b) Ocena będzie dokonana na podstawie informacji o doświadczeniu osoby wskazanej w załączniku nr 1a do SWZ. c) Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert może legitymować się realizacją robót budowlanych które nie zostaną wykazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt. 1.2.ppkt. 4.2. lit. a SWZ. d) Punktacji będą podlegały wyłącznie roboty budowlane w których osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła swą funkcję od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Odwołujący wskazał, że wykonawca C. w załączniku nr 1a do SWZ wskazał jako kierownika budowy pana K. Ś. oraz następujące realizacje w zakresie jego doświadczenia: 1) Budowa Hali Sportowej przy Alei Lipowej 12 w Knurowie, 2) Przebudowa zabytkowego budynku słodowni na terenie Browaru Morskich przy ul. Bednorza w Katowicach - Szopienicach na centrum aktywności lokalnej, 3) Termomodernizacja kompleksu budynków Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum zlokalizowanego przy ul. Medycznej 9 w Krakowie, 4) Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Muzeum Historii Fotografii im. Walerego Rzewuskiego w Krakowie na potrzeby utworzenia nowoczesnego centrum magazynowo konserwatorskiego i digitalizacyjnego oraz badawczego, 5) Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami, infrastrukturą techniczną w Krynicy Zdroju. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyznał C. punkty za każdą z powyższych realizacji - po 6 punktów za każdą realizację, tj. łącznie 30 punktów, mimo że realizacje wskazane w poz. 1 i 5 wykazu nie spełniają wymagań opisanych w treści SWZ. W odniesieniu do zadania z poz. 1 Odwołujący podniósł, że C. przedstawił w tym zakresie realizację budowy hali sportowej w Knurowie - budowę, a nie przebudowę/remont/rozbudowę. Jest to wprost niezgodne z treścią SWZ, bowiem Zamawiający wskazał jednoznacznie, że oczekuje doświadczenia przy przebudowie/remoncie/rozbudowie, które w praktyce posiadają własne, odrębne definicje: - przebudowa - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji (art. 3 pkt 7a ustawy prawo budowlane), - remont - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 ustawy prawo budowlane), - rozbudowa - przez rozbudowę należy rozumieć zmianę charakterystycznych parametrów obiektu, takich jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, która jednak nie prowadzi do powstania żadnego nowego obiektu, lecz do modyfikacji obiektu wcześniej istniejącego (wyrok WSA w Opolu z dnia 5 listopada 2020 roku, sygn. akt II SA/Op 130/20). Odwołujący podkreślił, że w SWZ nie ma mowy o tym, że Zamawiający dopuszcza doświadczenie przy „budowie” obiektu, a wyłącznie przy „przebudowie”, „remoncie” oraz „rozbudowie”. Jest to istotna różnica, efektem budowy jest bowiem zawsze powstanie nowego obiektu budowlanego, podczas gdy przebudowa/remont/rozbudowa to zgodnie z powyższymi definicjami co najwyżej zwiększenie czy zmiana już istniejącego obiektu. Zdaniem Odwołującego, hala sportowa w Knurowie była budowana od podstaw, nie można tu mówić w żadnym przypadku o przebudowie, remoncie czy rozbudowie obiektu hali sportowej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał C. pismem z 17 maja 2022 r. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca po pierwsze przyznał, że przedmiotem umowy była budowa budynku, a nie rozbudowa, przebudowa czy remont istniejącego budynku. Również w oświadczeniu załączonym do wyjaśnień złożonym przez projektanta wskazano, że przedmiotem umowy była budowa hali sportowej, zaś w drugim zdaniu, że dokumentacja przewidywała przebudowę i remont istniejącej szkoły i jej rozbudowę obejmująca halę sportową - jest to więc oświadczenie wewnętrznie sprzeczne. Nawet gdyby uznać, że prace budowlane obejmowały zarówno budowę nowego budynku hali, jak i przebudowę istniejących pomieszczeń budynku szkoły, to należałoby ustalić, czy wartość robót remontu i przebudowy pomieszczeń budynku szkoły, gdyż prace wykonywane w ramach budowy hali sportowej nie mogą zostać uznane za spełniająca postawione kryterium w szczególności co do wskazanej wartości. Odwołujący wskazał, że 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał C. do potwierdzenia, czy wartość robót obejmująca przebudowę lub/i rozbudowę wynosiła min. 5 mln zł brutto poza wartością robót budowy hali i łącznika, czego wykonawca nie potwierdził i nie wykazał. Wartość całej inwestycji (tj. budowy hali) wynosiła 12 890 000,00 zł brutto. Nawet gdyby doszło do jakiejkolwiek przebudowy pomieszczeń w budynku szkoły, to trudno przypuszczać, aby przebudowa kilku pomieszczeń w istniejącym budynku szkoły w celu połączenia z wybudowaną halą mogło kosztować ponad 5 mln złotych. Ponadto w czterech tomach dziennika budowy nie ma żadnego wpisu dotyczącego przebudowy tych pomieszczeń, świadczy to o bardzo małym zakresie przebudowy budynku i o znikomej wartości robót dotyczących przebudowy. Również załączona do wyjaśnień z 27 maja 2022 r. umowa potwierdza, że przedmiotem realizacji, na którą powołuje się C. była budowa hali sportowej, a nie przebudowa szkoły. Odwołujący podniósł, że uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej pozwolenie na użytkowanie tego obiektu (decyzja nr 65/Kn./2019 z 12 sierpnia 2019 r.), z którego jednoznacznie wynika, że zrealizowany budynek jest zaliczany do kategorii XV, czyli budynków sportu i rekreacji (zgodnie z ustawą prawo budowlane). Nie jest to więc budynek szkoły (jakie to budynki są klasyfikowane w kategorii IX obiektów) ani część budynku szkoły - a zatem na skutek zrealizowanej inwestycji powstał nowy budynek sportowy i nie można mówić, że była to rozbudowa szkoły. Powstał nowy budynek hali sportowej, który jako budowa nie może być uznany za spełniający postawione w SWZ kryteria. Odwołujący zaznaczył, że jeden z wykonawców w toku postępowania wnosił o zmianę warunków udziału w postępowaniu poprzez dopuszczenie doświadczenia przy budowie nowych budynków. Zamawiający odpowiadając na to pytanie (odpowiedź na pytanie nr 1 z 11 marca 2022 r.) odesłał do odpowiedzi na pytanie 13, w którym to pytaniu Zamawiający pozostawił warunek w brzmieniu, w którym wymaga doświadczenia przy przebudowie, rozbudowie, remoncie obiektu - nie dopuszczając tym samym doświadczenia przy budowie nowego obiektu. Powyższe jednoznacznie pokazuje intencje Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że 25 maja 2022 r. Zamawiający ponownie wezwał C. do złożenia wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach wykonawca dokonuje nadinterpretacji zapisów SWZ, próbując wykazać, że intencją Zamawiającego było dopuszczenie wszelkiego rodzaju robót budowlanych - również o charakterze budowy. Nie jest to jednakże twierdzenie uprawnione, gdyby bowiem tak było to Zamawiający wskazałby, że wymaga doświadczenia przy budowie/przebudowie/rozbudowie/remoncie obiektu, a jednak wskazał tylko na przebudowę/rozbudowę/remont. Odwołujący stwierdził, że ma świadomość, że definicja budowy czy robót zawarta w ustawie prawo budowlane jest szeroka, jednakże formułując zapisy SWZ Zamawiający ograniczył tę definicję bowiem wskazał, że wymaga doświadczenia przy realizacji robót obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę - a zatem z całego kręgu robót wyodrębnił, że oczekuje tylko przebudowy/remontu/rozbudowy, a nie każdej innej realizacji mieszczącej się w definicji budowy czy roboty budowlanej. W innym przypadku należałoby uznać, że wykonawca może zamiast realizacji przebudowy, rozbudowy czy remontu obiektu przedstawić na przykład realizację rozbiórki obiektu budowlanego, bo przecież to również mieści się w pojęciu roboty budowlanej zawartym w ustawie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie musiał w treści dokumentacji postępowania formułować definicji pojęć przebudowa/rozbudowa/remont, jeśli pojęcia te mają określone znaczenie w tej dziedzinie wiedzy i mają swoje określone, jednolite znaczenie w języku specjalistycznym. Pojęcie to jest jasne dla wszystkich podmiotów działających w branży. Definicja przebudowy i remontu znajduje się w ustawie prawo budowalne, zaś definicja rozbudowy została sformułowana w orzecznictwie, a zatem nie można uznawać, że intencją Zamawiającego było także dopuszczenie doświadczenia przy budowie obiektu kubaturowego, która ma swoją odrębną definicję. Nawet przy przyjęciu definicji z języka potocznego pojęcia te nie pokrywają się ze sobą. Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN SA remontem jest „doprowadzenie jakiegoś budynku lub urządzenia do stanu używalności", budową zaś jest „budowanie domu, mostu, drogi itp.; miejsce gdzie trwają takie prace; tworzenie, organizowanie czegoś". W odniesieniu do zadania z poz. 5 wykazu Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 11 kwietnia 2022 r. wezwał C. do wskazania, czy doświadczenie wskazane w załączniku nr 1a do SWZ dotyczy robót zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przez upływem terminu składania ofert. Wykonawca pismem z 13 kwietnia 2022 r. wskazał w odniesieniu do realizacji w Krynicy Zdroju, że realizował ją w okresie od 4 maja 2020 r. do 17 grudnia 2020 r., a kwota inwestycji brutto wyniosła 5 850 000,00 zł. Odwołujący podniósł, że inwestycja w Krynicy Zdroju jest inwestycją własną C. . Pensjonat Wisła został zakupiony przez właścicieli firmy C. w 2015 r. Według posiadanych przez Odwołującego informacji inwestycja ta nie polegała na przebudowie, remoncie lub rozbudowie obiektu, ale na rozbiórce istniejącego budynku w technologii drewnianej i budowie nowego budynku w technologii tradycyjnej: murowanej i żelbetonowej. Odwołujący wskazał, że w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach z 27 maja 2022 r. wykonawca podał, że nieprawdą jest, że jest to inwestycja własna wykonawcy, bowiem właścicielem obiektu i inwestorem jest spółka V. C. Sp. z o.o. Powyższe twierdzenie jednak potwierdza zarzut Odwołującego, gdyż jedynym wspólnikiem Spółki V. C. jest S. C., a zatem wspólnik spółki jawnej występującej w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji jeśli właściciel inwestycji poświadcza (pismem załączonym do wyjaśnień), że wartość inwestycji przekroczyła kwotę 5 mln zł - i jest to ta sama osoba (S. C.), który występuje w niniejszym postępowaniu w roli wykonawcy, to Zamawiający winien szczególnie wnikliwie zbadać powyższą okoliczność, gdyż osoba wystawiająca oświadczenie i osoba, która dzięki temu uzyskuje zamówienie to ta sama osoba. Jest to więc praktycznie oświadczenie własne wykonawcy, a nie dowód pochodzący od podmiotu zewnętrznego. Zdaniem Odwołującego, w przypadku inwestycji prywatnych Zamawiający musi szczególnie wnikliwie zbadać czy inwestycja ta spełnia wymagania postawione w SWZ, nie ma bowiem dostępu do dokumentów takich, jakie ma w przypadku inwestycji publicznych. Jeśli dodatkowo wykonawca realizował de facto inwestycję sam dla siebie (i sam sobie poświadcza zakres robót czy wartości inwestycji), to Zamawiający powinien kwestię tę zbadać szczególnie wnikliwie. W niniejszej sprawie, mimo szeregu zarzutów i dokumentów przedkładanych przez Odwołującego, Zamawiający nie zrobił nic, aby zbadać czy inwestycja w Krynicy Zdroju spełnia wymagania postawione w SWZ. Odwołujący podniósł, że w kontrze do oświadczenia inwestora pozostaje sprawozdanie finansowe za rok 2020 firmy V. C. sp. z o.o. (właściciela budynku), w którym w informacji dodatkowej do sprawozdania na stronie 14 znajduje się tabela - zmiany w środkach trwałych. Z zapisów tej tabeli nie wynika, żeby w okresie styczeń - grudzień 2020 nastąpiła zmiana w wartości budynków, będących w posiadaniu firmy. Zgodnie z przedłożonym oświadczeniem wartość robót przekroczyła wartość 5 mln zł, a jednocześnie nie ma to zupełnie odzwierciedlenia w zapisach księgowych. Pan S. C. twierdzi, że zgłosił zakończenie robót 17 grudnia 2020 r., a więc kwota zwiększająca wartość nieruchomości musiałaby być wpisana do sprawozdania. Odwołujący podniósł, że pismem z 24 maja 2022 r. poinformował Zamawiającego, że uzyskał informację ze Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu, że nie wydano żadnej decyzji o pozwoleniu na budowę ani nie przyjęto bez sprzeciwu zgłoszenia robót dotyczących wskazanej inwestycji w Krynicy Zdroju. Również Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego nie posiadał żadnych dokumentów w zakresie tej inwestycji. Jest to o tyle istotne, że do wyjaśnień z 27 maja 2022 r. wykonawca załączył dokument oświadczenia o wykonaniu obiektu zgodnie z dokumentacją podpisanego przez kierownika budowy pana K. Ś., jednak dokument ten nie ma daty. Nie jest więc jasne pochodzenie tego dokumentu oraz to kiedy został on sporządzony, skoro żaden z organów nie jest w jego posiadaniu. Zamawiający wezwał wykonawcę ponownie do wyjaśnień pismem z 25 maja 2022 r. Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych dodatkowych dokumentów czy informacji. Dalej Odwołujący podał, że 30 maja 2022 r. zwrócił uwagę Zamawiającego, że Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Nowym Sączy stwierdził pismem z 26 maja 2022 r., że do organu nie wpłynęło zawiadomienie o zakończeniu tej budowy i zamiarze przystąpienia do użytkowania obiektu. Powyższe spowodowało kolejne wezwanie do wyjaśnień, w odpowiedzi na co wykonawca w dniu 1 czerwca 2022 r. wskazał, że rozpoczęcie użytkowania obiektu budowlanego poddanego przebudowie, remontowi lub zmianie sposobu użytkowania nie jest uzależnione od uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie ani dokonania zawiadomienia o ich zakończeniu. Wbrew takiemu stanowisku wskazać należy, że powyższe ma bardzo duże znaczenie, bowiem w innym przypadku należy uznać, że budowa nie została formalnie zakończona, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby kierownik budowy pełnił swoją funkcję od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych, a zatem bez zakończenia budowy inwestycja ta nie może być brana pod uwagę przy przydzielaniu punktacji. Pismem z 3 czerwca 2022 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu kolejne pismo Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w Nowym Sączu z 2 czerwca 2022 r. stwierdzające, że w latach 2015-2022 do Komendy nie wpłynęło żadne zawiadomienie dotyczące zakończenia robót budowlanych na przedmiotowym obiekcie. W dniu 8 czerwca 2022 r. Odwołujący kompleksowo przedstawił Zamawiającemu dalsze uzyskane dokumenty i płynące z nich wnioski, tj. że w 3 czerwca 2022 r. otrzymał w trybie dostępu do informacji publicznej dokumenty z Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu, które jednoznacznie i ostatecznie wskazują, że wskazane przez C. doświadczenie kierownika budowy pana K. Ś. na obiekcie w Krynicy Zdroju nie spełnia wymogów Zamawiającego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu pismem z 3 czerwca 2022 r. przekazał bowiem Odwołującemu oświadczenie kierownika budowy na tej inwestycji podpisane przez M. G., z którego jednoznacznie wynika, że to nie pan K. Ś. pełnił funkcję kierownika budowy na przebudowie pensjonatu Wisła, objętej pozwoleniem na budowę nr 2139/2020, a był to M. G.. Odwołujący otrzymał także z PINB w Nowym Sączu zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych z 5 listopada 2020 r., podpisane przez pana S. C., z którego wynika, że przedmiotowe roboty miały trwać nieco ponad miesiąc, tj. od 16 listopada 2020 r. do 28 grudnia 2020 r., zaś maksymalna liczba pracowników zatrudnionych na budowie miała wynosić wyłącznie 4 osoby. Inwestor złożył oświadczenie, że wartość tych robót przekroczyła 5 mln zł - jest to zupełnie i niemożliwie, aby czterech pracowników w takim okresie wykonało roboty o wartości ponad 5 mln zł. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że PINB w Nowym Sączu pismem z 3 czerwca 2022 r. jednoznacznie oświadczył, jest w posiadaniu tylko dwóch dokumentów związanych z robotami budowlanymi objętymi pozwoleniem na budowę nr 2139/2020 (tj. oświadczenia o podjęciu obowiązków kierownika budowy przez M. G. oraz zawiadomieniu o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych). PINB w Nowym Sączu wskazał, że nie posiada żadnych innych dokumentów - w tym dokumentów wskazanych w pozwoleniu na budowę nr 2139/2020, takich jak zawiadomienie o zakończeniu budowy, wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, protokół z obowiązkowej kontroli organu nadzoru budowlanego czy decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Zdaniem Odwołującego powyższe świadczy o tym, że: - K. Ś. nie był kierownikiem budowy od początku do końca na realizacji robót, był nim bowiem M. G., - budowa nie została formalnie zakończona do dnia dzisiejszego, gdyż w dyspozycji organów nie ma innych dokumentów niż oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy oraz zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót, - budowa miała trwać od 16 listopada 2020 r. do 28 grudnia 2020 r., a nie jak wskazał wykonawca od 4 maja 2020 r. do 17 grudnia 2020 r., - z zawiadomienia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót i przedstawionym tam planowanym czasie inwestycji oraz zaangażowaniu pracowników wynika jednoznacznie, że wartość tych robót opisywana na kwotę powyżej 5 mln zł jest wysoce wątpliwa. Odwołujący wskazał, że 8 czerwca 2022 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdził, że to M. G. został zgłoszony jako kierownik robót na tej inwestycji. Nie ma zatem wątpliwości, że realizacja ta nie może zostać uznana jako spełniająca warunki opisane w SWZ, skoro Zamawiający wskazał, że punktacji będą podlegały wyłącznie roboty budowlane, w których osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła swą funkcję od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Ponadto, zdaniem Odwołującego, o braku formalnego zakończenia robót przesądza informacja z Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie Delegatura Nowy Sącz dotycząca procedur związanych z robotami budowlanymi, na podstawie pozwolenia konserwatorskiego nr 247/2020 z 29 września 2020 r., na którą w swoich wyjaśnieniach z 27 maja 2022 r. powołuje się C. . Z pozwolenia jednoznacznie wynika, że inwestor zobowiązany jest do pisemnego powiadomienia WUOZ w Krakowie - Delegatura Nowy Sącz o terminie rozpoczęcia robót budowlanych, terminie zakończenia, powiadomienia WUOZ o odbiorach częściowych i końcowym robót uzgodnionych z Delegaturą, której przedstawiciel musi uczestniczyć w takich odbiorach. WUOZ w Krakowie - Delegatura w Nowym Sączu przekazała Odwołującemu w trybie dostępu do informacji publicznej tylko zawiadomienie o terminie rozpoczęcia robót budowlanych wraz z planowanym terminem ich zakończenia. Brak jest zawiadomienia o zakończeniu robót oraz protokołu odbioru końcowego w którym miał uczestniczyć przedstawiciel WUOZ. W świetle regulacji prawa budowlanego, funkcje kierownika budowy pełni się po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Skoro zatem w listopadzie 2020 r. złożono zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych od 16 listopada 2020 r., to oświadczenie złożone w piśmie z 13 kwietnia 2022 r., że budowa toczyła się od 4 maja 2020 jest nieprawdziwe - przeczą mu dokumenty urzędowe, wiarygodne i obiektywnie stwierdzające stan faktyczny. Dokumentem wymaganym przez przepisy prawa jest zgłoszenie budowy, tak więc zgodnie ze zgłoszeniem budowa mogła się rozpocząć od 16 listopada 2020 r. Zgłoszenie rozpoczęcia jest obowiązkiem wynikającym z art. 30 ustawy, a do zgłoszenie obowiązkowo załącza się oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy. Te dokumenty świadczą o rozpoczęciu robót od 16 listopada 2020 r. i pełnieniu funkcji kierownika budowy przez M. G. - nie ma możliwości aby uznać, że dokumenty te są mniej istotne od oświadczenia własnego osób zainteresowanych sprawą. Wręcz przeciwnie - dowodem są dokumenty, a te potwierdzają nieprawdziwość oświadczenia C.. Odwołujący wskazał na art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym w sytuacji, gdy oświadczenia wykonawcy budzą wątpliwości Zamawiający może bezpośrednio zwrócić się do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny złożonego oświadczenia. Podnosił, że nie jest możliwe przyjmowanie oświadczeń własnych, sprzecznych z dokumentami czy wręcz z przepisami prawa, jako wiarygodnych. Odwołujący podniósł, że o powyższym poinformował Zamawiającego pismami z 21 czerwca 2022 r. oraz z 20 czerwca 2022 r. Mimo to Zamawiający poprzestał na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień (pismo z 22 czerwca 2022 r.), na które wykonawca odpowiedział w 23 czerwca 2022 r., nie przedstawiając żadnych wiarygodnych informacji czy dokumentów stanowiących obalenie zarzutów Odwołującego. Zamawiający dał wiarę wykonawcy, podczas gdy szereg złożonych przez Odwołującego dokumentów pokazuje, że C. wprowadza Zamawiającego w błąd. Jeśliby przyjąć wyjaśnienia wykonawcy, że roboty trwały od maja 2020 r., to należałoby uznać, że były one nielegalne, pozwolenie konserwatorskie na roboty jest bowiem z 28 września 2020 r., a pozwolenie na budowę z 27 października 2020 r. Z powyższego wynika nie tylko, że doświadczenie wskazane w pkt 5 nie powinno być punktowane, a wykonawca przedstawiając nieprawdziwe informacje wprowadza świadomie Zamawiającego w błąd, Zamawiający natomiast informacji tych nie weryfikuje. Ponadto informacje dotyczące kryteriów oceny ofert muszą wynikać wprost z treści złożonej oferty, nie ma możliwości uzupełniać brakujących informacji, informacje w tym zakresie nie mogą budzić żadnych wątpliwości od dnia składania ofert. Zarzut nr 2 Odwołujący powołał się na wyjaśnienia treści SWZ z 11 marca 2022 r. (odpowiedzi na pytania 5.4 i 7.9) i podniósł, że Zamawiający podkreślał, że kosztorysy ofertowe mają bardzo duże znaczenie, zaś opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych mają odpowiadać opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający stwierdzając, że w kosztorysie ofertowym znajdują się niezgodności polegające na tym, że opisy, jednostki miar czy ilości nie odpowiadają opisom robót przedmiarowych, powinien bezwzględnie odrzucić ofertę, sam bowiem nadał kosztorysom ofertowym określone, wysokie znaczenie. W kosztorysach ofertowych C. znajdują się następujące błędy stanowiące niezgodność z ww. wymaganiami Zamawiającego, które w części Zamawiający poprawił, zaś w części pozostawił w ogóle bez reakcji: 1. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 74 - zły opis - brakuje „z blachy stalowej” 2. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 163 - zły opis - brakuje „okrągła” 3. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 168 - całościowo zły opis: jest: Przewody wentylacyjne z blachy stalowej, kołowe, typ B/I o śr. do 630 mm - udział kształtek do 55% powinno być: Przewody wentylacyjne prostokątne o obwodzie do 4400 mm - udział kształtek do 55 % 4. Kosztorys: Termo Wentylacja - poz. 274 - błędny opis: jest: Izolacja matami z wełny mineralnej w płaszczu z folii gr. 30 mm powinno być: Izolacja o grub 30 mm z wełny mineralnej w płaszczu z folii 5. Kosztorys: Remont - Instalacje wewnętrzne segm. AE - poz. 47 - brak uwzględnienia krotności =2 6. Kosztorys: PR_technologia wody basenowej - poz. 75 - zła ilość - zgodnie z odpowiedziami na pytania powinno być: 1 szt, w ofercie Wykonawcy C. jest 10 szt. 7. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne B - poz. 15 - zła ilość i jednostka miary: jest: prób 1 powinno być: prób 1 oraz m 1777,00 8. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne B - poz. 55 - brak uwzględnienia krotności =2 9. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne D - poz. 46 - brak uwzględnienia krotności =2 10. Kosztorys: Remont - instalacje wewnętrzne FG - poz. 47 - brak uwzględnienia krotności =2 11. Kosztorys: Termo - instalacje c.o. - poz. 190 - zła ilość: jest: 4464,00 m powinno być: 8928,00 m 12. Kosztorys: Termo - instalacje c.o. - poz. 191 - zła ilość i jednostka: jest: próba 1 powinno być: próba 1 oraz m 4464,00 13. Kosztorys: 2022-02-08 19-09-23 SZKOŁA ŁĘKNICE 02 seg. A i SZYB - poz. 28 błędny opis: jest: Warstwy wyrównawcze pod posadzki z zaprawy cementowej grubości 30 mm zatarte na ostro powinno być: Podlewka cementowa grubości 30 mm 14. Kosztorys: SZKOŁA ŁĘKNICE 02 seg. A z rotundą - poz. 33 - zła ilość: jest: 15,36 m powinno być: 10,16 m Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 17 maja 2022 roku poinformował na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o poprawieniu innych pomyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami postępowania, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty poprzez zmiany w następujących pozycjach: kosztorys ofertowy branża termo instalacje c.o. poz. 190, kosztorys ofertowy branża termo - wentylacja poz. 168, formularz ofertowy (poprawienie wartości netto i brutto). Analogicznie, w dniu 31 marca 2022 roku Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłek w następujących pozycjach: kosztorys 1.11 poz. 75d.1, kosztorys 2.1 poz. 33d.1.2.3: Odwołujący podniósł, że nie może być jednak tak, że z jednej strony Zamawiający kilkukrotnie podkreśla, że kosztorysy załączone do oferty mają bardzo duże znaczenie, zaś opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych mają odpowiadać opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego, a z drugiej - w sytuacji gdy wykonawca dopuszcza się wielokrotnie zmian i niezgodności w kosztorysie, to Zamawiający nie odrzuca oferty, która jest wprost niezgodna z jego wymaganiami. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że Zamawiający 8 czerwca 2022 r. wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W odpowiedzi na powyższe C. w dniu 14 czerwca 2022 r. oświadczył: „PRBIT C. oświadcza, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni oraz przesyła w załączniku nowy aneks nr A01 do gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG05/0070/22/0002”. Pismem z 11 marca 2022 r. Zamawiający określił termin związania ofertą i ważności wadium do 18 czerwca 2022 r. W konsekwencji C. składając oświadczenie, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni przedłużył termin związania ofertą do 17 sierpnia 2022 r. (18 czerwca + 60 dni). Jednocześnie wykonawca złożył aneks do gwarancji ubezpieczeniowej, z którego wynika, że „gwarancja jest ważna w okresie od 21.03.2022 r. do 16.08.2022 r.” Oznacza to, że termin ważności wadium jest krótszy o jeden dzień niż termin związania ofertą, co jest sprzeczne z art. 220 ust. 5 ustawy Pzp zgodnie z którym „w przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą”. Zdaniem Odwołującego, z tego względu oferta C. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, wykonawca bowiem nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J. C. Sp. j. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zarzut nr 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. XI pkt 3 SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena (C) - 60%, doświadczenie kierownika budowy (D1) - 30%, termin realizacji zamówienia (T) - 10%. W rozdz. XI ppkt 4.2 SWZ Zamawiający określił następujące zasady oceny oferty w ramach kryterium D1: a) Sposób punktacji w ramach kryterium - doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego o wartości min. 5 000 000,00 zł brutto. Wykonawca może otrzymać od 0 - 30 pkt. Aby otrzymać maksymalną liczbę punktów Wykonawca musi wykazać, że osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła tę funkcję przy realizacji 5 robót o przedmiocie i wartości jw. - tj. po 6 pkt za każdą robotę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. b) Ocena będzie dokonana na podstawie informacji o doświadczeniu osoby wskazanej w załączniku nr 1a do SWZ. c) Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert może legitymować się realizacją robót budowlanych które nie zostaną wykazane przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt. 1.2.ppkt. 4.2. lit. a SWZ d) Punktacji będą podlegały wyłącznie roboty budowlane w których osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła swą funkcję od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Przystępujący przedstawił wykaz doświadczenia kierownika budowy - K. Ś., w którym ujął realizację następujących zadań: Czy Kierownik Budowy pełnił Czy wskazana swą funkcję w robota polegała na Czy wskazana osoba okresie: od przebudowie lub/i pełniła funkcję przekazania Kierownika placu budowy do remoncie lub/i podpisania budowy/Kierownik a rozbudowie obiektu Nazwa roboty robót przy realizacji kubaturowego o wartości co najmniej roboty protokołu końcowego 5 000 000,00 PLN odbioru robót [wpisać pełnioną brutto budowlanych. funkcję] [podać TAK/NIE] [podać TAK/NIE] 1.Budowa Hali Sportowej przy Kierownik budowy TAK TAK Alei Lipowej 12 w Knurowie 2.Przebudowa zabytkowego budynku słodowni na terenie Browaru Morskich przy ul. Kierownik budowy TAK TAK Bednorza w Katowicach Szopienicach na centrum aktywności lokalnej 3.Termomodernizacja kompleksu budynków Uniwersytetu Kierownik budowy TAK TAK Jagiellońskiego - Collegium Medicum zlokalizowanego przy ul. Medycznej 9 w Krakowie 4.Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Muzeum Historii Fotografii im. Walerego Rzewuskiego w Krakowie na potrzeby utworzenia Kierownik budowy TAK TAK nowoczesnego centrum magazynowo konserwatorskiego i digitalizacyjnego oraz badawczego 5.Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami infrastrukturą Kierownik budowy TAK TAK techniczną w Krynicy Zdroju Zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego z 13 kwietnia 2022 r., zadanie z poz. 1 było realizowane w okresie od 1 lutego 2018 r. do 30 sierpnia 2019 r., a jego wartość wyniosła 12.890.000,00 zł brutto, natomiast zadanie z poz. 5 wykazu było realizowane w okresie od 4 maja 2020 r. do 17 grudnia 2020 r., a jego wartość wyniosła 5.850.000,00 zł Na skierowane przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty Przystępujący przedstawił następujące wyjaśnienia dotyczące robót objętych zarzutami odwołania: Wyjaśnienia z 27 maja 2022 r. w odniesieniu do poz. 1 wykazu: (...) przedmiotem umowy była budowa budynku hali sportowej wraz z łącznikiem łączącym istniejący budynek Miejskiej Szkoły Podstawowej nr. 9 w Knurowie. Jednak w żadnym wypadku nie można mówić tu tylko o budowie, gdyż dokumentacja projektowa przewidywała zarówno remont pomieszczeń istniejącej szkoły jaki i jej rozbudowę obejmującą halę sportową i łącznik zapewniający połączenie hali sportowej i szkoły. Zgodnie z prawem budowlanym przez „budowę- należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego”. Dlatego też pomimo braku w nazwie inwestycji wyszczególnionych pojęć takich jak rozbudowa czy odbudowa nie można uznać iż inwestycja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego. Przystępujący załączył do wyjaśnień: oświadczenie autora projektu, skan umowy poświadczającej ustanowienie kierownika budowy oraz oświadczenie o zakończeniu robót przez kierownika budowy (K. Ś.). w odniesieniu do poz. 5 wykazu: Nie jest to inwestycja własna PRBiT C. oraz spółka PRBiT C. nie jest właścicielem pensjonatu. Nie jest prawdą też, iż budynek został rozebrany i postawiony od nowa. Według uzyskanych informacji przedmiotowe roboty polegały na przebudowie i remoncie istniejącego budynku pensjonatowego, zgodnie z projektem budowlanym pn.: „Przebudowa budynku pensjonatu „Wisła” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacyjną”. Właścicielem tego obiektu i inwestorem była spółka działająca pod firmą: V. C. sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy-Zdroju. Prowadzone roboty remontowe zostały wykonane w oparciu o projekt budowlany dotyczący przebudowy budynku wraz z instalacjami oraz uzyskane decyzje i pozwolenia. Ponadto należy zaznaczyć iż Pan K. Ś. nie był kierownikiem budowy na powyższej inwestycji. Przystępujący załączył do wyjaśnień: oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy przez K. Ś., oświadczenie o wykonaniu obiektu zgodnie z dokumentacją i pozwoleniami podpisane przez kierownika budowa Pana K. Ś., pozwolenie konserwatorskie, pozwolenie na przebudowę budynku pensjonatu „Wisła” wraz z instalacjami, oświadczenie właściciela o wartości prowadzonej inwestycji. Wyjaśnienia z 1 czerwca 2022 r. w odniesieniu do poz. 5 wykazu: (...) Według powyższego zapisu SWZ, Zamawiający nie wskazał, że powyższe doświadczenie ma dotyczyć robót na które uzyskano pozwolenie na użytkowanie obiektu, a jedynie w punkcie a) SWZ wskazał, że doświadczenie kierownika budowy może dotyczyć zarówno realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego, w punkcie d) SWZ podano, że ”Punktacji będą podlegały wyłącznie roboty budowlane w których osoba wskazana jako Kierownik Budowy pełniła swą funkcję od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych.” Dokumenty te załączono w wyjaśnieniach z dnia 27.05.2022 Dlatego też należy zaznaczyć, że realizowana inwestycja „Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami, infrastrukturą techniczną w Krynicy-Zdroju” polegała na przebudowie obiektu. Rozpoczęcie użytkowania obiektu budowlanego poddanego przebudowie, remontowi lub zmianie sposobu użytkowania nie jest uzależnione od uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ani dokonania zawiadomienia o ich zakończeniu. Budynek „Wisła” posiadał pozwolenie na użytkowanie przed jego przebudową. Po zakończeniu robót nie było konieczne uzyskanie nowej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku, szczególnie że budynek w ramach wykonanych prac nie zmienił kubatury, powierzchni zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczby kondygnacji, ani, zwłaszcza, nie uległa zmianie funkcja budynku. Inwestor dokonał powyższych prac w oparciu o uzgodniony projekt przebudowy, wydane decyzje i pozwolenia pod nadzorem kierownika budowy - K. Ś.. Po zakończeniu robot inwestor: 1. Zawiadomił o zakończeniu budowy Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, 2. Zwrócił się do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Nowym Sączu o wydanie opinii dotyczącej spełniania przez obiekt warunków do prowadzenia w nim działalności hotelarskiej i w dniu 22 kwietnia 2021r. uzyskał pozytywną opinię co do spełniania przez budynek warunków sanitarnych wymaganych dla takich obiektów. Dowód: - zgłoszenie zakończenia robót do Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, - Opinia Sanitarna z dnia 22 kwietnia 2021r. PPIS w Nowym Sączu Prace budowlane zostały zakończone, w budynku „Wisła” prowadzona jest działalność hotelarska. Dlatego też w ocenie PRBiT C. należy uznać, że przedstawiona celem potwierdzenia kwalifikacji zawodowych pana K. Ś. inwestycja pn.: Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami, infrastrukturą techniczną w Krynicy-Zdroju” w pełni spełnia wymagania Zamawiającego, od których zależy ocena (punktacja) oferty. Wyjaśnienia z 15 czerwca 2022 r. w odniesieniu do poz. 1 wykazu: W odniesieniu do wezwania o potwierdzenie, że wartość robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i rozbudowę wynosiła min. 5 000 000,00 zł brutto poza wartością robót budowy hali i łącznika, PRBiT C. przedkłada Harmonogram Realizacji (stanowiący załącznik nr 1 do aneksu nr 1 do Umowy nr MOSiR.23312.01.2018, dotyczącej realizacji inwestycji: Budowa Hali Sportowej przy Alei Lipowej 12 w Knurowie. W harmonogramie nie wyszczególniono, które roboty dotyczą stricte budowy hali, a które przebudowy. Niemniej PRBiT C. podkreśla, że zgodnie z zawartymi w SWZ Kryteriami wyboru ofert, Zamawiający określił, że wartość 5 000 000,00 zł brutto miały mieć roboty ogólnobudowlane obejmujące przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego. We wcześniejszych wyjaśnieniach (w tym m.in. za pomocą oświadczenia projektanta) PRBiT C. wykazało, że zrealizowana inwestycja w Knurowie obejmowała przebudowę i remont istniejącej szkoły. Skoro wartość robót ogólnobudowlanych (zgodnie m.in. z przedłożonym Harmonogramem) przekraczała tę kwotę, to określone przez Zamawiającego kryterium zostało spełnione. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której Zamawiający żąda od Wykonawcy dokumentów w związku z zarzutami innego wykonawcy, który forsuje wykładnię zapisów kryterium sprzeczną z ich literalnym brzmieniem. Gdyby rzeczywistą wolą Zamawiającego było, aby wartość samych robót stanowiących przebudowę, remont lub rozbudowę wynosiła co najmniej 5 000 000,00 zł brutto, wówczas powinien był to odpowiednio zapisać, np.: „(.) przy realizacji robót ogólnobudowlanych stanowiących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu (.)”, ewentualnie: „(.) przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących wyłącznie przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu (.)”. w odniesieniu do poz. 5 wykazu: W odniesieniu zaś do wezwania o potwierdzenie, że pan K. Ś. pełnił funkcję kierownika budowy od początku realizacji robót: „Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami infrastrukturą techniczną w Krynicy zdroju” PRBiT C. potwierdza, że tak było. W tym miejscu należy wyjaśnić, że początkowo przebudowa pensjonatu Wisła odbywała się bez pozwolenia na budowę, które nie było w przypadku takiej przebudowy wymagane. Przebudowa odbywała się w uzgodnieniu z Małopolskim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków (w załączeniu PRBiT C. przedkłada uzgodnienie MWKZ z dnia 8 stycznia 2020 roku). Roboty rozpoczęły się 4 maja 2020 roku i wówczas pan K. Ś. objął funkcję kierownika budowy, co jednak nie było zgłaszane na tamtym etapie do PINB. Rzeczywiście oświadczenie K. Ś. nie posiada daty oraz wyraźnego wskazania, czy objął on funkcję kierownika budowy, czy kierownika robót, w związku z czym PRBiT C. w załączeniu przedkłada stosowne oświadczenie pana K. Ś. w tym zakresie. Oświadczenie o przyjęciu obowiązków kierownika budowy nie było zgłaszane wówczas do PINB, gdyż nie było takiego wymogu. Z uwagi na zwiększenie zakresu robót (vide przedłożone przez Wykonawcę do wyjaśnień z dnia 27 maja 2022 roku pozwolenie MWKZ nr 247/2020 z dnia 29 września 2020 roku) na jesieni 2020 roku Inwestor zdecydował się wystąpić do Starosty Nowosądeckiego z wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę. Decyzja nr 2139/2020 została również załączona do wyjaśnień Wykonawcy z dnia 27 maja 2022 roku. Faktem jest, że po uzyskaniu pozwolenia na budowę, jako Kierownika Budowy zgłoszono pana M. G., co wynika z dokumentu uzyskanego przez Częstobud. PRBiT C. nie do końca potrafi odtworzyć, dlaczego tak się stało (prawdopodobnie była to oczywista omyłka spowodowana faktem, że rozważana była zmiana na stanowisku kierownika budowy). Niemniej faktem jest również, że to pan K. Ś. wykonywał dalej obowiązki kierownika budowy, to on kierował robotami na tej inwestycji i to on - jako kierownik budowy - złożył oświadczenie z dnia 18 grudnia 2020 roku o wykonaniu robót na przedmiotowej inwestycji zgodnie z projektem budowlanym, warunkami pozwolenia na przebudowę nr 2139/2020, decyzją nakazującą, pozwoleniami konserwatorskimi 247/2020, 153/2020, obowiązującymi przepisami i normami. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z powyższymi wyjaśnieniami i dokumentami, prace związane z przebudową pensjonatu Wisła trwały ponad 7 miesięcy, a nie - jak twierdzi Częstobud - nieco ponad miesiąc. W tym czasie jak najbardziej można wykonać roboty budowlane o wartości przekraczającej 5 000 000 złotych brutto. Zresztą sama firma Częstobud w swoim wykazie przedstawiła roboty o podobnej wartości wykonane w podobnym czasie. PRBiT C. przypomina, że do wyjaśnień z dnia 27 maja 2022 roku załączyła oświadczenie pana S. C., złożone w imieniu spółki V. C. Sp. z o.o. (inwestora) o wartości wykonanych robót w związku z przebudową pensjonatu Wisła (ponad 5 000 000 złotych brutto) i oświadczenie to pozostaje aktualne. Odnosząc się do zarzutu firmy Częstobud co do rzekomego braku formalnego zakończenia budowy, a w szczególności załączonego pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu z dnia 3 czerwca 2022 roku, w którym stwierdza on, że posiada wyłącznie dwa dokumenty dotyczące przebudowy pensjonatu Wisła, oraz że nie posiada zgłoszenia zakończenia budowy, PRBiT C. stwierdza, że nie potrafi wskazać przyczyn, dla których PINB nie może takiego zgłoszenia odnaleźć. W załączeniu PRBiT C. przedkłada potwierdzenie nadania przesyłką poleconą na adres PINB w Nowym Sączu zgłoszenia z dnia 17 grudnia 2020 roku (samo zgłoszenie zostało już przez PRBiT C. przedłożone wraz Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „C.” z wyjaśnieniami z dnia 1 czerwca 2022 roku). Dodatkowo, jak wynika ze strony Poczty Polskiej (śledzenie przesyłek), przesyłka ta została odebrana dnia następnego. Wyjaśnienia z 23 czerwca 2022 r. w odniesieniu do poz. 5 wykazu: Po raz kolejny PRBiT C. podkreśla, że roboty budowlane związane z remontem i przebudową pensjonatu Wisła rozpoczęły się 4 maja 2020 roku i w początkowej fazie nie były prowadzone w oparciu o pozwolenie na budowę (które to pozwolenie nie było wymagane zgodnie z prawem). Roboty prowadzone były początkowo w zakresie objętym decyzją nakazującą MWKZ z dnia 29 maja 2018 roku (znak: OZNS.5143.3.2018.WK.1), powołaną w pozwoleniu MWKZ nr 247/2020 z dnia 29 września 2020 roku, załączonym do pisma wyjaśniającego PRBiT C. z dnia 27 maja 2022 roku. Wówczas to obowiązki kierownika budowy objął pan K. Ś., co zostało już wykazane w poprzednich pismach. Jak wyjaśniano w piśmie z dnia 15 czerwca 2022 roku, o pozwolenie na budowę inwestor wystąpił w związku ze zwiększeniem zakresu robót, co w jego ocenie wymagało uzyskania takiego pozwolenia. Nie oznacza to jednak, że prace na tej inwestycji rozpoczęto dopiero w listopadzie. Odnosząc się do zarzutu PB Częstobud, że w świetle prawa budowlanego funkcję kierownika budowy pełni się po uzyskaniu pozwolenia na budowę stwierdzić należy, że uzyskanie pozwolenia na budowę obliguje do ustanowienia kierownika budowy. Natomiast prawo budowlane w żadnym artykule nie stanowi, iż kierownika takiego nie można ustanowić fakultatywnie, tj. w sytuacji gdy nie jest to prawem wymagane. PRBiT C. jest doświadczonym przedsiębiorstwem zajmującym się sztuką budowlaną i posiada wykwalifikowany personel dedykowany do prowadzenia robót. Przy większych realizacjach ustanawianie kierownika budowy jest w PRBiT C. standardem, nawet jeśli nie wymagają tego przepisy prawa. Warto również zaznaczyć, że w żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie zaznaczył, że pod uwagę przy ocenie przedmiotowego kryterium będzie brane doświadczenie kierownika budowy zdobyte wyłącznie w sytuacjach, gdy jego ustanowienie było obligatoryjne w świetle przepisów Prawa Budowlanego. Odnosząc się do zarzutu PB Chęstobud dotyczącego rzekomego braku wymaganego zawiadomienia o zakończeniu robót w WUOZ Delegatura w Nowym Sączu (co PB Częstobud wnioskuje wobec braku uzyskania takiego dokumentu w trybie dostępu do informacji publicznej), PRBiT C. przedkłada w załączeniu takie zawiadomienie skierowane go WUOZ w Krakowie, Delegatura w Nowym Sączu z dnia 17 grudnia 2020 roku. Do poprzedniego pisma (z dnia 15 czerwca 2022 roku) załączono skan z książki nadawczej obejmującej wpisy datowane na ten dzień. Wówczas przedłożono ten skan celem wykazania przesłania listem poleconym zawiadomienia o zakończeniu robót, skierowanego do PINB w Nowym Sączu. Jednakże książka nadawcza z tego dnia obejmuje również przesyłkę skierowaną do WUOZ Delegatury w Nowym Sączu - przesyłka ta to zawiadomienie o zakończeniu robót. Dodatkowo w załączeniu PRBiT C. przedkłada wydruk ze strony Poczty Polskiej (śledzenie przesyłek) potwierdzający, że list został odebrany w następnym dniu, tj. 18 grudnia 2020 roku. Po raz kolejny okazuje się, że albo urzędy nagminnie „gubią” dokumenty, albo też do wniosków o udzielenie dostępu do informacji publicznej podchodzą w sposób mało rzetelny. Przy czym wydaje się, że to drugie wytłumaczenie jest bliższe prawdy, gdyż mało prawdopodobne jest, aby dwa urzędy „zawieruszyły” zawiadomienia z tego samego dnia. Należy niemniej podkreślić, że PRBiT C. przedstawiło dowód zgłoszenia do WUOZ zakończenia robót. Jeśli w Urzędzie obecnie tego dokumentu odnaleźć nie zdołano, nie jest to winą Wykonawcy. Odnośnie wniosku o pozwolenie na użytkowanie PRBiT C. po raz kolejny podnosi, że rozpoczęcie użytkowania obiektu budowlanego poddanego przebudowie, remontowi lub zmianie sposobu użytkowania nie jest uzależnione od uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ani dokonania zawiadomienia o ich zakończeniu. Budynek „Wisła” posiadał pozwolenie na użytkowanie przed jego przebudową. Po zakończeniu robót nie było konieczne uzyskanie nowej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku, szczególnie że budynek w ramach wykonanych prac nie zmienił kubatury, powierzchni zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczby kondygnacji, ani nie uległa zmianie funkcja przedmiotowego budynku. Po zakończeniu robot inwestor: 1. Zawiadomił o zakończeniu budowy Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego (oraz WUOZ, jak wykazuje w niniejszym piśmie), 2. Zwrócił się do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Nowym Sączu o wydanie opinii dotyczącej spełniania przez obiekt warunków do prowadzenia w nim działalności hotelarskiej i w dniu 22 kwietnia 2021r. uzyskał pozytywną opinię co do spełniania przez budynek warunków sanitarnych wymaganych dla takich obiektów. Po raz kolejny PRBiT C. podkreśla, że prace budowlane związane z przebudową pensjonatu „Wisła” zostały zakończone i w budynku tym prowadzona jest działalność hotelarska. Mając na uwadze powyższe PRBiT C. wnosi, aby Zamawiający zakończył procedurę wysyłania kolejnych wezwań w trybie art. 223 ust. 1 PZP w oparciu o kolejne „rewelacje” przedstawiane przez PB Częstobud i przeszedł do kolejnego etapu postępowania przetargowego. Należy podkreślić, że w SWZ nie wprowadzono wymogu, że Wykonawca ma przedstawić cały komplet dokumentów na potwierdzenie doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy, w tym: zawiadomienia o rozpoczęciu i zakończeniu budowy, pozwolenie na użytkowanie i in. dokumentów forsowanych obecnie przez PB Częstobud. W ocenie PRBiT C. wątpliwości wywołane zarzutami PB Częstobud zostały należycie wyjaśnione, w szczególności wykazano, iż urzędy (PINB oraz WUOZ) udzielają informacji w sposób szczątkowy (choć jest to sprzeczne z ich ustawowymi obowiązkami), czego potwierdzeniem są dowody nadania stosownych zawiadomień listami poleconymi wraz z wydrukami ze strony Poczty Polskiej dot. śledzenia przesyłek. Pismem z 29 czerwca 2022 r. (skorygowanym pismem z 30 czerwca 2022 r.) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający przyznał poszczególnym ofertom następującą liczbę punktów: Liczba pkt w kryterium Nr Nazwa Wykonawcy oferty Liczba pkt. w kryterium „cena” „doświadczenie Kierownika Liczba pkt. w kryterium „termin realizacji Łącznie zamówienia” Budowy” 1 2 C. Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „A. P. i 3 Spółka” Sp. z o.o. CZĘSTOBUD 58,00 30,00 9,00 97,00 60,00 18,00 10,00 88,00 55,33 30.00 10,00 95,33 Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 17 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W ocenie Izby Zamawiający naruszył powyższe przepisy ustawy, przyznając ofercie Przystępującego 6 pkt za doświadczenie kierownika budowy wskazane w poz. 5 załącznika nr 1a do SWZ. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że K. Ś. nie pełnił funkcji kierownika budowy przy realizacji zadania pn. Przebudowa budynku pensjonatowego Wisła wraz z instalacjami infrastrukturą techniczną w Krynicy Zdroju od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Dodatkowo, ocena materiału dowodowego nie pozwala przyjąć, że wartość tych robót przekroczyła 5 mln zł. Po pierwsze Izba uznała za niewiarygodne twierdzenia Przystępującego, że realizacja ww. zadania rozpoczęła się 4 maja 2020 r. i że w tej dacie K. Ś. objął funkcję kierownika budowy. Zauważenia wymaga, że przedstawione przez Przystępującego oświadczenie tej osoby o przyjęciu obowiązków kierownika budowy nie zostało opatrzone datą, nie wiadomo zatem, czy nastąpiło to wraz z przekazaniem placu budowy (i kiedy to przekazanie nastąpiło), czy na dalszym etapie robót. Po drugie, jak wynika ze złożonego do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu oświadczenia z 5 listopada 2020 r. o podjęciu obowiązków kierownika budowy, obowiązki te zostały podjęte nie przez K. Ś., lecz przez M. G.. Oznacza to, że jeśli K. Ś. pełnił obowiązki kierownika budowy (o czym mogą świadczyć podpisane przez niego dokumenty dotyczące zakończenia robót), to nie pełnił ich przez cały okres realizacji robót, co było wymogiem warunkującym uzyskanie 6 punktów. Skoro podjęcie obowiązków kierownika budowy przez inną osobę niż wskazana do oceny w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” jest potwierdzone w dokumencie przekazanym do organu nadzoru budowlanego, to nie można uznać za wystarczające dowody przeciwne oświadczenia K. Ś. oraz oświadczenia S. C., działającego w imieniu V. C. Sp. z o.o. (inwestor), zgodnie z którymi ww. osoba pełniła obowiązki kierownika budowy przez cały okres realizacji inwestycji, tj. od 4 maja 2020 r. do 17 grudnia 2020 r. Zauważenia wymaga, że S. C. jest jedynym wspólnikiem V. C. Sp. z o.o., a jednocześnie wspólnikiem spółki jawnej występującej w niniejszym postępowaniu w charakterze wykonawcy (okoliczność bezsporna). Z kolei K. Ś. ma brać udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze kierownika budowy. Są to zatem osoby bezpośrednio zainteresowane uzyskaniem zamówienia, a ich oświadczenia zostały złożone na potrzeby obecnie prowadzonego postępowania (odpowiednio: 14 czerwca 2022 r. i 20 lipca 2022 r.), nie mogą więc być uznane za podważające treść oświadczenia przedstawionego organowi nadzoru budowlanego w procesie budowlanym. Za całkowicie niewiarygodne Izba uznała twierdzenie Przystępującego, jakoby zgłoszenie jako kierownika budowy M. G. mogło wynikać z oczywistej omyłki spowodowanej faktem, że rozważana była zmiana na stanowisku kierownika budowy. Zauważyć należy, że ww. osoba nie została wskazana w dokumentach przez osobę trzecią, ale sama złożyła oświadczenie o przyjęciu obowiązków kierownika budowy. Nie sposób przyjąć, że mogło to nastąpić omyłkowo, tj. że osoba ta nie wiedziała, jakiej funkcji i w ramach jakiej inwestycji się podejmuje. Zauważenia wymaga również, że jeśli - jak twierdzi Przystępujący - K. Ś. pełnił obowiązki kierownika budowy przez cały okres robót, to mogłoby to zostać wykazane chociażby kopiami wpisów do dziennika budowy (który należy prowadzić w przypadku robót wymagających pozwolenia na budowę), czego Przystępujący nie zrobił. Powyższe dowody i okoliczności prowadzą do wniosku, że K. Ś. nie pełnił funkcji kierownika budowy w całym okresie ich realizacji. W odniesieniu do okresu realizacji przedmiotowego zadania, Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania znajduje się decyzja nr 2139/2020 Starosty Nowosądeckiego z 27 października 2020 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, dotycząca przebudowy budynku pensjonatu Wisła. Ponadto Odwołujący przedstawił uzyskane od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych z 5 listopada 2020 r., zgodnie z którym przewidywany termin rozpoczęcia robót to 16 listopada 2020 r., a termin zakończenia robót to 28 grudnia 2020 r., natomiast maksymalna liczba pracowników zatrudnionych na budowie to 4 osoby. Powyższe zaprzecza twierdzeniu, że realizacja przedmiotowej inwestycji rozpoczęła się 4 maja 2020 r., a w materiale dowodowym nie ma żadnego dokumentu, który potwierdzałby ww. termin. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 29 ust. 7 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane, o których mowa w ust. 1-4, a więc m.in. polegające na przebudowie lub remoncie, wykonywane przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków wymagają decyzji o pozwoleniu na budowę. Okolicznością bezsporną jest, że pensjonat Wisła jest wpisany do rejestru zabytków. W konsekwencji, zgodnie z ww. przepisem, jego przebudowa wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Ponadto, zgodnie z art. 39 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. W decyzji nr 2139/2020 Starosty Nowosądeckiego z 27 października 2020 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę zostało wskazane, że inwestor uzyskał pozwolenie nr 153/2020 Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 30 czerwca 2020 r., znak: OZNS.5142.13.2020.WK.3 oraz pozwolenie nr 247/2020 Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 29 września 2019 r. znak: DNS-V.5142.32.2020. Uzyskanie tych pozwoleń jest realizacją obowiązku wynikającego z art. 39 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, warunkującego uzyskanie pozwolenia na budowę, nie jest natomiast dowodem na prowadzenie robót budowlanych w okresie poprzedzającym wydanie pozwolenia na budowę. Dodatkowo zauważyć należy, że o braku obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę nie świadczy treść zawiadomienia nr 2/2021 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu z 4 stycznia 2021 r. Z zawiadomienia tego wynika jedynie, że przed przystąpieniem do użytkowania nowego obiektu budowlanego, na budowę którego wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy, należy zawiadomić właściwy organ nadzoru budowlanego bądź zwrócić się z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie. Nie jest to natomiast wymagane w przypadku, gdy roboty nie polegały na budowie nowego obiektu. Skoro prowadzenie przebudowy i remontu pensjonatu Wisła, jako obiektu wpisanego do rejestru zabytków, wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, a pozwolenie to zostało wydane 27 października 2020 r., nie przedłożono natomiast żadnej wcześniejszej decyzji w tej sprawie, to należy stwierdzić, że albo roboty były prowadzone w okresie znacznie krótszym (zgodnie ze zgłoszeniem do PINB miał być to okres od 16 listopada 2020 r. do 28 grudnia 2020 r.,), albo były prowadzone bez takiego pozwolenia. W pierwszym z tych przypadków nie sposób przyjąć, że roboty wykonywane w okresie 1 miesiąca przy udziale 4 pracowników mogły osiągnąć wartość ponad 5 mln. Teza taka jest nie do pogodzenia z zasadami doświadczenia życiowego i zdrowym rozsądkiem. W drugim z ww. przypadków należy uznać, że roboty wykonywane przed uzyskaniem pozwolenia na budowę nie były przebudową zgodnie z ustawą Prawo budowlane, przebudowa obiektu zabytkowego warunkowana jest bowiem uzyskaniem pozwolenia na budowę. W konsekwencji wartość tych ewentualnych robót (niepotwierdzonych żadnymi dokumentami) nie może być wliczona do wymaganej przez Zamawiającego wartości. Zatem w obu przypadkach brak jest racjonalnych podstaw do twierdzenia, że wartość robót mogła przekroczyć 5 mln zł. Powyższej oceny nie zmienia oświadczenie S. C. z 23 maja 2022 r., złożone w imieniu V. C. Sp. z o.o. Ze względu na opisane powyższej powiązania ww. osoby z inwestorem oraz z wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu wartość dowodowa takiego oświadczenia jest w ocenie Izby - znikoma. To samo dotyczy przedstawionego kosztorysu inwestorskiego, mającego potwierdzać, że wartość robót wyniosła 5.850.000 zł. Według oświadczenia S. C. kosztorys ten stanowi dokument wewnętrzny spółki. Nie wiadomo jednak, kiedy ten kosztorys został sporządzony (brak daty) ani czy przewidziane w nim roboty zostały wykonane. Izba nie uznała za dowód na tezę przeciwną kosztorysu przedłożonego na rozprawie przez Odwołującego - jest to jego kalkulacja własna sporządzona na potrzeby postępowania odwoławczego. Ponadto wskazać należy, że Izba nie oparła się na argumentacji dotyczącej wartości inwestycji w świetle sprawozdania finansowego i na złożonej przez Przystępującego analizie doradcy podatkowego dotyczącej tego zagadnienia, Izba nie bowiem jest organem uprawnionym do oceny prawidłowości sprawozdań finansowych. Izba stwierdziła jednak, że wskazywanej przez Przystępującego wartości robót przeczą inne dowody i okoliczności, wskazane powyżej. W ocenie Izby niezasadne okazały się pozostałe zastrzeżenia Odwołującego dotyczące doświadczenia kierownika budowy wskazanego w poz. 5 załącznika nr 1a do SWZ. Odwołujący twierdził po pierwsze, że zadanie to nie polegało na przebudowie, remoncie lub rozbudowie obiektu, ale na rozbiórce istniejącego budynku w technologii drewnianej i budowie nowego budynku w technologii tradycyjnej: murowanej i żelbetonowej. Twierdzenie to pozostało całkowicie gołosłowne, Odwołujący nie poparł go żadnymi dowodami, zatem już tylko z tego powodu należało je uznać za niezasadne. Niezależnie od tego zauważenia wymaga, że o tym, iż przedmiotowe roboty miały charakter przebudowy świadczy chociażby treść decyzji nr 2139/2020 Starosty Nowosądeckiego z 27 października 2020 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Za niezasadne należy również uznać twierdzenie Odwołującego, jakoby przedmiotowe zadanie nie zostało zakończone. Zauważenia wymaga, że zakończenie robót polegających na przebudowie nie wymaga uzyskania pozwolenia na użytkowanie, co potwierdza treść zawiadomienia nr 2/2021 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Sączu z 4 stycznia 2021 r., w którym organ poinformował: W zakresie zgłoszenia zakończenia budowy przepisy PBU jasno formułują zasadę iż przed przystąpieniem do użytkowania nowego obiektu budowlanego, na budowę którego wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy, należy zawiadomić właściwy organ nadzoru budowlanego przedkładając stosowne dokumenty, bądź zwrócić się z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie art. 54-55 PBU. Zasada ta nie obowiązuje w przypadku robót nie będących budową a więc nie dotyczy remontu, przebudowy, montażu rozbiórki czy instalowania. W aktach sprawy znajduje się natomiast zawiadomienie o zakończeniu robót z dniem 17 grudnia 2022 r., skierowane w tej dacie do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków (dodatkowo potwierdzone zrzutem ekranu z informacjami na temat śledzenia przesyłki). Ponadto Przystępujący przedstawił opinię sanitarną Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Nowym Sączu z 22 kwietnia 2021 r., pozytywnie opiniującą pod względem sanitarnym pomieszczenia obiektu noclegowego Wisła, a także oświadczenie kierownika budowy z 18 grudnia 2020 r. o wykonaniu robót budowlanych zgodnie z dokumentacją projektową i stosownymi pozwoleniami. Powyższe zaprzecza tezie Odwołującego, że roboty na tym obiekcie nie zostały zakończone. Przedstawionych przez Odwołującego pism, mających świadczyć o tym, że do właściwych organów nie wpłynęły wymagane zawiadomienia o zakończeniu robót nie można w tej sytuacji uznać za wiarygodne, skoro Przystępujący przedstawił w tym zakresie dowody bezpośrednie, potwierdzające zawiadomienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków oraz uzyskanie opinii Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego. Podsumowując, zadanie wskazane przez Przystępującego w poz. 5 załącznika nr 1a do SWZ nie spełniało wymagań warunkujących przyznanie punktów, a dotyczących okresu pełnienia funkcji kierownika budowy (od przekazania placu budowy do podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych) oraz wartości zadania. W związku z powyższym Zamawiający - przyznając ofercie Przystępującego punkty za ww. zadanie - naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania (nieprzyznanie tych punktów zmieni ranking ofert) odwołanie w tym zakresie stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania punktów za doświadczenie wskazane w poz. 1 załącznika nr 1a do SWZ. Zarzut ten opierał się na tezie, że ww. zadanie polegało na wybudowaniu nowego budynku hali sportowej wraz z łącznikiem łączącym istniejący budynek Miejskiej Szkoły Podstawowej nr 9 w Knurowie, podczas gdy Zamawiający wymagał doświadczenia w przebudowie lub/i remoncie lub/i rozbudowie o wartości min. 5 mln zł brutto. Zdaniem Odwołującego, nawet jeśli prace obejmował zarówno budowę nowego budynku hali, jak i przebudowę istniejących pomieszczeń budynku szkoły, to należałoby ustalić czy wartość robót remontu i przebudowy pomieszczeń budynku szkoły wyniosła min. 5 mln zł brutto. Przystępujący z kolei twierdził, że wymóg dotyczący wartości należy odnosić do robót ogólnobudowlanych, w ramach których miała być wykonana przebudowa, rozbudowa lub remont, przy czym nie ma znaczenia wartość samej przebudowy, rozbudowy lub remontu. Spór w tym zakresie dotyczył zatem interpretacji opisu kryterium oceny ofert. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że postanowienia SWZ nie mogą być na etapie oceny ofert rozumiane w sposób bardziej restrykcyjny, niż wynika to z ich literalnego brzmienia, a ewentualnych niejednoznaczności w ich sformułowaniu nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie Izby, a stanowisko przeciwne - dopuszczając uznaniowość decyzji zamawiającego - byłoby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z rozdz. XI ppkt 4.2 SWZ, Zamawiający wymagał, aby kierownik posiadał doświadczenie przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego o wartości min. 5 mln zł brutto. W ocenie Izby powyższe należy rozumieć w ten sposób, że wymagana przez Zamawiającego wartość odnosi się do całości robót. Brzmienie tego postanowienia wskazuje, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego roboty miały obejmować przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego oraz że miały mieć wartość co najmniej 5 mln zł brutto. Należy zakładać, że gdyby intencją Zamawiającego było odniesienie wymaganej wartości tylko do przebudowy, remontu lub rozbudowy, to opis kryterium byłby sformułowany inaczej. Zamawiający wskazałby wówczas wprost, że będzie punktował doświadczenie przy realizacji robót ogólnobudowlanych obejmujących przebudowę lub/i remont lub/i rozbudowę obiektu kubaturowego, jeśli wartość przebudowy lub/i remontu lub/i rozbudowy wyniosła min. 5 mln zł brutto. Przyjmując jednak nawet, że literalne brzmienie ww. postanowienia mogło budzić wątpliwości, czy wartość 5 mln zł należy odnosić do robót ogółem, czy tylko do robót polegających na przebudowie, rozbudowie lub remoncie, wątpliwość taka nie może być na obecnym etapie postępowania interpretowana na niekorzyść wykonawcy. W związku z tym, w sytuacji gdy wartość całości robót wskazanych w poz. 1 wykazu wynosiła co najmniej 5 mln zł (co nie było przez Odwołującego kwestionowane), a w skład tych robót wchodziła przebudowa, rozbudowa lub remont, należało to uznać za uprawniające do uzyskania punktów. Powyższej oceny nie zmienia treść udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi z 11 marca 2022 na pytanie nr 1. Pomijając nawet fakt, że pytanie to odnosiło się do warunków udziału w postępowaniu, a nie do kryteriów oceny ofert, to przede wszystkim dotyczyło ono możliwości wykazania się doświadczeniem wyłącznie w budowie nowego budynku, na co Zamawiający nie wyraził zgody. Okoliczność, że ww. zadanie obejmowało wymagany rodzaj robót nie była przez Odwołującego kwestionowana i znajduje potwierdzenie chociażby w treści umowy dotyczącej tej inwestycji oraz w przedstawionym przez Przystępującego oświadczeniu projektanta. Z dokumentów tych wynika, że zadanie obejmowało przebudowę i remont pomieszczeń istniejącej szkoły i jej rozbudowę obejmującą łącznik zapewniający połączenie nowej hali sportowej i szkoły. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że nawet jeśli halę sportową uznać za odrębny, nowy obiekt, to jego wybudowanie i połączenie z istniejącą szkołą wiąże się z koniecznością rozbudowy szkoły o łącznik oraz przebudowy/remontu związanych z połączeniem budynków. Wartość tych robót nie ma natomiast w świetle opisu kryterium rozstrzygającego znaczenia. W tej sytuacji zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy są dowody mające wykazywać, że wartość przebudowy, rozbudowy i remontu w ramach przedmiotowej inwestycji nie miała wartości 5 mln zł, w tym przygotowany przez Odwołującego na podstawie przedmiaru robót kosztorys. Zarzut nr 2 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do SWZ: 5.4. Badanie ofert opisano w Rozdziale XI SWZ. Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 pkt 1.6 , ppkt 2) S\A/Z Wykonawca do oferty załącza: kosztorysy ofertowe wykonane metodą uproszczoną (a nie szczegółową) polegającą na obliczaniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem, jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych, bez podatku VAT. Zamawiający wymaga, aby opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych odpowiadały opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego. Kosztorysy ofertowe będą podlegać ocenie w zakresie jw.. i w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z ustawą Pzp. 7.9. Zamawiający wymaga, aby opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych odpowiadały opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego przy czym podstawy wyceny podane w przedmiarze robót nie są obligatoryjne i należy traktować je poglądowo. Pismem z 31 marca 2022 r. Zamawiający poinformował Przystępującego: na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp o dokonaniu poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami postępowania, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty tj.: 1. Kosztorys 1.11 - technologia wody basenowej - Poz. 75d.1 - poprawia się ilość z 10 szt. na 1 szt. (zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 7) i wartość pozycji z kwoty 64.751 zł na kwotę 6.475,14 zł. Zmienia to wartość kosztorysu z kwoty 955.416,36 zł na kwotę 897.140,10 zł. 2. Kosztorys 2.1 - Termomodernizacja roboty budowlane - segment A z rotundą - Poz.33d.1.2.3 - poprawia się ilość z 15,36 m2 na 10,16 m2 i wartość pozycji z kwoty 1.356,90 zł na kwotę 897,53 zł. Zmienia to wartość kosztorysu z kwoty 1.163.819,61 zł na kwotę 1.163.360,24 zł. Powyższe zmienia wartość Zbiorczego Zestawienia Kosztorysów i wartość oferty z kwoty netto 33.187.169,91 zł na kwotę 33.128.434,28 zł i wartość brutto w Formularzu ofertowym z kwoty 40.820.218,99 zł na kwotę 40.747.974,16 zł. Pismem z 17 maja 2022 r. Zamawiający poinformował Przystępującego: na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp o dokonaniu poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami postępowania, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty tj.: 1. Kosztorys ofertowy branża : termo-instalacje c.o. - poz. 190 - poprawia się ilość na 8 928,00 m i wartość pozycji na 36 872,64 zł W wyniku ww.. poprawy wartość tego kosztorysu bez podatku VAT poprawia się na 1 688 971 ,36 zł 2. Kosztorys ofertowy branża: termo-wentylacja - poz. 168 - poprawia się opis robót na: Przewody wentylacyjne prostokątne o obwodzie do 4 400 mm udział kształtek do 55% 3. Załącznik nr 1 do SWZ Formularz ofertowy w pkt 1 poprawia się wartość: netto na 33 146 870,60 zł, brutto na 40 770 650,84 zł, w tym należny podatek VAT w wysokości 23% na 7 623 780,24 zł. Stan faktyczny w zakresie pozostałych niezgodności w opisach pozycji kosztorysowych jest zgodny z przedstawionym w odwołaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył powyższych przepisów ustawy. Jeśli chodzi o poprawienie omyłek w ofercie Przystępującego, Odwołujący oparł zarzut wyłącznie na udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach na pytania 5.4 i 7.9, z których wywodził, że kosztorysy załączone do oferty mają dla Zamawiającego duże znaczenie. Odnosząc się do tego stanowiska podkreślić należy, że fakt, iż Zamawiający wymagał złożenia kosztorysów, w których opisy robót pozycji przedmiarowych, jednostki miar i ilości tych jednostek w kosztorysach ofertowych mają odpowiadać opisom robót pozycji przedmiarowych, jednostkom miar i ich ilościom z pozycji przedmiarowych Zamawiającego, nie uchyla konieczności oceny zaistniałych niezgodności pod kątem art. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający może bowiem odrzucić ofertę tylko wtedy, gdy stwierdzone błędy nie kwalifikują się do poprawienia. Warunkiem zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wystąpienie omyłek, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawione przez Zamawiającego błędy w kosztorysie Przystępującego mają bez wątpienia charakter niezgodności z warunkami zamówienia, polegają one bowiem na opisaniu niektórych pozycji kosztorysowych w sposób nieodpowiadający w pełni pozycjom przedmiaru. Odwołujący natomiast nie podjął nawet próby wykazania, że dokonane poprawienia spowodowały istotną zmianę treści oferty. Odwołujący ograniczył się do wskazania tych błędów, nie odniósł się natomiast do wpływu ich poprawienia na zakres lub sposób wykonania oferowanego świadczenia. Tymczasem to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że nie zaistniały podstawy do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec braku takiego wykazania, zarzut należało uznać za niezasadny. Izba uznała za przekonujące stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, dotyczące braku konieczności poprawienia pozostałych pozycji kosztorysowych objętych zarzutami odwołania. Zamawiający wskazał: 1. W poz. 47 kosztorysu: sanitarka remont AE ; w poz. 55 kosztorysu: sanitarka remont B; w poz. 46 kosztorysu: sanitarka remont D; w poz. 47 kosztorysu: sanitarka remont FG (odpowiednio pkt 5, 8, 9 i 10 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Robota w tych pozycjach to: Dwukrotne płukanie instalacji wodociągowej w budynkach niemieszkalnych Krotność 2 zwiększa nakłady rzeczowe w przywołanej podstawie wyceny ( KNNR 4 0128-02, która to podstawa dotyczy płukania jednokrotnego ) i wynika to z programu kosztorysowego. Opis w pozycji : dwukrotne płukanie spełnia wymagania SWZ i nie wymaga poprawy (poprzez dopisanie Krotność 2). 2. W poz. 274 kosztorysu: Termo Wentylacja: (pkt 4 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Opis wg przedmiaru robót: Izolacja o grub. 30 mm z wełny mineralnej w płaszczu z folii Opis w ofercie: Izolacja matami z wełny mineralnej w płaszczu z folii gr. 30 mm Ten sam opis tylko szyk zdania inny - nie wymaga poprawy. 3. Poz. 15 kosztorysu: Sanitarne remont B (pkt 7 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Opis pozycji wg przedmiaru robót : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) Jako jednostkę dla tej pozycji podano: 1 próbę i 1777m Opis pozycji w ofercie: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) 1777m - 1 próba. Jednostka dla tej pozycji w ofercie to: 1 próba Jak widać w opisie wykonawca podaje długość 1777m rurociągu dla 1 próby - czyli wszystkie wymagania SWZ zostały spełnione. 4. Poz. 191 kosztorysu: Termo - instalacje c.o. (pkt 12 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Jak w wyjaśnieniu powyżej. 5. Poz. 74 kosztorysu Termo Wentylacja (pkt 1 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Opis w przedmiarze: Przewody wentylacyjne z blachy stalowej kołowe d=125 Opis w ofercie : Przewody wentylacyjne kołowe d=125 Samo dopisanie „z blachy stalowej” nie precyzuje czy z czarnej czy z ocynkowanej. Zgodnie z projektem przewody wentylacyjne układu nawiewnego AHU-5.SYS.N zaprojektowano z blachy stalowej ocynkowanej - (projekt jest nadrzędny) Przywołana podstawa wyceny zakłada przewody z blachy stalowej, jednak wyceniając roboty należy uszczegółowić/wybrać blachę stalową -ocynkowaną lub -czarną w oparciu o projekt danej wentylacji. 6. Poz. 163 kosztorysu : Termo Wentylacja- zły opis - brakuje „okrągła” (pkt 2 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Opis w przedmiarze: Wyrzutnia dachowa okrągła CRC1* d=500 Podstawy dachowe okrągłe CRD1* d=500 Opis w ofercie : Wyrzutnia dachowa CRC1 d=500 Podstawa dachowa CRD1* d=500 Literka „d” w opisie oznacza średnicę, a więc wyrzutnię okrągłą. 7. Poz. 28 kosztorysu : roboty budowlane - wewnętrzne /seg. A i szyb windowy; łącznik/ (pkt 13 części II Błędy w kosztorysach ofertowych - odwołania Częstobud Sp. z o.o.) Opis pozycji w przedmiarze: Podlewka cementowa grubości 30 mm Opis pozycji w ofercie: Warstwy wyrównawcze pod posadzki z zaprawy cementowej grubości 30 mm zatarte na ostro Roboty w pozycji spełniają wymagania SWZ : warstwa wyrównawcza = podlewka z zaprawy cementowej = cementowa gr 30 mm = gr 30 mm Pozycja dotyczy podlania/wyrównania powierzchni 0,51 m2. Odwołujący w żadnej mierze nie zakwestionował prawidłowości powyższego stanowiska Zamawiającego. W ocenie Izby jest ono zasadne, gdyż brak wiernego odtworzenia przedmiaru nie ma w tych przypadkach merytorycznego znaczenia, nie wpływa na zakres oferowanego świadczenia i sposób jego wykonania. Nie wystąpiły zatem przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Zarzut nr 3 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdz. X pkt 1 SWZ zamieścił postanowienie, że wykonawca będzie związany ofertą do dnia 8 czerwca 2022 r. Pismem z 8 czerwca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: Działając na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się o wyrażenie zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 16.08.2022 r. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 220 ust. 5 ustawy Pzp, przedłużenie terminu związania ofertą dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. (...) Przystępujący poinformował: w odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.06.2022 r dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania z oferta o kolejne 60 dni i przedłużenia okresu ważności wadium do dnia 16.08.2022 PRBiT C. oświadcza, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania z ofertą o kolejne 60 dni oraz przesyła w załączniku nowy aneks nr A01 do gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG05/0070/22/0002. Przystępujący przedłożył Aneks nr 02GG05/0070/22/0002/A01do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG05/0070/22/0002, zgodnie z którym gwarancja jest ważna w okresie od 21.03.2022 r. do 16.08.2022 r. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w Art. 220 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający nie naruszył powyższych przepisów. Izba stwierdziła, że Przystępujący wniósł wadium na cały okres związania ofertą, który został przedłużony do 16 sierpnia 2022 r., nie zaś - jak twierdził Odwołujący - do 17 sierpnia 2022 r. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Przystępujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, co miałoby oznaczać, że termin ten został przedłużony do 17 sierpnia 2022 r. Odwołujący pominął jednak okoliczność, że Zamawiający w wezwaniu do przedłużenia tego terminu określił nowy termin związania ofertą datą dzienną (16 sierpnia 2022 r.). Przystępujący natomiast wyraźnie wskazał, że swoją zgodę wyraża w odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.06.2022 r dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania z oferta o kolejne 60 dni i przedłużenia okresu ważności wadium do dnia 16.08.2022 (.). Faktem jest, że w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego nastąpiła rozbieżność polegająca na tym, że z jednej strony Zamawiający oczekiwał przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni (który to okres upływa 17 sierpnia 2022 r.), z drugiej jednak strony wskazał datą dzienną, do kiedy wykonawca powinien być związany ofertą. W ocenie Izby rozstrzygające znaczenie należy przypisać dacie dziennej, jako określającej konkretny dzień, bez konieczności obliczania, kiedy wskazany termin upływa. Dodatkowo zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty. Ponieważ celem takiego rozwiązania jest wyeliminowanie wątpliwości dotyczących ustalenia daty końcowej tego terminu i w związku z tym negatywnych konsekwencji związanych z wnoszeniem wadium, zasadne jest w ocenie Izby odniesienie tego obowiązku również do wniosku zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca wówczas wyraża jedynie zgodę na termin określony przez zamawiającego. Z tych względów termin określony przez Zamawiającego przez wskazanie daty należy uznać za rozstrzygający. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wskazał w wezwaniu jako ostatni dzień terminu związania ofertą 16 sierpnia 2022 r., a Przystępujący w odpowiedzi nawiązał do treści tego wezwania, w tym do wskazanej przez Zamawiającego daty, należy stwierdzić, że doszło do przedłużenia terminu związania ofertą do 16 sierpnia 2022 r. i na ten okres zostało wniesione wadium. Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest bowiem oświadczeniem woli, które należy interpretować zgodnie z art. 65 Kc, tj. tak, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę okoliczności towarzyszące wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, brak jest podstaw do twierdzenia, że termin ten został przedłużony do 17 sierpnia 2022 r., co miałoby skutkować obowiązkiem przedłużenia ważności wadium również do tej daty. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4. Izba stwierdziła bowiem, że biorąc pod uwagę liczbę i rodzaj zarzutów, odwołanie należało uznać za zasadne w 1/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał się uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000,00 zł i koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł. Ponieważ Odwołujący odpowiada za koszty postępowania do wysokości 17.700,00 zł (23.600,00 x 3/4), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.900,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ............................. 36 …

…Sygn. akt: KIO 2617/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Członkowie: Ernest Klauziński Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kwotę 4 229,72 zł (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia dziewięć złotych 72/100) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 612,72 zł (słownie: sześćset dwanaście złotych 72/100) oraz kosztów za inne uzasadnione wydatki tj. kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 2617/22 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający” oraz „MPGK sp. z o.o.”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Sukcesywny odbiór, transport i zagospodarowanie odpadu o kodzie 19 12 10 - odpady palne (paliwo alternatywne)” (Numer referencyjny: PN/15/2022, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 22 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 140-399619. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 3 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Senda sp. z o.o. oraz Makpol Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Senda sp. z o.o.”) wnieśli odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił MPGK sp. z o.o. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice (dalej: „Eko Bolesław sp. z o.o.”), mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, co jednocześnie stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o.; 3) przeprowadzenia ponownej oceny pozostałych ważnych ofert złożonych w Postępowaniu i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nich. W treści uzasadnienia zarzutu odwołania wykonawca Senda sp. z o.o. wskazał, że Eko Bolesław sp. z o.o. wniosła wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej 18 sierpnia 2022 r., a obowiązującej do 2 listopada 2022 r. Gwarancja zawiera klauzulę, z której wynika, że jeśli zajdą przesłanki zatrzymania wadium, Zamawiający musi zgłosić żądanie wypłaty roszczenia z gwarancji w dniu 2 listopada 2022 r. lub przed tym dniem, a gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadkach w niej opisanych, w tym gdyby żądanie nie zostało doręczone bankowi w terminie ważności gwarancji. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie taka konstrukcja gwarancji wadialnej jest nieprawidłowa, gdyż nie pozwala Zamawiającemu na zgłoszenie wszystkich roszczeń, gdy ziszczą się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawca Senda sp. z o.o. podkreślił, że gwarancja wadialna wystawiona na okres obowiązywania pokrywający się z terminem związania ofertą nie zabezpiecza w pełni interesu MPGK sp. z o.o. w takim samym stopniu jak wadium wpłacone w pieniądzu. Z treści gwarancji bankowej załączonej do oferty przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o. wynika bowiem, że jeżeli Zamawiający zgłosi do wystawcy gwarancji roszczenie, które swoje podstawy, uzasadnienie ma w wyniku czynności lub zaniechań wyżej wymienionego wykonawcy podjętych w czasie trwania terminu związania ofertą np. w ostatnim dniu obowiązywania gwarancji wadialnej i MPGK sp. z o.o. fizycznie nie będzie mogła dokonać zgłoszenia roszczenia do wystawcy gwarancji jeszcze tego samego, ostatniego dnia obowiązywania gwarancji, to wystawca gwarancji nie jest zobowiązany do wypłaty. Zdaniem Odwołującego z tego powodu treść gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o. jest wadliwa, a wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Wykonawca Senda sp. z o.o. podkreślił, że z treści gwarancji wadialnej nie wynika, iż Zamawiający może skutecznie wnioskować do wystawcy gwarancji o wypłatę środków z gwarancji w okresie kilku dni od upływu terminu jej obowiązywania. 18 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. MPGK sp. z o.o. podniosła, że wykonawca Senda sp. z o.o. w niniejszej sprawie w istocie domaga się wydania rozstrzygnięcia sprzecznego z bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, którego prawidłowa wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. MPGK sp. z o.o. podkreśliła, że kwestia prawidłowości gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej wystawionej na okres pokrywający się z terminem związania ofertą i niedającej zamawiającemu możliwości zgłoszenia roszczeń po upływie tego terminu została dobitnie rozstrzygnięta w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3482/21 oraz wyrok z dnia 20 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3748/21) oraz w wyroku wydanym 22 kwietnia 2022 r. przez Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 13/22. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że orzecznictwo przywołane przez wykonawcę Senda sp. z o.o. w odwołaniu zostało wydane na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”). MPGK sp. z o.o. podkreśliła, że w nowej ustawie Ppz poprzedni przepis (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp2004) został przez ustawodawcę doprecyzowany, a jego brzmienie nie pozwala już na interpretację, jaka była wyprowadzana przed wejściem w życie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp. Zamawiający podniósł również, że - w jego ocenie - wniesione odwołanie w istocie nie dotyczy treści gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o., a treści SWZ i należy je uznać za spóźnione. MPGK sp. z o.o. stwierdziła bowiem, że w rzeczywistości Odwołującemu chodzi o to (choć tego wyraźnie nie wyartykułował), że Zamawiający nie zawarł w SWZ wymagań co do treści gwarancji, które obligowałyby wykonawcę do złożenia gwarancji, z której treści wynikałoby, iż Zamawiający może wystąpić z roszczeniem do banku czy ubezpieczyciela po terminie związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie w niniejszej sprawie należy uznać za spóźnione z uwagi na to, że de facto dotyczy kwestionowania treści SWZ. W ocenie składu orzekającego odwołanie dotyczy stricte czynności Zamawiającego polegającej na ocenie gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Eko Bolesław sp. z o.o., która w konsekwencji doprowadziła do dokonania przez MPGK sp. z o.o. w dniu 23 września 2022 r. czynności wyboru oferty wskazanego wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wobec powyższego zdaniem Izby odwołanie zostało wniesione w ustawowym 10-dniowym terminie wynikającym z przepisu art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eko Bolesław sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Wojkowice (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 1.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) „Wadium musi obejmować pełen okres związania ofertą tj. do dnia 02 listopada 2022 r.”. W myśl postanowień pkt 1.4.2. Rozdziału VI SWZ „W przypadku gdy wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł je w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą bądź złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp”. Stosownie natomiast do brzmienia pkt 2. Rozdziału IX SWZ „Ofertę należy złożyć w terminie do dnia 19 sierpnia 2022 r. do godz. 9:00”. Wykonawca Eko Bolesław sp. z o.o. złożył ofertę w Postępowaniu, do której dołączył gwarancję bankową nr KLG82212IN22 wystawioną w dniu 18 sierpnia 2022 r. Zgodnie z treścią wyżej wymienionej gwarancji: „Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2022-08-19. Gwarancja obowiązuje do 2022-11-02, co oznacza, iż Państwa żądanie musi wpłynąć do Banku w lub przed tym dniem. Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: a) gdyby Państwa żądanie nie zostało doręczone Bankowi w terminie ważności niniejszej gwarancji, lub b) upływu terminu ważności gwarancji, lub c) zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w gwarancji, przed upływem terminu jej ważności, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty, lub d) gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub e) złożenia w Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego w celach identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty. Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie: a) papierowej na adres: ul. Sokolska 34, 40-086 Katowice, albo b) autoryzowanego komunikatu przekazanego przez bank prowadzący Państwa rachunek za pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo c) dokumentu dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej”. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej pismem z dnia 23 września 2022 r. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy bądź nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 97 ust. 5 ustawy Pzp „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp „Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą (...)”. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Skład orzekający podziela stanowisko, zgodnie z którym gwarancje wadialne takie jak złożona przez Przystępującego tj. przewidujące możliwość zgłaszania przez Zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium, który jest równy terminowi związania ofertą są prawidłowe, a w konsekwencji oferta wykonawcy, który złożył wadium w taki sposób nie podlega odrzuceniu (por. m.in.: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 3362/21, wyrok KIO z dnia 15 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2806/21, wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3628/21, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3482/21 oraz wyrok KIO z dnia 21 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 201/22). Powyższa konkluzja w sposób niewątpliwy wynika z przepisów obecnie obowiązującej ustawy Pzp. W tym kontekście wymaga podkreślenia przede wszystkim aktualne brzmienie art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w którym jednoznacznie przesądzono, że przesłanką zwrotu wadium jest m.in. upływ terminu związania ofertą oraz art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, w którym to przepisie wskazano, że wadium utrzymuje się do dnia upływu terminu związania ofertą. W wyroku z dnia 20 stycznia 2022 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3748/21 Krajowa Izba Odwoławcza expressis verbis wskazała, że z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp jasno wynika, iż graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium to termin związania ofertą. Izba podkreśliła, że „(...) Brzmienie art. 97 ust. 5 PrZamPubl nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa literalna wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. Tym samym zrównanie terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a w konsekwencji jako niewniesienia wadium i przesłanki odrzucenia oferty”. Nadto Izba stwierdziła, że zgodnie z dyspozycją przepisu art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp to okoliczność upływu terminu związania ofertą stanowi graniczną datę, od której liczony jest termin na zwrot wadium, a nie dzień roboczy następujący po tej dacie czy też kilka dni po upływie tego terminu. Należy zauważyć, że w kontekście wątpliwości uczestników rynku zamówień publicznych odnoszących się do zagadnienia dotyczącego prawidłowości gwarancji wadialnej, której termin ważności jest równy terminowi związania ofertą i w treści której wskazano, że żądanie zapłaty środków z gwarancji powinno zostać dostarczone wystawcy gwarancji najpóźniej w ostatnim dniu ważności gwarancji, w niedawnym czasie zostały wydane dwa wyroki Sądu Zamówień Publicznych, w których Sąd nie dokonał rozróżnienia między terminem ważności wadium, a czynnością techniczną jaką jest zgłoszenie żądania zapłaty kwoty wadialnej w związku z zaistnieniem przesłanki do zatrzymania wadium w terminie jego ważności (zob. wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 22 kwietnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 13/22 oraz wyrok SO w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 81/22 i XXIII Zs 84/22), a także opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania” ( . W pierwszym z wyżej wymienionych orzeczeń tj. w wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 13/22 Sąd Okręgowy wskazał, że w pełni podziela i uznaje za słuszną argumentację przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3482/21. Izba w przytoczonym wyroku przesądziła, że nieważne są postanowienia SWZ wymagające aby żądanie z gwarancji wadialnej mogło być zgłoszone przez zamawiającego odpowiednio w terminie 2 lub 7 dni od upływu terminu związania ofertą. W uzasadnieniu wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. Sąd Zamówień Publicznych zaznaczył, że „(...) w pełni podziela i uznaje za słuszną argumentację przedstawioną przez KIO w uzasadnieniu wyroku w przedmiotowej sprawie. Jak słusznie wskazała Izba art. 97 ust. 5 PrZamPublU określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą, zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin. Zatem konsekwencje prawne wynikające z omawianej treści SWZ powodują, że należałoby ją uznać za wypełniającą hipotezę art. 58 KC, ponieważ wywołuje skutek sprzeczny z art. 97 ust. 5 PrZamPublU (wymusza zabezpieczenia wadium ponad termin związania ofertą) i takiemu zachowaniu nie można udzielić ochrony prawnej (...)”. Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ustanawiania dodatkowego terminu na zgłoszenie przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą oraz, iż zamawiający odrzucając ofertę odwołującego przeniósł na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą, czym naruszył zasadę proporcjonalności. Z kolei w wyroku z dnia 1 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 81/22 i XIII Zs 84/22 Sąd Okręgowy podzielił pogląd, zgodnie z którym wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w SWZ, ani w ustawie Pzp, ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Sąd Zamówień Publicznych rozpoznając skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2022 r. o sygnaturze akt KIO 949/22 wyraził stanowisko, iż zasady utrzymania wadium określają co do zasady normy zawarte w przepisie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, a w przypadku jakichkolwiek odstępstw powinny być one szczegółowo określone w treści SWZ, tak aby zachować zasadę równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie uregulował jednak szczegółowo kwestii dłuższego utrzymania wadium w SWZ, a zatem w - ocenie Sądu Okręgowego - złożona gwarancja spełniała wszystkie wymogi określone przez zamawiającego w SWZ oraz wynikające z ustawy Pzp. W konsekwencji Sąd uznał za prawidłową gwarancję umożliwiającą zamawiającemu wystosowanie żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania tożsamym z terminem związania ofertą. Nadto w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes UZP”) pt. „Gwarancja wadialna w kontekście terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania” ( zwrócono uwagę na zmiany przepisów dotyczących wadium w ustawie Pzp w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W opinii podkreślono, że przepisy nieobowiązującej już ustawy Pzp2004 nie zawierały jednoznacznej regulacji wskazującej, że wadium utrzymuje się jedynie do dnia upływu terminu związania ofertą, co wynika z aktualnie obowiązującego przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp oraz brak było kategorycznego przesądzenia, że upływ terminu związania ofertą aktualizuje obowiązek zwrotu wadium, jak ma to miejsce w obecnym stanie prawnym (art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Co więcej na gruncie obowiązującej ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek podania konkretnej daty, w której upływa termin związania ofertą (art. 220 ust. 2 ustawy Pzp), natomiast dzień, w którym upływa termin składania ofert jest jednocześnie pierwszym dniem związania ofertą, a maksymalny termin związania ofertą liczony jest od dnia upływu terminu składania ofert (art. 220 ust. 1 i art. 307 ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w przedmiotowej opinii „(..) Wskazane zmiany stanu prawnego - doprecyzowujące istotne aspekty związane z instytucją wadium - miały na celu wzmocnienie bezpieczeństwa obrotu, zwiększenie transparentności postępowań o udzielenie zamówienia oraz ułatwienie przedsiębiorcom - zwłaszcza z sektora MŚP dostępu do zamówień. Wykonawcy powinni bowiem ponosić koszty związane z utrzymaniem wadium jedynie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do zagwarantowania prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarancja wadialna powinna umożliwiać zaspokojenie roszczeń zamawiającego związanych ze zdarzeniami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałymi w terminie związania ofertą. Zasadniczym celem i istotą wadium jest zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, zatem czas ważności wadium nie może być dłuższy niż termin związania wykonawcy złożoną w postępowaniu ofertą. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy przyjąć, że brak jest podstawy prawnej nakazującej wykonawcy utrzymanie wadium w okresie przypadającym po upływie terminu związania ofertą (.)”. Mając na uwadze pojawiające się wątpliwości w zakresie możliwości odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w kontekście treści złożonej gwarancji wadialnej, Prezes UZP w rzeczonej opinii wyraził jednoznaczny pogląd, skorelowany ze stanowiskiem prezentowanym przez Sąd Zamówień Publicznych w przywołanych powyżej orzeczeniach, zgodnie z którym „ (.) Z uwagi na sankcyjny charakter przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, nie jest możliwe rozszerzające jej interpretowanie, czy też stosowanie omawianego przepisu w sytuacjach innych, niż konkretnie wyrażone w ustawie Pzp. W świetle przepisów art. 97 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, uzasadnione jest przyjęcie, że gwarancja wadialna przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium równemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, a co za tym idzie, oferta wykonawcy, który wniósł wadium w taki sposób nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp (.)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest uznanie, że gwarancja wadialna złożona przez Przystępującego wraz z ofertą jest prawidłowa. Przedmiotowa gwarancja spełnia wszystkie wymogi określone przez Zamawiającego w SWZ oraz wynikające z przepisów ustawy Pzp. Brak jest zatem podstaw do wyeliminowania oferty wykonawcy Eko Bolesław sp. z o.o. z Postępowania poprzez jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ....................................................... Członkowie: .............................................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 365/22, KIO 405/22 WYROK z dnia 1 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 11 lutego 2022 r. przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 365/22) B. w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 405/22) w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 365/22 oraz KIO 405/22 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 365/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 365/22), 2.3. zasądza od Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 405/22). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 365/22, KIO 405/22 Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup bibliotek wirtualnych dla platformy mainframe wraz z usługami serwisowymi”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 158-417693. Sprawa o sygn. akt KIO 365/22 W dniu 11 lutego 2022 r. wykonawca Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Fujitsu”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu: I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Fujitsu z powodu nie wniesienia wadium w sposób prawidłowy; II. naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp (w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp) poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji pominięcie oferty Odwołującego Fujitsu wśród ofert podlegających ocenie, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie powinna zostać za taką uznana. Odwołujący Fujitsu wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Fujitsu; 3. dokonanie ponownej oceny ofert, 4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem oferty Odwołującego Fujitsu. Uzasadniając stawiane zarzuty Odwołujący Fujitsu podał, że zgodnie z pkt 6.2.1. SWZ Zamawiający wyznaczył pierwotny termin składania ofert na dzień 22 września 2021 r. oraz termin związania ofertą zgodnie z pkt. 6.3.1. na okres 90 dni od terminu składania ofert wskazując, że upływa on z dniem 20 grudnia 2021 r. W toku postępowania Zamawiający kilkukrotnie zmieniał termin składania ofert oraz informował o odpowiednim przesunięciu terminu związania ofertą. Ostatecznie w dniu 28 października 2021 r. termin składania ofert wyznaczono na dzień 12 listopada 2021 r., a termin związania ofertą zgodnie z informacją od Zamawiającego upływał w dniu 9 lutego 2022 r. 4. Zamawiający zgodnie z rozdziałem 3 SWZ wymagał wniesienia wadium w formach wskazanych jako dopuszczalne w ustawie Pzp. Odwołujący Fujitsu oświadczył, że przygotowywał się do złożenia oferty od dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, w tym miedzy innymi poczynił starania w celu uzyskania dokumentu gwarancji bankowej jako wadium. Odwołujący Fujitsu argumentował, że nie mógł przewidzieć, czy będą zachodziły przesunięcia terminu składania ofert i terminu związania ofertą i w związku z tym pozyskał gwarancję bankową już w dniu 15 września 2021 r. (Gwarancja Bankowa nr GK21-2580010), która w swej treści wskazywała, że jest ważna w okresie od dnia wystawienia do dnia 3 stycznia 2022 r. (termin odpowiadający pierwotnemu terminowi związania ofertą). Następnie w związku ze zmianami terminu składania ofert Odwołujący Fujitsu występował do gwaranta o odpowiednie przedłużenia ważności gwarancji. Ostatecznie do dnia składania ofert, tj. do 12 listopada 2021 r. ważność gwarancji została przedłużona przez Gwaranta dwukrotnie. Odwołujący Fujitsu złożył Zamawiającemu następujące dokumenty, które zabezpieczały ofertę przez czas dłuższy niż określony przez Zamawiającego okres związania ofertą: • Dokument gwarancji nr GK21-2580010 z dnia 15 września 2021 r. zawierający wszystkie warunki gwarancji i wskazujący na jego ważność do dnia 3 stycznia 2022 r. • Dokument „Zmiana nr 1 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 7 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 31 stycznia 2022 r.” • Dokument „Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 28 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 18 lutego 2022 r.” W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający w trybie art. 220 ust. 3 PZP wystosował do Odwołującego Fujitsu wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący Fujitsu przekazał Zamawiającemu odpowiedź na ww. wezwanie, w treści którego wskazano, że Odwołujący Fujitsu wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Ponadto, do pisma załączono ponownie dokument gwarancji oraz zmiany nr 1 i nr 2 (uprzednio złożone przed terminem składania ofert) oraz dokument nowy - Zmianę nr 3 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010, gdzie wskazano, że okres ważności wadium ulega przedłużeniu na okres związania ofertą, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Odwołujący Fujitsu nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący Fujitsu, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że pod treścią dokumentu „Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” przekazanego Zamawiającemu widnieją jedynie znaki graficzne podpisów przedstawicieli Gwaranta bez opatrzenia treści podpisami kwalifikowanymi. Z powyższego Zamawiający wywiódł, w ocenie Odwołującego, w sposób nieuprawniony, że Odwołujący nie wniósł wadium w wymaganej formie i na wymagany okres. Odwołujący Fujitsu wyjaśnił, że w przypadku Zmiany nr 2 do Gwarancji otrzymał od gwaranta dokument w formie elektronicznej, tj. z kwalifikowanymi podpisami. Pracownik Odwołującego w sposób niezamierzony i nieświadomy zapisał ten dokument na dysku komputera używając funkcji „wydrukuj do PDF”. W ten sposób przed terminem składania ofert Zamawiający otrzymał oryginały dokumentu gwarancji (zawierający jej wszystkie postanowienia) oraz Zmiany nr 1 do Gwarancji oraz nie podpisany plik PDF Zmiany nr 2 do Gwarancji. Odwołujący Fujitsu zaznaczył, że nie może być żadnych wątpliwości, że Zmiana nr 2 do Gwarancji została wystawiona przez gwaranta w formie elektronicznej i istniała i była ważna w dniu składania ofert. Powyższe potwierdza korespondencja mailowa z dnia 28 października 2021 r. (a zatem sprzed daty składania ofert), do której załączono dokument Zmiany nr 2 do Gwarancji prawidłowo podpisany. Odwołujący Fujitsu podkreślił, że przez cały okres trwania postępowania (aż do otrzymania decyzji o odrzuceniu oferty) nie był świadomy, że Zmiana nr 2 do Gwarancji nie została przekazana w oryginale. Odwołujący Fujitsu wskazał ponadto, że okoliczności faktyczne sprawy są na tyle specyficzne, że nie można uznać, iż w świetle przepisów ustawy Pzp oferta Odwołującego Fujitsu podlega odrzuceniu. Odwołujący Fujitsu zwrócił uwagę na ratio legis przepisów o wadium, które, jak zauważył, ma służyć zabezpieczeniu Zamawiającego przed składaniem ofert nierzetelnych, wpływać dyscyplinująco na wykonawców w czasie procesu ubiegania się o udzielenie zamówienia powodując, że oferty złożą jedynie podmioty, które swój udział w postępowaniu traktują w sposób poważny i przemyślany. W przypadku gdy jednak tak nie jest, Zamawiający może w okolicznościach ustawowych zatrzymać wadium i w pewnym sensie ukarać takiego wykonawcę. W ten sposób roszczenia Zamawiającego są zaspokajane natychmiast, bez konieczności wchodzenia na drogę długotrwałego sporu sądowego lub innego o podobnym charakterze. Odwołujący Fujitsu wskazał, że w praktyce powoduje to, iż przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp nie może być stosowana bezrefleksyjnie, ale z uwzględnieniem wyżej opisanego kontekstu i celu, w jakim wnosi się wadium, co potwierdzają komentarz do ustawy Pzp i orzecznictwo. W ocenie Odwołującego Fujitsu, Zamawiający oceniając okoliczności sprawy doszedł do zdecydowanie zbyt daleko idącej konkluzji i stracił z oczu podstawowy cel, jakiemu wadium służy, tj. czy Zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Odwołujący Fujitsu stoi na stanowisku, że odpowiedź na wyżej postawione pytanie może być tylko i wyłącznie pozytywna. Zamawiający przez cały okres związania ofertą, a nawet okres znacznie dłuższy, bo ostatecznie do dnia 10 kwietnia 2022 r., mógł zaspokoić swe ewentualne roszczenia z gwarancji wadialnej. Odwołujący Fujitsu podkreślił, że w żadnym momencie postępowania nie było takiego okresu, w którym interesy Zamawiającego byłyby zagrożone. Jak wskazał Odwołujący Fujitsu, pomimo omyłkowego przekazania Zamawiającemu Zmiany nr 2 do Gwarancji w postaci pliku PDF, w żaden sposób nie wpływało to na możliwość zaspokojenia roszczeń Zamawiającego. Zmiana nr 2 do Gwarancji została wystawiona przez Gwaranta, była dla Gwaranta wiążąca i istniała w dniu składania ofert w prawidłowej formie. Dla Gwaranta - na dzień składania ofert - istniała gwarancja ważna do dnia 18 lutego 2022 r., którą miał obowiązek zrealizować na żądanie Zamawiającego. Odwołujący Fujitsu podkreślił, że w treści gwarancji nie znajduje się żaden zapis, który uzależniałby jej skuteczność od przekazania Gwarantowi przez Zamawiającego wraz z żądaniem „oryginału” gwarancji. Gwarancja nie zawiera żadnych tego rodzaju ograniczeń. Dokument nie wiąże z formą gwarancji żadnych skutków prawnych, w szczególności nie wymaga dla skuteczności roszczenia o wypłatę sumy wadialnej przez beneficjenta gwarancji - Zamawiającego - konieczności okazania jego oryginału czy nawet dysponowania takim dokumentem w tej formie. Stosunek gwarancji jest zobowiązaniem własnym gwaranta wobec beneficjenta. Stosunek podstawowy - w tym przypadku zlecenia udzielenia gwarancji łączył gwaranta ze zleceniodawcą (Odwołujący) wyłącznie w fazie zlecenia udzielania gwarancji. Dla Gwaranta i jego zobowiązania sposób wniesienia wadium do Zamawiającego był bez znaczenia. Zamawiający miał zatem pełną możliwość skorzystania z gwarancji wadialnej w terminie związania ofertą (określonym w dniu składania ofert na dzień 9 lutego 2022 r.). Odwołujący Fujitsu powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 531/17, oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2020 r., sygn. akt KIO 2417/20. Odwołujący Fujitsu zaznaczył, że Zamawiający przed dniem składania ofert (12 listopada 2021 r.) otrzymał dokument gwarancji oraz Zmianę nr 1 do Gwarancji w prawidłowej formie elektronicznej. Na skutek powyższego, jak wskazał Odwołujący Fujitsu, niezależnie zupełnie od treści Zmiany nr 2 do Gwarancji, Zamawiający dysponował dokumentem wadium wniesionym w prawidłowej formie ważnym do 31 stycznia 2022 r., a w zw. ze Zmianą nr 2 z gwarancji mógł skorzystać do 18 lutego 2022 r., gdyż fakt jej przekazania Zamawiającemu w pliku PDF nie wpływał na możliwość realizacji uprawnień przez beneficjenta. W ocenie Odwołującego Fujitsu, odrzucenie oferty Odwołującego oznaczałoby stosowanie przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności art. 97 ust. 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp w sposób sprzeczny z celem ustanowienia tych przepisów i ze zdecydowanie nadmiernym formalizmem. Odwołujący Fujitsu wskazał ponadto, że omyłkowe przekazanie Zamawiającemu Zmiany nr 2 do Gwarancji w postaci pliku PDF bez podpisów w żaden sposób nie wpłynęło na możliwość zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z gwarancji również z innego powodu. Odwołujący Fujitsu zauważył, że nawet pomijając dokument Zmiany nr 2 do Gwarancji, w dniu składania ofert Zamawiający dysponował dokumentem głównym gwarancji (zawierającym jej treść) oraz Zmianą nr 1 do Gwarancji. Oba dokumenty zostały przekazane w prawidłowej formie, przy czym zgodnie ze Zmianą nr 1, termin ważności ww. Gwarancji był przedłużony do dnia 31 stycznia 2022 r. W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający w trybie art. 220 ust. 3 ustawy Pzp wystosował do Odwołującego wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu odpowiedź na ww. wezwanie, w treści której wskazano, że Odwołujący wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Do pisma załączono Zmianę nr 3 do Gwarancji Bankowej nr GK21 -2580010, gdzie wskazano, że okres ważności wadium ulega przedłużeniu na okres związania ofertą, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Zmiana nr 3 do Gwarancji została przekazana Zamawiającemu w oryginale w formie elektronicznej (podpisy kwalifikowane) w dniu 28 stycznia 2022 r., a zatem jeszcze przed upływem ważności Zmiany nr 1. Wyraźnie przy tym w treści dokumentu gwarant stwierdza, że „pozostałe warunki ww. Gwarancji nie ulegają zmianie”. Odwołujący Fujitsu, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdził, że dokument Zmiany nr 2 (przekazany omyłkowo w kopii) w okolicznościach sprawy nie miał żadnego realnego znaczenia i wpływu na sytuację uprawnienia Zamawiającego, de facto nie wszedł on nigdy „w życie”. Jak zauważył Odwołujący Fujitsu, Zmiana nr 3, która przedłużyła ważność wadium do 10 kwietnia 2022 r., została przekazana już 28 stycznia 2022 r., czyli w momencie, gdy przez trzy kolejne dni obowiązywała jeszcze zmiana nr 1 do Gwarancji. Odwołujący Fujitsu stwierdził, że dokument Zmiany nr 3 do Gwarancji od momentu jego złożenia zastąpił Zmianę nr 2 do Gwarancji. Zdaniem Odwołującego Fujitsu, opisane powyżej okoliczności sprawiają, że na przedmiotową sprawę należy spojrzeć z uwzględnieniem jej specyfiki. W przeciwnym razie w przypadku potwierdzenia przez Izbę słuszności odrzucenia oferty Odwołującego - dojdzie, w ocenie Odwołującego Fujitsu, do kuriozalnej sytuacji, w której Odwołujący przez cały okres ubiegania się o zamówienie wykonuje swe czynności w sposób nie budzący wątpliwości co do tego, że rzetelnie i w sposób przemyślany przygotował ofertę, przedstawia Zamawiającemu dokument wadium, co do którego nie ma żadnych wątpliwości, iż Zamawiający przez cały okres związania ofertą mógł z niego skorzystać bez żadnych problemów, a pomimo tego jego oferta zostaje odrzucona. W przekonaniu Odwołującego Fujitsu, odrzucenie jego oferty z powodów, na które powołał się Zamawiający, oznaczałoby stosowanie przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności art. 97 ust. 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w sposób sprzeczny z celem ustanowienia tych przepisów i ze zdecydowanie nadmiernym formalizmem, oznaczałoby to bowiem odrzucenie oferty, pomimo tego, że złożone wadium zabezpieczało interesy Zamawiającego i Zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Sprawa o sygn. akt KIO 405/22 W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Computex”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wybory jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Advatech Sp. z o.o., pomimo że jej treść pozostaje niezgodna z dokumentami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Advatech Sp. z o.o., pomimo, że wykonawca ten zaoferował realizację przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem bibliotek niezgodnych z wymaganiami SWZ, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu przy odrzuceniu oferty Advatech Sp. z o.o., co powoduje bezpośredni wpływ na wybór oferty Odwołującego Computex jako najkorzystniejszej. Odwołujący Computex wskazał, że z postanowień SWZ - Załącznika 3 Rozdział 3 Tabela 1 pkt 16 oraz Tabela 2 pkt 16 wynika, że Zamawiający jednoznacznie określił wymagany mechanizm replikacji danych w przypadku każdej z trzech bibliotek wirtualnych, specyfikując tryby replikacji oraz jej sposób wymuszający, aby podczas replikacji transmitowane były „tylko te fragmenty danych (bloki) które nie znajdują się na docelowym urządzeniu”. Jak zauważył Odwołujący Computex, taki sposób replikacji stosowany jest w celu redukcji czasu replikacji oraz redukcji wymaganej przepustowości łącza dedykowanego do replikacji, co potwierdza, że wymaganie było w pełni uzasadnione i racjonalne jak również dostępne rynkowo. Odwołujący Computex podał, że zgodnie z ofertą Advatech Sp. z o.o., dokonał jednoznacznej identyfikacji zaoferowanych macierzy wskazując w treści Formularza ofertowego na fakt zaoferowania bibliotek IBM model TS7700. Oferta potwierdza przy tym, że zaoferowane rozwiązanie nie posiada mechanizmu deduplikacji danych. Ponadto zgodnie z ofertą Advatech Sp. z o.o., w zakresie zaoferowanego oprogramowania dla bibliotek, wykonawca zaoferował niezbędne oprogramowanie do obsługi bibliotek - IBM TS7700 Software. Odwołujący Computex podniósł, że zaoferowane przez Advatech Sp. z o.o. biblioteki firmy IBM TS7700 wraz z oprogramowaniem nie spełniają przytoczonego powyżej wymagania SWZ dotyczącego sposobu replikacji polegającego na transmitowaniu jedynie fragmentów danych (bloków) nie znajdujących się na docelowym urządzeniu. Jak wskazał Odwołujący Computex, w przypadku rozwiązań firmy IBM można znaleźć inne niż zaoferowana biblioteki wirtualne dedykowane dla środowisk zOS umożliwiające realizację replikacji w wymagany w SWZ sposób, np. model TS7680: (): Zgodnie z powołaną dokumentacją producenta dla biblioteki TS7680: The TS7680 also supports asynchronous replication to another TS7680. This allows another copy of the logical volume to exist at a disaster recovery (DR) locationfbnly unigue data that does not already exist in the repository at the remote location is transmittedj Unlike the TS7700 Virtuatization Tłumaczenie własne Odwołującego Computex: „Urządzenie TS7680 obsługuje również replikację asynchroniczną do innego urządzenia TS7680. Taki mechanizm umożliwia skopiowanie danych do lokalizacji disaster recovery (DR). Transmitowane są jedynie unikalne dane, które jeszcze nie znajdują się w repozytorium w zdalnej lokalizacji." Odwołujący Computex zauważył, że biblioteki zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu przez Advatech Sp. z o.o., tj. TS7700 nie posiadają opisanej funkcjonalności. Odwołujący Computex wskazał, że w przypadku replikacji danych dla zaoferowanych bibliotek TS7700 transmitowane są zarówno bloki, które już znajdują się oraz te, które nie znajdują się na urządzeniu docelowym. Jak podał Odwołujący Computex, w oficjalnej dokumentacji technicznej producent IBM wskazuje: źródło: IBM TS7700 Release 5.1 Guide str. 756 Important: When the system attempts to give the network morę data than it can handle, it discard packets that it cannot handle. This process causes TCP to stop, resynchronize, and resend amounts of data, which results in a less efficient use of the network. Tłumaczenie własne Odwołującego Computex: „w przypadku „gdy urządzenie wysyłające dane próbuje przekazać do sieci sieci więcej danych, niż ta może obsłużyć odrzucane zostają pakiety których sieć nie może obsłużyć. Ten proces powoduje zatrzymanie TCP, ponowną synchronizację oraz ponownie wysyłanie danych, co dodatkowo skutkuje mniej efektywnym wykorzystaniem sieci.”. Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego Computex, że w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Advatech Sp. z o.o. niespełnienie wymagań SWZ może prowadzić do wskazanych powyżej konsekwencji. Odwołujący Computex zaznaczył przy ty, że na rynku dostępne są biblioteki dedykowane dla środowisk z OS, które w podstawowej konfiguracji nie oferują deduplikacji, jak TS 7700 (np.: Fujitsu ETERNUS CS8400), jednak umożliwiają podłączenie modułu deduplikującego (w przypadku Fujitsu ETERNUS CS8400 - moduł CS800) umożliwiającego spełnienie postawionych w SWZ wymagań replikacyjnych. Podsumowując, Odwołujący Computex stwierdził, że zaoferowane przez Advatech Sp. z o.o. w postępowaniu biblioteki IBM TS7700 nie posiadają modułu deduplikującego, który można byłoby wykorzystać podczas replikacji, oferowane oprogramowanie również nie spełnia tego wymagania. W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego Computex, wymagania SWZ dotyczące sposobu replikacji danych polegające na transmitowaniu jedynie fragmentów danych (bloków) nie znajdujących się na docelowym urządzeniu należy uznać za niespełnione w przypadku oferty Advatech Sp. z o.o., a w konsekwencji oferta ta pozostaje niezgodna z dokumentami zamówienia, co obliguje do odrzucenia jej na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Advatech Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołania na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. O braku interesu we wniesieniu odwołania nie może stanowić okoliczność, że cena oferty Odwołującego Computex przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O zaistnieniu podstaw do unieważnienia postępowania można mówić w sytuacji, w której oferta z ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający nie znajdzie środków na zwiększenie tej kwoty do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, że do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak jest pewności czy Zamawiający nie podjąłby decyzji o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. Sprawa o sygn. akt KIO 365/22 Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 350 000,00 zł w jednej lub kilku następujących formach: - pieniądzu, - gwarancjach bankowych, - gwarancjach ubezpieczeniowych, - poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pomoc finansowa udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572) (pkt 3.1. i 3.2. SWZ). Zamawiający wymagał, aby w sytuacji, w której wadium będzie wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazał Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej (pkt 3.3.5. SWZ). Z dokumentu wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub poręczenia powinno wynikać jednoznacznie gwarantowanie wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, stanowiące podstawę do żądania wypłaty należności. Wadium takie powinno obejmować cały okres związania ofertą, poczynając od daty składania ofert (pkt 3.3.6. SWZ). Niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, miało skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy (pkt 3.3.8. SWZ). Termin składania ofert został ostatecznie ustalony przez Zamawiającego na dzień 12 listopada 2022 r., zaś termin związania ofertą upływał w dniu 9 lutego 2022 r. (Sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 29 października 2021 r., pozycja 2021/S 211-552965, Sekcja VII, pkt VII.1.2). Odwołujący Fujitsu w celu zabezpieczenia oferty wadium przed upływem terminu składania ofert złożył Zamawiającemu: • Dokument Gwarancja Bankowa nr GK21-2580010 z dnia 15 września 2021 r. wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie S.A. zawierający wszystkie warunki gwarancji i wskazujący na jego ważność do dnia 3 stycznia 2022 r. • Dokument „Zmiana nr 1 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 7 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 31 stycznia 2022 r.” • Dokument „Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010” z dnia 28 października 2021 r. zawierający oświadczenie Gwaranta „przedłużamy termin ważności ww. Gwarancji do dnia 18 lutego 2022 r.” W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący Fujitsu, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r., wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 10 kwietnia 2022 r. Do pisma Odwołujący załączył Zmianę nr 3 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010, a także złożone już wcześniej Gwarancję Bankową nr GK21-2580010 i Zmiany do Gwarancji nr 1 i 2. W dniu 3 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego Fujitsu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Advatech Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Uzasadniając przedmiotową decyzję Zamawiający wskazał: „Zgodnie z art. 97 ust. 5 Ustawy oraz pkt 3.3.1 SWZ Wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, tj. przed godz. 12.00 w dniu 12.11.2021 r. Poprzez wniesienie wadium rozumieć należy oddanie go do dyspozycji Zamawiającego w taki sposób, że może on zaspokoić swoje roszczenia z kwoty wadium. Ponadto, zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp oraz pkt 3.3.5 SWZ, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 3.2.2 i 3.2.4 SWZ, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Zgodnie z pkt 3.3.8 SWZ niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy. Wykonawca do oferty załączył niżej wymienione dokumenty, mające stanowić wadium w niniejszym postępowaniu: 1) Gwarancja Bankowa z dnia 15 września 2021 r. (nr GK21-2580010) podpisana podpisem kwalifikowanym przez Panie: M.B.* i A.S.* [nazwa pliku: Zalacznik_1a_-_Gwarancja_bankowa_12-11-2021_10.59.22] 2) Zmiana nr 1 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010 z dnia 07 października 2021 r. podpisana podpisem kwalifikowanym przez Panie: K.J.* i M.B.*; [nazwa pliku: Zalacznik_1b_-_Gwarancja_bankowa_zmiana_nr_1_12-11-2021_10.59.22] 3) Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010 z dnia 28 października 2021 r. [nazwa pliku: Zalacznik_1c_-_Gwarancja_bankowa__zmiana_nr_2_12-11-2021_10.59.22] Pod treścią tego załącznika widnieją jedynie znaki graficzne „Podpisano przez A.S*. oraz Podpisano przez I. K.*” bez opatrzenia treści podpisem lub podpisami kwalifikowanymi, co nie pozwala uznać wskazanego załącznika za dokument złożony w oryginale. *imię i nazwisko zanonimizowane przez Zamawiającego Wobec powyższego należy stwierdzić, że Wykonawca nie wniósł wadium w wymaganej formie i na wymagany okres, tj. do dnia 09 lutego 2022 r., w sposób prawidłowy. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający obowiązany był odrzucić ofertę Wykonawcy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.”. W przedmiotowej sprawie niesporny jest fakt, że Zmiana nr 2 do Gwarancji Bankowej nr GK21-2580010 z dnia 28 października 2021 r. nie została przekazana Zamawiającemu w oryginale, Zamawiający przed terminem składania ofert otrzymał niepodpisany plik PDF. Odwołujący Fujitsu wyjaśnił, że otrzymał od gwaranta dokument w formie elektronicznej, tj. z kwalifikowanymi podpisami. Pracownik Odwołującego Fujitsu w sposób niezamierzony i nieświadomy zapisał ten dokument na dysku komputera używając funkcji „wydrukuj do PDF”. W ten sposób, jak stwierdza Odwołujący Fujitsu w odwołaniu, przed terminem składania ofert Zamawiający otrzymał oryginały dokumentu Gwarancji oraz Zmiany nr 1 do Gwarancji oraz nie podpisany plik PDF Zmiany nr 2 do Gwarancji. Odwołujący Fujitsu zaznaczył, że przez cały okres trwania postępowania nie był świadomy, że Zmiana nr 2 do Gwarancji nie została przekazana w oryginale. Izba zważyła, że wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania. Mając na względzie ww. zabezpieczenie interesów zamawiającego, w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, ustawodawca zobowiązał wykonawcę do przekazania zamawiającemu oryginału gwarancji w postaci elektronicznej, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji. Ustawowy wymóg pokrywa się z wymaganiem Zamawiającego sformułowanym w pkt 3.3.5. SWZ. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp). Co za tym idzie, skuteczność zabezpieczenia oferty wadium należy badać na dzień składania ofert. Badaniu przez zamawiającego powinny podlegać prawidłowość formy wadium, jeżeli wadium zostało wniesione w postaci elektronicznej - czy zostało przekazane w oryginale, wysokość wadium, treść (jeżeli zostało wniesione w formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp), moment wniesienia, oraz okres zabezpieczenia oferty wadium. Uchybienie w zakresie któregokolwiek z ww. elementów podlegających weryfikacji przez zamawiającego, stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie wniesionego wadium, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji. W przedmiotowym stanie faktycznym na skutek przekazania Zamawiającemu Zmiany nr 2 do Gwarancji bankowej bez podpisów, na dzień składania ofert Zamawiający nie dysponował wymaganym przez art. 97 ust. 10 ustawy Pzp dokumentem świadczącym o wniesieniu wadium na cały wymagany okres. Gwarancja nr GK21-2580010 z dnia 15 września 2021 r. wraz ze Zmianą nr 1 do Gwarancji z dnia 7 października 2021 r. zabezpieczały ofertę Odwołującego Fujitsu do dnia 31 stycznia 2022 r., podczas gdy Zamawiający wyznaczył termin związania ofertą na dzień 9 lutego 2022 r. Izba stwierdziła, że przedmiotowe uchybienie nie może być konwalidowane okolicznością, że na skutek przekazania Zamawiającemu w dniu 28 stycznia 2022 r. Zmiany nr 3 do Gwarancji w oryginale, ciąg wadium nie został przerwany. Zamawiający wszedł w posiadanie przedmiotowego dokumentu po terminie składania ofert, a zatem nie dysponował przed upływem terminu składania ofert wadium zabezpieczającym ofertę na cały okres związania ofertą. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Sprawa o sygn. akt KIO 405/22 Izba ustaliła, że jednym z kryteriów oceny ofert Zamawiający uczynił mechanizmy zmniejszające wielkość zapisanych danych, mechanizm deduplikacji danych z wagą 10% (pkt 7.2 SWZ). W Załączniku nr 1 do Umowy Rozdział 3 Tabela 1 pkt 16 Zamawiający w stosunku do bibliotek produkcyjnych i zapasowych zawarł wymaganie: „Oferowane urządzenia muszą umożliwiać bezpośrednią replikację danych do drugiego urządzenia takiego samego typu. Konfiguracja replikacji musi być możliwa w każdym z trybów: * jeden do jednego * wiele do jednego * jeden do wielu Replikacja musi się odbywać w trybie synchronicznym i/lub asynchronicznym. Transmitowane mogą być tylko te fragmenty danych (bloki) które nie znajdują się na docelowym urządzeniu. Ewentualna licencja na replikację musi być dostarczona w ramach postępowania.”. Analogiczny wymóg Zamawiający postawił wobec bibliotek dark site. Argumentacja zaprezentowana przez Odwołującego Computex w złożonych pismach oraz na rozprawie prowadzi do wniosku, że Odwołujący Computex przyjął założenie, że dla replikacji danych w zakresie wskazanym w dokumentacji zamówienia, potrzebny jest mechanizm deduplikacji. Tymczasem taka interpretacja wymagań Zamawiającego prowadziłaby do konieczności uznania za zbędne kryterium oceny ofert sformułowanego w pkt 7.2 SWZ dotyczącego mechanizmu deduplikacji, bowiem przy założeniach poczynionych przez Odwołującego Computex, każda z oferowanych bibliotek spełniałaby to wymaganie. Izba stwierdziła, że treść SWZ wskazuje, że funkcjonalność deduplikacji mogła zostać zaoferowana (była dodatkowo punktowana przez Zamawiającego), jednak nie była konieczna do uznania, że oferta jest zgodna z treścią SWZ - Zamawiający nie postawił wymagania posiadania przez biblioteki mechanizmu deduplikacji jako wymagania minimalnego w opisie przedmiotu zamówienia. Izba wzięła pod uwagę złożony przez Advatech Sp. z o.o. dowód w postaci pisma producenta oferowanych bibliotek IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 25 lutego 2022 r., które w sposób jednoznaczny potwierdza spełnianie przez zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu biblioteki spornego wymagania. W ww. piśmie IBM Polska Sp. z o.o. stwierdziła m.in., że „Urządzenia IBM TS7700 zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu to biblioteki wirtualne, które umożliwiają bezpośrednią replikację danych do drugiego urządzenia tego samego typu w trybach: jeden do jednego, wiele do jednego, jeden do wielu. Replikacja może odbywać się w trybie synchronicznym i/lub asynchronicznym. Podczas replikacji transmitowane są tylko te fragmenty danych (bloki), które nie znajdują się na docelowym urządzeniu.”. Odwołujący Computex, na którym spoczywał ciężar wykazania zasadności postawionego zarzutu, nie złożył dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Ze stanowisk zaprezentowanych przez strony i Advatech Sp. z o.o. na rozprawie wynika, że brak jest zgody co do interpretacji pojęcia „fragment danych/blok” użytego w pkt 16 Tabel w Rozdziale 3 Załącznika nr 1 do Umowy. Wobec takiego sporu oraz braku definicji sformułowanej przez Zamawiającego, Izba uznała, w ślad za ugruntowanym orzecznictwem w tym przedmiocie, że niezbędne jest przyjęcie interpretacji ww. pojęcia na korzyść wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała zapłatę od każdego z Odwołujących, tj. Odwołującego Fujitsu oraz Odwołującego Computex na rzecz Zamawiającego po 3 600 zł z tytułu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 19 …

…Sygn. akt KIO 968/25 KIO 973/25 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 16 marca 2025 r. przez wykonawcę Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Poznaniu, ul. Janikowska 21, 61-070 Poznań (KIO 968/25), 2.w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę Victor Energy Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie, ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa (KIO 973/25), w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 968/25 – wykonawcy Victor Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 973/25 – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „Alma” S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Wichrowa 1A, 60-449 Poznań i Enercomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Pokrzywno 4a, 61-315 Poznań orzeka: KIO 968/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Konwerga Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Poznaniu, ul. Janikowska 21, 61-070 Poznań i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą Poznaniu, ul. Janikowska 21, ​ 61-070 Poznań tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, ​ 60-479 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 368 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ​ ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawcy Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ​ ul. Janikowska 21, 61-070 Poznań na rzecz zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznańkwotę 3 968 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego ENEA Operator Sp. ​ z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. KIO 973/25 1. Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Victor Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Victor Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ​ ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 368 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań tytułem dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę 2.2.zasądza od wykonawcy Victor Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03741 Warszawa na rzecz zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, ​ 60-479 Poznań kwotę 3 968 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, ​ 60-479 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. ………….. ….……. …………. …..….… Sygn. akt KIO 968/25 KIO 973/25 Uzasadnienie ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Modernizację węzłów teletransmisyjnych ENEA Operator sp. z o.o. w latach 2025-2026”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 04.01.2024 r., numer 721390-2024. KIO 968/25 W dniu 16 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym Konwerga”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj.: 1)odrzucenia oferty wykonawcy Victor Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Victor Energy”, z pominięciem przesłanki w postaci braku zabezpieczenia oferty wadium w pełnym okresie jej ważności (zaniechanie czynności odrzucenia oferty z tego powodu); 2)braku udostępnienia treści oferty wykonawcy Altegra S.A. z siedzibą w miejscowości Gutkowo 81D, zwanego dalej „wykonawcą Alterga”, pomimo złożonego wniosku przez odwołującego Konwerga; zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 w związku z art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp; 2)art. 16 pkt 1 w związku z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Victor Energy także z powodu braku wniesienia wadium obowiązującego w całym okresie ważności oferty a także o udostępnienie treści oferty wykonawcy Altegra. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 18 marca 2025 r. poprzez Portal e-Zamówienia. W dniu 20 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Victor Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Victor Energy”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Konwerga i zamawiającemu. W dniu 7 kwietnia 2025 r. wykonawca Victor Energy złożył „Pismo procesowe przystępującego po stronie przystępującego”. KIO 973/25 W dniu 17 marca 2025 r. (pismem z tej samej dacie) wykonawca Victor Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Victor Energy”, wniósł odwołanie od: 1)czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego Victor Energy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo tego, że oferta odwołującego Victor Energy powinna zostać poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) ustawy Pzp; 2)zaniechania przez zamawiającego czynności poprawienia w ofercie odwołującego Victor Energy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp innej omyłki zawartej w Szczegółowym Zestawieniu Cen Jednostkowych do Formularza Oferty – Załącznik nr 1A, zwany dalej „Formularzem cenowym", polegającej na omyłkowej wycenie dostaw (urządzeń) dla lokalizacji GPZ Złotów i GPZ Jastrowie oraz w konsekwencji zaniechania poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w Formularzu Ofertowym oraz Formularzu cenowym Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odjęcie Sumy wartości dla GPZ Złotów i GPZ Jastrowie od Sumy dostaw dla Oddziału Dystrybucji Poznań, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, pomimo tego, że poprawienie oferty odwołującego Victor Energy nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty odwołującego Victor Energy; 3)czynności odrzucenia oferty odwołującego Victor Energy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu Pzp pomimo tego, że oferta odwołującego Victor Energy nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu; zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Victor Energy jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo tego, że oferta odwołującego Victor Energy powinna zostać poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) ustawy Pzp; 2)art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności poprawienia w ofercie odwołującego Victor Energy innej omyłki zawartej w Formularzu cenowym polegającej na omyłkowej wycenie dostaw (urządzeń) dla lokalizacji GPZ Złotów i GPZ Jastrowie oraz w konsekwencji zaniechanie czynności poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w Formularzu Ofertowym oraz Formularzu cenowym odwołującego Victor Energy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odjęcie Sumy wartości dla GPZ Złotów i GPZ Jastrowie od Sumy dostaw dla Oddziału Dystrybucji Poznań, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, pomimo tego, że poprawienie oferty odwołującego Victor Energy nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty odwołującego Victor Energy; 3)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Victor Energy jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu pomimo tego, że oferta odwołującego Victor Energy nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący Victor Energy wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Victor Energy; 2)poprawienie w ofercie odwołującego Victor Energy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp zawartych w Formularzu cenowym w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania oraz w konsekwencji poprawienie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp omyłek rachunkowych w Formularzu cenowym oraz Formularzu Ofertowym odwołującego Victor Energy poprzez odjęcie Sumy wartości dla GPZ Złotów i GPZ Jastrowie od Sumy dostaw dla Oddziału Dystrybucji Poznań, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w szczegółowy sposób wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 3)zaproszenia odwołującego Victor Energy do aukcji elektronicznej. Odwołujący Victor Energy wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Victor Energy kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 18 marca 2025 r. poprzez Portal e-Zamówienia. W dniu 21 marca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający o udzielenie zamówienia: „Alma” S.A. z siedzibą w Poznaniu i Enercomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwani dalej „konsorcjum Alma”, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu Victor Energy i zamawiającemu. W dniu 7 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył na rozprawie odpowiedź na odwołanie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Konwerga i odwołującego Victor Energy w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Victor Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Victor Energy” lub „przystępującym Victor Energy”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia „Alma” S.A. z siedzibą w Poznaniu i Enercomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „konsorcjum Alma” lub „przystępującym Alma”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.Informacja dla zamawiającego wysłana przez odwołującego w dniu 14 lutego 2025 – w aktach sprawy. 2.Informacja o odrzuceniu oferty wykonawcy Victor Energy Sp. z o.o. opublikowana na stronie postępowania w dniu 5 marca 2024 – w aktach sprawy. 3.Treść punktu 3 ppkt a) Załącznika nr 1 do formularza ofertowego dołączonego do oferty wykonawcy Victor Energy. 4.Treść punktu 6 gwarancji przetargowej zapłaty wadium nr K/5/102/017011/2025 dołączonej do oferty Victor Energy. 5.Treść informacji z otwarcia ofert – w aktach sprawy. 6.Treść wniosku odwołującego o udostępnienie treści złożonych ofert z dnia 6 lutego – w aktach sprawy. 7.Treść odpowiedzi zamawiającego zawierającej oferty Victor i Alma- w aktach sprawy. 8.Treść wniosku odwołującego z dnia 5 marca o udostępnienie oferty Altegra – w aktach sprawy. 9.Odmowa Zamawiającego z dnia 6 marca na platformie EZamówienia – w aktach sprawy. 10.Ponowny wniosek o udostępnienie treści oferty Altegra S.A. – w aktach sprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego Victor Energy w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1.Pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2025 r. 2.Oświadczenie z dnia 12 marca 2025 r. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez przystępującego Victor Energy w załączeniu do złożonego pisma procesowego dowód, tj.: Zmianę treści SWZ z dnia 15.01.2025 r. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego Konwerga na rozprawie dowody, tj. w złożonym „Wniosku dowodowym odwołującego” dowody, tj.: 1.Informację z otwarcia ofert z dnia 6 lutego 2025 r. podpisaną elektronicznie o godz. 11:30:58. 2.Informację z otwarcia ofert z dnia 6 lutego 2025 r. podpisaną elektronicznie o godz. 12:25:01. 3.Treść wiadomości odwołującego Konwerga z dnia 6 lutego 2025 r., godz. 12:29:40. 4.Wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami odwołującego Konwerga z dnia 6 lutego 2025 r. 5.Wniosek odwołującego Konwerga z dnia 5 marca 2025 r. 6.Wniosek o uzupełnienie protokołu postępowania z dnia 5 marca 2025 r. 7.Odpowiedź zamawiającego z dnia 6 marca 2025 r. 8.Treść wiadomości odwołującego Konwerga z dnia 6 marca 2025 r. 9.Wniosek o uzupełnienie protokołu postępowania z dnia 6 marca 2025 r. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. KIO 968/25 Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w związku z art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale 7 SW Z „WADIUM” w punkcie 7.4.4. podał termin „ obowiązywania gwarancji / poręczenia, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą (w szczególności Zamawiający wymaga, by gwarancja / poręczenie upoważniała Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty całej kwoty wadium w całym okresie związania ofertą)”. Zamawiający w rozdziale 16 SW Z „ODRZUCENIE OFERTY” podał, żeZamawiający „ odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 16.1.13. wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. W dniu 15 stycznia 2025 r. zamawiający dokonał „Wyjaśnienia treści specyfikacji warunków zamówienia nr 2 Modyfikacja treści specyfikacji warunków zamówienia nr 2”, podając, że „Zamawiający dokonuje na zmiany terminu składania ofert. Jednostka Redakcyjna: SWZ, pkt. 14.1 Przed zmianą: 14.1 Ofertę należy złożyć do dnia 22.01.2025 r. do godziny: 10:00. Otwarcie ofert odbędzie się tego samego dnia o godzinie 11:00 Informacja na temat złożenia oferty znajduje się w pkt 8 SWZ Po zmianie: Ofertę należy złożyć do dnia 06.02.2025 r. do godziny: 10:00. Otwarcie ofert odbędzie się tego samego dnia o godzinie 11:00 Informacja na temat złożenia oferty znajduje się w pkt 8 SWZ. Jednostka Redakcyjna: SWZ, pkt. 11.1 Przed zmianą: Wykonawca pozostaje związany ofertą przez 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert tj. do dnia 18.04.2025 r. Po zmianie: Wykonawca pozostaje związany ofertą przez 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert tj. do dnia 03.05.2025 r.”. Wykonawca Victor Energy złożył wraz z ofertą Gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr K/5/102/017011/2025 w punkcie 6, której podano „Niniejsza Gwarancja ważna jest od 06 lutego 2025 r. do 03 maja 2025 r włącznie (…)”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”. Oznacza to, że w przypadku postępowań, w których zamawiający żądał wniesienia wadium odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W postępowaniu o udzielenie zamówienia wadium stanowi bowiem zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania oraz podpisania umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca Victor Energy złożył Gwarancję przetargową zapłaty wadium, w treści której wskazano „Niniejsza Gwarancja ważna jest od 06 lutego 2025 r. do 03 maja 2025 r włącznie (…)”. Powyższe jest zgodne z Modyfikacją treści specyfikacji warunków zamówienia wprowadzoną przez zamawiającego w dniu 15 stycznia 2025 r. Zamawiający bowiem podał, że „Wykonawca pozostaje związany ofertą przez 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert tj. do dnia 03.05.2025 r.”. Tym samym określił termin związania ofertą przez wskazanie daty, co jest zgodne z treścią art. 220 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że „Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty”. Zamawiający – w myśl powyższego przepisu - zobowiązany jest bowiem określić termin związania ofertą przez wskazanie konkretnej daty w dokumentach zamówienia. I taki termin określił zamawiający w tym postępowaniu. Wykonawca Victor Energy prawidłowo więc uczynił, zawierając w treści złożonej gwarancji termin podany przez zamawiającego w treści SWZ. Podanie w treści SW Z terminu związania ofertą przez wskazanie daty ma właśnie na celu uniknięcie negatywnych konsekwencji dla wykonawców w zakresie dotyczącym zasad obliczania okresu związania ofertą, w tym ustalania jego momentu początkowego i końcowego. Stąd konieczność aktualizowania tego terminu (terminu związania ofertą) w przypadku zmiany terminu składania ofert. To bowiem termin wynikający z dokumentów zamówienia jest wiążący dla wykonawców. W taki też sposób zachował się zamawiający i podał w SWZ termin związania ofertą przez wskazanie daty. Następnie, dokonując zmiany terminu składania ofert ,zmieniał także termin związania ofertą poprzez podanie konkretnej daty. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w związku z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 6 lutego 2025 r. zamawiający przekazał wykonawcom Informację z otwarcia ofert, w treści której wskazał, że wpłynęły cztery oferty, przy czym w odniesieniu do pierwszej (określonej jako „a”) i trzeciej (określonej jako „c”) podał „nie zawiera prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych – sprawdź informacje w Raporcie z przebiegu otwarcia ofert”. W dniu 6 lutego 2025 r. zamawiający przekazał wykonawcom kolejną Informację z otwarcia ofert, w treści której także wskazał, że wpłynęły cztery oferty, przy czym w odniesieniu do trzeciej (określonej jako „c”) podał „ALTERGA S.A. (…) brak prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych”. Odwołujący Konwerga w dniu 6 lutego 2025 r. skierował do zamawiającego wniosek o wgląd do ofert wraz z załącznikami. Odwołujący Konwerga w dniu 5 marca 2025 r. skierował do zamawiającego kolejny wniosek, w którym „w związku z niekompletnymi informacjami udostępnionymi w odpowiedzi na ostatni wniosek” wniósł o „uzupełnienie przesłanych informacji i udostępnienie oferty firmy ALTERGA S.A. wraz ze wszystkimi załącznikami”. Zamawiający, pismem z dnia 6 marca 2025 r., podał, że „zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp (…) udostępnia oferty wraz z załącznikami. Dokumenty przesłane przez ALTERGA S.A. nie zawierają oświadczenia woli jakim jest formularz ofertowy – nie mogą zatem być uznane jako oferta”. Pismem z dnia 6 marca 2025 r. odwołujący Konwerga ponowił „Wniosek o uzupełnienie protokołu postępowania”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że „Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, (...)”. Oznacza to, że protokół postępowania jest jawny i każdy zainteresowany ma prawo wglądu do protokołu, z wyjątkiem informacji poufnych, które nie mogą być ujawnione. Natomiast załączniki do protokołu są udostępniane po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Katalog dokumentów i oświadczeń stanowiących załączniki do protokołu zawarty został w art. 73 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu „Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania.”. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający w pierwszej informacji z otwarcia ofert istotnie wskazał, że dwie spośród czterech ze złożonych ofert nie zawierają „prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych (…).”, a w kolejnej informacji z otwarcia ofert podał, że „ALTERGA S.A. (…) brak prawidłowego formularza ofertowego i nie można odczytać z niego danych”. Z kolei odpowiadając na wniosek odwołującego Konwerga wskazał, że „Dokumenty przesłane przez ALTERGA S.A. nie zawierają oświadczenia woli jakim jest formularz ofertowy – nie mogą zatem być uznane jako oferta”. Taka informacja („brak formularza ofertowego”) widnieje także w protokole postępowania (DRUK ZP-PN). Zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami udostępnieniu podlega oferta. Ustawa Pzp nie definiuje jednak pojęcia oferta. Wobec tego należy sięgnąć do treści art. art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z treścią którego „oświadczenie drugiej stronie woli stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Dlatego też za treść oferty uważa się merytoryczną treść oświadczenia woli wykonawcy co do spełnienia przyszłego świadczenia w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Tymczasem to co zostało złożone przez wykonawcę ALTERGA S.A. – jak konsekwentnie podnosił zamawiający i co wprost wynika z akt sprawy - nie stanowi oferty, gdyż nie zawiera istotnych danych będących treścią oferty. Brak bowiem było formularza ofertowego. A skoro nie było formularza ofertowego to nie można było zidentyfikować wykonawcy a tym samym uznać na jego podstawie, że złożono ofertę. Brak było także – jak wyjaśnił zamawiający - danych będących treścią przyszłej umowy. Wobec powyższego nie ma możliwości udostępnienia czegoś co nie stanowi skutecznie złożonej oferty. Także sam odwołujący Konwerga przyznał na rozprawie, że w dniu składania ofert występowały problemy techniczne ze złożeniem ofert. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. KIO 973/25 Zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Victor Energy jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo tego, że oferta odwołującego Victor Energy powinna zostać poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) ustawy Pzp (zarzut 1 odwołania); 2.art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności poprawienia w ofercie odwołującego Victor Energy innej omyłki zawartej w Formularzu cenowym polegającej na omyłkowej wycenie dostaw (urządzeń) dla lokalizacji GPZ Złotów i GPZ Jastrowie oraz w konsekwencji zaniechanie czynności poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w Formularzu Ofertowym oraz Formularzu cenowym odwołującego Victor Energy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odjęcie Sumy wartości dla GPZ Złotów i GPZ Jastrowie od Sumy dostaw dla Oddziału Dystrybucji Poznań, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, pomimo tego, że poprawienie oferty odwołującego Victor Energy nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty odwołującego Victor Energy (zarzut 2 odwołania); 3.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Victor Energy jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu pomimo tego, że oferta odwołującego Victor Energy nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu (zarzut 3 odwołania); nie potwierdziły się. Izba ustaliła stan faktyczny (tożsamy dla wszystkich zarzutów): Zamawiający w dniu 24 stycznia 2025 r. dokonał „W YJAŚNIENIA TREŚCI SPECYFIKACJI WARUNKÓW ZAMÓW IENIA NR 3; MODYFIKACJI TREŚCI SPECYFIKACJI WARUNKÓW ZAMÓW IENIA, wskazując m.in.,Jednocześnie że: „ Zamawiający, w związku z modyfikacją Rozdziału II SW Z (OPZ) do treści stanowiącej Załącznik 1 do niniejszych odpowiedzi, modyfikuje Załącznik nr 1A do SW Z (Szczegółowe zestawienie cen do formularza oferty) do wersji stanowiącej Załącznik 3 do niniejszych odpowiedzi. Załączniki: 1) Zmodyfikowany Załącznik nr 2 (OPZ) do SWZ. 2) Załącznik nr 17 (Zestawienie testów) do SWZ. 3) Zmodyfikowany Załącznik nr 1A (Szczegółowe zestawienie cen do formularza oferty) do SW”. Pismem z dnia 5 marca 2025 r. zamawiający poinformował wykonawcę Victor Energy o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający podał, że „Zgodnie z SW Z pkt 6.1.1. li. c) Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1A -Szczegółowe zestawienie cen jednostkowych do formularza oferty. W terminie na zadawanie pytań i udzielanie odpowiedzi przez Zamawiającego, Zamawiający Modyfikacją nr 3 z dnia 24.01.2025 wprowadził modyfikacje kilku załączników, miedzy innymi Załącznika nr 1A. [2]. Zamawiający w toku badania i oceny złożonych ofert stwierdził, iż Wykonawca Victor Energy Sp. z o.o., (…)dołączył do oferty Załącznik nr 1A sprzed Modyfikacji nr 3. Niezgodność polega na tym, że formularz oferty - Szczegółowe zestawienie cen jednostkowych obejmował wliczone dwie pozycje do ceny, których nie powinno się ujmować. [3]. W konsekwencji powyższe skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Wykonawcy: Victor Energy Sp. z o.o., (…), na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp.”. Z decyzją tą nie zgodził się wykonawca Victor Energy i wniósł odwołanie: Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Błąd w obliczeniu ceny ma miejsce wówczas, gdy wykonawca składając ofertę dopuścił się uchybień w wyliczeniu elementów kształtujących cenę lub nie uwzględnił wszystkich tych elementów, które wynikają z przepisów prawa lub wskazane zostały w dokumentacji postępowania. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego odpowiednio do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, jak i innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Oczywista omyłka rachunkowa to omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Taki błąd może być przy tym poprawiony tylko w jeden konkretny sposób, który nie budzi żadnych wątpliwości. Tak więc w przypadku gdy taka omyłka wystąpi zamawiający stwierdzając jej zaistnienie informuje wykonawcę o jej poprawieniu. Natomiast omyłką, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowić będzie błąd w przygotowaniu oferty. Taką omyłką więc każda niezgodność między treścią oferty a warunkami zamówienia. Omyłka ta nie musi mieć charakteru oczywistego, o ile poprawienie tej innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Tak więc jedynym ograniczeniem zakresu poprawienia omyłki jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający zmodyfikował Załącznik nr 1A do SW Z (Szczegółowe zestawienie cen do formularza oferty), załączając doprzekazanej wykonawcom odpowiedzi „Zmodyfikowany Załącznik nr 1A (Szczegółowe zestawienie cen do formularza oferty) do SW Z”. Tak więc zamawiający w sposób jasny i klarowny przekazał wykonawcom informacje o dokonanej modyfikacji załącznika nr 1A. Wobec tego wykonawcy zobowiązani byli złożyć ofertę na tym nowym, zmodyfikowanym formularzu. To bowiem ta zmodyfikowana treść formularza oferty obowiązywała wykonawców. I to ten formularz należało wypełnić. Bez znaczenia są przy tym - jak słusznie wskazał zamawiający – pobudki jakimi kierował się pracownik odwołującego Victor Energy wypełniający ów załącznik a zwłaszcza to dlaczego wypełnił pierwotny załącznik nr 1A a nie zmodyfikowany. Treść oferty wykonawcy Victor Energy została bowiem rozszerzona o nieistniejące elementy. Tymczasem istotne jest to co ów formularz powinien zawierać. Niewątpliwym jest bowiem, że wykonawca ten sporządził ofertę, wypełniając Załącznik nr 1A w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji. Przewidział bowiem realizację obejmującą dwie pozycje cenowe dotyczące wykreślonych przez zamawiającego lokalizacji. Była więc to niezgodność z warunkami zamówienia polegająca na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia innego niż wymagany przez zamawiającego. Wyceniono bowiem dwie dodatkowe pozycje w formularzu oferty, które nie powinny być wliczone w cenę oferty a które – jak wskazał zamawiający – odwołujący Victor Energy prawidłowo zidentyfikował, wskazując na nie w treści wniesionego odwołania. Oczywistym jest więc także dla tego odwołującego, wbrew jego obecnym twierdzeniom, na czym niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegała. Informacje dotyczące podstaw odrzucenia oferty odwołującego zostały jednoznacznie sformułowane przez zamawiającego poprzez wskazanie, że „ formularz oferty – szczegółowe zestawienie cen jednostkowych obejmował dwie pozycje do ceny, których nie powinno się ujmować” . Brak jest także podstaw do uznania, że w tym stanie faktycznym nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny. Oczywistym jest bowiem, ze wykonawca wycenił dwie dodatkowe pozycje w formularzu oferty a więc dopuścił się uchybień w wyliczeniu ceny, gdyż uwzględnił elementy, które nie powinny być w cenie oferty uwzględnione a powyższe wprost zostało wskazane w dokumentacji postępowania, tj. Zmodyfikowanym Załączniku nr 1A (Szczegółowe zestawienie cen do formularza oferty) do SW Z. Tak więc dokonanie poprawy w sposób oczekiwany przez odwołującego Victor Energy - jak słusznie wskazał zamawiający - stanowiłoby w istocie złożenie nowej oferty. Oferta obejmuje bowiem około 130 różnych lokalizacji położonych na terenie działalności zamawiającego a więc ¼ terenu kraju. Wobec czego cena obejmuje szereg różnych elementów takich jak np. umiejscowienie pracowników, koszty transportu z jednego miejsca do drugiego miejsca wykonania zamówienia, czas obejmujący realizację zamówienia, kolejność wykonania zamówienia, jak również skalę zamówienia. Te elementy są ze sobą ściśle powiązane. Elementy te wpływają także na cenę poszczególnych lokalizacji. Wykonawca ponosi bowiem pewne koszty stałe i powinny być one wkalkulowane koszt danej lokalizacji. Nie można więc dokonać prostej, ale i matematycznej poprawy załącznika nr 1A. „(…) O porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można zatem mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł.”. (uchwała SN z dnia 20.10.2011 r., III CZP 52/11). Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. ………….. ….……. …………. …..….… …

…Sygn. akt: KIO 823/25 WYROK Warszawa, 27 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7​ marca 2025 r. przez odwołującego Energoobsługa Kądziela, Kulpa spółka jawna z siedzibą w Pszczynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: ASEB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 823/25 Uzasadnie nie Tauron Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Wymiana liczników energii elektrycznej na terenie działania TAURON Dystrybucja S.A.” nr postępowania: PZP/TDCN/05905/2024 zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 2 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 525756-2024, numer wydania Dz.U. S: 170/2024. 7 marca 2025 r. wykonawca Energoobsługa Kądziela, Kulpa spółka jawna z siedzibą ​ Pszczynie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 252 ust. 2 Pzp przez wybór oferty Przystępującego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: Przystępujący) bez uprzedniego wezwania tego wykonawcy do wyrażenia zgody na wybór jego oferty, w sytuacji gdy termin związania ofertą (5 lutego 2025 r.) upłynął przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty (25 lutego 2025 r.); 2.art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust 5 i 6 Pzp przez wybór oferty Przystępującego, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, jako ​ że jest to oferta z rażąco niską ceną oraz przez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Przystępującego ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1); 3.art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp w zw. z art. 462 ust. 5 Pzp w zw. z pkt. 3.3.4 oraz 3.3.9 oraz 3.11 SW Z w zw. z art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, przez brak wezwania przez Zamawiającego Przystępującego Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do występowania przy realizacji zamówienia podwykonawców oraz brak wezwania do prawidłowo wypełnionych JEDZ i innych dokumentów i załączników dotyczących podwykonawców, w tym załącznika ​ nr 11 do SWZ (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności Zamawiającego z 25 lutego 2025 r. w postaci wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz 2.dokonania ponownej oceny ofert po uprzednim wezwaniu Przystępującego ​ do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty, a w przypadku odmowy ​ do wezwania Odwołującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty ewentualnie 3.unieważnienia czynności Zamawiającego z 25 lutego 2025 r. w postaci wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz 4.dokonania ponownej oceny ofert po uprzednim odrzuceniu oferty Przystępującego, ewentualnie 5.unieważnienia czynności Zamawiającego z 25 lutego 2025 r. w postaci wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz 6.dokonania ponownej oceny ofert po uprzednim wezwaniu Przystępującego ​ do prawidłowego uzupełnienia dokumentów dotyczących podwykonawców Przystępującego, w tym prawidłowego wypełnienia Załącznika nr 11 do SWZ. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 Termin związania wszystkimi ofertami upływał 5 lutego 2025 r. Zamawiający dokonywał oceny ofert już po tej dacie. Tym samym zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp przed wyborem najkorzystniejszej oferty, Zamawiający powinien był wezwać do wyrażenia pisemnej zgody n​ a wybór jego oferty. Zamawiający tego nie dokonał, czym w sposób oczywisty naruszył przytoczony przepis. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego już po terminie związania tą ofertą, nie wiedząc czy wykonawca ten zgadza się na wybór jego oferty i czy chce on podpisać umowę z Zamawiający. Tym samym wybór oferty Przystępującego jest co najmniej przedwczesny. Dodatkowo Zamawiający dopuszczając do sytuacji upływu terminu związania ofert i niestosując art. 220 ust. 3 Pzp, doprowadził do sytuacji, że wadium Przystępującego przestało obowiązywać, t​ ym samym uchylenie się tego wykonawcy od zawarcia umowy nastąpi całkowicie „bezkarnie” (bez możliwości zatrzymania wadium). Zarzut nr 2 W ocenie Odwołującej ceny zaproponowane przez Przystępującego w ramach Zadania nr 13 postępowania są cenami rażąco niskimi. Poziom cenowy zaproponowany przez Przystępującego nie gwarantuje prawidłowego wykonania zawartej umowy. W pierwszej kolejności zwracam uwagę, że w zakres Zadania nr 13 wchodzą 4 rodzaje czynności: (1) wymiana licznika 1-fazowego, (2) wymiana licznika 1-fazowego z udrożnieniem transmisji danych, (3) wymiana licznika 3-fazowego oraz (4) wymiana licznika 3-fazowego z​ udrożnieniem transmisji danych. Takie ułożenie czynności nie jest przypadkowe – są one uszeregowane (rosnąco) pod kątem trudności i przede wszystkim czasochłonności (długości ich realizacji). Wskazuję, że udrożnienie transmisji danych oznacza podjęcie działań technicznych przywracających zdalną komunikację (transmisję danych) między centralą Zamawiającego a poszczególnymi licznikami. Już z powyższego widać, że zaproponowanie przez Przystępującego na każdą z tych czynności takiej samej ceny (58 zł) jest nienaturalne i​ nielogiczne. Ceny zaproponowane przez Przystępującego są cenami poniżej rzeczywistych kosztów wykonania poszczególnych usług. Zamawiana przez Zamawiającego usługa polega na wymianie liczników energii elektrycznej 1- i 3- fazowych, w tym z przywracaniem transmisji danych. Szczegółowy sposób wykonywania usługi opisany jest w Karcie Technologicznej (załącznik nr 2 do projektu umowy obejmująca 6 str. i kilkadziesiąt punktów opisu). Taka wymiana (wraz z przywracaniem transmisji danych) wymaga umówienia się z montera z klientem Tauron przez kontakt bezpośredni (co najmniej telefoniczny) – zabroniony jest kontakt SMS, bądź e-mailem), następnie monter musi odebrać liczniki z magazynu Zamawiającego i dojechać na miejsce wymiany licznika (obszar dla Zadania 13 obejmuje aż 138 miejscowości). Monter musi uzyskać dostęp do licznika, dokonać sprawdzeń plomb, sprawdzić układ pomiarowy, sprawdzić zabezpieczenia (bezpieczniki – które wielokrotnie jest w innym miejscu niż bezpiecznik) i​ dopiero po tych wielu czynnościach może przystąpić do fizycznej wymiany licznika. ​W przypadku braku transmisji danych, monter musi podjąć szereg czynności by przywrócić komunikację – np. zamontować dodatkową antenę zewnętrzną wraz z jej ustawieniem (poszukiwaniem „zasięgu”), bądź nawet dokonać ponownej wymiany licznika na licznik z kartą SIM innego operatora. Po wymianie licznika monter dokonuje pomiarów elektrycznych, sprawdzenia prawidłowości działania, zaplombowania licznika. Każda z czynności montera (​ w szczególności wszelkie nieprawidłowości oraz zabezpieczenia [numery plomb] muszą być odnotowane w protokole sporządzanym przy użyciu dedykowanej specjalistycznej aplikacji. Monter wykonuje również dokumentację fotograficzną. Na końcu monter rozlicza s​ ię z wymienionego licznika oddając go do magazynu Zamawiającego. Z powyższego wynika, że kompleksowa wymiana licznika jest czynnością czasochłonną – sama wymiana licznika 1fazowego zabiera ok. 60 minut, a w przypadku licznika 3-fazowego to ok. 90 minut. Udrożnienie transmisji danych zabiera dodatkowo 1 do 2 godzin. Wartości t​ e nie uwzględniają czynności dodatkowych – umówienie wymiany licznika, dojazd, odebranie czy też zdanie liczników co wydłuża wykonanie wymiany średnio o 30 min. Powyższe czasy wymiany liczników znajdują potwierdzenie w instrukcjach i umowach obowiązujących w Grupie Kapitałowej Zamawiającego. Spółka zależna Zamawiającego – Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. (niezależnie od niniejszego postępowania) w ramach swojej działalności również dokonuje wymiany liczników energii elektrycznej – odbywa s​ ię to m.in. na podstawie umowy SLA nr 2015/226. Umowa SLA nr 2015/226 jako jeden z załączników (nr 3) zawiera karty technologiczne wymiany liczników 1- i 3-fazowych – analogiczne (zbliżone) do tych jak w tym postępowaniu. W kartach tych poza opisem czynności wskazano również czas jaki zajmują czynności wymiany liczników, w tym wraz z udrożnieniem komunikacji danych. Dodatkowo dla potrzeb własnych monterów Prezes Zarządu Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. wydał szczegółowe instrukcje zawierające opis czynności do wykonania oraz czas jaki przewidziano na wymianę poszczególnych typów liczników. Odwołujący posiada informację, że Prezes Zarządu Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. wydał Zarządzenie nr 27/2015 z 21 grudnia 2021 r., do którego załącznikami (nr 2) są Karty technologiczne zabiegu eksploatacyjnego wymiany liczników 1- i 3- fazowych obejmujące m.in. wyliczenie czasu wymiany takich liczników. Czasy wskazane w powyższym Zarządzeniu i umowie SLA są zasadniczo zgodne z podanymi w pkt. 17 powyżej, przy czym wskazuję, że czasy w pkt. 17 obejmują również czynności związane z wejściem na posesję, dostanie się do licznika, formalności z Klientem Zamawiającego. Powyższe (czas potrzebny na wykonanie zlecenia – wymiany licznika) przekłada się na konkretne koszty minimalne będące pochodną tzw. minimalnej stawki godzinowej (Rozporządzenie Rady Ministrów z 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. z 2024r., poz. 1362)). Kwota tej stawki w okresie wykonywania przyszłej umowy (2025 rok), to 30,50 zł pomnożona o wyżej wskazany czas wymiany liczników daje (1) dla wymiany licznika 1-fazowego kwotę ok. 46 zł (1,5h wraz z dojazdem) (2) dla wymiany licznika 1fazowego z udrożnieniem komunikacji kwotę między 76 zł a 107 zł (2,5h – 3,5h wraz z​ dojazdem) (3) dla wymiany licznika 3-fazowego kwotę ok. 61 zł (2h wraz z dojazdem) o​ raz (4) dla wymiany licznika 3-fazowego z udrożnieniem komunikacji kwotę między 92 zł a​ 122 zł (3h – 4h wraz z dojazdem) . Powyższe kwoty obejmują tylko i wyłącznie wynagrodzenie montera i to przy przyjęciu wypłacania wynagrodzenia w minimalnej wysokości (co również jest mało prawdopodobne ​ dzisiejszej sytuacji na rynku pracy). Kwota ta nie uwzględnia kosztów dojazdu oraz kosztów wyposażenia montera i w kosztów ogólnych. Monterzy średniomiesięcznie przejeżdżają ok. 2000-2500 km, co daje średnio nie mniej n​ iż 12-15 km na wymianę 1 licznika. Przy przyjęciu stawki 1,15 zł za 1 km (rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy) do kosztów pracy montera należy dodać kwotę między 13,80 zł a 17,25 zł kosztów dojazdu. Zsumowanie kosztów dojazdu i kosztów pracy monterów daje następujące koszty wymiany liczników: (1) dla licznika 1fazowego między 59,55 zł a 63 zł, (2) dla licznika 1-fazowego z​ udrożnieniem komunikacji między 90,05 zł a 124 zł (3) dla licznika 3-fazowego między 74,80 zł a 78,25 zł oraz (4) dla licznika 3-fazowego z udrożnieniem komunikacji między 105,30 zł a​ 139,25 zł. Wszystkie te kwoty są znacznie powyżej (od 103% do 240%) ofertowych kwot Przystępującego, a nie uwzględniają jeszcze kosztów zakupu tabletów lub smartfonów d​ la monterów, utrzymania kart SIM do tych urządzeń (zakup, abonamenty, transmisja danych), czy też wynagrodzenia obowiązkowego koordynatora i innych kosztów ogólnych działalności Przystępującego. W sposób oczywisty nie uwzględniają one jeszcze marży (zysku) wykonawcy. Do powyższych kwot w przypadku Przystępującego, mającemu siedzibę n​ a Pomorzu i prowadzącemu tam dotychczas działalność należy doliczyć koszty dojazdu i​ zakwaterowania monterów z Pomorza. Powyższe wyliczenia obejmują wykonywanie wymian liczników przy 100% skuteczności, a tak się nigdy nie zdarza. Około 5% zleceń kończy się trzykrotnym brakiem dostępu do miejsca świadczenia usługi. Oznacza to, że pomimo kilku prób wymiany licznika, poniesionych kosztów czasu pracy montera i dojazdów, wykonawca nie uzyskuje żadnego wynagrodzenia. Jest to istotna cecha zlecenia wymiany liczników, którą należy uwzględnić w kalkulacji cen. Co więcej zgodnie z​ projektem umowy dla Postępowania, należy podjąć co najmniej cztery próby dotarcia d​ o klienta, angażując przy tym co najmniej dwóch różnych monterów. To dodatkowo zwiększa wysokość i ryzyko poniesienia kosztów bez otrzymania wynagrodzenia. Przedstawione wyliczenia nie obejmują również jakiejkolwiek rezerwy na potencjalne kary umowne lub inne nieprzewidziane wydatki związane z wykonywaniem umowy. Z powyższych wyliczeń i zestawień jasno wynika, że cena zaproponowana przez Przystępującego (58 zł za każdą z usług) jest ceną rażąco niską – poniżej rzeczywistych kosztów wykonywania wymian liczników w przedziale między 102% a 240% poniżej tych kosztów. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia Przystępującego złożone w trybie art. 224 Pzp w przeważającej mierze odnoszą się do porównania ceny Przystępującego z cenami n​ a innych postępowaniach. Taki argument nie jest zasadny przy wzięciu pod uwagę specyfiki obszaru objętego niniejszym postępowaniem. W konsekwencji należy uznać, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i jako taka winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony z postępowania. Zarzut nr 3 Analizując treść oferty i innych dokumentów złożonych przez Przystępującego należy wskazać, że istnieją co najmniej wątpliwości (wymagające wezwania do złożenia ​ yjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp) co do występowania po stronie Przystępującego podwykonawców przy realizacji w zamówienia. Z dokumentów złożonych przez Przystępującego, a w szczególności wyjaśnień złożonych w trybie art. 224 Pzp wynika, ż​ e Przystępujący przy realizacji zamówienia zamierza korzystać nie tylko z osób zatrudnionych na umowę o pracę, bądź umowę zlecenia – zamierza również zawierać (i zawarł już) umowy o podwykonawstwo z osobami prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze. Definicja podwykonawcy zawarta jest w art. 7 pkt 27 Pzp – jako podwykonawcę należy traktować podmiot, z którym wykonawca zawarł umowę o podwykonawstwo. Umową o​ podwykonawstwo będzie każda umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawarta między wykonawcą a podwykonawcą, na mocy której odpowiednio podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Pojęciem podwykonawcy należy objąć tylko sytuację, gdy podmiot trzeci realizuje część przedmiotu zamówienia na podstawie stosownego porozumienia z wykonawcą, przy czym czyni to na własne ryzyko i rachunek. Tym samym podwykonawstwo, które ma prawne znaczenie z punktu widzenia wykazania się określoną wiedzą i doświadczeniem, dotyczy samodzielnej realizacji określonej części zamówienia przez podwykonawcę, na zasadach zbliżonych do wykonawcy. W świetle definicji podwykonawstwa nie ma znaczenia wielkość przedsiębiorstwa podwykonawcy. Podwykonawcą będzie również osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, o ile zawarła z wykonawcą umowę o podwykonawstwo. W swoich wyjaśnieniach, Przystępujący wskazał wprost, że będzie przy wykonywaniu umowy zawartej na podstawie Postępowania korzystać z podwykonawców „zaoferowana cena została skalkulowana m.in. w oparciu o oferty uzyskane od firm zewnętrznych” oraz „W odniesieniu d​ o załączonych do wyjaśnień wycen i ofert dostawców i podwykonawców Wykonawca Wskazuje (…)”. W realiach sprawy Przystępujący będzie zawierał umowy o podwykonawstwo z monterami, którzy będą bezpośrednio realizować zamówienie – wymieniać liczniki elektryczne. Osoby te będą realizowały istotę zamówienia. Tym samym dla kwalifikowania monterów prowadzących własną działalność gospodarczą jako podwykonawcy nie ma żądnego znaczenia fakt, że są to jednoosobowe „firmy”, niezatrudniające co do zasady innych monterów. W konsekwencji szereg dokumentów (formularzy i załączników) w odniesieniu d​ o podwykonawców została wypełniona nieprawidłowo. Przykładowo w załączniku nr 11 d​ o SW Z (oświadczenie ws tzw. sankcji) Przystępujący wskazał jedynie swoje dane i złożono podpis, a pozostałe punkty oświadczenia nie zostały w ogóle wypełnione. Podobnie nieprawidłowo (wewnętrznie sprzecznie) wypełniony jest pkt. 7 załącznika nr 1 d​ o SW Z (jednocześnie stwierdza, że nie będzie korzystał z podwykonawców a z drugiej strony nie zna jeszcze danych podwykonawców, którzy będą wykonywać cześć zamówienia). Zachodzi zatem oczywista sprzeczność w stanowisku Przystępującego co do korzystania z​ podwykonawców. Z dokumentów oferty, czy też JEDZ nie wynika by Przystępujący miał korzystać z podwykonawców. Jednocześnie nie złożył on żadnych dokumentów wymaganych przez Zmawiającego co do tych podwykonawców (JEDZ dla podwykonawców, zaświadczenia z ZUS, US, itd.), pomimo że w Wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powołuje się na wyjątkowo korzystne oferty tych podwykonawców. Rozbieżności te i braki nie zostały dostrzeżone i​ wyjaśnione przez Zamawiającego. O fakcie występowania podwykonawców przekonuje cena oferty Przystępującego – osobami zatrudnionymi na umowach o pracę i/lub zleceniu (​ z obowiązkową minimalną stawką godzinową) nie da się wykonać zamówienia zgodnie z​ prawem za zaproponowane ceny. Brak wezwania Przystępującego do poprawy oraz uzupełnienia powyższych dokumentów i​ zaświadczeń, bądź złożenia wyjaśnień co do ich treści, świadczy o tym, że Zamawiający pobieżnie badał ofertę Przystępującego. Wyżej wskazane braki powodują, że wybór oferty Przystępującego jest co najmniej przedwczesny, albowiem dokumenty złożone wraz z ofertą (jak i sam formularz oferty) są nieprawidłowo wypełnione i niekompletne. 24 marca 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 252 Pzp: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. 2.Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, ​ do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody ​ na wybór jego oferty. 3.W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Istotne znaczenie dla oceny zarzutu miał też art. 226 ust. 1 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 12)wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 13)wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. Między stronami nie było sporu, co do tego, że Zamawiający wbrew dyspozycji art. 252 ust. 2 Pzp nie wezwał Przystępującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty p​ o upływie terminu związania tą ofertą. Mimo to Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie, kierując się art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Podkreślić należy, że art. 252 ust. 2 Pzp służy przede wszystkim zamawiającemu w sytuacji, gdy chce on uniknąć zbędnego wydłużenia się postępowania w sytuacji, gdy wybór oferty maiłby nastąpić po upływie terminu związania nią. Kierując wezwanie do wykonawcy zamawiający uzyskuje odpowiedź, która daje mu konkretną informację o dalszym losie określonej oferty w postępowaniu. Skutkiem zaniechania tego wezwania może być jednak c​ o najwyżej to, że wykonawca, który stracił zainteresowanie dalszym uczestnictwem ​ postępowaniu, dopiero na etapie zaproszenia do podpisania umowy „poinformuje” zamawiającego o tym fakcie. w Zaniechanie wezwania na podstawie art. 252 ust. 2 Pzp nie wpływa jednak na wynik postępowania. Dlatego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oddaliła odwołania w zakresie zarzutu nr 1. Zarzut nr 2 Zarzut ten w części dotyczącej wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Przystępującego b​ ył niedostatecznie uzasadniony. Odwołujący poprzestał na twierdzeniach o ogólnikowym i​ niewystarczających wyjaśnieniach, ale nie wskazał czego konkretnie było brak w tych wyjaśnieniach. Dlatego ta część zarzutu okazała się podlegać oddaleniu już ze względu n​ a sam sposób sformułowania argumentacji w odwołaniu i jego uzasadnieniu. Izba przeprowadziła dowód z wezwania do wyjaśnień oraz samych wyjaśnień wraz z​ dowodowymi złożonymi w odpowiedzi. Izba stwierdziła, że Przystępujący udzielił co najmniej wystarczających wyjaśnień, złożył też dowody na ich poparcie – biorąc pod uwagę podstawowy powód oddalenia tej części zarzutu przytaczanie treści wezwania i wyjaśnień jest niecelowe. W części dotyczącej rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego zarzut miał z kolei bardzo konkretny charakter, poparty dowodami. Odwołujący złożył na poparcie swojego stanowiska dokumenty pochodzące od spółki z grupy kapitałowej Zamawiającego, z których wynikało, ż​ e wymiana licznika trwa 60 do 90 minut. Z czasu pracy niezbędnej do wymiany urządzenia Odwołujący wywiódł, że przy cenie założonej przez Przystępującego niemożliwa jest prawidłowa realizacja przedmiotu zamówienia – wykonawca poniósłby stratę. Zamawiający złożył jednak dowody przeciwne – z których wynikało, że w pełni możliwa jest wymiana licznika w czasie znacznie krótszym niż ten deklarowany przez Odwołującego. Dowody złożone przez Odwołującego były przy tym wiarygodne, ale w sposób oczywisty zawarte w nich informacje o​ czasie pracy przy wymianie mają charakter ogólnego punktu odniesienia – są danymi szacunkowymi i nie wykluczają innego czasu pracy przy wymianie urządzenia. Dlatego I​ zba uznała, że dokumenty złożone przez Odwołującego i Zamawiającego wzajemnie s​ ię uzupełniają, a nie wykluczają. Izba uznała więc za udowodnione, że przeciętny czas wymiany licznika wynosi 60-90 minut, ale w pełni realna i możliwa jest wymiana w znacznie krótszym czasie. Wniosek ten wykluczał zaakceptowanie przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji kosztów minimalnych pracy przy realizacji przedmiotu zamówienia. Skoro możliwe jest realizowanie zadań w czasie krótszym niż 60 minut, to możliwe jest wykonanie poszczególnych wymian przy kosztach niższych niż te wskazywane przez Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Zarzut nr 3 Między stronami nie było sporu co do tego, że Przystępujący zamierza na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia wejść we współpracę z osobami prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze. Odwołujący złożył przy tym na dowód wydruki ogłoszeń Przystępującego dotyczących naboru osób o określonych specjalnościach (np. elektromonterzy). Dowody te przeczyły jednak tezie Odwołującego, że Przystępujący będzie realizował przedmiot zamówienia z udziałem podwykonawców. W ocenie Izby oczywistą intencją Przystępującego jest „zatrudnienie” tych osób, przy czym w ogłoszeniach w zakresie formy zatrudnienia zawarte są informacje – umowa zlecenie, kontrakt b2b. Co jednak istotne, mowa też o zatrudnieniu na pełny etat, c​ zy zatrudnieniu jako pracownika fizycznego. Definicja umowy o podwykonawstwo została zawarta w art. 7 pkt 27 Pzp - należy przez t​ o rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między w dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Definicja ta ma jednak niezwykle ogólny charakter. Biorąc pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego Izba nie miała wątpliwości, że faktyczną intencją Przystępującego jest zatrudnienie pracowników na umowy cywilnoprawne zamiast na umowę o pracę (co jest dozwolone zarówno w świetle SW Z). Przyjmując sposób interpretacji art. 7 pkt 27 Pzp prezentowany przez Odwołującego, należałoby uznać, że zatrudnienie na umowę o pracę również jest postacią umowy o podwykonawstwo, co byłoby błędne. W konsekwencji Izba uznała, ze zarzut nr 3 podlega oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 174/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Trasko Invest sp. z o.o. z siedzibą w Ostrzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademię Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1. Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, 2. Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 174/24 Uz as adnienie Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu” (nr postępowania WNP/459/2023), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 12 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 111-349125. 16 stycznia 2024 r. wykonawca Trasko Invest sp. z o.o. z siedzibą w Ostrzeszowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Przystępujący), gdy ta oferta zawierała liczne błędy w obliczeniu ceny i kosztu, tj. wykonawca ten zastosował błędną stawkę VAT (8%); 2. art. 16 pkt 1 Pzp i art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty Przystępującego, podczas gdy ustalenie że, oferta ta była najkorzystniejsza wynikało wyłącznie z tego, że Przystępujący błędnie zastosował w ofercie preferencyjną stawkę VAT — co naruszało zasadę równości; 3. art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w zw. z art. 220 ust. 5 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na rzekomy brak ciągłości wadium, podczas gdy w orzecznictwie KIO obecny jest pogląd, zgodnie z którym wykonawca nie jest zobowiązany do jednoczesnego przedkładania wraz z oświadczeniem o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą również potwierdzenia przedłużenia okresu ważności wadium. Nadto, według Odwołującego, Zamawiający lakonicznie, bez żadnego uzasadnienia, a z przytoczeniem jedynie przepisów Pzp odrzucił ofertę, nie uwzględniając okoliczności faktycznych; 4. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty Przystępującego, podczas gdy jego oferta nie uległa zmianie, uprzednio została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie przez tego wykonawcę stawki VAT 8%, a Zamawiający nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia i argumentacji prawnej odnośnie do zmiany stanowiska w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego Mosty, 2. unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego bezpodstawnie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający był w dyspozycji środków w należyty sposób zabezpieczających ofertę. Odwołujący podkreślił również, że w treści wezwania do wydłużenia terminu związania ofertą Zamawiający nie wskazał, że wzywa również do wydłużenia ważności wadium. W zakresie zarzutu dotyczącego oferty Przystępującego Odwołujący podniósł, że prawidłową stawką VAT, jaką powinni przyjąć wykonawcy było 23%. Odwołujący powołał się przy tym na odpowiedź jaką Zamawiający udzielił na pytanie do treści SWZ, zgodnie z którym to obowiązkiem wykonawców było przyjęcie prawidłowej stawki VAT. 5 lutego 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: W kwestii odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, że to obowiązkiem wykonawcy jest utrzymanie ciągłości zabezpieczenia oferty wadium, a tego obowiązku Odwołujący nie utrzymał. Zamawiający zaprzeczył też stanowisku Odwołującego, co do stawki VAT w ofercie Przystępującego. W ocenie Zmawiającego Przystępujący zastosował prawidłowe stawki VAT, zatem nie było podstaw do odrzucenia jego oferty z postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami oraz korespondencji Zamawiającego z Odwołującym w zakresie dotyczącym wydłużenia terminu związania ofertą, 2. dowodów złożonych przez Strony wraz z pismami procesowymi. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 13 SWZ „Wykonawca będzie związany ofertą przez okres do dnia 11 października 2023 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”. Termin ten uległ wydłużeniu wraz z kolejnymi zmianami terminu składania ofert do 15 listopada 2023 r. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia punkt 17 SWZ zawierał również następujące postanowienia: „17.1 Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości 500 000 zł (słownie złotych: pięćset tysięcy). 17.5 Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. Za wadium wniesione w terminie uważa się: 1) dla wadium wnoszonego w pieniądzu – datę i godzinę uznania rachunku bankowego przez bank Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, 2) dla wadium wnoszonego w formach innych niż pieniądz – data przesłania dokumentu przez Platformę”. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął 18 sierpnia 2023 r. Odwołujący wraz z ofertą złożył: 1. Gwarancję Ubezpieczeniową Nr 280000206285 z 12 lipca 2023 r. Gwarancja była ważna od 28 lipca 2023 r. do 25 października 2023 r. włącznie. 2. Aneks nr 1 z 2 sierpnia 2023 r. wydłużający ważność gwarancji na okres od 18 sierpnia 2023 r. do 15 listopada 2023 r. włącznie. 9 listopada 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie do wydłużenia terminu związania ofertą: „Zamawiający (…) informuje, że termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu upływa w dniu 15 listopada 2023 r. Tym samym, Zamawiający zwraca się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o oznaczony okres, tj. do dnia 14 stycznia 2024 r. Zgodnie z art. 220 ust 5 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (...)”. 13 listopada 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wydłużeniu terminu związania ofertą do dnia wskazanego przez Zamawiającego w ww. wezwaniu. Wraz z oświadczeniem o wydłużeniu terminu Odwołujący nie złożył kolejnego aneksu wydłużającego termin ważności gwarancji wadialnej, nie złożył też nowego wadium. 8 grudnia 2023 r. Odwołujący w postępowaniu „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 9 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej z zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu” złożył następujące pismo dotyczące skutków zastąpienia pieniężnego zabezpieczenia należytej realizacji umowy Gwarancją Ubezpieczeniową: „W imieniu Trasko Invest sp. z o.o., w związku z przedłożeniem przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej na wartość 982.009,19 PLN (słownie: dziewięćset osiemdziesiąt dwa tysiące dziewięć złotych i 19/100), w wykonaniu postanowień § 9 umowy nr ZPRB/000010/2023 z 31.10.2023 r. zwracamy się z wnioskiem zwrot kwoty 482 009,19 PLN (słownie: czterysta osiemdziesiąt dwa tysiące dziewięć złotych i 19/100) na rachunek bankowy Wykonawcy: Trasko Invest sp. z o.o. (...) Pozostałą kwotę (500.000 PLN) prosimy o zaliczenie na poczet wadium na zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego w związku z postępowaniem Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 na terenie AWL Wrocław”. 11 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał (ponownego) wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a także odrzucił ofertę Odwołującego. W zakresie uzasadnienia tej czynności Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 14) Ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, to jest do dnia 14.01.2024 r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawca TRASKO INVEST Sp. z o.o. przedłużył termin związania ofertą, lecz nie przedłuży ważności wadium złożonego wraz z ofertą w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub w wyznaczonym terminie nie złożył nowego wadium. Tym samym Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, to jest do dnia 14.01.2024 r. Podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium jest wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym Wykonawca pozostaje związany ofertą. Biorą pod uwagę powyższe, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą”. W zakresie zarzutów dotyczących zastosowania przez Przystępującego niewłaściwej stawki VAT Izba ustaliła: Zgodnie z SWZ: „15.11. Do cen jednostkowych w kosztorysie nie należy wliczać podatku VAT. W formularzu ofertowym należy podać cenę netto, podatek VAT i cenę brutto. 15.12. Suma ceny netto i kwoty podatku VAT stanowi cenę kosztorysową oferty brutto”. Ponadto, Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści SWZ, w tym: „Pytanie nr 30. Jaki podatek VAT należy uwzględnić w postepowaniu? 23% czy 8%? Wykonawca wnosi o jednoznaczne wskazanie poprawnej wartości. Budynki zamieszkania zbiorowego kalkuluje się w oparciu o 8% VAT natomiast zakres PZT 23%. W trosce o dobro przetargu wnosimy o jednoznaczne narzucenie przez Inwestora wymaganych podatków VAT, aby uniknąć sytuacji, w której kilku oferentów złoży oferty bazując na innym podatku. Odpowiedź na pytanie nr 30. Zamawiający wyjaśnia, że stawkę podatku VAT Wykonawca dobierze według obowiązujących przepisów na dzień składania ofert oraz stosownie dla poszczególnych robót budowlanych”. Przystępujący w swojej ofercie podał cenę za realizację przedmiotu zamówienia w następujący sposób: 1) Netto 13 793 413,27 zł, 2) VAT 8 % tj. 1 061 160,32 zł VAT 23 % tj. 121 649,14 zł 3) Brutto 14 976 222,73 zł 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień: „W ofercie z dnia 18.08.2023 roku Wykonawca do wyliczenia ceny oferty dla robót budowlanych będących składowymi oferty zastosował dwie stawki podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 8% i 23%. Pełnomocnik Zamawiającego, zwraca się z prośbą o wyjaśnienie treści oferty w zakresie zastosowania przez Wykonawcę dwóch stawek podatku od towarów i usług (VAT) tj. stawki 8% i 23%. Pełnomocnik Zamawiającego wskazuje, że w pełni uznaje fakt, że to na Wykonawcy jako podatniku spoczywa obowiązek naliczenia odpowiedniej wartości VAT oraz – jako płatniku – odprowadzeniu jej do odpowiednich organów podatkowych. Niemniej, w szczególności z uwagi na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy złożyli oferty z różnymi stawkami VAT, Zamawiający postanowił wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie”. W odpowiedzi z 4 września 2023 r. Przystępujący wyjaśnił: „Budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanym według symbolu PKOB 1130 i wypełnia definicję budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wyjaśniamy, iż przebudowa i docieplenie budynku koszarowego zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy VAT (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. zm.) dla dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stawka VAT wynosi 8%. Jeśli chodzi o zastosowanie 23% stawki VAT Wykonawca zastosował ją do pozostałych robót budowlanych”. 5 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu z postępowania m. in. oferty Przystępującego. Przystępujący wniósł odwołanie od tej czynności. Na skutek wyroku KIO 3037/23 zaskarżona czynność Zamawiającego została unieważniona. Izba nie rozstrzygnęła przy tym jaka stawka VAT była prawidłowa, ale wskazała: „Należy więc stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego bez przedstawienia pełnego i przekonującego uzasadnienia, wykazującego podstawy faktyczne i prawne tego odrzucenia, Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec braków dotyczących dokonanej przez Zamawiającego oceny stawek podatku VAT i przedstawionego w tym zakresie uzasadnienia, rozstrzyganie na obecnym etapie przez Izbę, czy odrzuceniu podlegają oferty wykonawców, którzy zastosowali stawkę 23%, czy też oferta Odwołującego, jest na obecnym etapie przedwczesne. Czynności te powinny zostać powtórzone, a wyniki tej ponownej oceny Zamawiający powinien wyczerpująco przedstawić w rozstrzygnięciu postępowania. Izba stwierdza natomiast, że w świetle przedstawionego dotychczas uzasadnienia, odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne”. 11 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „W dniu 13.10.2023 r. Zamawiający został poinformowany o wniesieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska, 94-112 Łódź. W świetle argumentacji zawartej w treści odwołania oraz przedstawionej na rozprawie, skład orzekający uwzględnił odwołanie w całości i nakazał Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W świetle powyższego, Zamawiający realizując wyrok KIO unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego i dokonał powtórnego badania i oceny ofert”. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że żaden z zarzutów odwołanie nie potwierdził się. W zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że nie budzi wątpliwości, że doszło do przerwania okresu zabezpieczenia oferty tego wykonawcy prawidłowym wadium. Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Gwarancja wadialna, którą Odwołujący złożył jako zabezpieczenie oferty wygasła 15 listopada 2023 r. Abstrahując od kwestii ewentualnej skuteczności wniesienia nowego wadium przez złożenie Zamawiającemu dyspozycji zaliczenia jako wadium środków pieniężnych Wykonawcy znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, Izba podkreśla, że tą dyspozycję Odwołujący złożył dopiero 8 grudnia 2023 r. Tym samym z przyczyn leżących po stronie Odwołującego nie został spełniony wymóg określony w art. 97 ust. 5 Pzp, tj. wadium nie zostało utrzymane w sposób nieprzerwany do dnia upływu terminu związania ofertą. Fakt, że w wezwaniu do wydłużenia terminu składania ofert nie znalazło się wprost wezwanie do wydłużenia wadium nie miał wpływu na przebieg i wynik postępowania. Przytoczony przepis ustawy jasno określa wymóg utrzymania ciągłości zabezpieczenia oferty. Zamawiający nie jest z kolei uprawniony do wyłączenia stosowania tego przepisu, zatem nieujęcie w wezwaniu do wydłużenia terminu związania ofertą informacji o obowiązku jednoczesnego wydłużenia bądź wniesienia nowego wadium nie zwalnia wykonawcy z tego obowiązku. W konsekwencji oddalenia zarzutu zmierzającego do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej i przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego wszystkie pozostałe zarzuty odwołania musiały zostać oddalone jako niemające wpływu na wynik postępowania. Izba uznała jednak za zasadną argumentację Przystępującego, który w piśmie procesowym wskazał m. in.: „Budynek koszarowy nr 10 obecnie jest budynkiem zamieszkania zbiorowego. Po wykonaniu prac remontowych i modernizacyjnych oraz dociepleniu budynek nadal będzie pełnił funkcję budynku zamieszkania zbiorowego. Budynek jest sklasyfikowany pod symbolem PKOB 1130 Budynki zbiorowego zamieszkania, w tym budynki mieszkalne na terenie koszar. Jest to dom studencki / akademik, budynek mieszkalny na terenie koszar. Są tam zakwaterowani studenci Akademii Wojsk Lądowych. Przystępujący do odwołania wskazał również, iż budynek koszarowy jest budynkiem zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanym według symbolu PKOB 1130 i wypełnia definicję budownictwa mieszkaniowego zawartą w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT oraz że dla przebudowy i docieplenia budynku koszarowego zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy VAT dla dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stawka VAT wynosi 8%. Jeśli chodzi o zastosowanie 23% stawki VAT, Wykonawca zastosował ją do pozostałych robót budowlanych”. Izba uznała również za argumentację zawartą w opinii prywatnej złożonej przez Przystępującego wraz z pismem procesowym. Opinia ta służyła wykazaniu zasadności przyjętej przez Przystępującego konstrukcji cenowej oferty, w tym ujęcia odpowiednio do przedmiotu zamówienia dwóch stawek VAT, tj. 8 i 23%, a nie tylko stawki podstawowej, tj. 23%. W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 12 …

…Sygn. akt: KIO 551/22 KIO 578/22 WYROK z dnia 17 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2022 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez: - wykonawcę SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku (KIO 551/22), - wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 578/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale: - wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 551/22 oraz KIO 578/22 po stronie zamawiającego - wykonawcy SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 578/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 551/22 w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 oraz art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej ramach: a) ujawnienie protokołów odbioru inwestycji realizowanych na rzecz Nationale Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. i Ziaja Ltd Zakład Produkcji Leków, wraz z fakturami i dowodami przelewów, złożonych przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni w odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.01.2022 r. oraz b) wezwanie wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych określonych w sekcji V lit. C punkt 4 podpunkt 1 SWZ, z których wynikać będzie spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. 2. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 w pozostałym zakresie. 3. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 w całości. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 obciąża w 2/6 Zamawiającego i w 4/6 Odwołującego i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesioną przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, b) zasądza od zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego SEVENET Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 800 zł (słownie: trzy tysiące osiemset złotych, zero groszy). 5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 obciąża odwołującego i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesioną przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, b) zasądza od odwołującego Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 551/22 KIO 578/22 Uzasadnienie Zamawiający - Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację infrastruktury sieciowej LAN w zakresie urządzeń aktywnych i oprogramowania zarządzającego na stadionie Polsat Plus Arena Gdańsk w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 listopada 2021 r., pod numerem 2021/S 218-574327. W dniu 28 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt KIO 551/22), w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, pomimo iż była ona ponad 30% niższa od wartości zamówienia, a ww. rozbieżność nie wynikała z przyczyn oczywistych, niewymagających wyjaśnienia, a w konsekwencji nieprzełamania domniemania rażąco niskiej ceny - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, 2) art. 226 ust. 1 pkt 12 - 13 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż nie wyraził on pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania nią, ani na wybór jego oferty pomimo upływu tegoż terminu, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie zgodności oferowanych rozwiązań z istniejącą infrastrukturą techniczną, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż w wyznaczonym terminie nie złożył on: a) podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.1 i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym - wykazu zamówień, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, b) podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.! SWZ i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym, poprzez przedstawienie dowodu, że ww. usługi lub dostawy zostały należycie wykonane, 5) z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia wskazanych w punkcie 2 - 4 powyżej - art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.1 i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym, 6) art. 18 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania przez wykonawcę, że przedmiotowe informacje mają taki charakter. W oparciu o postawione zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert, 2) unieważnienie czynności badania oferty najkorzystniejszej, 3) przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert, 4) odrzucenie oferty wykonawcy, 5) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz alternatywnie, w razie nieuwzględnienia wniosków 4 - 5 6) nakazanie Zamawiającemu zobowiązania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, 7) nakazanie Zamawiającemu zobowiązania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez niego wymogu z punktu V.C.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym - wykazu zamówień, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane oraz dowodów potwierdzających, że ww. usługi zostały należycie wykonane. Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje: Ad.1 Oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. jest niższa od wartości zamówienia o 34,6%. Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany zastosować w stosunku do niej obligatoryjną procedurę weryfikacji rażąco niskiej ceny. Zaniechanie tych czynności spowodowało, że nie zostało obalone domniemanie ceny rażąco niskiej, wynikające z przekroczenia jej rozbieżności w stosunku do wartości zamówienia o ponad 30%. Odwołujący dodał również, że opierając się na swoim doświadczeniu, wykonanie zamówienia na warunkach zaproponowanych przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o. nie jest możliwe, zwłaszcza w kontekście przedstawionych przez niego niezgodnych z SWZ rozwiązań technologicznych. Podkreślił również, że w zaistniałej sytuacji mamy do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu więc to wykonawca powinien udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Ad. 2 Odwołujący wskazał, że wykonawca nie złożył wymaganego oświadczenia, w którym zawarta byłaby zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium. Nie zostało złożone także oświadczenie zawierające zgodę na wybór oferty wykonawcy po upływie terminu związania ofertą, co prowadzi do wniosku, że oferta jego powinna zostać odrzucona. Ad. 3 Zdaniem Odwołującego, przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę jest nieprawidłowy i niezgodny ze sformułowanymi przez Zamawiającego wymogami. Jak podkreśla Odwołujący, biorąc pod uwagę informacje podawane przez wykonawcę do publicznej wiadomości, jak również wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, zasadne jest domniemanie, że będzie on bazować na sprzęcie HPE Aruba. Rozwiązania tego producenta nie zapewniają kompatybilności z infrastrukturą Zamawiającego w następującym zakresie: 1. Zamawiający wymagał obsługi tunelów GRE. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez wykonawcę nie spełniają tego wymogu. 2. Zamawiający wymagał, aby urządzenia posiadały możliwość raportowania do systemów zarządzających z wykorzystaniem NetFlow. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez wykonawcę nie spełniają tego wymogu. 3. Zamawiający wymagał możliwości uruchomienia funkcjonalności MPLS L3 VPN. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez Odwołującego nie spełniają tego wymogu. Wobec powyższego oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. powinna zostać odrzucona. Ad. 4 Zdaniem Odwołującego wykonawca Koma Nord Sp. z o. o. nie przedstawił żadnego ze środków dowodowych, do złożenia których został wezwany przez Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2022 r., na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zdaniem Odwołującego złożony wykaz wraz z dowodami należytego wykonania usług w nim wskazanych obarczony jest kwalifikowanymi wadami i nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. W szczególności Odwołujący wskazywał na fakt, że w wykazie wykonawca powinien podać i wycenić jedynie prace, które odpowiadają przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu. Z opisanych w wykazie prac referencyjnych nie sposób stwierdzić czy obejmują one wymagane przez Zamawiającego dostawę, wdrożenie i uruchomienie. Nie można również jednoznacznie przesądzić jaka jest wartość prac, których wykazania oczekiwał Zamawiający. Zdaniem Odwołującego wykonawca powinien wskazać, jaka część i jaka wartość danego projektu opisanego w wykazie winna być przypisana do dostawy sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Natomiast zaniechanie w tym zakresie powinno spotkać się z reakcją Zamawiającego, w postaci wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu. Ad. 5 Na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że odrzucenie oferty wykonawcy w oparciu o wskazaną w punkcie poprzednim podstawę prawną wymaga uprzedniego bezskutecznego wezwania go do złożenia opisanych tamże środków dowodowych, Odwołujący wskazał, że Zamawiający niesłusznie zaniechał takich działań. W konsekwencji postawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wniósł o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia procedury w tym zakresie. Ad. 6 W zakresie zarzutu nieuprawnionego utajnienia określonych informacji przedłożonych przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o., Odwołujący wskazał, że nie zostały przez niego wykazane przesłanki, których zaistnienie niezbędnym jest do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego czynności Zamawiającego polegające na utajnieniu informacji były wadliwe, z uwagi na to, że wyjaśnienia złożone przez 6 wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o. miały charakter ogólnikowy i nie zostały poparte żadnymi dowodami, choćby materiałami źródłowymi o charakterze wewnętrznym, nie wspominając o oświadczeniach osób trzecich, potwierdzających że w istocie mamy do czynienia z informacjami podlegającymi ochronie. Błędne działanie Zamawiającego uniemożliwiło zatem Odwołującemu polemikę z treścią oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. i podejmowanych w stosunku do niej działań Zamawiającego. W konsekwencji zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu odtajnienia przedmiotowych materiałów. W dniu 28 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło również odwołanie wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 578/22), w którym zarzucił on Zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy polegających na: 1) dokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert polegającej na zaniechaniu badania prawidłowości oświadczenia wykonawców: Koma Nord Sp. z o. o. oraz Sevenet S. A. w zakresie zaoferowanego przedłużonego wsparcia dla urządzeń security (Next Generation Firewall) do 7 lat (5 + 2 lata) i wskutek tego przyznaniu w toku badania i oceny ofert ofertom ww. wykonawców punktacji w wysokości 16 punktów w kryterium serwis gwarancyjny pomimo, iż oferty tych wykonawców ze względu na warunki serwisowe rozwiązań security nie mogły obejmować zaoferowanego przedłużonego okresu wsparcia (przedłużenie terminu wsparcia o 2 lata), który uzasadniałby przyznanie im takiej punktacji, z uwagi na to, że dopuszczeni przez Zamawiającego producenci urządzeń security oferują maksymalnie wsparcie 5-cio letnie, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP. W związku z postawionym zarzutem, wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert i odjęcia niesłusznie przyznanych punktów w kryterium serwis gwarancyjny, 3. dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zmienionej punktacji w kryterium serwis gwarancyjny. Argumentując przedstawione zarzuty i wnioski, Odwołujący wskazywał, co następuje: Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu z uwagi na przyznanie ofertom dwóch pozostałych wykonawców maksymalnej punktacji w kryterium serwis gwarancyjny, pomimo iż ich oferty nie mogły uwzględniać warunków gwarancji, które pozwalałyby na przyznanie im maksymalnej punktacji w tym kryterium. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Oznacza to, że „Podstawową zasadą związaną z wyborem najkorzystniejszej oferty jest zasada wyboru wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ustalone przez zamawiającego dla danego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określone w dokumentach zamówienia. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia, i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu, i jednocześnie nie może zastosować żadnych innych kryteriów. Kryteria oceny ofert określone dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają wpływ na podjęcie przez wykonawcę decyzji o udziale w postępowaniu, na sposób przygotowania przez niego oferty oraz na treść oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu. Jak wskazywał Odwołujący oznacza to, że stosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które zostały określone w dokumentach zamówienia, i w taki sposób, który został w tych dokumentach określony, stanowi wyraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Obowiązek odpowiednio ustalenia i opublikowania z wyprzedzeniem zasad i warunków dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym metodologii oceny ofert, która będzie stosowana przez zamawiającego, realizuje zasadę przejrzystości postępowania. Jest on realizowany m.in. poprzez obowiązek zamieszczenia przez zamawiającego w podstawowym dla postępowania dokumencie, jakim jest SWZ, oraz, odpowiednio, w OPW, opisu kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 134 ust. 1 pkt. 18 Pzp, art. 156 ust. 1 pkt 8 Pzp) (...) Wymaganie to nałożone na zamawiających ma na celu poinformowanie wszystkich potencjalnych wykonawców przed przygotowaniem przez nich ofert, jakie będą kryteria, które muszą spełniać ich oferty, i jaki jest porządek znaczenia tych kryteriów ustalony przez zamawiającego. Wymóg ten ma na celu realizację zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Dla realizacji tych celów istotne jest, aby informacje w zakresie kryteriów oceny ofert były podawane bezpośrednio przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, nie zaś musiały być odnajdywane przez wykonawców w źródłach zewnętrznych, do których odsyłałyby dokumenty zamówienia, jak akty prawne czy inne dokumenty zewnętrzne. Wszyscy wykonawcy powinni mieć szansę zrozumienia tych wymagań w taki sam sposób. Warunkiem zachowania przejrzystości postępowania jest nie tylko jednoznaczne określenie kryteriów i podkryteriów oceny ofert, ale również jednoznaczne określenie, co w ramach danego kryterium będzie oceniane i w jaki sposób ta ocena będzie następować. Chodzi o to, by wykonawcy, którzy działają w danej branży, bez zbytniego wysiłku mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane.” (za: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021, ss. 744, 745). Zgodnie z Roz. XII SWZ w kryterium serwis gwarancyjny Wykonawca uzyska 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny punktowany okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli Wykonawca mógł zaoferować 5 - cio letni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego i maksymalnie mógł uzyskać 40 punktów w kryterium serwisu. Zgodnie z Roz. III OPZ serwis, za który będą przyznawane punkty to „serwis producenta dla wymienianych urządzeń na okres minimum 5 lat lub na wydłużony okres wskazany w ofercie. Wykonawca musi umożliwić Zamawiającemu korzystanie z usług bezpośrednio u Producenta. Zamawiający musi posiadać uprawnienia pobierania i dostarczania aktualizacji oraz nowych wersji oprogramowania bezpośrednio od Producenta w całym okresie obowiązywania Umowy”. Zamawiający dla przyznania dodatkowych punktów wymagał przedłużonego serwisu producenckiego dla wszystkich oferowanych urządzeń, w tym dla urządzeń security (Next Generation Firewall). Zamawiający dopuścił jedynie urządzenia producentów, którzy przez 3 lata przed terminem składania ofert znajdowali się w kwadrancie LEADERS w zestawieniu Gartnera. Oznacza to, że możliwe było jedynie zaoferowanie rozwiązań Palo Alto, Checkpoint i Fortinet. Zestawienie opisu kryterium pn. „serwis gwarancyjny” oraz OPZ prowadzi do wniosku, że dla uzyskania 16 punktów w kryterium pozacenowym oferty wykonawców Koma Nord i Sevenet musiałyby obejmować 7-mio letni okres wsparcia producenckiego dla wszystkich wymienianych urządzeń, w tym urządzeń security. Jak kontynuował Odwołujący, dopuszczeni producenci zakresu security nie oferują w tym postępowaniu wsparcia na okres dłuższy niż lat 5 , specyfiką tego zakresu jest model subskrypcyjny na konkretny okres 1 , 2 , 3 , 5 lat w zakresie którego wchodzą zarówno wsparcie serwisowe jak i licencje na ochronę i wykrywanie zagrożeń. Żaden z producentów nie oferuje dla urządzeń klasy security wsparcia dłuższego niż 5 lat. Z tego względu oferty wykonawców Koma Nord i Sevenet nie mogły otrzymać 16 punktów w kryterium serwisu gwarancyjnego, musieliby bowiem zaoferować wsparcie dla urządzeń security na okres 7 lat, a producenci rozwiązań security nie oferują wsparcia na tak długi okres. Nikt nie jest bowiem w stanie przewidzieć kiedy urządzenia wejdą w okres end of suport lub end of life ze względu na wprowadzanie nowych modeli urządzeń wykrywających szybciej i lepiej zagrożenia. Dodatkowo należy zauważyć, że z trzech wyżej wymienionych producentów, producent Check Point - nie spełnia wymagań funkcjonalnych, dlatego nie było możliwe zaoferowanie jego rozwiązań w Postępowaniu. W dniu rozprawy, tj. 14 marca 2022 r. Zamawiający przedstawił pisemne odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. Odnosząc się do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 551/22, wniósł o oddalenie odwołania w całości. Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 wniósł o odrzucenie odwołania, alternatywnie w razie nieuwzględnienie tego wniosku przez Izbę, o jego oddalenie jako niezasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż w obu sprawach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Należy przy tym podnieść, iż w sprawie o sygn. akt KIO 578/22, zarówno zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jak i przystępujący po stronie zamawiającego SEVENET S. A. składając wniosek na posiedzeniu, wnieśli o odrzucenie odwołania, jako złożonego po terminie. Argumentacja wnioskujących o odrzucenie odwołania sprowadzała się do tego, że lektura uzasadnienia odwołania prowadziła do wniosku, że celem zarzutu są zapisy dotyczące prawidłowości sformułowania kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie, godzi on w treść SWZ, co prowadzi do wniosku, że jest to zrzut spóźniony. Zgodnie zaś z utrwalonym orzecznictwem, w sytuacji gdy zarzut spóźniony jest jedynym zarzutem odwołania, odwołanie takie powinno podlegać odrzuceniu. Natomiast jeśli spóźniony zarzut został zgłoszony obok innych zarzutów, winien być pozostawiony bez rozpoznania. Izba w rozpoznawanej sprawie doszła do wniosku, że z treści wniesionego odwołania można de facto wywieść dwa zarzuty. Pierwszy zarzut dotyczy czynności przyznania przez Zamawiającego błędnej punktacji ofertom wykonawców Koma Nord oraz SEVENET. Drugi zarzut odnosi się natomiast do błędnie sformułowanych kryteriów oceny ofert i jest zarzutem spóźnionym. Z tego względu odwołanie w całości nie mogło zostać odrzucone, jednak zarzut spóźniony pozostawiony został bez rozpoznania. Nie zasługiwał również na uwzględnienie wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na przekazanie jego kopii Zamawiającemu po terminie na wniesienie odwołania. Zgodnie bowiem z sekcją VI punkt 13 SWZ osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami jest p. A. T., adres e-mail:a.twardowska@arenagdansk.pl. W aktach postępowania odwoławczego, jako załącznik do odwołania, znajduje się kopia wiadomości email z dnia 28.02.2022 r. godz. 18:27, skierowanej na ww. adres, w której znajduje się informacja o wniesieniu odwołania przez Integrated Solutions Sp. z o. o. wraz z załączonym do niej odwołaniem i załącznikami. Zgodnie natomiast z art. 514 ust. 3 ustawy PZP domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Domniemanie to nie zostało obalone, a zatem należało uznać, że Odwołujący nie zaniechał swojego obowiązku w tym zakresie. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący w obu sprawach posiadają interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 oraz KIO 578/22 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę SEVENET S. A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 po stronie Zamawiającego. Przystąpienia wpłynęły w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP, a wykonawcy je zgłaszający wskazali, że mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony do której przystąpili. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez Odwołującego w sprawie KIO 551/22: symulacji kosztowej opracowanej przez Odwołującego, dotyczące zamówienia referencyjnego realizowanego dla WOMP w Kielcach: SIWZ, OPZ, informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, specyfikacje przełączników producenta Aruba i Cisco, złożone przez Odwołującego w sprawie KIO 578/22: oświadczenie dystrybutora CLICO Sp. z o. o., złożone przez Przystępującego KOMA NORD Sp. z o. o.: oświadczenie producenta Fortinet oraz złożone przez Przystępującego SEVENET S. A.: wiadomości e-mail. Izba postanowiła oddalić wniosek zgłoszony w sprawie KIO 578/22, o zobowiązanie wykonawców Koma Nord Sp. z o. o. oraz Sevenet S. A. do przedłożenia ofert producentów rozwiązań security na wsparcie dla urządzeń Next Generation Firewall, które uwzględnili oni w swoich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu. Izba uznała, że zobowiązanie wykonawców do przedłożenia tych dokumentów, a następnie przeprowadzenie na ich podstawie dowodu, nie jest niezbędne do wyjaśnienia sprawy, a zatem skutkowałoby jedynie przedłużeniem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Przedmiotem postępowania jest modernizacja infrastruktury sieciowej LAN w zakresie urządzeń aktywnych i oprogramowania zarządzającego na stadionie Polsat Plus Arena Gdańsk w Gdańsku. Zgodnie z informacją z dnia 28.10.2021 r., wartość szacunkową zamówienia określono w wysokości 6.100.000,00 PLN netto przy maksymalnym, 10 letnim okresie wsparcia/ serwisu gwarancyjnego, przy założeniu następującego podziału powyższej kwoty: - 3.660.000,00 PLN netto, tj. 60% kwoty maksymalnej, za standardowy, 5 letni okres wsparcia, - 488.000,00 PLN netto, tj. 8% kwoty maksymalnej, za każdy rok dodatkowego wsparcia, z limitem dodatkowym 5 lat. Zgodnie z sekcją XII SWZ, kryteria oceny ofert w niniejszym postępowaniu to: cena (maksymalnie 60 punktów) oraz serwis gwarancyjny poza standardowym pięcioletnim okresem (maksymalnie 40 punktów). Wykonawca mógł otrzymać 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli wykonawca mógł zaoferować pięcioletni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego. Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ, tj. szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, aktualizacja licencji i suportów aktualnie zainstalowanego firewalla lub zakup nowego rozwiązania sprzętowego i programowego, musiały opierać się na portfolio jednego z dostawców w rzeczowym zakresie (Network Firewalls) zaliczonych nieprzerwanie, tzn. każdego roku, do liderów (ćwiartka „LEADERS” w raporcie „Magic Quadrant for Enterprise Network Firewalls”) w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018 - 2020, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ), w ramach raportów „Magiczny Kwadrat” firmy Gartner oraz spełniającego wymagania techniczne i konfiguracyjne opisane w Załączniku nr 7 do SWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” pkt. VI.1.e. Zgodnie z sekcją V lit. C punkt 1 SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie: co najmniej dwa zamówienia na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegające na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 27 grudnia 2021 r., w terminie składania ofert wpłynęły oferty następujących wykonawców: 1) Koma Nord Sp. z o. o. z ceną oferty brutto 4 907 700,00 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 2 lat, 2) Sevenet S. A. z ceną oferty brutto 5 854 800,00 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 2 lat, 3) Integrated Solutions Sp. z o. o. z ceną oferty brutto 4 571 294,78 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 0 lat. Wykonawcy związani byli swoją ofertą przez okres 60 dni, tj. do dnia 24.02.2022 r. W dniu 17.02.2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców biorących udział w postępowaniu wnioski o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Wykonawca Koma Nord Sp. z o. o. pismem z dnia 23.02.2022 r. (wpływ do Zamawiającego: 24.02.2022 r.), wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Zamieścił również jako załącznik aneks do gwarancji bankowej, wydłużający jej termin ważności do 24 maja 2022 r. Pozostali wykonawcy również wyrazili zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. W dniu 7 stycznia 2022 r., Zamawiający skierował do wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. wezwanie do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W odpowiedzi wykonawca złożył wymagane dokumenty, m. in. wykaz zamówień. Zgodnie z jego treścią: Zakres zamówienia Data Wartość (wykonany zakres rzeczowy) Miejsce Podmiot, na rzecz którego robota zakończenia wykonania została wykonana Dostawa wraz z uruchomieniem sieci LAN, WLAN, oprogramowania do zarządzania siecią, firewall, centrali telefonicznej, Kraków 8.6 mln Maj 2019 Warbud - PORR Szpital Kraków Prokocim Prokocim s. c. bezprzewodowego systemu przywoławczego Dostawa, uruchomienie i Nationale wdrożenie infrastruktury 1,963 mln Maj 2020 technicznej w oparciu o sprzęt HPE Aruba Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej i Grudzień sieciowej oraz 1,15 mln oprogramowania dla 2020 medycznego systemu informatycznego Dostawa, instalacja, Grudzień konfiguracja infrastruktury 1,116 mln sieciowej wraz z systemem 2021 zarządzania Wykonanie systemu LAN WLAN wraz systemem zarządzania 860 tyś Warszawa Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. Kielce WOMP w Kielcach Gdańsk Gemini Polska Sp. z o. o. Gdańsk, Ziaja LTD Zakład Produkcji Leków Sp. z o. o. Marzec 2020 Kolbudy Na potwierdzenie należytego wykonania wykazanych zamówień referencyjnych, wykonawca złożył referencje oraz protokoły odbioru. Zgodnie z treścią pisma z dnia 14 stycznia 2022 r., „część dowodów wykonania zamówień jest w formie protokołów odbioru, które ze względu na zapisy umów oraz bezpieczeństwo infrastruktury klientów mają charakter poufny i nie mogą być udostępniane innym podmiotom niż Zamawiający. Pliki zostaną opatrzone dopiskiem „Poufne”. Zastrzeżone w ten sposób zostały: protokół odbioru końcowego z Nationale - Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. wraz z fakturami i dowodami przelewów oraz protokół zdawczo odbiorczy z Ziaja Ltd Zakład Produkcji Leków wraz z fakturami i dowodami przelewów. Wykonawca przedstawił również wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których podjął próbę wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z informacją z dnia 18.02.2022 r., za najkorzystniejszą wybrana została oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o., uzyskując łącznie 71,98 punktów. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 551/22 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Kolejny ustęp przywołanego przepisu stanowi, że przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP). Z powyższej regulacji wynika obowiązek leżący po stronie Zamawiającego, polegający na żądaniu wyjaśnień od wykonawcy w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z dwóch przesłanek, tzn. cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia z VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wystarczającym jest zatem zaistnienie wyłącznie jednej z powyższych przesłanek, aby zamawiający miał obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednakże, wezwanie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP nie ma charakteru bezwzględnego zamawiający może zdecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (tak: wyrok z dnia 8 września 2021 r., KIO 2031/21). W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zarzut postawiony w odwołaniu kwestionował brak podjęcia odpowiednich czynności przez Zamawiającego, w postaci wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny, w sytuacji gdy zdaniem Odwołującego, wezwanie to było obligatoryjne, z uwagi na ziszczenie się przesłanki polegającej na tym, że cena oferty wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Kluczowym w tym względzie jest odniesienie się do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego. Jak wynika z dokumentu z dnia 28 października 2021 r., szacunkowa wartość zamówienia określona na poziomie 6.100.000,00 zł netto, obejmuje maksymalny - 10 letni okres serwisu gwarancyjnego. Zamawiający dokonał przy tym podziału na kwotę 3.660.000,00 zł netto za standardowy 5 letni okres wsparcia oraz kwotę 488.000,00 zł netto za każdy rok dodatkowego wsparcia. Co istotne, żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie zaoferował maksymalnego 10 letniego okresu serwisowego. Dwóch wykonawców zaoferowało okres 7 letni (podstawowe 5 lat oraz 2 lata wsparcia dodatkowego), natomiast jeden wykonawca zaoferował jedynie podstawowy, 5 letni okres, bez wsparcia dodatkowego. Dokonując zatem badania zaistnienia przesłanek koniecznych do obligatoryjnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny, błędnym byłoby porównywanie wartości szacunkowej obejmującej maksymalny okres wsparcia dodatkowego z ofertami, w których wsparcie na takim poziomie nie zostało ujęte. Mając powyższe na uwadze i dokonując stosownych obliczeń, Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. jest niższa jedynie o 13% od wartości szacunkowej zamówienia uwzględniającej okres wsparcia jak w ofercie tego wykonawcy. Uznać zatem należy, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o., a szacunkową wartością zamówienia obejmującą maksymalny 10 letni okres wsparcia, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W zakresie szacunkowej wartości zamówienia podkreślić trzeba, że może ona stanowić punkt odniesienia wyłącznie wówczas, jeżeli została ustalona w sposób należyty. Odwołujący podjął próbę wykazania, że założenia Zamawiającego nie były prawidłowe, jednak ciężarowi wykazania tej okoliczności nie sprostał. Przedłożona jako dowód symulacja kosztów, nie została prze Izbę uznana za dokument, który przesądza o jedynym możliwym sposobie kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, a świadczy jedynie o pewnych założeniach przyjętych przez Odwołującego, które nie mają charakteru uniwersalnego. Podsumowując wskazać należy, że w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy PZP, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska (tak: wyrok z dnia 20 sierpnia 2021 r., KIO 2249/21). Natomiast w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na odwołującym (tak: wyrok z dnia 16 września 2021 r., KIO 2202/21). W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający miał obowiązek zbadania ceny oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. pod kątem istnienia ceny rażąco niskiej. Powyższe prowadzi do wniosku, że również zarzut zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę jego oferty jest niezasadny, z uwagi na to, że jest zarzutem przedwczesnym. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (pkt 12) oraz wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (pkt 13). Jak stanowi art. 220 ust. 3 ustawy PZP, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. Z kolei zgodnie z treścią art. 97 ust. 6 ustawy PZP przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawcy związani byli swoimi ofertami do dnia 24 lutego 2022 r. Powyższa okoliczność nie była sporna między stronami. Jak wynika z akt postępowania, wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 18 lutego 2022 r., tj. w okresie związania ofertą. Ponadto, pismem z dnia 23 lutego 2022 r., które wpłynęło do Zamawiającego 24 lutego 2022 r., wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Przedłożył również aneks do gwarancji bankowej, wydłużający jej termin ważności do 24 maja 2022 r. Wobec powyższych okoliczności należy uznać, że czynność wyboru oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. została przeprowadzona prawidłowo. Był on bowiem związany swoją ofertą w momencie jej wyboru jako najkorzystniejszej i jest nią związany nadal, z uwagi na skuteczne przedłużenie terminu związania. Brak jest jakichkolwiek powodów by twierdzić, iż oferta tego wykonawca powinna zostać odrzucona na podstawie argumentów, które zostały podniesione w odwołaniu, a które wynikają zapewne z pobieżnej jedynie analizy dokumentacji postępowania. W związku z powyższym zarzut ten zasługiwał na oddalenie jako oczywiście niezasadny. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie zgodności oferowanych rozwiązań z istniejącą infrastrukturą techniczną. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia, którym Zamawiający daje wyraz w dokumentacji postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający wymagał by wykonawcy realizujący zamówienie korzystali z rozwiązań jednego z dostawców zaliczanych do kategorii „LEADERS” według raportu Magic Quadrant for Enterprise Network Firewalls. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał by na etapie składania ofert wykonawcy wskazywali na konkretnego dostawcę, z rozwiązań którego będą korzystać. Zgodnie z treścią formularza ofertowego, wykonawcy mieli jedynie obowiązek złożenia oświadczenia, że „w ramach realizacji zamówienia planujemy zastosowanie urządzeń sieciowych produkowanych przez producenta spełniającego kryteria opisane w SWZ tj. ćwiartka „LEADERS” w raportach „Magic Quadrant for the Wired and Wireless LAN Access Infrastructure”, nieprzerwanie w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018-2020), zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ oraz firewalla produkowanego przez producenta spełniającego kryteria SWZ tj. ćwiartka „LEADERS” w raportach „Magic Quadrant for the Wired and Wireless LAN Access Infrastructure”, nieprzerwanie w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018-2020), zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ. Zatem wiedzę na temat konkretnych rozwiązań danego producenta, z jakich korzystać będzie wykonawca, Zamawiający pozyska dopiero na etapie realizacyjnym. W momencie złożenia ofert wiadomym jest jedynie tyle, że będą to rozwiązania jednego z producentów zaliczanych do ćwiartki „LEADERS”, a w tej kategorii mieszczą się trzy podmioty, tj. Palo Alto Networks, Fortinet oraz Check Point Software Technologies. Dopuszczenie zaoferowania rozwiązań ww. podmiotów w postępowaniu nie było kwestionowane przez żadną ze stron. Jest to okoliczność niesporna. Odwołujący swoje twierdzenia na temat rozwiązań oferowanych przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. opiera jedynie na pewnych spekulacjach, które nie zostały jednak w żaden sposób wykazane. Dopiero jednoznaczne ustalenie rodzaju oferowanych rozwiązań otworzyłoby drogę do ewentualnego kwestionowania ich funkcjonalności, jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Odwołujący zaniechał jednak wykazania pierwszego z faktów. Z tego względu cała argumentacja wraz z przedłożonymi dowodami na okoliczność tego, że rozwiązania HPE Aruba nie zapewniają kompatybilności z infrastrukturą Zamawiającego, jest argumentacją pozbawioną jakichkolwiek podstaw, gdyż nie ma pewności co do tego, że wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. przedstawi Zamawiającemu rozwiązania tego właśnie rodzaju. Z tego względu niniejszy zarzut zasługiwał na oddalenie jako niezasadny. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 128 ust. 1 ustawy PZP Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Wskazać przy tym należy, że sankcja odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie ww. przepisu może nastąpić dopiero po skorzystaniu przez Zamawiającego z przepisu art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający byłby uprawiony do odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej w razie, gdyby w stosunku do uprzednio złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Dopiero upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie ich wadliwe uzupełnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu) mogłoby skutkować odrzuceniem oferty. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP należy uznać za chybiony, z uwagi na to, że jest to zarzut przedwczesny. Jednakże Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu, połączonego de facto z zarzutem ewentualnym naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP, powoływał okoliczności faktyczne świadczące o tym, że przedłożony przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. wykaz zamówień nie potwierdzał spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Izba przychyliła się do tej części argumentacji Odwołującego. Po pierwsze należy wskazać, że jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu jest wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci zrealizowania co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu zamówień wykonanych lub wykonywanych wraz z dowodami ich należytego wykonania. Należy przy tym podkreślić, że wykaz usług czy też jak nazwany został w niniejszym postępowaniu - wykaz zamówień, składany w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, stanowi oświadczenie wykonawcy, w którym podane dane muszą odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego określonym w treści SWZ. Zakres wymaganych informacji musi być jednoznacznie potwierdzony w złożonym wykazie. Izba przychyliła się do argumentacji Odwołującego, że w wykazie wykonawca powinien podać i wycenić prace referencyjne tylko w zakresie wymaganym przez Zamawiającego - tj. w zakresie dostawy, uruchomienia oraz wdrożenia systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Powołując się w wykazie na realizację zadań, które miały miejsce w ramach większych projektów, wykonawca powinien określić, jaka część i jaka wartość danego projektu odnosi się bezpośrednio do prac, których wykazaniem się w ramach warunku udziału w postępowaniu wymaga Zamawiający. Nie można zaakceptować postępowania wykonawcy polegającego na powoływaniu w wykazie usług zamówienia o szerokim spektrum przedmiotowym i wskazywaniu jego pełnej wartości w sytuacji, gdy wartość prac, do których w warunku udziału w postępowaniu odnosi się Zamawiający, stanowi jedynie jego część. Podsumowując zatem, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, wykonawca powinien przedłożyć wykaz zamówień, z którego jednoznacznie wynikać będzie, po pierwsze: czy w ramach określonych zadań wykonawca realizował dostawę, uruchomienie oraz wdrożenie systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym i po drugie: jaką wartość miały prace polegające na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Dopiero przedłożenie wykazu zawierającego ww. informacje pozwoli Zamawiającemu na jednoznaczną weryfikację spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Do wykazu powinny zostać załączone dowody określające, czy zamówienia w nim wykazane zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zdaniem Izby każda z pozycji wykazu powinna zostać uzupełniona/poprawiona w ww. sposób, gdyż nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia czy wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że na podstawie protokołów odbioru i faktur VAT, nie ma możliwości stwierdzenia, czy wykonawca należycie wykonał usługi na które się powołuje w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie wskazać należy, że stosownie do treści rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) §9 ust. 1 pkt 2 "(...) dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy." Zatem jak stanowi przepis wykonawca może przedstawić "referencje bądź inne dokumenty", natomiast w przypadku trudności z ich pozyskaniem - oświadczenie wykonawcy. Protokół odbioru należy wobec tego zakwalifikować jako "inny dokument", o którym mowa w rozporządzeniu obok referencji. Innymi słowy referencje nie są jedynym "słusznym" środkiem dowodowym, jakim mogą się posługiwać wykonawcy (tak: wyrok z dnia 13 sierpnia 2021 r., KIO 2301/21). Z uwagi jednak na fakt, że protokoły odbioru przedstawione przez wykonawcę zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie formułował szczegółowych zarzutów wobec nich, Izba nie oceniała poprawności tychże dokumentów. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania przez niego, że przedmiotowe informacje mają taki charakter. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień publicznych jak i zasadności (transparentności) wydatkowania na ten cel środków publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego że środków publicznych winien mieć powyższą kwestie na względzie (tak: KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19). Zdaniem Izby uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 - dalej „uznk”). Zgodnie z treścią tego przepisu, który statuuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się "wartością gospodarczą". Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być jednoznacznie wykazane. Izba zauważa także, iż opisanie i wykazanie podstaw takiej decyzji wykonawcy jest zadaniem trudnym, gdyż wykonawca musi z jednej strony wykazać podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a z drugiej nie ujawnić jej w opisie. Podkreślić należy, że dla wymaganego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu na gruncie analizowanej sprawy wskazać należy, że w piśmie z dnia 14 stycznia 2022 r., stanowiącym uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. nie sprostał wymogowi wykazania zaistnienia przesłanek, o których mowa w ustawie uznk. Znaczna cześć tego pisma polega na przytoczeniu treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych dotyczących definicji czy też poszczególnych przypadków kiedy tajemnica przedsiębiorstwa może zaistnieć. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnia, dlaczego informacje przez niego zastrzeżone, stanowią dla niego wartość gospodarczą. Jedynie na oświadczeniach opiera argumentację, że zastrzeżone informacje nie są ogólnie dostępne oraz, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Izba pragnie z całą mocą podkreślić, że dla wymaganego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę (tak: Wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 maja 2020 r., VI SA/Wa 2590/19). Nie jest możliwe do przyjęcia zapatrywanie, z którego wynika, iż to wyłącznie wola przedsiębiorcy ma decydować o utajnieniu określonej informacji publicznej (tak: Wyrok NSA z 17 stycznia 2020 r., I OSK 3514/18). Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w analizowanej sprawie wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. nie sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa". W konsekwencji zaś Zamawiający zaniechał czynności odtajnienia spornych informacji, z naruszeniem art. 18 ustawy PZP. Wobec powyższego, uwzględniając przedstawioną argumentację, zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba ustaliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 2/6 Zamawiający oraz w 4/6 Odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści odwołania, w którym postawione zostało łącznie 6 zarzutów, z których potwierdziły się dwa. Należało więc poniesione koszty podzielić stosownie do wskazanych proporcji. W związku z powyższym, zasadnym było zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji. Sygn. akt KIO 578/22 W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 516 ustawy PZP, odwołanie powinno zawierać m. in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Tym samym należy podkreślić, że określone wyżej wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań Zamawiającego oraz uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Mając na uwadze, że o treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, Izba doszła do wniosku, że Odwołujący sformułował w treści odwołania dwa zarzuty. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez przypisanie ofertom Przystępujących błędnej punktacji. Drugi zarzut odnosił się natomiast do kwestii opisania kryteriów oceny ofert. Odwołujący w uzasadnieniu próbował wykazywać, że sformułowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, w połączeniu z innymi wymaganiami przez niego narzuconymi (tj. w szczególności obowiązek korzystania z rozwiązań producentów zaliczanych do kategorii „LEADERS” według raportu firmy Gartner), uniemożliwiają złożenie oferty, która w kryterium dotyczącym dodatkowego okresu serwisowego otrzyma jakiekolwiek punkty. Nie ulega wątpliwości zdaniem Izby, że zarzut ten jest zarzutem spóźnionym i powinien być podnoszony w ramach ewentualnego odwołania wnoszonego na treść dokumentacji postępowania. Mając zatem na uwadze fakt, że jeśli przedmiotem odwołania są zarzuty dotyczące czynności, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę do wniesienia odwołania we wcześniejszym terminie, to mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po terminie i z tych względów nie podlegają one rozpoznaniu przez Izbę (tak: wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 61/14). W sytuacji, gdy zarzut taki stanowi samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2 pkt 3 (obecnie art. 528 pkt 3) ustawy PZP, odwołanie podlegało by odrzuceniu. Jednakże wobec tego, iż ten spóźniony zarzut, stanowiący podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym terminie, winien być na podstawie odpowiednio stosowanego przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 (obecnie art. 528 pkt 3) ustawy PZP pozostawiony bez rozpoznania (tak: Wyrok SO w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., I Ca 131/15). W związku z powyższym, zarzut spóźniony został pozostawiony przez Izbę bez rozpoznania. Odnosząc się natomiast do zarzutu przyznania ofertom nieprawidłowej punktacji Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z sekcją XII SWZ, w ramach jednego z kryteriów oceny ofert, wykonawcy mogli otrzymać punkty za zaoferowanie serwisu gwarancyjnego poza standardowym pięcioletnim okresem. Jak zapisane jest odnośnie tego kryterium: „Wykonawca uzyska 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli Wykonawca może zaoferować 5 - cio letni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego”. Z powyższego wynika, że w ramach przedmiotowego kryterium wykonawcy mogli uzyskać maksymalnie 40 punktów. Zamawiający nie określił żadnego szczególnego wzoru, według którego miałby wyliczać ilość punktów, jednak sposób dokonania odpowiednich obliczeń nie budzi w tym przypadku żadnych wątpliwości. Punkty przyznawane były w zależności od oświadczeń wykonawców złożonych w punkcie 1 lit. B formularza ofertowego. Przystępujący po stronie Zamawiającego zaoferowali 2 lata dodatkowego serwisu gwarancyjnego, co skutkowało przyznaniem ich ofertom 16 punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Odwołujący natomiast oświadczył, że w nie oferuje w ogóle dodatkowych lat serwisu poza standardowym pięcioletnim okresem przez który będzie świadczony serwis, wpisując w formularzu ofertowym cyfrę „0”. Z tego względu Zamawiający przyznał jego ofercie 0 punktów w omawianym kryterium oceny ofert. Dane te zostały przedstawione w ofertach poszczególnych wykonawców oraz w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2022 r. Powyższe prowadzi zatem do wniosku, że czynność badania i oceny ofert dokonana przez Zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa, gdyż przyporządkował on punkty poszczególnym ofertom w zgodzie z zapisami dokumentacji postępowania, na podstawie oświadczeń zawartych w ofertach. Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu nie przedstawił żadnej dodatkowej argumentacji, która mogłaby wpłynąć na jego uwzględnienie, zatem podlegał on oddaleniu jako niewykazany. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .......... 27 …

…Sygn. akt: KIO 3628/21 WYROK z dnia 3 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska PrzewodniczącyAneta Mlącka Marzena Ordysińska Członkowie: Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od wykonawcy: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. Sygn. akt: KIO 3628/21 Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Utrzymanie, konserwacja i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic, parków, placów, skwerów, mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji wybranych obiektów Gminy Miejskiej Kraków”, numer sprawy: 5/II/2021, zwane dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 8 marca 2021 r. pod numerem: 2021/S 046-115681. W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności zamawiającego, polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „ZUE” lub „przystępujący”) oraz zaniechaniu odrzucenia oferty ZUE oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.J. Zakład Projektowo-Usługowo-Produkcyjny „POWER”, (2) Reklamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (3) ZBT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum POWER”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE i Konsorcjum POWER, pomimo iż wykonawcy ci wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż z załączonej do ich oferty gwarancji bankowej wynika, że pozostawała ona ważna w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r., który to okres był równy terminowi związania ofertą, zastrzegając jednocześnie, że wypłata z tytułu gwarancji mogła nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi w terminie ważności gwarancji pisemnego żądania zapłaty, zaś gwarancje wygasały automatycznie i całkowicie w przypadku upływu ostatniego dnia jej ważności, co nie wpływało na żądania gwarancji doręczone Gwarantowi w okresie ważności gwarancji, a takie ukształtowanie treści umowy gwarancji zawęża zakres czasowy odpowiedzialności gwarancji, ograniczając możliwość realizacji przez zamawiającego uprawnienia do zatrzymania wadium w przypadku, gdy zdarzenie skutkujące zatrzymaniem wadium wystąpiłoby w ostatnim dniu terminu związania ofertą, co świadczy o nieprawidłowości gwarancji; 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ZUE do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu potwierdzającego, że ZUE był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w zakresie wymaganym w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), w dacie złożenia oferty w sytuacji, gdy z przedstawionego przez ZUE na wezwanie zamawiającego dokumentu potwierdzającego spełnienie ww. warunku, tj. Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445 wynika jednoznacznie, że potwierdza ona zakres ubezpieczenia dopiero od dnia 13 kwietnia 2021 r., co wprost wskazuje, że ZUE nie był ubezpieczony na warunkach określonych w ww. polisie w okresie od złożenia oferty (8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021, podczas gdy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby każdy wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały okres od złożenia oferty aż do jej wyboru, a więc również w dacie złożenia oferty w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy ZUE i oferty złożonej przez Konsorcjum POWER; a także zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą, która zostanie złożona na posiedzeniu lub rozprawie. Uzasadniając zarzuty dotyczące nieprawidłowego złożenia wadium odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia wadium. Mając jednak na uwadze treść odesłania zapisanego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp należy przyjąć za obowiązującą definicję wadium określoną w art. 704 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 121 ze zm.); dalej: „k.c.”; por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt I CSK 448/10. Zgodnie z tym przepisem, wadium stanowi wpłacana organizatorowi przetargu określona suma lub ustanawiane odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które pod rygorem niedopuszczenia do przetargu uczestnik przetargu ma obowiązek wnieść. W doktrynie prawa cywilnego wskazuje się, że wadium w przetargu pełni zasadnicze funkcje: zabezpieczającą (stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy) oraz kompensacyjną (wadium stanowi de facto zryczałtowane odszkodowanie na wypadek nie dojścia do celu procedury przetargowej (tak K. Kopaczyńska - Pieniak, komentarz do art. 704 k.c., A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX 2016). Ponadto wadium stanowi warunek udziału w postępowaniu (warunek formalny uczestnictwa) - jest przesłanką związania organizatora wobec tego uczestnika ogłoszeniem i warunkami przetargu - zaś w razie niewniesienia wadium organizator nie może dopuścić uczestnika do aukcji lub przetargu - może bez negatywnych konsekwencji prawnych nie reagować na dokonane przez niego czynności (tak prof. dr hab. P. Machnikowski, komentarz do art. 704 k.c., E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2016). Odwołujący przypomniał, iż na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych wadium pełni funkcję analogiczną - służy ono zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem jest m.in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki określone w ustawie, czego skutkiem jest zatrzymanie wadium. Podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu wadialnego, wynikającej z przepisów Prawa zamówień publicznych (tak E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 97). Wadium stanowi również warunek formalny udziału w postępowaniu - w przypadku jego żądania, niewniesienie wadium do upływu terminu związania ofertą oraz na przedłużony termin związania skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 126 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Funkcja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest nawet szersza, niż w przetargu lub aukcji prowadzonych na podstawie przepisów k.c. Zabezpiecza ono bowiem także prawidłowy tok postępowania o udzielenie zamówienia i przeciwdziała tzw. zmowom przetargowym - zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku gdy wykonawca nie zrealizuje określonych obowiązków ustawowych. Ustawodawca pozostawił do decyzji wykonawcy wybór, w jakiej formie (spośród form wymienionych w ustawie Pzp) wniesie wadium w danym postępowaniu. Uzasadnieniem dla takiej swobody jest założenie, że każda z takich form winna w równym stopniu zabezpieczać interesy zamawiającego. Wszystkie prawnie dopuszczalne formy wniesienia i ustanowienia wadium muszą zatem stanowić dla zamawiającego takie samo zabezpieczenie, jak zabezpieczenie wniesione w pieniądzu (muszą stanowić surogat pieniądza). Niezależnie od formy, w jakiej zostanie w danym przypadku wniesione wadium, poziom zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego jako szybkość i pewność zaspokojenia się z wadium powinien być tożsamy. W orzecznictwie słusznie bowiem się przyjmuje, że wadium, niezależnie od formy, w której je złożono, powinno w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce, co dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej (por. m.in. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akr XII Ga 312/16, podobnie w uzasadnieniu wyroku tego sądu z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18 oraz w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt KIO 1974/20). Powyższe uzasadnia powszechnie przyjmowaną w orzecznictwie tezę, iż wadium wnoszone w innej formie, niż pieniądz, musi odpowiadać wysokim wymaganiom - nie tylko co do wysokości i czasu jego wniesienia (przed terminem składania ofert), ale również co do pełnego zabezpieczenia interesu zamawiającego - wadium nie wniesione przed terminem składania ofert, w wysokości niższej niż wymagana, w formie nieprzewidzianej przez ustawę, a także niezabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp) lub niezgodne z zasadami regulującymi wystawianie gwarancji bankowej winno być zakwalifikowane jako brak wniesienia wadium, będąc przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych utrwalone jest stanowisko, zgodnie z którym wadium wnoszone w formie innej, niż pieniężna, musi obejmować cały okres związania ofertą, w którym to okresie musi całkowicie zabezpieczać interes zamawiającego (tak np. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt I CSK 448/11, wyroku KIO z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15, KIO 534/15; wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15, wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 października 2005 r. sygn. IV Ca 468/05). Wadium takie musi zatem dawać zamawiającemu pewność zaspokojenia w przypadku, gdy w jakimkolwiek momencie aż do upływu okresu związania ofertą zajdzie okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek ograniczenie ww. możliwości zaspokojenia musi skutkować uznaniem wadium za nieprawidłowe i w konsekwencji winno prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Niewątpliwie punktem odniesienia dla oceny, czy gwarancja wadialna obejmuje cały wymagany prawem okres, jest termin związania ofertą. W tym bowiem okresie (przez cały ten okres) gwarancja musi realizować funkcję zabezpieczającą - zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość zaspokojenia się z sumy gwarancyjnej w związku ze zdarzeniem określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp nawet wówczas, gdyby takie zdarzenie miało miejsce w ostatnim dniu lub nawet ostatniej godzinie okresu związania ofertą. Stąd też wskazuje się w piśmiennictwie, że „termin gwarancji przetargowej powinien być związany z terminem wyznaczonym do wyboru oferty i podpisania umowy. Powinien przekraczać go o okres niezbędny do wezwania gwaranta do zapłaty sumy gwarancyjnej” (tak B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, Część I, Rozdział 8, pkt 5.1.3.8, Lex 2016). Tego warunku, załączona do oferty ZUE gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń Europa S.A. nie spełnia. Jak bowiem wynika z jej treści, pozostaje ona ważna od 8 kwietnia 2021 r. do 6 lipca 2021 r. i tylko pisemne wezwanie do zapłaty doręczone Gwarantowi w okresie jej ważności będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji. Po upływie okresu ważności zobowiązanie Gwaranta automatycznie wygasa, zaś złożenie po tym czasie żądania zapłaty będzie nieskuteczne. Przywołany automatyzm utraty ważności przez gwarancję w wymienionych przypadkach w powiązaniu z wymogiem doręczenia Gwarantowi pisemnego wezwania do zapłaty w okresie ważności gwarancji powoduje, że zamawiający, chcąc zaspokoić swe roszczenia z sumy gwarancyjnej, musiałby doręczyć wezwanie do zapłaty Gwarantowi (Gwarant musiałby je fizycznie otrzymać w formie pisemnej na adres siedziby Gwaranta najpóźniej przed dniem 6 lipca 2021 r., a tym samym przed upływem terminu związania ofertą). Z chwilą bowiem zaistnienia ww. zdarzenia wadium wygaśnie, a wszelkie roszczenia zamawiającego wobec Gwaranta staną się bezskuteczne i tym samym nie będą mogły być skutecznie dochodzone (o ile nie zostały zgłoszone wcześniej). Analogicznie została ukształtowana gwarancja złożona Konsorcjum POWER. Jedyna różnica w jej treści dotyczy możliwości zgłoszenia żądania zapłaty drogą elektroniczną (nie zaś pisemną), co w żaden sposób nie zmienia tego, że przyjęty w jej treści okres ważności równy terminowi związania ofertą, w którym to terminie żądanie zapłaty musiałoby zostać doręczone Gwarantowi - jest zbyt krótki, aby można było mówić o dostatecznym zabezpieczeniu interesu zamawiającego. Powyższe oznacza, że w przypadku obu ww. gwarancji zamawiający nie ma zapewnionej pełnej możliwości doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty powstałego w związku ze zdarzeniem, które zaistniałoby w ostatnich godzinach dnia, w którym upływa termin związania ofertą. Jest nierealistyczne, aby miał on zapewnioną możliwość zareagowania na sytuację mającą miejsce późnym wieczorem, uzyskać podpisy właściwych reprezentantów zamawiającego, dołączyć do żądania zapłaty dokumenty potwierdzające umocowanie ww. osób i fizycznie doręczyć ją Gwarantowi (1) w przypadku ZUE w formie pisemnej na wskazany w dokumencie gwarancyjnym adres siedziby jeszcze przed upływem terminu związania ofertą (w tym przypadku przed godz. 24.00 dnia 6 lipca 2021 r.), lub (2) w przypadku Konsorcjum POWER - drogą elektroniczną. Nawet przy przyjęciu tak nieprawdopodobnego założenia, rzeczywisty okres ochrony interesu zamawiającego realizowanej przez wadium wniesione przez ZUE oraz Konsorcjum POWER zostałby ograniczony w stosunku do okresu wymaganego prawem (tj. całego terminu związania ofertą, aż do ostatniej jego minuty). Tymczasem jak trafnie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15; KIO 534/15 „w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawność wniesienia wadium na dzień składania ofert oznacza, że wadium winno być wniesione przed upływem terminu składania ofert i musi ono zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania ofertą, a nie tylko na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej. Przeciwne wnioski nie dałyby się pogodzić również z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) prowadziłyby bowiem do relatywnej oceny sprostania obowiązkom przez wykonawców w tym przedmiocie i usankcjonowania sytuacji, w której analogicznie traktowani byliby wykonawcy, którzy wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert i w sposób prawidłowy zabezpieczyli ofertę, jak i ci, którzy tego obowiązku nie udźwignęli na tym etapie postępowania, ale później jemu zadośćuczynili”. Ponadto, jak podniesiono w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1988/13: „jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą”. Biorąc pod uwagę, iż oferta ZUE i oferta Konsorcjum POWER już od momentu jej złożenia nie była zabezpieczona wadium w całym okresie związania (zamawiający pozbawiony był pełnego zabezpieczenia swego interesu w ostatnim dniu związania ofertą, tj. w dniu 7 lipca 2021 r.), oferty te winny zostać odrzucone stosownie do postanowienia art. 126 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że analogiczne stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w podobnych do niniejszego stanach faktycznych (wyrok z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20; wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 952/20). Stanowisko powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie wydając w dniu 5 lutego 2021 r. wyrok w sprawie o sygn. akt V Ga 328/20. Odwołujący stwierdził, że w całości podziela twierdzenia wyrażone we wszystkich ww. orzeczeniach i przyjmuje je jak własne, wskazując jednocześnie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym przedstawiona przez ZUE i Konsorcjum POWER gwarancja wadialna nie zapewnia czasu niezbędnego na jej realne wykorzystanie. Powtórzył także, za Sądem Okręgowym w Warszawie, że „ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Służy on wszakże określonym celom. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. Odnosi się to również do złożenia w poszczególnych formach wadium, w tym gwarancji bankowej. W ocenie sądu okręgowego nie można przedkładać ratio legis ustawy nad formalną i merytoryczną poprawnością wystawianego wadium. Nie miałaby bowiem wówczas żadnego znaczenia prawidłowość złożonych dokumentów w sytuacji, gdy zamawiający uznałby ofertę za najkorzystniejszą. Powyższe prowadziłoby zatem do niedających się zaakceptować wniosków z punktu widzenia zasady legalizmu. Zasada ta znalazła swoje odzwierciedlenie w art. 7 ust. 3 pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z tym aby uznać, że oferta została wybrana w sposób prawidłowy złożenie wadium w formie gwarancji bankowej musi się odbywać de lege artis”. W dalszej części odwołujący, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku spełnienia przez wykonawcę ZUE warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej przypomniał, że stosownie do postanowienia Części III pkt 3 lit. c) SWZ, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 1 000 000,00 zł. Wykonawca ZUE, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedstawił zamawiającemu Polisę Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445, w której treści zostało jednoznacznie wskazane, że potwierdza ona ubezpieczenie ww. wykonawcy w okresie od 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z jej treści wynika zatem jednoznacznie, że przed 13 kwietnia 2021 r. ZUE nie był ubezpieczony na warunkach określonych w polisie nie był. Dalej argumentował, że jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w zachowującym aktualność wyroku z dnia 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19, wprawdzie dokumenty składane na wezwanie zamawiającego powinny być aktualne na dzień ich złożenia, to jednak warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. W tym zakresie Izba wskazała, że: „jest to pogląd w pewnym uproszczeniu, ponieważ ostatecznie zależy to od rodzaju oraz sposobu sformułowania warunku (inaczej będzie np. w przypadku wymogu doświadczenia liczonego wstecz, czy złożenia nieprawdziwych informacji, również później mogą nastąpić podstawy do wykluczenia), natomiast ma wprost zastosowanie w niniejszej sprawie: zamawiający wymagał posiadania ubezpieczenia OC na stosowną kwotę i takie ubezpieczenie powinno być posiadane w chwili składania oferty, jak i w chwili przedstawiania dokumentów na potwierdzenie (polisy). Należy przy tym zwrócić uwagę na charakter wymogu i samej polisy - wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia, na dowód czego zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie, lecz tym samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje na danych warunkach”. Powyższe stanowisko Izby, zdaniem odwołującego zasługuje na pełną aprobatę - stąd odwołujący zaprezentował je jako własne. Tym samym, skoro przedstawiona przez ZUE polisa OC nie wskazuje na spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty (a wręcz wynika z niej, że w dacie składania oferty wykonawca ZUE ubezpieczeniem - co najmniej udzielonym na warunkach określonych w polisie - objęty nie był, konieczne było wezwanie wykonawcy ZUE do przedstawienia takiej polisy, która potwierdzałaby posiadanie wymaganego ubezpieczenia w okresie od dnia 8 do 12 kwietnia 2021 r. Tym samym, podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczący zaniechania do realizacji takiego wezwania jest uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W treści zgłoszonego przystąpienia ZUE podnosił, iż w niniejszej sprawie zachodzi przypadek, o którym mowa w art. 528 pkt 2 Pzp, a tym samym przedmiotowe odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. W kolejnym piśmie procesowym, złożonym do akt sprawy 28 grudnia 2021 r., zaprezentował swoje stanowisko, odnosząc się do zarzutów sformułowanych przez odwołującego w treści złożonego odwołania. Jednocześnie wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego złożenia wadium, ewentualnie pozostawienie go bez rozpoznania wywodząc, że w tym przypadku zaistniała podstawa opisana w przepisie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wniesienia wadium przez wykonawcę ZUE oraz Konsorcjum POWER argumentując, że zarzut ten został sformułowany po terminie na wniesienie odwołania. W przypadku nie uwzględnienia przez Izbę przedmiotowego wniosku, wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania złożoną przez zamawiającego do akt sprawy, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym w pismach procesowych przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska ZUE, prezentowanego w treści zgłoszonego przystąpienia, że w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności opisane w art. 528 pkt 2 Pzp, a tym samym przedmiotowe odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że w wyniku rozpoznania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2816/21, złożonego przez ZUE, Izba wyrokiem z 26 października 2021 r. nakazała odrzucić ofertę odwołującego w postępowaniu. Nie było również sporne, że na wyrok ten odwołujący złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, która jak wyjaśniał na posiedzeniu, zostanie przez Sąd rozpoznana w styczniu 2022 r., co również przyznał w swoim piśmie zamawiający. Bez znaczenia dla oceny przesłanki do odrzucenia odwołania, pozostaje natomiast kwestia na jakiej podstawie oparto przedmiotową skargę i jaką argumentację przywołał odwołujący dla uzasadnienia stawianych przez niego zarzutów. To, czy przedmiotowa skarga zasługuje na uwzględnienie, podlega wyłącznie ocenie przez Sąd. Izba nie podzieliła również argumentacji przystępującego, że odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, ujętym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest już bowiem ani wykonawcą, z całą pewnością nie jest też uczestnikiem konkursu, ani „innym podmiotem”. Skład orzekający w szczególności nie podziela stanowiska, że odwołujący utracił status wykonawcy. Należy przypomnieć, że definicja wykonawcy ujęta została w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp i zgodnie z nią wykonawcą jest podmiot, który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność, że Izba w wyroku z 26 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2816/21, nakazała odrzucenie oferty odwołującego nie przesądza jeszcze, że podmiot ten utracił status wykonawcy. Kluczowa bowiem w tej sprawie jest okoliczność, że orzeczenie to zostało przez odwołującego zaskarżone, a zatem nie stało się prawomocne. W przypadku, gdyby Sąd nie podzielił stanowiska Izby i zmienił w tym zakresie zaskarżony wyrok, oferta odwołującego zostałaby przywrócona do postępowania. Wprawdzie zamawiający wykonuje dalsze czynności w tym postępowaniu, gdyż w istocie jest tak, że nie istnieje żaden przepis ustawy Pzp, który wstrzymywałby działania, jakie mogą być podejmowane przez zamawiającego, po wydaniu przez Izbę wyroku, to jednak odwołujący w dalszym ciągu jest zainteresowany wynikiem tego przetargu, o czym świadczy fakt złożenia skargi na orzeczenie Izby. Tym samym, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie sposób jest stwierdzić, że odwołujący utracił status wykonawcy z dniem, kiedy zamawiający wykonał wyrok Izby. Nie sposób również stwierdzić, że zarzut sformułowany przez odwołującego, dotyczący złożenia wadium przez wykonawcę ZUE oraz Konsorcjum POWER, został podniesiony po terminie. Okoliczność, że po raz pierwszy wybór oferty w postępowaniu został dokonany 30 kwietnia 2021 r. (zamawiający wybrał wówczas ofertę odwołującego) i jednocześnie w piśmie tym poinformował również o tym, że żadna oferta w tym postępowaniu nie została odrzucona, nie przesądza, że jest to data, od której należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Nie można bowiem pominąć okoliczności, że czynność ta została zaskarżona, wskutek czego zamawiający powtarzał dokonywane przez siebie wcześniej czynności, w tym w zakresie badania i oceny złożonych ofert. Z kolei ostatnia, podjęta przez zamawiającego decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, została podjęta 3 grudnia 2021 r., o czym odwołujący został poinformowany w tym samym dniu. Od tej daty należy zatem liczyć termin 10 dni na wniesienie odwołania, w tym termin na podnoszenie zarzutów dotyczących badania i oceny złożonych ofert (w zakresie których to czynności mieści się ocena prawidłowości wniesienia wadium). Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest wykonawcą i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu. Złożył swoją ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oferta odwołującego została wprawdzie przez zamawiającego odrzucona, stosownie do rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2021 r. zawartego w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2816/21, jednak odwołujący zaskarżył to orzeczenie i oczekuje na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie. Gdyby ten był korzystny dla odwołującego, zostałby przywrócony do postępowania, jego oferta byłaby najkorzystniejsza a on sam miałby szansę na zawarcie umowy w tym postępowaniu i osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia publicznego. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, złożonej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowód, wnioskowany przez zamawiającego, na okoliczność wykazania, że ZUE spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej, w postaci Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej nr 1029587445, z treści której wynika, że ZUE posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w okresie od 13 kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest „Utrzymanie, konserwacja i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic, parków, placów, skwerów, mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji wybranych obiektów Gminy Miejskiej Kraków”. Ponadto, jak wynika z akt nadesłanych przez zamawiającego, swoje oferty w postępowaniu złożyli: odwołujący, ZUE oraz Konsorcjum POWER. Zamawiający pismem z 3 grudnia 2021 r. poinformował odwołującego o wyborze oferty, uznając jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez ZUE. Izba, biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, jak też zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE i Konsorcjum POWER którzy, w ocenie odwołującego, wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący swoją ocenę opierał na tym, że z treści załączonych do ich ofert gwarancji wynikało, że pozostają one ważne w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r., który to okres był równy terminowi związania ofertą. Jednocześnie w treści gwarancji zastrzeżono, że wypłata z tytułu gwarancji mogła nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi w terminie ważności gwarancji pisemnego żądania zapłaty, zaś gwarancje wygasały automatycznie i całkowicie w przypadku upływu ostatniego dnia jej ważności, co nie wpływało na żądania gwarancji doręczone Gwarantowi w okresie ważności gwarancji. Zdaniem odwołującego takie ukształtowanie treści umowy gwarancji zawęża zakres czasowy odpowiedzialności gwarancji, ograniczając możliwość realizacji przez zamawiającego uprawnienia do zatrzymania wadium w przypadku, gdy zdarzenie skutkujące zatrzymaniem wadium wystąpiłoby w ostatnim dniu terminu związania ofertą, co świadczy o nieprawidłowości gwarancji. W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowe odwołanie, należy zwrócić uwagę na treść postanowień SWZ, które określały wymagania dotyczące zasad wnoszenia wadium w przedmiotowym postępowaniu. Regulacje w tym zakresie zawarto w Części VII SWZ - Informacja o wadium oraz zabezpieczeniu należytego wykonania umowy. W pkt 1 - Wymagania dotyczące wadium, lit. e) uregulowano sytuacje, gdy wykonawca wnosi wadium w formie innej niż pieniężna: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna musi być wniesione w oryginale w formie elektronicznej i musi obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium, płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium należy załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami części VIII pkt 1 SWZ oferty wykonawcy.” Z kolei okres związania ofertą został określony w Części I SWZ - Informacje podstawowe, pkt 10 w którym zamawiający wskazał: „Termin związania ofertą: Wykonawca będzie związany ofertą do dnia 6 lipca 2021 r., przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert”. Nie było sporne między stronami, że złożone przez wykonawcę ZUE, jak też przez Konsorcjum POWER gwarancje ubezpieczeniowa i bankowa, wskazywały jako termin ich obowiązywania: od 8 kwietnia 2021 r. do 6 lipca 2021 r. Mając na uwadze tak sformułowane, przytoczone powyżej zapisy SWZ regulujące kwestie wadium wnoszonego w postepowaniu, w formie innej niż pieniężna stwierdzić należy, że ZUE i Konsorcjum POWER wypełnili wszystkie, jasno określone postanowieniami SWZ, wymogi postawione przez zamawiającego. Zarówno gwarancja przedłożona przez przystępującego, jak też złożona przez Konsorcjum POWER obejmuje bowiem cały okres związania ofertą (wskazany konkretnymi datami kalendarzowymi przez zamawiającego: od terminu składania ofert do 6 lipca 2021 r.), a także zawiera w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium, płatne na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, o ile tylko ziszczą się wskazane przesłanki. Sformułowania „obejmuje”, na które zwracał uwagę odwołujący, nie można interpretować w sposób inny niż taki, że okres obowiązywania gwarancji musi być równy terminowi związania ofertą, a daty te wskazał jednoznacznie zamawiający. Już tylko na tej podstawie należy stwierdzić, że argumentacja odwołującego jest pozbawiona podstaw, bowiem skupia się na bliżej nieokreślonych wymogach, które nie zostały wyrażone przez zamawiającego w treści dokumentacji postępowania. W niniejszej sprawie nie zaistniały zatem żadne okoliczności, które uzasadniałyby twierdzenie, iż zachodzi podstawa do odrzucenia oferty ZUE czy tez Konsorcjum POWER. Przyznanie racji odwołującemu oznaczałoby z kolei, że zastosowanie się przez wykonawcę do wymogów postawionych przez zamawiającego w SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty. To takie działanie byłoby nieuprawnione i niezgodne z przepisami Pzp, które to przepisy jasno stanowią w jakich przypadkach zmawiający może odrzucić ofertę wykonawcy. Izba podziela pogląd, że nie jest możliwe, aby zamawiający przewidział w treści SWZ każdą możliwą sytuację, która może mieć miejsce w toku prowadzonego postępowania. Jednakże z pewnością musi ona przewidywać takie szczególne wymogi, które miałyby w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, a nie wynikają one wprost z przepisów ustawy Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem przygotowanie dokumentacji postępowania w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i kompleksowy, aby wykonawcy mieli pełną świadomość jego oczekiwań oraz konsekwencji wynikających z braku ich spełnienia. Jeśli zatem zamawiający chciałby wskazać dodatkowe warunki dotyczące wadium, w tym ewentualnie takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby zobligowani do przedłożenia wadium, w którym wprost, literalnie zawarto by wyraźne postanowienie o możliwości skutecznego dochodzenia należności z wadium także np. w określonym terminie od upływu terminu jego ważności - musiałby wprost takie wymogi w treści dokumentacji sformułować. Jeśli, jak w tym przypadku, tego nie uczynił, to wykonawcy nie mogą na tym etapie postępowania ponosić negatywnych konsekwencji tego, że dostosowali się ściśle do wymagań SWZ. Jak trafnie zauważył w swoim piśmie procesowym przystępujący, powołując się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-35/17 z dnia 13 lipca 2017 r., w którym Trybunał wprost wskazał, że taka sytuacja nie może prowadzić do ujemnych konsekwencji po stronie wykonawcy: „zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, ze takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”. Jak podkreślił Trybunał, warunki, których nie spełnienie ma skutkować np. odrzuceniem oferty, powinny wynikać jasno z przepisów prawa lub treści SWZ, nie mogą być natomiast wypadkową wykładni tych przepisów dokonywanej przez sądy. Mając to na uwadze, uwzględniając postanowienia SWZ cytowane powyżej, nie sposób przyjąć, że przedłożone przez przystępującego, jak też Konsorcjum POWER gwarancje są nieprawidłowe. Obejmują one w całości wskazany przez zamawiającego termin związania ofertą, spełniają także wszystkie inne oczekiwania opisane w SWZ. Dalej należy zauważyć, iż odwołujący domaga się odrzucenia ofert złożonych przez ZUE i Konsorcjum POWER wskazując na nieprawidłowości w treści złożonych dokumentów, całkowicie jednak pomijając treść przepisów ustawy Pzp, które regulują kwestie dotyczące żądania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym kontekście należy w szczególności zwrócić uwagę na treść przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, który to odmiennie od dotychczasowej regulacji, występującej na gruncie ustawy Pzp z 2004 r. literalnie i w sposób jednoznaczny określa obligatoryjny okres ważności dokumentu wadium: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Z kolei w żadnym z przepisów prawa, przy tak jasnej deklaracji, co do terminu, nie pojawia się czy to kwestia wydłużenia tego terminu, aby dać zamawiającemu możliwość skutecznego skorzystania z zabezpieczenia, czy też jakiekolwiek zróżnicowanie tych wymagań, zależnie od tego czy wadium wykonawca wnosi w formie pieniężnej, czy też decyduje się na inne formy zabezpieczenia swojej oferty. Warto zauważyć, że przepis ten wprowadzono do nowej ustawy Pzp celem doprecyzowania, niejasnych dla niektórych uczestników rynku, przepisów dotyczących terminów wnoszenia i obowiązywania wadium. Koreluje z tym przepisem również regulacja zawarta w art. 220 ust. 2 ustawy Pzp, która wymaga, aby zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu, wskazał konkretną datę. Wprowadzenie tej regulacji miało na celu unikanie takich sytuacji, w których zamawiający eliminował z postępowania oferty wykonawców z uwagi na błędy dotyczące terminu ważności wadium. Przepis powyższy dodatkowo daje pewność w zakresie okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione wadium (w niniejszej sprawie zamawiający dopełnił tego obowiązku i w treści SWZ zawarł zapis, że wadium obowiązuje do 6 lipca 2021 r.). Powyższe, cytowane przepisy wskazują, że ustawodawca rozstrzygnął jednoznacznie, że wnoszone przez wykonawców wadium winno utrzymywać swoją ważność do dnia terminu związania ofertą, a nie, jak wywodzi odwołujący, być wydłużone poza ten termin. Mając na uwadze jednoznaczną treść cytowanych wyżej przepisów, jak też regulacji wprowadzonych przez zamawiającego do treści SWZ, nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego w kwestii dotyczącej możliwości zabezpieczenia się zamawiającego z tytułu złożonego przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium. Wadliwości tych dokumentów odwołujący doszukuje się w tym, że zamawiający miałby być pozbawiony możliwości zabezpieczenia swojego interesu już w ostatnim dniu związania ofertą. Kreuje przy tym czysto hipotetyczne scenariusze, w których zamawiający, aby mógł skorzystać z możliwości zabezpieczenia swoich roszczeń musiałby udać się do siedziby Gwaranta, czy też złożyć odpowiednie żądanie drogą mailową, a przyczyny zatrzymania wadium wystąpić miałyby w ostatnim dniu terminu jego ważności. W ocenie Izby opisywane przez odwołującego hipotezy, jakoby zamawiający miałby nie zdążyć z wystąpieniem i doręczeniem do gwaranta wniosku o zapłatę wadium, nie są wystarczającą podstawą dla uznania, że wadium w tym postępowaniu zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Izba dostrzegła wprawdzie, że odwołujący przywołał kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz jedno orzeczenie Sądu Okręgowego w Częstochowie, które to jednak zapadły na gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 r. oraz na gruncie przepisów cytowanej ustawy regulujących nie tyle samą instytucję wadium, co kwestie podstaw do odrzucenia oferty. Nie sposób jedynie na tej podstawie podzielić prezentowanych przez odwołującego tez o konieczności odrzucenia złożonych ofert z tego powodu, że rzekomo okres obowiązywania gwarancji został skrócony i nie obejmuje całego okresu związania ofertą. Ponadto, należy zaznaczyć, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania. To jego rolą i obowiązkiem jest takie wyznaczanie terminów na dokonanie stosownych czynności przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym ziści się podstawa zatrzymania wadium. Jeśli nawet przyjmiemy czysto hipotetycznie, że zamawiający zdecyduje się na wyznaczenie terminu zawarcia umowy na ostatni dzień związania ofertą, to ustalenie tego terminu w godzinach pracy zamawiającego, w godzinach np. porannych umożliwi zamawiającemu zgłoszenie Gwarantowi żądania w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Przy czym, co należy podkreślić, sytuacja taka jest przypadkiem skrajnym, który zakłada, że zawarcie umowy następuje w ostatnim dniu, zaś wykonawca zaproszony do podpisania umowy będzie uchylał się od jej zawarcia. Trudno jest wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający wyznacza ostatni dzień na zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Okres związania ofertą jest na tyle długi, że pozwala zamawiającemu na procedowanie w taki sposób, aby wszystkie czynności (w tym wybór oferty najkorzystniejszej oraz podpisanie umowy z wykonawcą) dokonane zostały w terminie związania ofertą. W konsekwencji trudno jest wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający będzie musiał ostatniego dnia udać się do siedziby Gwaranta, aby nie utracić możliwości zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu wadium w przypadku, gdy wykonawca nie stawi się w jego siedzibie. Jeśli natomiast termin ważności wadium zbliża się ku końcowi, a zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, wówczas odpowiednie przepisy ustawy Pzp przewidują jego prawo wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Takie czynności może również, z własnej inicjatywy, podjąć wykonawca i tak też uczynił w niniejszej sprawie przystępujący, który wystąpił do Towarzystwa Ubezpieczeń Europa Spółka Akcyjna z wnioskiem o wystawienie aneksu do gwarancji wadialnej (aneks nr 1 do Gwarancji nr 3203/W/03/2021, załączony do pisma procesowego przystępującego z 28 grudnia 2021 r. przedłuża termin ważności gwarancji do 6 września 2021 r.). Należy też wspomnieć dodatkowo, że w przypadku gwarancji przedłożonej przez Konsorcjum POWER, z treści której wynika możliwość zgłoszenia roszczeń za pomocą poczty elektronicznej, przedstawiciel zamawiającego może, za pośrednictwem tej poczty do końca terminu ważności gwarancji, do godz. 23:59 złożyć roszczenie o wypłatę kwoty wadium i roszczenie takie zostanie zaspokojone (art. 61 §2 kodeksu cywilnego stanowi bowiem, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią). Tym samym w niniejszej sprawie, skład orzekający doszedł do przekonania, że gwarancje przedłożone przez ZUE oraz Konsorcjum POWER, w których terminy ważności wadium upływają wraz z terminem związania ofertą, są w pełni prawidłowe i nie skracają w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić swoich roszczeń. Do analogicznych wniosków doszedł skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku w dniu 26 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3362/21, w którym Izba potwierdziła prawidłowość gwarancji wadialnej, której zarówno okres ważności, jak i termin na wniesienie wniosku o wypłatę kwoty wadium, upływały w ostatnim dniu terminu związania ofertą. Należy nadmienić, że w omawianej sprawie odwołujący, podobnie jak odwołujący w tym postępowaniu, powoływał się na argumentację podniesioną w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. (sygn. V Ga 328/20), próbując przekonać Izbę o wadliwości gwarancji ubezpieczeniowej, w której to gwarant zawarł postanowienie, zgodnie z którym, gwarancja jest ważna do dnia 17 stycznia 2022 r. (ostatni dzień związania ofertą) i „wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie”. Krajowa Izba Odwoławcza, oddalając odwołanie stwierdziła, że wadium wniesione w formie gwarancji, które wygasa z dniem upływu terminu związania ofertą i jednocześnie w tym dniu wygasa uprawnienie zamawiającego do złożenia wniosku o wypłatę jest prawidłowe. W treści orzeczenia Izba zwróciła uwagę, że: „Zarówno w ustawie, jak i SWZ, brak jest tak szczegółowych wymagań dla treści gwarancji wadialnej, na jakie wskazywał odwołujący dotyczących czy to wydłużonego terminu ważności wadium względem terminu związania ofertą, czy zawarcia w treści gwarancji dodatkowej klauzuli. Nie jest możliwe nałożenie na wykonawców obowiązków, które nie wynikają z przepisów prawa. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. W treści orzeczenia zauważono także, że „Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, aby termin ważności wadium w formie m.in. gwarancji ubezpieczeniowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miał być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni”. Powyższe tezy skład orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela. Biorąc pod uwagę powyżej zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje prawidłowość wniesionego przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium, są bezzasadne i z tych powodów powinny być oddalone. Treść przedłożonych gwarancji w pełni odpowiada wymogom postawionym przez zamawiającego w SWZ, jest zgodna z przepisami prawa i w rezultacie zabezpiecza interesy zamawiającego w zgodzie z celem, w jakim wadium zostało ustanowione. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ZUE do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu potwierdzającego, że ZUE był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w zakresie wymaganym w SWZ, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że zamawiający w Części III SWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, pkt 3 lit. c) opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 1 000 000,00 zł. Z kolei w Części IV SWZ Wymagane oświadczenia i dokumenty, pkt 2 zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp żąda złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ) wyłącznie od wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona wraz z dokumentami wskazanymi w części IV pkt 3 SWZ. Dalej, w pkt 3 przewidział, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym między innymi dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia - co najmniej 1 000 000,00 zł (lit. k). Na podstawie powyższych zapisów, zamawiający wezwał ZUE do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym potwierdzających, że wykonawca ten posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, składane na wezwanie dokumenty, miały być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. ZUE złożył, na wezwanie zamawiającego, dokument Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445 z którego wynika, że potwierdza ona zakres ubezpieczenia od dnia 13 kwietnia 2021 r. Ta okoliczność, w ocenie odwołującego, wskazuje wprost, że ZUE nie był ubezpieczony na warunkach określonych w ww. polisie w okresie od złożenia oferty (8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021. Odwołujący wywodził również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, każdy wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały okres od złożenia oferty aż do jej wyboru, a więc również w dacie złożenia oferty w postępowaniu. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego w zakresie, w jakim podważał on aktualność dokumentu policy OC, złożonej na wezwanie zamawiającego. Odwołujący pomija całkowicie treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być „aktualne na dzień złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”. Innymi słowy, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia. Należy przypomnieć, że intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE „Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, które będą aktualne na dzień ich złożenia. W konsekwencji należy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które co nie ulega wątpliwości winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zamawiający wezwał przystępującego do przedstawienia aktualnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, w tym w odniesieniu do warunku dotyczącego jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający w treści wezwania powtórzył, zgodnie z brzmieniem art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, że podmiotowy środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. ZUE z kolei, odpowiadając na tak sformułowane wezwanie przedłożyło dokument polisy, z treści której wynika, że wykonawca był ubezpieczony w zakresie i na kwotę wymaganą przez zamawiającego w okresie od dnia 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z kolei zdaniem odwołującego, ZUE winno było wykazać, że jest ubezpieczone od dnia złożenia oferty (8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021 r. Z przyczyn wskazanych wcześniej Izba nie podzieliła tego stanowiska. Przedłożona polisa OC była bowiem dokumentem aktualnym na dzień jego złożenia, potwierdzała bowiem okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Jak słusznie zauważył przystępujący polisy ubezpieczeniowe wystawiane są w taki sposób, że obowiązują przez pewien okres czasu. Tym samym, w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, polisa przedłożona w odpowiedzi na wezwanie nie zawsze będzie odzwierciedlała stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca składa swoją ofertę w przetargu. Z kolei dokumentem aktualnym, składanym na wezwanie tj. potwierdzającym okoliczność posiadania wymaganego ubezpieczenia na dzień składania takiego dokumentu - będzie polisa z treści której będzie wynikało, że na dzień w którym zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca wymagany warunek spełnia. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Przystępujący złożył dokument polisy OC, będący kontynuacją poprzedniej, która obowiązywała w dacie składania tychże dokumentów. Ponadto, jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, był też w posiadaniu dokumentu polisy ubezpieczenia OC nr 1029587445, obowiązującej w okresie od 13 kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r., która to polisa została przedłożona przez ZUE w jednym z wcześniej prowadzonych przez zamawiającego postępowań. Dokument ten stanowi potwierdzenie, że ZUE spełniało warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej również w kwestionowanym przez odwołującego okresie. Zamawiający przyznał, że nie odnotował ani w protokole prowadzonego postępowania, ani też w formie notatki, że polisą taką dysponuje i, że dokonał weryfikacji spełnienia warunków przez ZUE. Powyższy obowiązek nie wynika jednak ani z treści przepisów ustawy Pzp, ani też z treści protokołu z prowadzonego postępowania i mogłoby mieć znaczenie o tyle, że odwołujący dowiedziałby się o tym, że zamawiający dysponuje takim dokumentem na wcześniejszym etapie tj. zanim sformułował przedmiotowe zarzuty. Powyższe nie ma jednak znaczenia dla oceny zasadności stawianego zarzutu głównie z powodów wskazanych wcześniej a więc, że podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Tym samym aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. 22 …

…KIO 3568/25 WYROK Warszawa, 30 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 30 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 sierpnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę DRESLER Studio Architektura i Urbanistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Stokrotek 6, 31-463 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Najwyższa Izba Kontroli, ul. Filtrowa 57, 02-056 Warszawa przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika J.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Architektoniczne J.L., ul. Skromna 5, 20-704 Lublin orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Dresler Studio Architektura i Urbanistyka Sp. z o.o. sp. k. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 7.500 zł 00 gr. (siedem tysięcy pięćset złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 3568/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – NIK w trybie przetargu nieograniczonego nasporządzenie dokumentacji projektowej budowy budynku na potrzeby nowej siedziby Delegatury NIK w Warszawie(nr postępowania: BGO-BGZ.25.32.2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 16.07.2025 r., 2025/BZP 00329913/01, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 25.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy DRESLER Studio Architektura i Urbanistyka Sp. z o.o. sp. k. z/s w Krakowie (sygn. akt KIO 3568/25). O czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający poinformował wykonawców 20.08.2025 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP - oferty niezgodne z treścią SW Z podlegają odrzuceniu. Wymóg 7% dla nadzoru autorskiego został jasno i precyzyjnie zapisany w dokumentacji. 2.Art. 220 ust. 1 PZP - zakaz negocjacji ofert po ich złożeniu. Skorygowanie ofert poniżej 7% wymagałoby arbitralnych przesunięć w innych częściach wynagrodzenia, co stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty. 3.Art. 16 PZP - zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie niezgodnych ofert narusza te zasady. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, odrzucenia ofert, w których wskazano wynagrodzenie za nadzór autorski poniżej 7% całości wynagrodzenia i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołujący wskazał na naruszenie wytycznych zawartych we wzorze umowy i dotyczących udziału procentowego wynagrodzenia za nadzór autorski w całości wynagrodzenia (7%). W 14 z 15 ofert udział ten jest poniżej 7%, co powinno prowadzić do odrzucenia tych ofert. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 29.09.2025 r.). Zamawiający istoty sporu upatrywał w dokonaniu przez zamawiającego poprawienia innej omyłki polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Zamawiający wskazał, że 13.08.2025 r. dokonał poprawienia treści 14 ofert wysokości wynagrodzenia za etap VI – pełnienie nadzoru autorskiego. Dalej zamawiający uzasadniał zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy w związku z rozbieżności zapisów swz – formularz ofertowy oraz wzoru umowy (§ 8 ust. 2 pkt 6). Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wybrany wykonawca – J.L. (Biuro Architektoniczne J.L.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego. Izba ustaliła. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie 3 koncepcji oraz dokumentacji projektowej budynku biurowo mieszkalnego wraz z garażem podziemnym dla zadania „Budowa budynku na potrzeby nowej siedziby Delegatury NIK w Warszawie”, według etapów: 1. Etap I: wykonanie trzech koncepcji do wyboru Zamawiającego; 2. Etap II: wykonanie wielobranżowego projektu koncepcyjnego do akceptacji; 3. Etap III: opracowanie projektu budowlanego, uzyskanie niezbędnych do realizacji Etapu pozwoleń, decyzji, uzgodnień, opinii i zaleceń właściwych podmiotów i organów oraz złożenie wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę; 4. Etap IV: opracowanie projektu wykonawczego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR), przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, uzyskanie niezbędnych do realizacji Etapu pozwoleń, decyzji, uzgodnień, opinii i zaleceń właściwych podmiotów i organów oraz uzyskanie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę; 5. Etap V: pełnienie Nadzoru Autorskiego oraz udział w charakterze biegłego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór wykonawcy robót dla inwestycji; 6. Etap VI: pełnienie Nadzoru Autorskiego na etapie realizacji robót dla inwestycji. W formularzu ofertowym cena ofertowa stanowi cenę ryczałtową i całkowite wynagrodzenie wykonawcy za realizację etapów I-VI, ze wskazaniem wysokości wynagrodzenia za pełnienie Nadzoru Autorskiego w ramach realizacji etapu VI – cena za 1 miesiąc pełnienia Nadzoru Autorskiego i cena łączna za 18 miesięcy. Zamawiający w uwadze wskazał: Łączne wynagrodzenie za pełnienie nadzoru autorskiego w ramach Etapu VI(kolumna 4) nie może przekroczyć 7 % należnego wynagrodzenia brutto Wykonawcy (CENY OFERTOWEJ), pod rygorem odrzucenia oferty. We wzorze umowy (załącznik nr 2) zamawiający określił warunki związane z wynagrodzeniem należnym wykonawcy określonego w cenie ryczałtowej, wskazanej w ofercie i sposobem rozliczenia. Wynagrodzenie należne wykonawcy rozliczane będzie w częściach za poszczególne etapy, dla których zamawiający we wzorze umowy narzucił procentową wartość wynagrodzenia łącznego. Dla etapu VI stanowi ona 7% wynagrodzenia łącznego za etapy I-VI zgodnie z ofertą wykonawcy. W postępowaniu złożonych zostało 15 ofert. 13.08.2025 r. zamawiający skierował do 14 wykonawców informacje o poprawieniu innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy z uwagi na stwierdzoną w tych ofertach niezamierzoną niezgodność treści z swz i dotyczącą ceny za etap VI. Zamawiający zmienił podane w formularzach ofertowych wartości wynagrodzenia za pełnienie Nadzoru Autorskiego do wysokości 7% wynagrodzenia łącznego za etapy I-VI – zgodnie z wzorem umowy. 20.08.2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Biuro Architektoniczne J.L. w Lublinie. Cena oferty brutto 473.550,00 zł, w tym za pełnienie Nadzoru Autorskiego – 33.148,50 zł brutto – po dokonanej przez zamawiającego korekcie kwoty wskazanej pierwotnie w formularzu ofertowym w wysokości 32.103,00 zł. Izba oddaliła odwołanie. Dokonując oceny zasadności wniesionego środka ochrony prawnej Izba związana była zakresem zarzutów, które zasadniczo dotyczyły zaniechania odrzucenia ofert, w tym oferty wybranej, w których wykonawcy zaoferowali wynagrodzenie za etap VI w innej wysokości niż 7% wynagrodzenia za całość prac objętych etapami I-VI. Odwołujący na posiedzeniu potwierdził, że wnosząc odwołanie kierował zarzuty wobec czynności zaniechania odrzucenia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, podstawą których jest ustalenie, że w formularzach ofertowych 14 wykonawców wskazało wysokość wynagrodzenia za pełnienie Nadzoru Autorskiego w kwocie niższej i niezgodnej z określonym we wzorze umowy procentowym udziałem tego wynagrodzenia w całości ceny ofertowej, tj. 7%. Odwołujący nie objął odwołaniem czynności zamawiającego z 13.08.2025 r. - poprawienia treści ofert we wskazanym elemencie wynagrodzenia, co tłumaczył brakiem wiedzy o tej czynności. Na rozprawie ustalono, że odwołujący przed wniesieniem odwołania, poza wnioskiem z 05.08.2025 r. o udostępnienie ofert, nie kierował do zamawiającego wniosku o udostępnienie załączników do protokołu. 25.08.2025 r. zamawiający w odpowiedzi na zapytanie odwołującego o przyczyny wyboru oferty najkorzystniejszej, poinformował o poprawieniu treści oferty. W tych okolicznościach Izba nie miała wątpliwości, że w odwołaniu wykonawca nie kwestionuje czynności zamawiającego polegającej na poprawieniu treści ofert w zakresie obejmującym wycenę pełnienia Nadzoru Autorskiego i nie podnosi zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Okoliczności te miały zasadnicze znaczenie dla zapadłego rozstrzygnięcia. Należy bowiem zauważyć, że Izba będąc związana na podstawie art. 555 Ustawy zarzutami, nie mogła oceniać prawidłowości czynności poprawienia treści ofert, a jednocześnie związana była podstawą faktyczną zarzutów, która ograniczona była wyłącznie do wskazanych w formularzu ofertowym cen za pełnienie Nadzoru Autorskiego, sprzed ich korekty. Okoliczności faktyczne na jakich odwołujący opierał zarzut nie uwzględniały zmiany treści ofert i oceny dopuszczalności tej zmiany, co prowadzić musiało do stwierdzenia bezzasadności zarzutów. Ponieważ odwołujący nie uwzględnił w zarzutach znaczenia, jakie dla oceny ofert miało dokonanie poprawienia ich treści na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, samo odniesienie się do treści ofert sprzed tej zmiany, było oczywiście niewystarczające dla ustalenia zasadności zarzutów odwołania. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a bez oceny zasadności czynności poprawienia treści oferty, nie było możliwe podważenie wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy podkreślić znaczenie, jakie dla oceny ofert miało zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Poprawienie niezgodności treści ofert na tej podstawie oznaczało, że podstawą oceny była treść oferty po zmianie, której zasadności odwołujący nie podważał. Jednocześnie zmiana dokonana na skutek korekty treści ofert powodowała, że okoliczności faktyczne w jakich dokonana została czynność wyboru oferty najkorzystniejszej były odmienne od tych, na jakich odwołujący opierał zarzuty. Izba nie oceniała czynności poprawienia treści ofert, co nie jest objęte zarzutami w odwołaniu, a tym samym zobowiązana była przyjąć skutki jakie dla czynności badania i oceny ofert ma dokonanie zmiany ich treści. Skoro zmiana treści oferty prowadziła do zmiany okoliczności na jakich odwołujący opiera zarzut zaniechania odrzucenia ofert, prowadzić musiało to do oddalenia odwołania. Nie ma bowiem uzasadnienia dla przyjęcia, jako okoliczności stanowiącej podstawę oceny ofert ceny z formularza oferty sprzed korekty. Wprawdzie odwołujący wskazywał w odwołaniu na negocjacje z wykonawcami, to takie stwierdzenie nie wyczerpywało obowiązku wskazania okoliczności faktycznych i ewentualnego naruszenia przepisów Ustawy, jako elementów zarzutu. Izba nie przychyliła się również do oceny prezentowanej w odwołaniu, iż niejasność swz miałaby mieć negatywne konsekwencje dla ofert w postaci ich odrzucenia. Treść formularza ofertowego wskazywała na możliwość zaoferowania ceny za nadzór autorski do poziomu 7%, a tym samym wartości mieszczące się w tym przedziale nie mogłyby prowadzić do uznania, że oferty są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu. Zamieszczona w formularzu ofertowym uwaga określała jasno podstawę odrzucenia oferty, a tą było przekroczenie 7% łącznego wynagrodzenia brutto za pełnienie Nadzoru Autorskiego. Taka sytuacja nie miała miejsca w odniesieniu do żadnej z 14 ofert, w tym oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Powołane przez odwołującego zapisy wzoru umowy nie mogły stanowić podstawy do odrzucenia ofert, co byłoby sprzeczne z treścią zamieszczoną w uwadze w formularzu ofertowym. Ponadto, należy zauważyć, że postanowienia umowy dotyczyły sposobu rozliczenia wynagrodzenia, którego wysokość określona została w ofercie w łącznej kwocie wynagrodzenia, która również nie uległa żadnej zmianie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 7.500 zł., a także uzasadnione koszty pełnomocnika zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy na kwotę 3.600 zł i obciążyła nimi w całości odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 2708/23 WYROK z dnia 28 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2023 r. przez wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi, przy udziale wykonawcy InterHall Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowiena rzecz zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sport i Rekreacji w Łodzikwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamwiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2708/23 UZASADNIENIE W dniu 13 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu – Miejskiemu Ośrodkowi Sporu i Rekreacji w Łodzi (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14) P.z.p. polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesienie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3) pomimo, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, zostało utrzymane nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, a wniosek o zwrot wadium nie został złożony; 2)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) P.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy i błędne uznanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że zaoferowana cena oferty nie jest realną ceną rynkową, za którą wykonawca może należycie zrealizować przedmiot zamówienia, podczas gdy ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)art. 224 ust. 5 P.z.p. poprzez błędne uznanie, że wykonawca nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy z przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień i dowodów wynika, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska, a oferta zawiera cechy indywidualne pozwalające na wykonanie zamówienia za oferowaną cenę; 4)art. 224 ust. 2 pkt 1) P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w sytuacji gdy istniały podstawy do odstąpienia badania wysokości cen, w szczególności wobec przeszacowania przez Zamawiającego kosztów realizacji zamówienia, co stanowi okoliczność nie wymagającą wyjaśnienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) P.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak spełnienia parametrów technicznych nawierzchni ze sztucznej trawy tuftowanej określonych w wyjaśnieniach Zamawiającego – „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r. pomimo, iż z dokumentów wymaganych na podstawie pkt 7.1. SW Z złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, tj. karty technicznej trawy CCGrass Stemgrass 50X-B1 EPDM, raportu badania laboratoryjnego FIFA oraz raportu z badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013, wynika, że oferowana nawierzchnia spełnia kryteria wskazane w wyjaśnieniach Zamawiającego; 6)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 106 ust. 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez uwzględnienie przy ocenie próbek nawierzchni sztucznej trawy tuftowanej kryteriów i cech nieweryfikowalnych oraz niewskazanych w dokumentacji zamówienia tj. kryterium ścieralności podkładu, kryterium struktury maty podkładowej oraz kryterium porównania próbki oferowanej z próbką porównawczą; 7)art. 16 pkt 1 i 2 P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę jawności i przejrzystości poprzez przeprowadzenie procesu testowania próbki bez czynnego (lub nawet biernego) udziału Odwołującego oraz brak przedstawienia wyników przeprowadzonego badania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie oraznakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie orazzasądzenie na rzecz TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (faktura zostanie złożona na rozprawie). Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: Pismo odwołującego z 11.09.2023 r. – fakty wskazywane dowodem: a.Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów tj. wszystkich złożonych w ww. postępowaniu ofert wraz z załącznikami, protokołu postępowania według stanu na dzień jego udostępnienia, protokołów sporządzonych przez Zamawiającego z oceny próbek złożonych przez Odwołującego (protokoły z dnia 16 i 25 sierpnia 2023 r., oraz pozostałych wykonawców, 2.Wydruk wiadomości e-mail wysłanej do Zamawiającego – fakty wykazywane dowodem: a.Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treści przed upływem terminu do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) (dalej P.z.p.), którego przedmiotem jest „Wymiana nawierzchni treningowej boiska piłkarskiego na terenie obiektu sportowego przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało dnia 5.07.2023 r. pod numerem 2023/BZP 00290650/01. W dniu 8 września 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności odrzucenia jego oferty wraz ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego tej czynności, tj. oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 97 ust. 6, art. 224 ust. 6 w zw. z 226 ust. 1 pkt 5) i 8) oraz 14) P.z.p. Odwołujący kwestionuje zachowanie Zamawiającego, z powołaniem się na poniższe okoliczności i ocenę prawną. W zakresie zarzutu nr 1), tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14) P.z.p. Odwołujący wskazał, że zasadę dotyczącą wnoszenia wadium oraz jego utrzymywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego reguluje art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy P.z.p., w treści Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SW Z) Zamawiający powinien określić wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Uznać zatem należy, że jeżeli Zamawiający przewiduje jakiekolwiek dodatkowe wymagania dotyczące zasad wnoszenia i utrzymywania wadium, to powinien je precyzyjne określić w treści SW Z. Zamawiający nie przewidział w przedmiotowym postępowaniu innych wymagań, niż ustawowe. Dokument SW Z sporządzony przez Zamawiającego, a konkretnie pkt 19.2. SW Z, szczegółowo określa wymagania dotyczące wadium. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ast. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 P.z.p. W dalszej kolejności pkt 19.3. SW Z stanowi, że zgodnie z art. 97 ust. 7 P.z.p. wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) Pieniądzu, 2)Gwarancjach bankowych, 3)Gwarancjach ubezpieczeniowych, 4)Poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. W pkt 19.6. lit. a)-f) SWZ Zamawiający opisał wymagania co do wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji: a)musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w ustawie P.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności, b)z jej treści powinno jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium, c)powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie, d)termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem, iż pierwszym dniem związanie ofertą jest dzień składania ofert), e)w treści poręczenia lub gwarancji powinna się znaleźć nazwa postępowania, f)beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest Miasto Łódź – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi. Zamawiający przewidział w SW Z, że oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 P.z.p. zostanie odrzucona (pkt 19.8. SWZ). Odwołujący wskazał, że w dniu 30.08.2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., informując jednocześnie, że przedłużenie terminu związania ofertą, dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W dniu 05.09.2023 r. Poręczyciel POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie udzielił solidarnego poręczenia na okres do dnia 07.10.2023 r. (par. 3 ust. 3 umowy poręczenia). Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. W dniu 06.09.2023 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z okresem ważności wadium o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., jednocześnie przedkładając Zamawiającemu powyższy dokument, tj. „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium” z dnia 05.09.2023 r. Treść powyższego dokumentu m.in. była podstawą stwierdzenia, że wadium zostało wniesione niewłaściwie. Zamawiający uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że „tak złożone poręczenie nie daje Zamawiającemu pewności zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności wadium – a tym samym nie spełnia funkcji wadium wskazanych w art. 98 ust. 6 PZP”, a w konsekwencji „złożenie wadium, którego termin ważności upływa w dniu związania ważnością oferty uniemożliwia realizację funkcji zabezpieczającej, ponieważ jeśli wykonawca zwleka z zawarciem umowy do ostatniego dnia związania ofertą i ostatecznie umowy nie zawiera, roszczenia zamawiającego z tego tytułu powstają dopiero od następnego dnia, kiedy wadium już straciło swoją ważność”. Odwołujący kwestionuje taką ocenę złożonego dokumentu. Odwołujący wskazał, że złożył wadium w sposób zgodny zarówno z przepisami ustawy P.z.p., jak i dokumentem SW Z, tj. wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert i utrzymane nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Co prawda, powyższy fakt, zdaje się nie być sporny pomiędzy stronami, to w ocenie Zamawiającego, wadium złożone w powyższy sposób nie daje mu pewności zaspokojenia jego roszczeń, które wystąpią w terminie ważności wadium. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność absolutnie podstawową, tj., że z przepisu art. 97 ust. 5 P.z.p. jednoznacznie wynika, że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium jest ostatni dzień związania ofertą. Z żadnego innego przepisu P.z.p. nie wynika również, aby termin ważności wadium miał być dłuższy by np. umożliwić Zamawiającemu dochodzenie po dacie ważności gwarancji roszczeń z niej wynikających. W ocenie Odwołującego, z przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 p.z.p. nie można interpretować rozszerzająco i przypisywać im szerszego zakresu niż wynika to z ich brzmienia. Podstawą dla takiego zapatrywania jest sankcyjny charakter art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą skutkuje bowiem odrzuceniem oferty wykonawcy i pozbawieniem go szansy na uzyskanie zamówienia publicznego, co powoduje, że sankcje te są bardzo dotkliwe dla Wykonawcy i najdalej idące. Zatem nie ma jakichkolwiek podstaw wynikających z przepisów obowiązującego prawa, które uprawniałyby Zamawiającego do wymagania złożenia wadium o terminie ważności dłuższym niż termin związania ofertą. Sam Zamawiający w dokumencie SW Z również nie przewidział jakichś szczególnych regulacji, które modyfikowałyby zasady wynikające z przytoczonych przepisów i obligowały do udzielenia wadium na okres dłuższy, niż termin związania ofertą. Zastosowanie znajdą zatem reguły ustawowe. Odwołujący wskazał, że nawet, gdyby hipotetycznie uznać argumentację Zamawiającego za słuszną, czemu stanowczo zaprzeczam, to i tak w świetle brzmienia przepisów prawa oraz dokumentacji przetargowej przygotowanej przez Zamawiającego brak jest podstaw, aby nie uznać wadium złożonego za Odwołującego, jako złożonego wadliwie. To zamawiający kieruje przebiegiem postępowania i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania wszystkich niezbędnych czynności w terminie związania ofertą, a nie przerzucać na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą. Zamawiający jest profesjonalistą, ciąży zatem na nim rygor podwyższonej staranności w zakresie procedowania w taki sposób, aby nie doprowadzić do utraty możliwości zaspokojenia z wadium. Zdaniem Odwołującego pobocznie dla oceny sprawy powołuję cel, który przyświecał ustawodawcy wprowadzenie przepisów prawa regulujących termin związania ofertą. Wadium ma zabezpieczać okres związania ofertą, a nie termin zawarcia umowy. Ustawa P.z.p. dopuszcza przecież sytuację, w której wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy po upływie terminu związania, nie mając przecież obowiązku wniesienia nowego wadium, a następnie tę zgodę cofnie. Wówczas zamawiający nie miałby możliwości zaspokojenia się z wadium, mimo uchylenia się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Zamysłem ustawodawcy było zatem zdyscyplinowanie zamawiających do sprawnego prowadzenia postępowania nie wykraczającego poza ramy wyznaczonego terminu związania ofertą, w konsekwencji ustawodawca nie uznał za konieczne dodatkowej regulacji terminu wiązania wadium. W ocenie Odwołującego, nie może pozostać bez komentarza fakt, że orzecznictwo, na które powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, zawiera tezy i rozstrzygnięcie na korzyść Odwołującego, a na niekorzyść powołanej przez niego argumentacji. Zamawiający skopiował z treści orzeczenia jedynie wyrwany z kontekstu fragment, który to wyrywek być może poniekąd wpisuje się w linię obrony Zamawiającego, jednakże wnioski KIO były zupełnie odwrotne, niż stanowisko Zamawiającego.Przykładowo, w powołanym przez Zamawiającego postępowaniu przed KIO zakończonym orzeczeniem z dnia 02 czerwca 2022 r., sygn.: KIO 1292/22, osią sporu był fakt, że w gwarancja wadialna, będąca przedmiotem postępowania zawierała postanowienie: „Wypłata z tytułu niniejszej Gwarancji nastąpi, w terminie 14 dni roboczych (słownie: czternastu) od dnia doręczenia Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji pierwszego pisemnego żądania zapłaty, określającego kwotę żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta (…)”, co de facto nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania. W konsekwencji zawarte w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenie, że żądanie zapłaty musi być doręczone gwarantowi w terminie ważności gwarancji, stwarza ryzyko niemożliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, za które gwarant odpowiada. I z tego tylko powodu w ocenie Izby Przystępujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Natomiast Izba w tym samym orzeczeniu wskazuje, że „Nie ulega wątpliwości, że okres ważności wadium musi odpowiadać terminowi związania ofertą i brak jest ustawowych podstaw do żądania wniesienia wadium na okres dłuższy. Stanowi o tym wprost przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.”. W ocenie Odwołującego, wniósł on wadium w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami prawa oraz dokumentacją przetargową, który umożliwia zaspokojenie roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności wadium. W zakresie zarzutów 2) – 4), Odwołujący wskazał: Rynkowość oferowanej ceny W reakcji na złożoną przez Odwołującego ofertę, Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP w dniu 29.08.2023 r. wezwał Odwołującego do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w zakresie: 1.wykonania robót budowlanych w zakresie podstawowym wraz z dokumentacją projektową, 2.usunięcia istniejącej sztucznej nawierzchni, 3.wywiezienia i utylizacji sztucznej nawierzchni, 4.przygotowania, dostawy i uzupełnienia istniejącej podbudowy […].” W treści wezwania Zamawiający wskazywał, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, udzielonych w wyznaczonym terminie wynikało, że ze względu na charakterystyczne dla siebie cechy, o których szerzej poniżej, ma możliwość wykonania zamówienia za oferowaną cenę. Jako jedną z okoliczności Odwołujący wskazywał fakt posiadania na własność urządzenia do usuwania nawierzchni – maszyny Renomatic RM. Okoliczność ta powoduje, że Odwołujący oszczędza koszty związane z najmem maszyny i operatora, plasujące się na poziomie około 135.000,00 zł netto. Dowód w postaci faktury VAT za zakup maszyny oraz sama okoliczność jej posiadania zostały opisane w złożonych wyjaśnieniach. Poza fakturą VAT Odwołujący wraz z treścią wyjaśnień przedłożył kosztorys oraz oferty na: 1. dostawę materiałów niezbędnych do wykonania nawierzchni ze sztucznej trawy: a.sztuczna trawa Stemgrass 50X-B1 EPDM b.taśma do łączenia c.klej PU do łączenia brytów sztucznej trawy 2. dostawę kruszywa; 2.dostawę EPDM. Odnosząc się do treści „Informacji o kwalifikacji do negocjacji” wskazać należy, że nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Zamawiającego, wedle którego złożone przez Odwołującego „oferty nie mają odzwierciedlenia w kosztorysie przedstawionym przez Torakol Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego powyższe ceny mają przełożenie na ceny przedstawione w kosztorysie, z tym zastrzeżeniem, że ceny przedstawione w kosztorysie są z oczywistych względów wyższe – zawierają dodatkowe czynniki cenotwórcze takie jak marża, czy koszty użycia maszyn. Oczywistym jest, że ceny przedstawiane przez oferentów w kosztorysach są wyższe od cen oferowanych wykonawcom przez ich kontrahentów, czego Zamawiający jako profesjonalista ma na pewno świadomość. Istotnym dowodem uzasadniającym zaoferowaną cenę jest przedłożona umowa o współpracy. Z przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień wynika, że podlegającą utylizacji nawierzchnię ma zamiar przekazać firmie zajmującej się ponownym montażem wcześniej zakupionych od innych przedsiębiorców nawierzchni. Takie działanie powoduje znaczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia, a jednocześnie jest zgodne z przepisami prawa (art. 17 ust. 1 Ustawy o odpadach), które preferują ponowne wykorzystanie odpadów. Według posiadanych przez Odwołującego informacji koszty utylizacji innymi sposobami niż zaproponowany przez Odwołującego, w zależności od przyjętego sposobu, mogą sięgać od 30.000,00 zł do nawet 150.000,00 zł netto. Tymczasem z przedłożonej przez Wykonawcę umowy wynika jednoznacznie, że zaproponowana cena utylizacji ma pokrycie w realiach rynkowych, kontrahent bowiem zgodził się odkupić i przeznaczyć do ponownego montażu nawierzchnię za kwotę wskazaną w treści umowy o współpracy. Jednocześnie zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie pozwala na osiągnięcie celów zamówienia jakim jest usunięcie starej nawierzchni i poddanie jej utylizacji. Kolejną okolicznością podniesioną przez Odwołującego powodującą obniżenie kosztów realizacji zamówienia jest zaoferowanie systemu nawierzchni niewymagającego zastosowania maty tzw. shockpad. Sam zakup tego rodzaju maty to koszt rzędu ok. 185.000,00 zł netto, do którego należałoby oczywiście doliczyć koszty pośrednie takie jak robocizna czy marża wykonawcy. Powyższe okoliczności i znalezione przez Odwołującego znaczne oszczędności powodują, że zaoferowana cena stanowi dla Wykonawcy realny koszt wykonania zamówienia oraz przewiduje dla niego zysk z tego tytułu. W opinii odwołującego, popartej wieloletnim doświadczeniem w realizacji inwestycji dotyczących obiektów sportowych realizacja zamówienia za zaoferowaną cenę jest w pełni możliwa. Odwołujący wskazał, że mimo udzielenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów potwierdzających przyjęte koszty, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Podstawą tego działania był m.in. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. O czynności Odwołujący został poinformowany poprzez „Informację o kwalifikacji do negocjacji” z 8.09.2023 r. Jednocześnie z treści tego dokumentu wyprowadzić można wniosek, że kluczowe dla Zamawiającego były zagadnienia dotyczące ceny pozycji: usunięcia istniejącej sztucznej nawierzchni oraz wywiezienia i utylizacji sztucznej nawierzchni – te wątki zostały oznaczone podkreśleniem i to na tych pozycjach cenotwórczych Zamawiający skupił się w swoich wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego, uznać należy za błędną dokonaną przez Zamawiającego interpretację wyjaśnień Torakol Sp. z o.o. – dokonaną jak się zdaje w oderwaniu od przedstawionej umowy – sprowadzającą się do stwierdzenia, że Odwołujący „ma jedynie możliwość znalezienia nabywcy na zdemontowaną nawierzchnię w celu jej ponownego montażu”. Bezpodstawne jest również twierdzenie Zamawiającego, że „z przedstawionej przez Wykonawcę Torakol Sp. z o.o. umowy o współpracy wynika jedynie ewentualne zobowiązanie po stronie Wykonawcy Torakol Sp. z o.o. do sprzedaży usuniętej nawierzchni” oraz, że „Wykonawca Torakol Sp. z o.o. (lub jego kontrahent z ww. umowy) dopiero będzie poszukiwał podmiotu, który zgodziłby się na ponowny montaż takiej nawierzchni”. Z przedstawionej treści umowy o współpracy wynika natomiast jednoznacznie, że: 1.„W przypadku wybrania jako najkorzystniejszej oferty firmy TORAKOL Sp. z o.o. i w konsekwencji podpisania umowy w powyższym postępowaniu z inwestorem, TORAKOL Sp. z o.o. zobowiązuje się do sprzedaży firmie […] usuniętej nawierzchni boiska znajdującej się na obiekcie sportowym przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi.” (§ 1 ust. 2 umowy o współpracy). 2.„W przypadku wybrania jako najkorzystniejszej oferty firmy TORAKOL Sp. z o.o. i podpisania umowy przez TORAKOL Sp. z o.o. z Inwestorem w powyższym postępowaniu, […] zobowiązuje się do odbioru z miejsca demontażu oraz nabycia zdemontowanej nawierzchni (trawa syntetyczna + zasyp) za kwotę 6.150,00 zł brutto.” (§ 1 ust. 3 umowy o współpracy). 3.„Terminy oraz szczegółowe postanowienia dotyczące odbioru nawierzchni oraz jej ponownego montażu we wskazanym miejscu, zostaną określone w osobnym zleceniu […].” (§ 1 ust. 4 umowy o współpracy). Tym samym, w świetle zawartej umowy Odwołujący zobowiązany jest do sprzedaży usuniętej nawierzchni, która to nawierzchnia zostanie ponownie zamontowana przez kontrahenta Odwołującego (§ 1 ust. 4 Umowy). Umowa nie stanowi o „możliwości” lub „ewentualnej” odsprzedaży ale nakłada na strony obowiązek zawarcia umowy, której efektem będzie zutylizowanie nawierzchni. Odwołujący wskazał, że wobec przedstawionych dowodów i złożonych wyjaśnień, za rażąco niskie nie można uznać tak cen jednostkowych jak i zaoferowanej ceny ogółem. Zaproponowane ceny jednostkowe uwzględniają marżę Odwołującego, cała cena natomiast uwzględnia koszty pośrednie i zysk wykonawcy, co wynika z przedstawionego Zamawiającemu kosztorysu. Warto w tym miejscu wskazać, że badanie cen jednostkowych powinno dotyczyć wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). Zamawiający przewidział tymczasem wynagrodzenie ryczałtowe, które rozliczane ma być w zależności od przerobu. Przyjęte poszczególne ceny jednostkowe nie stanowią podstawy do ustalenia zasad lub wysokości rozliczeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że wystosowane przez Zamawiającego wezwanie miało charakter niezwykle ogólny – Zamawiający wskazał na potrzebę wyjaśnienia niemal wszystkich elementów cenotwórczych, przy czym wskazanie w punktach 5, 6, 8 - 11 jest powtórzeniem treści ustawy (art. 224 ust. 3 pkt 1, 2, 4-7 PZP). Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby „Zamawiający w treści skierowanego do tego Wykonawcy wezwania wskazał kwestie dotycząc treści oferty, kalkulacji oferty jak i aspektów związanych z ceną oferty i jej istotnymi elementami składowymi, których wartości w sposób istotny wydawały się rażąco niskie i budziły uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. W treści wezwania brak jest takiego uszczegółowienia. W doktrynie podnosi się natomiast, że „konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien oczekiwać od wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224.). Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. Tak m.in. wyrok KIO z 30.01.2020 r., sygn. akt KIO 82/20, analogicznie wyrok z 10.07.2013 r., sygn. akt KIO 1498/13. Tym samym, w ocenie Odwołującego, przy uznaniu, co budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego, że Zamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, złożone wyjaśnienia i przedstawione dowody powinny zostać uznane za wystarczające. Już same opisane wyżej oszczędności pozwalają na obniżenie ceny realizacji o kilkaset tysięcy złotych netto, przy czym – jak wskazywał Odwołujący w treści wyjaśnień – dzięki wieloletniemu doświadczeniu i wypracowaniu zoptymalizowanych procedur Odwołujący jest w stanie zaproponować cenę wskazaną w ofercie. Bezpodstawność wezwania do udzielenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w przypadkach, „gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest o co najmniej 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 [ …] chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Odwołujący zauważył, że ustalona przez Zamawiającego wartość szacunkowa zamówienia na poziomie 3.268.036,20 zł jest o 686.266,20 zł wyższa od najdroższej oferty złożonej w odpowiedzi na zamówienie oraz o 1.043.679,60 zł droższa od oferty drugiej w kolejności pod względem ceny. Powoduje to, że nie tylko oferta Odwołującego, ale także druga w kolejności pod względem ceny oferta (pochodząca od INTERHALL Sp. z o.o.) jest o ponad 30% niższa od określonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Stwierdzić na tej podstawie można, że Zamawiający przeszacował wartość zamówienia. Taka okoliczność jest natomiast wskazywana w doktrynie jako uzasadniająca odstąpienie od badania rażąco niskiej ceny (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224.). Przeszacowanie kosztów realizacji zamówienia stanowi więc „okoliczność oczywistą, nie wymagającą wyjaśnienia”. Jednocześnie, uwadze nie może umknąć, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.833,000,00 zł brutto. Odstąpienie od badania ceny było uzasadnione szczególnie wobec okoliczności przytoczonej poniżej. Odwołujący wskazał, że porównując cenę zaoferowaną przez Odwołującego ze średnią ceną oferowaną w postępowaniu (na podstawie średniej arytmetycznej wszystkich ofert) stwierdzić trzeba, że cena Odwołującego stanowi 76,90% średniej ceny. Tym samym nie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 i 10 PZP. Mimo, iż w ocenie Odwołującego brak było podstaw do wezwania go do złożenia wyjaśnień, wskazać należy raz jeszcze, że w świetle przytoczonych okoliczności zaproponowana cena nie może być uznana za rażąco niską. Jak wskazuje KIO: „Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.” (wyrok KIO z 25.06.2021 r., sygn. akt KIO 1257/21). Przedstawione indywidualne właściwości Odwołującego wskazują natomiast, że realizacja zamówienia za zaoferowaną cenę jest możliwa. Tym samym, w ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty z uwagi na jej rażąco niską cenę. Za rażąco niskie nie można uznać także cen jednostkowych. Działanie Zamawiającego stanowiło tym samym naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie zarzutu nr 5), tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia Odwołujący zamierzał użyć nawierzchni z trawy syntetycznej tuftowanej – CCGrass Stemgrass 50X-B1 EPDM. Zgodnie z wymogiem określonym w pkt 7.1. zaktualizowanego SWZ Odwołujący przedstawił wraz z ofertą wymagane dokumenty dotyczące systemu nawierzchni z trawy syntetycznej tuftowanej. W skład wskazanych dokumentów wchodziły m.in. Raport badania laboratoryjnego FIFA, Raport badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013 oraz karta techniczna produktu CCGrass Stemgrass 50X-B1 EPDM. Dowody: raport badania laboratoryjnego FIFA, raport badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013, karta techniczna produktu Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją o kwalifikacji do negocjacji z 08.09.2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia ze względu na niespełnienie oceny fizykalnej. Zamawiający przeprowadził dwie próby fizykalne – 16 i 25 sierpnia 2023 r. Po przeprowadzeniu pierwszej próby fizykalnej Zamawiający poddał w wątpliwość spełnienie przez oferowaną nawierzchnię parametrów dotyczących 1) wysokości włókien, 6) wytrzymałości trawy na wyrywanie (próba ręczna). Po przeprowadzeniu drugiej próby fizykalnej Zamawiający stwierdził, iż nawierzchnia nie przeszła 1) próby ścierania podkładu, 2) badania struktury maty podkładowej oraz 3) badania porównawczego próbki z próbką porównawczą. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że nawierzchnia nie spełnia warunków zamówienia i odrzucił ofertę. Zamawiający nie dołączył do informacji wyników przeprowadzonych badań, ani choćby informacji na temat tego jakie pomiary zostały zaobserwowane w próbkach Odwołującego. Dowód: informacja o kwalifikacji do negocjacji z 08.09.2023 r. Parametry nawierzchni trawy tuftowanej w wariancie zaproponowanym przez Odwołującego zostały określone w dokumencie Zamawiającego „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r. W odpowiedzi na pytanie nr 11 (s. 7-9) Zamawiający wskazał, iż dopuszcza propozycję I i propozycję II.Zgodnie z tabelą dotyczącą parametrów propozycji II trawy tuftowanej (wariant trawy wybrany przez Odwołującego) wysokość włókna winna wynieść 50 mm. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Karcie Technicznej oraz Raporcie badań laboratoryjnych (s.11) wysokość włókna wynosi dokładnie 50mm. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. Podobnie zgodnie z tabelą parametrów propozycji II trawy tuftowanej siła zrywna pęczka winna wynosić min 100 N. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Raporcie badań laboratoryjnych (s. 11) wyrywność pęczka wynosi 107 N. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezzasadnie zatem przyjął, że nawierzchnia oferowana przez Odwołującego w zakresie długości włókien oraz wytrzymałości wyrywności pęczka nie spełnia wymagań zamówienia określonych w wyjaśnieniach Zamawiającego - „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r., a przez to nie spełnia warunków zamówienia określonych w SWZ. Odnosząc się natomiast do odrzucenia oferty ze względu na negatywną próbę w zakresie ścierania podkładu, badania struktury maty podkładowej oraz badania porównawczego próbki oferowanej nawierzchni z próbką porównawczą należy wskazać, że ani w SW Z, ani w OPZ, ani w wyjaśnieniach Zamawiającego nie wskazano jakichkolwiek kryteriów, które pozwalałyby na weryfikację nawierzchni w tym zakresie. Uznanie, że nawierzchnia oferowana przez Odwołującego nie spełnia kryteriów wymyślonych przez Zamawiającego na etapie sprawdzania próbek, nie może być traktowane jako niezgodność produktu z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutu nr 6), tj. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 106 ust. 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 P.z.p. W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków zamówienia m.in. ze względu na negatywnie ocenioną próbę ścierania podkładu, badania struktury maty podkładowej oraz badania porównawczego. Warunki zamówienia nie przewidują żadnych norm czy kryteriów, które pozwalałyby na ocenę próbki pod względem ww. kryteriów, norm, parametrów. Dokonując oceny właściwości nawierzchni pod względem kryteriów niewskazanych w dokumentacji przetargowej Zamawiający przekroczył swoje kompetencje. Takie działanie wskazuje na prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający w pkt 7.1.7. zaktualizowanego SW Z przewidział obowiązek złożenia próbki oferowanej sztucznej trawy, w celu fizykalnego badania parametrów. Próbka nawierzchni, jako rodzaj przedmiotowego środka dowodowego ma potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie określił konkretnych wymagań w zakresie ścieralności podkładu oraz badania struktury maty podkładowej, a także nie wskazał warunku pozwalającego odrzucić ofertę wykonawcy, którego próbka będzie najbardziej zbliżona do próbki porównawczej, przedmiotowy środek dowodowy nie może zostać użyty do ich potwierdzenia lub odrzucenia. Odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności Zamawiający powinien określić konkretne wymagania, jakie ma spełniać przedmiot dostawy, usługi czy robót budowlanych, a następnie, jeżeli uzna to za niezbędne dla przeprowadzenia postępowania - żądać złożenia dokumentów, które potwierdzają te wymagania. Ocena dokumentów przedmiotowych pod względem wymagań, które nie zostały przedstawione w SW Z jest działaniem nieskutecznym pozbawionym podstawy faktycznej i prawnej. W zakresie zarzutu nr 7), tj. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 P.z.p. Odwołujący wskazał, że z informacji o kwalifikacji do negocjacji z 08.09.2023 r. wynika, że próbka trawy została poddana dwukrotnie badaniu fizykalnemu. Badania przeprowadzał zespół złożony z 5 osób. W informacji nie wskazano, kto wchodził w skład zespołu, ani czy osoby te posiadają jakiekolwiek kompetencje do przeprowadzenia badań. Informacja nie zawiera także wyników badań przeprowadzonych prób. O terminach i miejscu przeprowadzenia badań Odwołujący nie został nigdy poinformowany. Odwołujący zwrócił się o udostępnienie protokołu z postępowania, a także protokołu z przeprowadzonych prób, niemniej do czasu upływu terminu na złożenie odwołania, nie otrzymał odpowiedzi od Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wymiana nawierzchni treningowej boiska piłkarskiego na terenie obiektu sportowego przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi (dalej „Postępowanie”). W Rozdziale 5 – Opis przedmiotu zamówienia – Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie wymiany nawierzchni na boisku nr 3 ze sztuczną nawierzchnia na terenie obiektu sportowego przy ul. Małachowskiego 5 w Łodzi zgodnie z Programem Funkcyjno – Użytkowym.Zgodnie z art. 441 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje skorzystanie z prawa opcji. Informacje dotyczące zastosowania prawa opcji znajduje się w pkt. 36 ust. 2 niniejszego SWZ. Zakres zamówienia obejmuje m. in.: 1)dla zakresu podstawowego : ·wykonanie dokumentacji projektowe, która powinna zawierać szczegółowe rysunki techniczne z wymiarami boiska, liniami i strefami oraz opisem robót — zgodnie z obowiązującymi normami, przepisami prawa , w tym zgodnie z zapisami podręcznika licencyjnego Polskiego Związku Piłki Nożnej (PZPN) dla klubów IV lig w terminie 2 tygodni od zawarcia umowy, ·opracowanie planu prowadzenia prac (harmonogramu) na czynnym obiekcie (roboty będą prowadzone w przerwie rozgrywek i treningów) w terminie 5 dni od zawarcia umowy, dostarczenie i ułożenie sztucznej murawy sportowej (wraz z zasypem) o powierzchni 7420 m2, przeznaczonej do rozgrywek bezpośrednio po jej ułożeniu, wykonanie wszystkich linii i stref dla boiska piłkarskiego w kolorze białym oraz wyznaczenie dwóch boisk poprzecznych z liniami w kolorze żółtym, wykonanie operatu geodezyjnego potwierdzającego zgodność geometrii boiska z projektem murawy, wykonanie tablicy informacyjnej, uzyskanie Certyfikatu FIFA Quality dla boiska piłkarskiego ze sztucznej trawy; 2)dla prawa opcji: ·usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni, ·wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni, ·przygotowanie, dostawa i uzupełnienie istniejącej podbudowy, - dostarczenie i ułożenie maty elastycznej tzw. Shockpad, ·wykonanie umocnienia skarpy według odrębnego opracowania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku Nr 1 do SW Z oraz w programie funkcyjnoużytkowym i dokumentacji projektowej dot. umocnienia skarpy. Izba ustaliła, że w Rozdziale VII – Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych – Zamawiający wskazał: 7.1Wymagane dokumenty dotyczące przedmiotu systemu nawierzchni z trawy syntetycznej , które należy dołączyć do oferty przetargowej, celem potwierdzenia spełniania minimalnych wymagań Zamawiającego: 1.Raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Quality Programme for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (mata elastyczna (jeśli dotyczy) + sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z recyklingu) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym poziomie FIFA Quality — edycja 2015 (dostępny na www.FlFA.com) wraz z potwierdzeniem wszystkich wymaganych parametrów technicznych. 2.Raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (mata elastyczna (jeśli dotyczy)+ sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z recyklingu/techniczny) potwierdzający zgodność z normą PN-EN 15330-1:2013 lub deklaracja zgodności. 3.Sprawozdanie z badań reakcji na ogień potwierdzające, że oferowany system nawierzchni syntetycznej (sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z recyklingu/techniczny) spełnia wymagania normy PN-EN 13501-1:2018 dla materiałów podłogowych klasy min. Cfl-sl jako materiał trudno zapalny. 4.Dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP). 5.Karty techniczne potwierdzone przez producenta dla oferowanych składników systemu nawierzchni syntetycznej tj.: maty elastycznej (jeśli dotyczy), trawy syntetycznej oraz wypełnienia (granulat gumowy EPDM z recyklingu/techniczny). 6.Autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię. 7.Wykonawca złoży próbkę oferowanej sztucznej trawy (próbka o min. wymiarach 30 x 20 cm +1- 10%), w celu fizykalnego badania parametrów technicznych oferowanej trawy. Próbkę sztucznej trawy należy umieścić w zamkniętym opakowaniu — pudełku, uniemożliwiającym dostęp do zawartości bez uszkodzenia tego opakowania. Opakowanie winno być opisane: Izba ustaliła, że w Rozdziale 19 SWZ, Zamawiający opisał wymagania dotyczące wadium. Zamawiający wskazał m.in. 19.2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. 19.3. Zgodnie z art. 97 ust. 7 P.z.p. wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1)Pieniądzu, 2)Gwarancjach bankowych, 3)Gwarancjach ubezpieczeniowych, 4)Poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. W pkt 19.6. lit. a) - f) SWZ Zamawiający opisał wymagania co do wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji: a)musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w ustawie P.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności, b)z jej treści powinno jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium, c)powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie, d)termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem, iż pierwszym dniem związanie ofertą jest dzień składania ofert), e)w treści poręczenia lub gwarancji powinna się znaleźć nazwa postępowania, f)beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest Miasto Łódź – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Łodzi. Zamawiający przewidział w SW Z, że oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 P.z.p. zostanie odrzucona (pkt 19.8. SWZ). Izba ustaliła, że w Rozdziale 24 SW Z Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 1Cena ryczałtowa brutto w PLN (C) - 60 punktów 2Okres realizacji zadania (R) - 20 punktów 3Termin gwarancji rękojmi na wykonane roboty budowlane (G) - 20 punktów Łącznie - 100%/100 punktów Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów ze wszystkich kryteriów. Uzyskana liczba punktów w ramach kryterium zaokrąglona będzie do drugiego miejsca po przecinku. Jeżeli trzecia cyfra po przecinku (i/lub następne) jest mniejsza od 5 wynik zostanie zaokrąglony w dół, a jeżeli cyfra jest równa lub większa od 5 wynik zostanie zaokrąglony w górę. Izba ustaliła, że Załącznik nr 2 do SW Z stanowił Formularz oferty. Wykonawca był zobowiązany do wyceny m.in. następujących pozycji: II.1 II.2 II.3 II.4 II.5 Usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni Wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni Przygotowanie, dostawa i uzupełnienie istniejących podbudowy Wykonanie umocnienia skarp Razem suma wiersz 1 1 .1 do 11.5 Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer Oferty 1 2 3 Nazwa i adres wykonawcy TORAKOL sp. z o.o. INTERHALL Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.S. Cena oferty zakres podstawowy bru o 1PLN) Cena oferty - prawo opcji brutto 1PLN) Cena ofert - łącznie brutto (PLN) 1 514 991,00 140 269,20 1 655 260,20 1 736 760,00 487 596,60 2 224 356,60 1 814 250,00 767 520,00 2 581 770,00 Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Wraz z ofertą Odwołujący złożył „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium” z dnia 8 sierpnia 2023 r. Poręcznie zostało udzielone do dnia 17 września 2023 r. Izba ustaliła, że w §5 poręczenia zostało wprowadzone następujące postanowienie: „Poręczenie udzielone na podstawie niniejszej umowy wygasa w przypadku upływu terminu ważności poręczenia, wykonania przez Zobowiązanego zobowiązania stanowiącego przedmiot poręczenia, zwolnienia Poręczyciela przez Zamawiającego ze zobowiązań stanowiących przedmiot poręczenia, wykonania przez Poręczyciela zobowiązania wynikającego z poręczenia, nie przystąpienia Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia, nie wybrania oferty Zobowiązanego w przypadku ostatecznego zakończenia postępowania o zamówienie i/lub wycofania oferty przez Zobowiązanego przed upływem terminu składania ofert, a także jeśli przed upływem terminu na jaki zostało udzielone Zamawiający nie zażąda od Poręczyciela zapłaty należnej kwoty.” Izba ustaliła, że w dniu 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., informując jednocześnie, że przedłużenie terminu związania ofertą, dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Izba ustaliła, że w dniu 6 września 2023 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z okresem ważności wadium o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., jednocześnie przedkładając Zamawiającemu dokument, tj. „Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium” z dnia 05.09.2023 r. W treści poręczenia zostało powtórzone oświadczenia zawarte w powrotnym dokumencie, wskazane powyżej prze Izbę. Izba ustaliła, że Odwołujący wskazał w swojej ofercie, że za usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni proponuje kwotę 9.126,60 zł brutto, a za wywiezienie i jej utylizację kwotę 9.126,60 zł brutto. Izba ustaliła, że działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, pismem z dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty, a w szczególności: 1) wykonania robót budowlanych w zakresie podstawowym wraz z dokumentacją projektową 2) usunięcia istniejącej sztucznej nawierzchni,3) wywiezienia i utylizacji sztucznej nawierzchni, 4) przygotowania, dostawy i uzupełnienia istniejącej podbudowy, 5) zarządzania procesem świadczonych robót, 6) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków robót, 7) zastosowanych materiałów, pracy sprzętu i transportu technologicznego oferowanych przez wykonawcę, 8) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 9) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 10) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 11) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Pismem z dnia 1 września 2023 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia ceny oferty. Treść wyjaśnień została zastrzeżona jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 września 2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną art. 97 ust. 6, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 8) oraz 14) ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie przedstawił szerokie uzasadnienia faktyczne odrzucenia oferty. Izba ustaliła na podstawie dowodów złożonych przez Zamawiającego, że następujące ceny za utylizację nawierzchni trawiastej są oferowane na rynku: 1.korespondencja e - mail z dnia 27 listopada 2022 r., w której spółka działająca pod firmą EPUFLOOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wskazała, że koszt utylizacji nawierzchni trawiastej boiska treningowego przy ul. Małachowskiego 5 wynosi 99 zł netto/m2; 2.korespondencja e - mail z dnia 30 maja 2023 r., w której wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Gretasport” I.S. wskazała cenę za demontaż j utylizację nawierzchni ze sztucznej trawy na poziomie 40 zł netto/m2; 3.korespondencja e - mail z dnia 13 - 14 czerwca 2023 r., w której wykonawca będący spółką działającą pod firmą Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. wskazał cenę za utylizację nawierzchni ze sztucznej trawy na poziomie 28,89 zł netto/m2; 4.korespondencja e - mail z dnia 25 maja 2023 r., w której wykonawca spółka działająca pod firmą INTERHALL Spa z o.o. wskazała cenę za utylizację nawierzchni ze sztucznej trawy na poziomie 30,00 zł netto/m2. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Natomiast, zdaniem Izby, Odwołujący zasadnie wykazał, że nie było przesłanek do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zasadność jednak tych zarzutów pozostaje bez wpływu na wynik postępowania z uwagi na zasadne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co w konsekwencji skutkowała oddaleniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp W ocenie Izby zarzut okazał się zasadny, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii wniesienia wadium przez Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że kwestią sporną pomiędzy stronami było istocie to czy Zamawiający będzie miał możliwości skorzystania z uprawnień przysługujących mu ze złożonego przez wykonawcę poręczenia. W tym zakresie, Izba wskazuje po pierwsze, że złożone przez Odwołującego wadium obejmuje okres związania ofertą. Jak wynika z okoliczności faktycznych ustalonych w sprawie, Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 07.10.2023 r., informując jednocześnie, że przedłużenie terminu związania ofertą, dopuszczalne jest tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Nie było sporne również w sprawie to, że w dniu 5 września 2023 r. Poręczyciel POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie udzielił solidarnego poręczenia na okres do dnia 07.10.2023 r. (par. 3 ust. 3 umowy poręczenia), a więc poręczyciel objął zakresem poręczenia okres równy okresowi związania ofertą. Po drugie, Izba wskazuje, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiające wskazał m.in.: „tak złożone poręczenie nie daje Zamawiającemu pewności zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności wadium – a tym samym nie spełnia funkcji wadium wskazanych w art. 98 ust. 6 PZP” oraz (…) „złożenie wadium, którego termin ważności upływa w dniu związania ważnością oferty uniemożliwia realizację funkcji zabezpieczającej, ponieważ jeśli wykonawca zwleka z zawarciem umowy do ostatniego dnia związania ofertą i ostatecznie umowy nie zawiera, roszczenia zamawiającego z tego tytułu powstają dopiero od następnego dnia, kiedy wadium już straciło swoją ważność”. W istocie więc podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było uznanie przez Zamawiającego, że jego interesy są nienależycie zabezpieczone z uwagi na to, że termin ważności poręczenia upływa w dniu związania ważnością oferty. Zatem problem poruszony w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty dotyczy możliwości wystąpienia do poręczyciela z roszczeniem w przypadku wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium oraz procedury wystąpienia z tym roszczeniem, tj. koniecznością pisemnego zgłoszenia roszczenia w terminie związania ofertą. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że kwestia procedury wystąpienia do poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium nie została uregulowana w przepisach ustawy Pzp. Przepisy ustawy nie rozróżniają także terminu związania ofertą od terminu wystąpienia do poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium. Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi jedynie, że wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (z zastrzeżeniem wyjątków). Przepis ten nakłada zatem na wykonawców obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują natomiast żadnych obowiązków w kontekście procedury wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium. Stąd też w sytuacji, gdy poręczyciel - jak w niniejszym przypadku - zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty poręczenia, co do zasady nie ma podstaw prawnych do kwestionowania postanowień poręczenia dotyczących wystąpienia z roszczeniem przez zamawiającego. Dodatkowo należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w Rozdziale 19 wskazał wyłącznie, że wadium wniesione w formie poręczenia nie może być krótszy niż termin związania ofertą oraz, że wykonawca jest zobowiązany do utrzymywania ważności wadium nieprzerwalnie do dnia upływu terminu związania ofertą. Powyższe okoliczności, zdaniem Izby, przesądzają o tym, że poręczenie złożona przez Odwołującego jest prawidłowe. W tym miejscu należy wskazać na wyrok Sądu Okręgowego o o sygn. akt: XXIII Zs 81/22, w którym Sąd stwierdził: „Trzeba mieć na uwadze, że art. 97 ust. 5 Pzp wyraźnie stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. W żadnym z przepisów prawa, przy tak jasnej deklaracji co do terminu, nie pojawia się natomiast kwestia wydłużenia tego terminu, aby dać zamawiającemu możliwość skutecznego skorzystania z zabezpieczenia. Dodatkowo, aktualnie obowiązująca ustawa Pzp wymaga, aby Zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu, wskazał konkretną datę (art. 220 ust. 2 Pzp), co daje pewność w zakresie okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione wadium. Ponadto z art. 98 ust. 1 Pzp wynika też obowiązek zwrotu wadium powstaje niezwłocznie z dniem upływu terminu związania ofertą, a Zamawiający musi dokonać czynności zwrotu w czasie nie dłuższym niż 7 dni. Zamawiający nie ustanowił dodatkowych wymagań, co więcej stanął na stanowisku, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, wybierając przy tym ofertę wykonawcy (...). Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia SW Z, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową. Sąd Okręgowy podziela też pogląd, że Wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w specyfikacji warunków zamówienia SW Z, ani w ustawie Prawo zamówień publicznych, ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach Kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie uregulował konkretnych kwestii z zakresu wadium w specyfikacji warunków zamówienia zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni, która to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie szczególnej ochronie, wyższej niż wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim wypadku założyć, że istniejące regulacje są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym samym trudno zarzucać wykonawcy wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy zamawiającego, których nie zabezpieczył sam zainteresowany (tak też orzekła KIO w wyroku z dnia 15 października 2021 r., sygn. akt 2806/21, czy też w wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3617/21). Warto podkreślić, że w orzecznictwie, a za nim i w piśmiennictwie, wielokrotnie wskazywano na zasadę ochrony wykonawcy przez postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, tzn. jeśli wykonawca postąpił zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, nie może to być poczytywane na jego niekorzyść, nawet jeśli postanowienia te zawierały pewne wady lub luki. Wynika to wprost z realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania, które wymagają, aby zamawiający wszystkie istotne dla siebie wymagania, które mają spełnić wykonawcy, opisał a priori w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, a następnie się tych wymagań przestrzegał.” W konsekwencji, wobec poczynionych ustaleń, w tym treści art. 97 ust. 5 ustawy Pzp i treści SW Z, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania poręczenia złożonego przez Odwołującego za wadliwe, co oznacza, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Niemniej jednak, jak Izba wskazała powyżej, zasadność tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynika postępowania, bowiem oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt Pzp W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie w/w przepisów ustawy Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Należy wskazać, że pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu należy interpretować poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Wskazując ponownie na unormowanie zawarte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp należy podkreślić, iż jest tam mowa o wątpliwościach zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nie chodzi jedynie o wątpliwości co do tego, czy zamówienie lub jego część w ogóle zostanie przez wykonawcę zrealizowana, ale także o wątpliwości co do tego, czy realizacja zamówienia lub jego części (za daną cenę) będzie należyta. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający prawidłowy ustalił, że koszt utylizacji nawierzchni boiska stanowi istotną część składową ceny. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowanie ma istotne znaczenie sposób kalkulacji kosztów utylizacji nawierzchni boiska, zarówno z względu na udział takich kosztów w kosztach realizacji zamówienia, jak również ze względu na jakość realizacji zamówienia, w tym zapewnienie przez wykonawcę, że koszty przewidziane na utylizację umożliwią zagospodarowanie tego odpadu zgodnie z przepisami ustawy o odpadach. W tym zakresie, Izba wskazuje po pierwsze, że dała wiarę dowodom złożonym przez Zamawiającego w postaci zapytań ofertowych skierowanych do przedsiębiorców. Ze złożonych przez Zamawiającego dowodów wynika, że ceny kształtują się na poziomie od ok. 30 do prawie 100 zł netto/m2 za utylizację nawierzchni trawiastej. Po drugie, Izba wskazuje, że istotne z punktu widzenia omawianego zarzutu jest określenie zakresu zobowiązań jakie wykonawca miał wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Jak wynika z postanowień SW Z, wykonawca był zobowiązany dokonać wyceny następujących elementów składających się na przedmiot zamówienia w ramach prawa opcji: usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni, wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni przygotowanie, dostawa i uzupełnienie istniejących podbudowy, wykonanie umocnienia skarp. Odwołujący w złożonej ofercie wyceniał koszt realizacji zamówienia w zakresie wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni na kwotę PLN 9 126,60 zł., podczas, gdy pozostali wykonawcy dokonali wyceny tego zakresu zamówienia na kwotę: 219 038,40 zł wykonawca Interhall oraz 258 300 zł wykonawca Gretasport. Uzasadniając tak niską cenę za wykonanie tego zakresu zamówienia, Odwołujący powołał się na umowę ze spółką Epufloor. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Odwołującego złożonym w piśmie z dnia 1 września 2023 r. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, że przedstawiona przez Odwołującego umowa o współpracy (ze spółką pod firmą Epufloor Spółka z ograniczona odpowiedzialnością) ma pokrycie w realiach rynkowych, ponieważ kontrahent zgodził się odkupić trawiastą nawierzchnię, którą zamierza zutylizować Zamawiający. Po pierwsze, wskazać należy, że zgodnie z postanowieniami w/w umowy obejmuje ona swoim zakresem odbiór i nabycie nawierzchni, nie zaś jej utylizację. Z treści umowy w żaden sposób nie wynika w jaki sposób nawierzchnia będzie zutylizowana. Izba wskazuje, że w świetle postanowień SW Z Zamawiający narzucił wykonawcom sposób zagospodarowania zdemontowanej nawierzchni, która stanowi odpad w świetle przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, poprzez jej utylizację. Tymczasem analizując treść wyjaśnień Odwołującego udzielonych w piśmie z dnia 1 września 2023 r. wykonawca wskazał, że „(…) dzięki umowie współpracy z producentem Epufloor Sp. z o.o. Wykonawca nie ponosi kosztów z tytułu gospodarowania odpadami dotyczących zdjętej nawierzchni” oraz, że „(…) W związku z współpracą z firmą Epufloor Sp. z o.o. możliwe jest znalezienie nabywcy na zdemontowaną nawierzchnię w celu jej ponownego montażu, co nie tylko nie generuje dodatkowych kosztów a wręcz stanowi zysk, jednocześnie czyniąc zadość przepisom ww. ustawy”. Zdaniem Izby przekazanie innemu podmiotowi odpadów powstałych w wyniku realizacji zamówienia nie stanowi ich utylizacji. De facto takie sposób realizacji zamówienia stanowi niewykonanie nałożonego na wykonawcę obowiązku określonego w SW Z i brak jego wyceny w kosztach realizacji zamówienia. Izba podkreśla raz jeszcze w tym zakresie, że Zamawiający wprost wskazał, że przedmiotem zamawianej usługi (w zakresie prawa opcji) ma być m.in.: (i) usunięcie istniejącej sztucznej nawierzchni (vide: pkt 5.3.2. SW Z) oraz (ii) wywiezienie i utylizacja sztucznej nawierzchni (vide: pkt 5.3 9 SW Z). Izba zgadza się z Odwołującym, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „utylizacji” w SW Z, jednakże przedmiotowe zamówienie jest adresowane do profesjonalistów i w związku z tym definicja pojęć niezdefiniowanych w SW Z winna uwzględniać profesjonalny charakter prowadzonej przez wykonawców działalności gospodarczej. Tymczasem Odwołujący wskazuje, że przekazanie odpadów do podmiotu trzeciego uznać należy za utylizację odpadów. Nie można zgodzić się z Odwołującym. Przyjęcie takiej dowolności realizacji obowiązku „utylizacji” odpadów oznaczałoby de facto przyzwolenie na ich zagospodarowanie z pominięciem jakichkolwiek wymagań dotyczących zagospodarowania odpadów określonych w ustawie o odpadach, bez jakiegokolwiek nadzoru ze strony Zamawiającego. Należy wskazać, że zarówno utylizacja, jak i recykling odpadów to procesy polegające na przetwarzaniu określonych materiałów lub substancji w celu ich zniszczenia (w sposób niezagrażający życiu lub zdrowiu człowieka oraz środowiska naturalnego) bądź w celu uzyskania substancji o pierwotnym przeznaczeniu są elementami. Jest wiedza powszechną, że różnica między nimi polega na tym, że utylizując odpady, po prostu się ich pozbywamy czy też unieszkodliwiamy (poprzez stosowanie obróbki termicznej, chemicznej, fizycznej bądź biologicznej), a decydując się na ich recykling, powtórnie je przetwarzamy. Trudno w tej sytuacji zaakceptować wyżej zacytowane wyjaśnienia Odwołującego, który wskazał jedynie na możliwość znalezienia nabywcy na zdemontowaną nawierzchnię w celu jej ponownego montażu. W tym zakresie, Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, że przedmiotowa nawierzchnia może być w ogóle ponownie wykorzystana zgodnie z przepisami prawa i spełniać będzie wymagania w zakresie bezpieczeństwa jej użytkowania. Złożona podczas rozprawy kopia oświadczenia z dnia 27 lipca 2023 r., niepotwierdzona za zgodność z oryginałem, nie jest wiarygodnym dowodem w sprawie. Zdaniem Izby, Odwołujący nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu na potwierdzenie, że rzeczywiście dokonał jakichkolwiek czynności dotyczących kalkulacji kosztów utylizacji nawierzchni boiska. Przedstawiona przez Odwołującego umowa o współpracy ze spółką Epufloor takim dowodem nie jest, gdyż z treści tego dokumentu nie wynika, że zdemontowana nawierzchnia ma być w jakikolwiek sposób ponownie wykorzystana i na jakich zasadach np. poddana określonym zabiegom, które pozwolą na jej ponowny montaż i wykorzystanie. W ocenie Izby, należy w pełni zgodzić się z Zamawiającym, że powyższe okoliczności odmawiają wiarygodności oświadczeniu Odwołującego o zamiarze utylizacji demontowanej sztucznej nawierzchni boiska, która jak wynika z jego wyjaśnień i przedstawionej przez niego umowy – miałaby: ·po pierwsze - bez żadnych procesów przygotowujących do ponownego użycia, czy też odzysku (choćby części) zamontowana w innym, bliżej nieokreślonym miejscu, ·po drugie - Odwołujący (lub jego kontrahent z ww. umowy o współpracy) dopiero będzie poszukiwał podmiotu, który zgodziłby się na ponowny montaż takiej nawierzchni. W ocenie Izby, Zamawiający wykazał wiarygodne zasady szacowania kosztów realizacji zamówienia, w tym kosztów utylizacji. Przedstawiał na tę okoliczność stosowane dowody. Odwołujący zaś dowodów przeciwnych nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dokonał jakiegokolwiek przeszacowania kosztów realizacji zamówienia. Z okoliczności sprawy wynika, że to Odwołujący przyjął w swojej ofercie rażąco niską wycenę istotnej części składowej ceny tj. kosztu utylizacji nawierzchni. Stanowisko takie potwierdza również porównanie oferty Odwołującego z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu, co Zamawiający w sposób wyczerpujący przedstawił w odpowiedzi na odwołania zestawiając oferty poszczególnych wykonawców. Odwołujący poza gołosłownymi zapewnieniami, że podmiot trzeci dokona utylizacji nawierzchni poprzez jej ponowne wykorzystanie na innym obiekcie nie przedstawiał żadnych dowodów na potwierdzenie takich twierdzeń. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć korzystną dla Odwołującego interpretację postanowień SW Z i dopuścić możliwość utylizacji nawierzchni poprzez jej ponowne wykorzystanie, to koszt takiego procesu ponownego wykorzystania winien być wliczony w koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający bowiem wymagał, aby taki koszt był uwzględniony w kosztach realizacji zamówienia. Pominięcie tego kosztu przez Odwołującego powoduje, że oferty złożone w Postępowaniu są nieporównywalne, bowiem wykonawcy wyceniali odmienny zakres zobowiązań. Odwołujący ani nie przedstawił dowodów potwierdzających możliwość ponownego wykorzystania nawierzchni, ani dowodów potwierdzających, że rzeczywiście jest jakikolwiek obiekt, w którym przedmiotowa nawierzchnia miałaby być zainstalowana i bezpiecznie użytkowana. Izba podkreśla, że aspekty środowiskowe stanowią istotną część sytemu zamówień publicznych. Podmioty publiczne są zobowiązanie do podejmowania działań dzięki którym wykonywanie zamówień publicznych przekłada się na poprawę jakości środowiska. Takim narzędziem w przedmiotowym postępowaniu było uwzględnienie w procesie realizacji zamówienia kosztów utylizacji, zgodnie z obowiązującemu przepisami prawa, w tym ustawy o odpadach. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że usunięta nawierzchnia będzie stanowić odpad, który podlega zagospodarowaniu. Tymczasem Odwołujący utożsami zagospodarowania z przekazaniem odpadów do podmiotu trzeciego, który w zasadnie nie wiadomo co z nim zrobi. Zamawiający nie ma żadnej pewności, że przedmiotowa nawierzchnia nie będzie porzucona w lesie lub chociażby „zutylizowana” poprzez jej przypadkowe podpalenie. Stąd też, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo postąpił dokonując odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca bowiem nie wyjaśnił w jaki sposób dokona utylizacji nawierzchni. Co więcej, z oświadczeń wykonawcy wynika, że koszty utylizacji zostały przerzucona na podmiot trzeci, a więc niewycenione w ofercie Odwołującego. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie dawały wiarygodnych i rzetelnych podstaw do uznania prawidłowości wyceny istotnej części składowej ceny jaką jest utylizacja nawierzchni boiska, co zostało prawidłowo ustalone przez Zamawiającego, a w konsekwencji Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut jest spóźniony i podlega oddaleniu. Odwołujący upatrywał naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wskazując na bezpodstawne wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w sytuacji gdy istniały podstawy do odstąpienia badania wysokości cen, w szczególności wobec przeszacowania przez Zamawiającego kosztów realizacji zamówienia, co stanowi okoliczność nie wymagającą wyjaśnienia. Izba wskazuje, że czynność wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień miała miejsce w dniu 28 sierpnia 2023 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący nie zaskarżył czynności Zamawiającego w ustawowym terminie. Czynność wezwania do złożenia wyjaśnień została dokonana przez Zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2023 r. Co więcej Odwołujący złożył wyjaśnienia w terminie wymaganym przez Zamawiającego. Kwestionowanie zatem na obecnym etapie postępowania czynności Zamawiającego jest spóźnione i bezprzedmiotowe. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 106 ust. 1 i 3 w związku z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp Zdaniem Izby Odwołujący zasadnie podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w kontekście dokonanej oceny oferty Odwołującego. Należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru. Przy czym ocena zgodność oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego winna obywać się z poszanowaniem zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i zasady proporcjonalności. Zdaniem Izby w analizowanym stanie faktycznym dokonując oceny ofert złożonych przez wykonawców Zamawiający nie zagwarantował narzędzi, które zapewniałoby przestrzeganie w/w zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia ze względu na niespełnienie oceny fizykalnej. Zamawiający przeprowadził dwie próby fizykalne – 16 i 25 sierpnia 2023 r. Po przeprowadzeniu pierwszej próby fizykalnej Zamawiający poddał w wątpliwość spełnienie przez oferowaną nawierzchnię parametrów dotyczących 1) wysokości włókien, 6) wytrzymałości trawy na wyrywanie (próba ręczna). Po przeprowadzeniu drugiej próby fizykalnej Zamawiający stwierdził, iż nawierzchnia nie przeszła 1) próby ścierania podkładu, 2) badania struktury maty podkładowej oraz 3) badania porównawczego próbki z próbką porównawczą. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że nawierzchnia nie spełnia warunków zamówienia i odrzucił ofertę. Działanie Zamawiającego nie może być uznane za prawidłowe. Po pierwsze, o ile zgodzić się można z Zamawiającym, że zarzuty Odwołującego dotyczące postanowień SW Z w zakresie zasad oceny próbek są zarzutami spóźnionymi, o tyle Zamawiający dokonując oceny ofert złożonych w postępowaniu jest związany zasadami wynikającymi z art. 16 ustawy Pzp, w tym zasadą przejrzystości. Zasada przejrzystości stanowi narzędzie umożliwiające realizację zasady równego traktowania wykonawców. W analizowanym stanie faktycznym, nie było sporne pomiędzy stronami, że Zamawiający w SW Z nie zawarł żadnych postanowień co do zasad oceny próbki nawierzchni, jaką wykonawcy byli zobowiązani złożyć Zamawiającemu. Zamawiający wskazał wyłącznie, że próbka będzie podlegać badania w celu fizykalnego badania parametrów nawierzchni. Zamawiający nie wskazał ani procedury wykonania takiego badania, ani też sposobu wyłonienia ekspertów do wykonania takiego badania. Zamawiający nie wskazał nic. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że to Zamawiający sporządza SW Z i to rolą i obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie tego dokumentu w taki sposób, aby zachowane były zasady wskazane w art. 16 ustawy Pzp. Dalej Izba wskazuje, że próbka nawierzchni, jako rodzaj przedmiotowego środka dowodowego ma potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Pomija jednakże Zamawiający, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie określił konkretnych wymagań w zakresie ścieralności podkładu oraz badania struktury maty podkładowej. Skoro zatem Zamawiający nie określił konkretnych wymagań, jakie ma spełniać przedmiot dostawy, usługi czy robót budowlanych, to dokonywanie oceny w świetle niewyrażonych w SW Z wymagań jest działaniem nieuprawnionym. Dalej Izba wskazuje, że parametry nawierzchni trawy tuftowanej w wariancie zaproponowanym przez Odwołującego zostały określone w dokumencie Zamawiającego „Odpowiedzi_na_pytania_8_12_03-08-2023” z 08.08.2023 r. W odpowiedzi na pytanie nr 11 (s. 7-9) Zamawiający wskazał, iż dopuszcza propozycję I i propozycję II. Zgodnie z tabelą dotyczącą parametrów propozycji II trawy tuftowanej (wariant trawy wybrany przez Odwołującego) wysokość włókna winna wynieść 50 mm. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Karcie Technicznej oraz Raporcie badań laboratoryjnych (s.11) wysokość włókna wynosi dokładnie 50 mm. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. Podobnie zgodnie z tabelą parametrów propozycji II trawy tuftowanej siła zrywna pęczka winna wynosić min 100 N. Tymczasem zgodnie z informacją zamieszczoną w Raporcie badań laboratoryjnych (s. 11) wyrywność pęczka wynosi 107 N. Spełnia zatem parametr zaakceptowany przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, nie ma żadnych podstaw, aby uznać prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego, a odmówić wiarygodności danym zawartym w kartach złożonych przez Odwołującego. Zamawiający nie wskazał w SW Z, że opierać się będzie wyłącznie na swojej własnej ocenie parametrów technicznych próbki. Jeśli taka byłaby intencja Zamawiającego, to w jakim celu wymagał od wykonawców złożenia raportów z badań laboratoryjnych i kart technicznych określających parametry oferowanej nawierzchni. W końcu wskazać należy, że Zamawiający nie przekazał wykonawcom żadnych informacji przed wykonaniem badań kto wchodzi w skład zespołu dokonującego oceny, o terminie i miejscu przeprowadzenia badań. Nie podał również do wiadomości wykonawców raportów z badań. Takie działanie stanowi naruszenie zasady przejrzystości działania. Izba wskazuje ponadto, że procedura, którą Zamawiający szeroko opisał w odpowiedzi na odwołanie winna być element SW Z i udostępniona wykonawcom na etapie publikacji SW Z, tak, aby to wykonawcy mogli w sposób skuteczny zakwestionować jej poprawność czy prawidłowość. Ujawnienie procedury badania próbki po wniesieniu odwołania rodzi zasadne wątpliwości co do jej istnienia na etapie badania i oceny ofert, zwłaszcza, że dokument ten nie jest opatrzony żadną datą. Izba zauważa, że ocena spełnienia wymagań zawartych w SW Z nie może odbywać się w oderwaniu od postanowień SW Z i zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp. Zaniechanie opisu w SW Z procedury badania próbki jest uchybieniem Zamawiającego, nie wykonawcy. Zamawiający był autorem tego dokumentu i to Zamawiający powinien opisać zasady badania próbki tak, aby zapewnić poszanowanie zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, wykonawca nie tylko nie wiedział na kiedy, kto i na jakich zasadach dokona oceny złożonej przez niego próbki, ale również nie otrzymał wyników tych badań, ani możliwości uczestniczenia w ich przeprowadzeniu. Co więcej, Zamawiający dokonał oceny próbki względem parametrów nie określonych w SW Z. W konsekwencji Izba uznała zarzut za zasadny. Jednakże zasadność tego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania w obu sprawach orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołujących. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5018/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez TRONUS POLSKA sp. z o.o. zsiedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Statystyczny w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Głównemu Urzędowi Statystycznemu w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Główny Urząd Statystyczny w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 . zasądza od Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie na rzecz TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie kwotę 18 700 zł (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset złotych) tytułem zwrotu poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania w zakresie wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (100 zł). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5018/24 Uzasadnienie Zamawiający: Główny Urząd Statystyczny wWarszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest: „Zakup i dostawa wyposażenia oraz mebli pracowniczych i gabinetowych do Głównego Urzędu Statystycznego”, zn.9/DB/PN/2024, o Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 148/2024 w dniu 31.07.2024 r., numer ogłoszenia: 459045-2024. Odwołujący TRONUS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3 , pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części, 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3, 2)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach nr 1 i 3. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta Odwołującego byłaby wybrana w częściach nr 1 i 3 jako najkorzystniejsza. Była jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą w niniejszym postępowaniu. W tych częściach oferty złożył także wykonawca Mikomax Warszawa sp. z o.o. (Mikomax), ale jego oferta została odrzucona w części nr 1 (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp) oraz w części nr 3 (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp). UZASADNIENIE 1) Zarzut nr 1 W wyniku ponownego badania i oceny ofert, prowadzonych po wydaniu wyroku KIO 3784/24, Zamawiający ponownie dokonał wyboru Mikomax w części nr 1 26.11.2024 r. Odwołujący ponownie złożył odwołanie, m.in. ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Mikomax na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. Przed rozpoznaniem tej sprawy (KIO 4607/24) Zamawiający 19.12.2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty w części nr 1 z 26.11.2024 r., co prowadzi do umorzenia w sprawie KIO 4607/24 na podstawie art. 568 pkt 2 pzp ze względu na następczy brak substratu zaskarżenia (zaskarżony ponowny wybór oferty został unieważniony już po wniesieniu odwołania). Jednocześnie 19.11.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w części 1 i 3. W obu częściach podstawą unieważnienia postępowania jest wskazany art. 255 pkt 6 pzp. Uzasadnienie unieważnienia dla obu tych części jest oparte na tej samej podstawie prawnej i przedstawia takie samo uzasadnienie faktyczne. Wg Zamawiającego ww częściach nr 1 i 3 miała rzekomo zaistnieć niemożliwa do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. To miało wg Zamawiającego wynikać z faktu, że 10.12.2024 r. miał upłynąć określony datą końcowy termin realizacji zamówienia. Termin ten w pkt 6 SW Z dla obu ww. części był określony następująco: „Przedmiot zamówienia Wykonawca zrealizował będzie od dnia podpisania Umowy do dnia 10 grudnia 2024 r. lub do wyczerpania kwoty łącznego, maksymalnego wynagrodzenia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi jako pierwsze, z zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuszcza częściowe dostawy przedmiotu Umowy.” Wg Zamawiającego dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w tych częściach po 10.12.2024 r. powodowałoby, że wybór ten następowałby rzekomo niezgodnie z art. 17 ust. 2 pzp, czy też z wyrażonymi w art. 16 ustawy pzp zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To ostatnie miałoby wynikać z tego, że wybór oferty Odwołującego w części nr 1 lub 3 wiązałby się w sposób z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy. Z tego ma wynikać wg Zamawiającego rzekome „regresywne” naruszenie konkurencyjności w postępowaniu, ze względu na to, że inne podmioty mogłyby w nim wziąć udział i ubiegać się o zamówienie. Wbrew stanowisku Zamawiającego w nie zaszły jednak przesłanki umożliwiające unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p., ani innej podstawie prawnej. Unieważnienie postępowania na podstawie którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 255 p.z.p. ma charakter wyjątkowy, przesłanki te muszą być interpretowane w sposób ścisły. Dlatego do zaistnienia podstawy do unieważnienia postępowania muszą bezsprzecznie zajść wszystkie przesłanki określone w tym przepisie. Wynika to z tego, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty i zawarcie umowy z wykonawcą spełniającym warunki udziału w postępowaniu, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Unieważnienie postępowania prowadzi do unicestwienia postępowania i tym samym – uniemożliwia dojście do celu postępowania. Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 p.z.p. składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada musi być niemożliwa do usunięcia (np. wyrok KIO z 17.02.2011 r., KIO 242/11). Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp (art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzedniej ustawy P.z.p. z 2004 r.). Orzecznictwo w tym zakresie wskazuje m.in. że: „Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania w zadaniach 1 - 5 zamówienia, powołanej w piśmie z 5 stycznia 2009 r, Izba zważyła, że upływ terminu realizacji zamówienia wyznaczony przez Zamawiającego 15 grudnia 2008 roku nie stanowi obiektywnej wady samego postępowania, skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy. Brak istnienia także związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy upływem terminu realizacji a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. Niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 k.c. musi mieć charakter obiektywny, pierwotny oraz nieprzemijający. W zaistniałym stanie faktycznym niemożliwość świadczenia nie ma charakteru nieprzemijającego, gdyż można ją usunąć przez zmianę terminu realizacji zamówienia, skutkiem czego świadczenie stanie się możliwe do wykonania. W ocenie Izby, nie istnieją przeszkody do zawarcia umowy z określeniem nowego terminu realizacji zamówienia.” (KIO/UZP 125/09). Podobne stanowisko prezentują np. wyroki z KIO 154/13, 1155/14, KIO/UZP 333/09, 852/09, 755/13, 622/14, 481/10, 206/10, 2700/17, 2713/17, uchwała KIO z 30.10.2012 r., KIO/KD 86/12. Z najnowszego orzecznictwa np. KIO 185/24. Nie ma przeszkód, aby zmiana umowy dopuszczalna zgodnie z art. 455 ustawy p.z.p. została wprowadzona nie tylko po zawarciu umowy, ale także po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Stanowisko zawarto w wielu orzeczeniach sądów ( wyrok SO w Nowym Sączu III Ca 262/05) oraz KIO (wyrok KIO/UZP 125/09, uchwała KIO z 30.10.2012 r., KIO/KD 86/12). Także w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przyznał terminowi wykonania zobowiązania kluczowego charakteru. W szczególności zaś nie zostało z tym terminem powiązane żadne kryterium oceny ofert. W decyzjach o unieważnieniu postępowania w częściach nr 1 i 3 z 19.12.2024 r. Zamawiający nie wykazał żadnej okoliczności, która mogłaby powodować konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. Zamawiający w tych decyzjach nie wykazał też w ogóle, aby zaistniała jakakolwiek podstawa, która mogłaby prowadzić do unieważnienia umowy o zamówienie dotyczące części nr 1 czy też nr 3. Tymczasem ustawa pzp w art. 457 przewiduje także zamknięty katalog sytuacji, w których dopuszczalne jest unieważnienie umowy o zamówienie publiczne. Żadna z określonych tam przesłanek nie dotyczy sytuacji takiej, jak w przedmiotowej sytuacji, czyli ze względu na długi czas trwania postępowania i przekroczenie terminu jego wykonania zakreślonego przez podanie daty. Zamawiający nawet nie wskazał, która dokładnie podstawa dla unieważnienia umowy miałaby rzekomo zaistnieć. Tym bardziej więc nie wykazał, aby faktycznie mogła ona zajść w niniejszym przypadku. Przedstawione orzecznictwo KIO jednoznacznie kwalifikuje, że dokonana w sytuacjach takich, jak zaistniała w postępowaniu, zmiana terminu wykonania zamówienia jest zmianą nieistotną, a więc zgodną z art. 455 ust. 2 p.z.p. (art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r.). Okoliczności takie, jak czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest okolicznością leżącą po stronie Zamawiającego. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i powinien przygotować i wszcząć postępowanie z takim wyprzedzeniem, aby umożliwiło to wybór oferty i podpisanie umowy i realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z odpowiadającym Zamawiającemu harmonogramem. Rzekome „regresywne” naruszenie postępowania jest efektem naruszeń przepisów pzp po stronie Zamawiającego przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Te wady postępowania nie są jednak wadami nieusuwalnymi – przeciwnie, stosownie do przepisów ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany wyeliminować naruszające przepisy decyzje i zaniechania i ponownie prawidłowo przeprowadzić czynności badania i oceny ofert (np. wyrok KIO 3784/24). Wybór oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu w częściach nr 1 i 3 jest nadal możliwy. Wymaga on tylko tego, aby Zamawiający zaniechał dalszych naruszeń przepisów, wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (art. 239 ust. 2 ustawy pzp). Powyższe powoduje także, że niezasadny jest użyty przez Zamawiającego w decyzjach z 19.12.2024 r. argument o rzekomym wpływie takiej zmiany na warunki konkurencji w postępowaniu. Ogłoszenie i SW Z została opublikowany zgodnie z ustawą i każdy potencjalnie zainteresowany Wykonawca mógł się z nią zapoznać. W postępowaniu w częściach nr 1 i 3 zostały złożone po dwie oferty – Odwołującego i wykonawcy Mikomax. Te oferty podlegają badaniu w postępowaniu. Przedłużenie czasu trwania postępowania wynikające ze składania skutecznych środków ochrony prawnej (np. wyrok Izby z dnia 12.11.2024 r., sygn. akt KIO 3784/24) nie może być uzasadnieniem dla wystąpienia takiego rzekomego „regresywnego” naruszenia konkurencyjności i nie może być podstawą do stwierdzenia nieusuwalnej wady postępowania. Przyjęcie założeń Zamawiającego przedstawionych w uzasadnieniu decyzji z 19.12.2024 r. prowadziłoby do pozostawienia Zamawiającemu dowolności w podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania, skoro wymagałoby to jedynie opóźniania czynności wyboru oferty. Założenie, że Zamawiający mógłby przez takie opóźnianie czynności prowadzić do stanu, w którym mógłby unieważniać postępowanie ze względu na „regresywne” naruszenie konkurencyjności, jest sprzeczne z zasadą, że postępowanie prowadzi się w celu zawarcia umowy, a jego unieważnienie ma charakter ściśle wyjątkowy. 2) Zarzut nr 2. Konsekwencją naruszenia objętego zarzutem nr 1 jest to, że Zamawiający w postępowaniu w częściach nr 1 i 3 zaniechał dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Nie ma przeciwwskazań do dokonania wyboru. Oferta Odwołującego jest jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą w tych częściach. Brak jej wyboru wynika wyłącznie z unieważnienia postępowania w części nr 1 i 3, czyli z czynności dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Zamawiający: Główny Urząd Statystyczny w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości Uzasadnienie stanowiska zamawiającego: Zamawiający wskazuje, że z uwagi na inny stan faktyczny i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla Części 1 i Części 3 zasadne jest odniesienie się i rozpatrywanie zarzutów do każdej z części niezależnie. Zamawiający wszczął postępowanie dzielone na 3 części z zastrzeżeniem, że dopuszcza składanie ofert częściowych. Część 1 i 3 są przedmiotem odwołania. Zamawiający wskazuje, że w zakresie Części 1 oferta Wykonawcy Mikomax została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp, z uwagi na fakt nieprzedłużenia terminu związania oferta przez Wykonawcę, co było bezpośrednim wynikiem braku zgody Zamawiającego na zmianę terminu wykonania po dacie 10 grudnia 2024 r. Wobec twierdzeń Odwołującego, że obowiązkiem Zamawiającego jest wybór oferty i zawarcie umowy po tym terminie, (w stanie rzeczywistym rozpatrywania odwołania) ziszcza się sytuacja nierównego traktowania Wykonawców i braku konkurencyjności w działaniach Zamawiającego. Zamawiający, nie wyraża zgody na przedłużenie terminu wykonania zamówienia czego bezpośrednią konsekwencja jest nieprzedłużenie terminu związania ofertą przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 pzp i zdaniem Odwołującego w tych samych realiach tego samego postępowania Zamawiający powinien w stosunku do Tronus Polska Sp. z o. o. dokonać przedłużenia terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia (terminu, który upłynął 10 grudnia 2024 r.), dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i zawrzeć umowę. Odwołujący nie widzi w tej sytuacji żadnych przesłanek braku konkurencyjności i nierównego traktowania Wykonawców i nie dostrzega faktu, że gdyby nie brak zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu wykonania umowy i dalsze tego konsekwencje, to oferta Tronus Polska Sp. z o. o. nie byłaby najkorzystniejsza i nie doszłoby do jej wyboru ponieważ oferta Mikomax Warszawa Sp. z o. o. spełniała wszystkie warunki postępowania w zakresie Części 1 i doszłoby do wyboru tej oferty. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów ustawy pzp stanowi także naruszenie interesu Odwołującego i grozi mu doznaniem szkody, obejmującej utratę szans na uzyskanie zamówienia, Zamawiający wskazuje, że znane jest mu orzeczenie TSUE, który w wyroku z 6 czerwca 2024 r C-547/22. Zamawiający zwraca jednak uwagę, że wyrok ten dotyczył zgoła odmiennego stanu faktycznego – sytuacji, w której Wykonawca został pozbawiony możliwości uczestniczenia w postepowaniu poprzez jego wykluczenie z jednoczesną możliwością uczestniczenia w procedurze przez innych uczestników postępowania. w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania powyższa sytuacja nie występuje. Zamawiający mając na uwadze równe traktowanie Wykonawców oraz wobec braku możliwości równego i jednakowego potraktowania wszystkich wykonawców w postępowaniu, co zostało wskazane powyżej, procedurę unieważnił. Tym samym wobec absolutnej niemożności wstecznego doprowadzenia do równego traktowania Wykonawców w zakresie terminu wykonania umowy oraz skutków nieprzedłużenia terminu związania ofertą, przez unieważnienie procedury został przywrócony stan konkurencyjności i równego potraktowania wszystkich uczestników postępowania. W ZAKRESIE ZARZUTU naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części. Zamawiający przytoczył uzasadnienie zarzutu i wskazał na przebieg postępowania i postanowienia swz, wg których określił dla Części 1, że przedmiot zamówienia Wykonawca realizował będzie od dnia podpisania Umowy do dnia 10 grudnia 2024 r. lub do wyczerpania kwoty łącznego, maksymalnego wynagrodzenia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi jako pierwsze, z zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuszcza częściowe dostawy przedmiotu Umowy. Przypomniał, że dla obu części (1 oraz 3) oferty złożyli dwaj wykonawcy, po pierwotnym wyborze, wobec wyniku postępowania odwoławczego, dokonał ponownej oceny ofert, a dnia 25 listopada 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców, którzy złożyli oferty dla Części 1 postępowania z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., z terminem udzielenia odpowiedzi do dnia 28.11.2024 r. do godz. 14:00. 26 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał, dla Części 1, drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej - oferty nr wykonawcy Mikomax Warszawa. 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że: 1)w przypadku, jeżeli Zamawiający bierze pod uwagę realizację Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 1 w 2025 r., a termin realizacji wynosił będzie do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego, natomiast 2)w przypadku, jeżeli Zamawiający nie bierze pod uwagę realizacji Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 1 w 2025 r. oraz jeżeli termin realizacji nie będzie wynosił do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe oświadczenie Wykonawcy oraz przepisy: 1)art. 220 ust. 1 pkt 1) ustawy, Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni; 2)art.220 ust. 2 ustawy, Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty; 3)art. 220 ust. 3 ustawy, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni; 4)art. 220 ust. 4 ustawy, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 5)art. 220 ust. 5 ustawy, w przypadku gdy Zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofert, Zamawiający stwierdził, że ustawa jednoznacznie normuje, że Zamawiający jest uprawniony do tego, aby przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się jednokrotnie do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni, a przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga od Wykonawcy złożenia przez niego pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofert, jeżeli Zamawiający żąda wniesienia wadium. Ustawa nie dopuszcza warunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca składa ofertę na wykonanie zamówienia publicznego na określonych w dokumentach zamówienia warunkach i nie może jej zmienić, tak jak Zamawiający nie może dokonać zmian, określonych w dokumentach zamówienia, warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym oraz z warunkowością udzielonej przez Wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą dla Części 1 Zamawiający, na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy, 28 listopada 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. z wnioskiem o przekazanie, do dnia 29.11.2024 r. do godz. 12:00, jednoznacznej decyzji o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., w zakresie Oferty złożonej dla Części 1 postępowania, wskazując jednocześnie, że w przypadku niezłożenia w wyznaczonym terminie jednoznacznej bezwarunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r. lub pozostawienie pisma Zamawiającego bez odpowiedzi, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy. Do upływu terminu wskazanego w wezwaniu Zamawiającego z dnia 28 listopada 2024 r., Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. W związku z brakiem zgody Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. na przedłużenie terminu związania ofertą, Zamawiający w dniu 2 grudnia 2024 r. odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. z/s w Warszawie dla Części 1, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy, ponieważ Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający, w dniu 19 grudnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1 postępowania, dokonaną 26 listopada 2024 r. 19-12-2024 r. Zamawiający unieważnił Część 1 postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis), nakłada zatem na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdym przypadku, w którym stwierdzi on, że ziściły się zawarte w tej normie przesłanki. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jednym z dogmatów Prawa zamówień publicznych jest zasada, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Orzecznictwo Izby wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego traktowania oraz powiązane z nią obowiązki przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów w całym przebiegu procesu udzielania zamówień publicznych pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań, które dotyczą warunków podmiotowych oraz odnoszą się do przedmiotu zamówienia, jak również stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania oraz niedopuszczeniu do sytuacji, w której mogłoby dojść do regresywnego naruszenia konkurencyjności, czyli sytuacji, w której gdyby nie ziściły się określone działania zamawiającego to oferty w postępowaniu mogłyby zostać złożone przez szerszy krąg wykonawców lub wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie znaleźliby się w sytuacji mniej korzystnej niż inne podmioty. Zamawiający mają zatem obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (w tym zakresie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 7 kwietnia 2016 r w sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; wyroku z 24 maja 2016 roku w sprawie C-396/14, MT Højgaard A/S i Züblin A/S v. Banedanmark, EU:C:2016:347; wyroku z 16 grudnia 2008 roku w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasisi Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731). Na gruncie polskim, SO w Bydgoszczy w postanowieniu z 17 marca 2008 r (akt: VIII Ga 22/08) wskazał, że przestrzeganie zasady równości stron polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert. Nie jest zatem możliwe stosowanie ulg, przywilejów, środków dyskryminujących wobec niektórych wykonawców i odmienne traktowanie pozostałych. W przedmiotowym postępowaniu (Część 1 postępowania), 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu cytowane wyżej pismo. Wykonawca uzależnił swój udział w postępowaniu od przedłużenia przez Zamawiającego terminu wykonania przedmiotu umowy do 8 tygodni od dnia podpisania umowy. Z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą oferta Wykonawcy została odrzucona. 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 1. Wybór oferty Wykonawcy następnego w kolejności wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie (wyżej wskazane tj.: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH CZĘŚCI 3 3 października 2024 r., w zakresie Części 3 Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy - Mikomax w Warszawie. Wykonując postanowienia KIO 3784/24 Zamawiający unieważnił, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 3 i wezwał Wykonawcę Mikomax do uzupełnienia wskazanych w wyroku przedmiotowych środków dowodowych dla Części 3. W dniu 20 listopada 2024 r. po zapoznaniu się z treścią dokumentów uzupełnionych dla Części 3 postępowania przez Wykonawcę Mikomax Warszawa Sp. z o. o. Zamawiający stwierdził, że Wykonawca uzupełnił: 1)wydany przez niezależną, akredytowaną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń dokument potwierdzający, że proponowane w Części 3 w pozycji 10 biurko pracownicze MARO model Q-EM, jest wykonane zgodnie z normami PN-EN 527-1 PN-EN 527-2, potwierdzającymi trwałość, wytrzymałość, stateczność oraz bezpieczeństwo użytkowania. Uzupełniony dokument potwierdzał spełnienie przez biurko pracownicze, MARO model QEM, wymagań Zamawiającego dotyczących wykonania, zgodnie z normami PN-EN 527-1 PN-EN 527-2, potwierdzającymi trwałość, wytrzymałość, stateczność oraz bezpieczeństwo użytkowania. 2)w zakresie zaoferowanych w Części 3 w pozycji 3 stołów konferencyjnych do gabinetu DTZ - model Verona SK168X80 – Wykonawca przedłożył kartę produktu oraz oświadczenie Rehau Sp. z o. o. z siedzibą w Baranowie (złożone także wraz z ofertą), z których wynikało jaką odpornością charakteryzuje się wyrób ABS Raukantex (obrzeże meblowe). Zamawiający stwierdził, że przedstawione dokumenty nie są jednak zgodne z wymaganiem Zamawiającego, który w Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał, że w zakresie potwierdzenia odporność zastosowanej doklejki na promieniowanie UV, oczekuje przedłożenia dokumentu wystawionego przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju dokumentów, a żadnego z uzupełnionych przez Wykonawcę dokumentów, dotyczących obrzeże meblowego, nie można uznać za wystawiony przez niezależną jednostkę badawczą. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie uzupełnił wymaganych dokumentów potwierdzających, że zaoferowane w zakresie Części 3 w pozycji 3 stoły konferencyjne do gabinetu DTZ - model Verona SK168X80 – spełniają wymagania Zamawiającego, odnoszące się do odporności zastosowanej doklejki na promieniowanie UV, poprzez co nie wykazał, iż zaoferowany w ofercie przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający uznał, iż oferta Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. złożona dla Części 3 postępowania, jest niezgodna z warunkami zamówienia i w dniu 21 listopada 2024 r. odrzucił ofertę ww. Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo Zamówień, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 25 listopada 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców, którzy złożyli oferty dla Części 3 postępowania z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r. W terminie wskazanym w wezwaniu: Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że: 1)w przypadku, jeżeli Zamawiający bierze pod uwagę realizację Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 3 w 2025 r., a termin realizacji wynosił będzie do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego, natomiast 2)w przypadku, jeżeli Zamawiający nie bierze pod uwagę realizacji Umowy 9/DB/PN/2024 dla Części 3 w 2025 r. oraz jeżeli termin realizacji nie będzie wynosił do 8 tygodni od dnia podpisania umowy, Wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres wskazany przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe oświadczenie Wykonawcy Mikomax Warszawa Sp. z o. o. oraz: 1)art. 220 ust. 1 pkt 1) ustawy, Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż 90 dni; 2)art.220 ust. 2 ustawy, Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty; 3)art. 220 ust. 3 ustawy, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni; 4)art. 220 ust. 4 ustawy, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 5)art. 220 ust. 5 ustawy, w przypadku gdy Zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium /…/, Zamawiający stwierdził, że ustawa nie dopuszcza warunkowej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca składa ofertę na wykonanie zamówienia publicznego na określonych w dokumentach zamówienia warunkach i nie może jej zmienić, tak jak Zamawiający nie może dokonać zmian, określonych w dokumentach zamówienia, warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym oraz z warunkowością udzielonej przez Wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą dla Części 3 postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy, w dniu 28 listopada 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy Mikomax o przekazanie, jednoznacznej decyzji o przedłużeniu terminu związania ofertą o 60 dni, tj. do dnia 31.01.2025 r., w zakresie Części 3. Do upływu terminu wskazanego w wezwaniu Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. W dniu 25 listopada 2024 r. Zamawiający, biorąc pod uwagę obliczenia punktacji w ocenie ofert na podstawie kryteriów przyjętych w przedmiotowym postępowaniu, z uwzględnieniem decyzji Zamawiającego z dnia 21 listopada 2024 r. o odrzuceniu oferty Mikomax Warszawa Sp. z o. o. stwierdził, że Oferta nr 1 złożona przez Tronus Polska Sp. z o. o. z/s w Warszawie, otrzymała najwyższą liczbę 100 punktów i jest zgodna z SW Z, w związku z czym Tronus Polska wezwany został, na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy, do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 124 pkt 1) i 2) ustawy. 6 grudnia 2024 r., tj. w terminie, Wykonawca przedłożył podmiotowe środki dowodowe. W dniu 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 3 postępowania. W dniu 19 grudnia 2024 r. Zamawiający unieważnił Część 3 przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis), nakłada zatem na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdym przypadku, w którym stwierdzi on, że ziściły się zawarte w tej normie przesłanki. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1) ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Orzecznictwo wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości /ponownie przytoczono argumenty z orzecznictwa, jak dla części 1 – przyp. KIO/ W dniu 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 3 postępowania. Wybór oferty Wykonawcy wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony przez Zamawiającego bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. Odnosząc się do powyższej argumentacji Odwołującego, mając na uwadze art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający wskazuje, że niewątpliwie zaszły obydwie przesłanki wskazane w opozycji przez Odwołującego. Po pierwsze wystąpiło naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) poprzez wystąpienie okoliczności, w których dalsze procedowanie postępowania prowadziłoby do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą zasada prawną Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich Wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Ta wada postępowania doprowadziła do okoliczności wtórnych skutkujących niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu jest na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy ponieważ ważna jest tylko umowa, która zostaje zawarta bez złamania przepisów powszechnie obowiązujących, w tym przypadku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający podobnie wskazuje wyroki KIO z 17.02.2011 r., KIO 242/11 argumentując, że niemożliwy jest prawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach wadliwego postępowania wobec braku możliwości zachowania fundamentalnej zasady równego traktowania Wykonawców (sytuacja opisana powyżej) i w sytuacji przedmiotowego postępowania wada ta ma charakter nieusuwalny. Oferta wybrana w takich realiach postępowania nigdy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą wybraną prawidłowo i jako taka nie mogłaby również być podstawą do zawarcia ważnej umowy. Zamawiający wskazuje, że nigdy nie wskazywał, aby powodem prawnym lub formalnym unieważnienia postępowania był upływ terminu wykonania świadczenia. Gdyby taki upływ terminu miał charakter samodzielny i nie wiązał się z okolicznością braku możliwości takiego samego potraktowania wykonawców w postępowaniu czyli wystąpienia złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców nie prowadziłby do czynności wykonanych w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że okoliczność opisana przez Odwołującego jest okolicznością opisaną przez Odwołującego na okoliczność odwołania i nigdy nie nastąpiła w stanie faktycznym sprawy. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o jej pominięcie. Jest przy tym powszechnie przyjmowane w orzecznictwie, że nie ma przeszkód, aby zmiana umowy dopuszczalna zgodnie z art. 455 ustawy p.z.p. została wprowadzona nie tylko po zawarciu umowy, ale także po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Stanowisko to zostało zawarte w wielu orzeczeniach /z uzasadnienia odwoania/. STANOWISKO ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający wskazuje, że przytoczona przez Odwołującego okoliczność nie może mieć wpływu na ocenę zaistniałego stanu faktycznego. Zarówno w przypadku zmiany terminu wykonania umowy w trakcie trwania postępowania, jak i po wyborze oferty najkorzystniejszej i przed zawarciem umowy w sposób jednakowy doszłoby do nierównego traktowania Wykonawców, co Zamawiający podnosił w uzasadnieniu unieważnienia oraz w wstępie odpowiedzi na odwołanie. Wbrew twierdzeniu Odwołującego termin wykonania przedmiotu umowy miał dla Zamawiającego istotne znaczenie z uwagi na cel zamówienia, który wyraża się koniecznością zapewnienia właściwych warunków pracy pracownikom zamawiającego oraz realizacjom celów budżetowych. Dlatego Zamawiający nie zastosował terminu wykonają przedmiotu umowy jako kryterium pozacenowego oceny ofert. Gdyby Zamawiający to uczynił, to sytuacja taka świadczyłaby właśnie o mobilności podejścia Zamawiającego do tej kwestii. Zamawiający absolutnie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego wskazując jak wyżej, że konieczność zachowania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców jest jedną z kluczowych zasad prawidłowego prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego a wskazywane przez Odwołującego orzeczenia odnoszą się do sytuacji, w których do zmiany terminu wykonania umowy dochodziło ale z równoczesnym zachowaniem zasad wynikających z art. 17 ust. 2 pzp. Podstawą unieważnienia postępowania przez Zamawiającego nie jest niemożność zmiany umowy ale sytuacja zaburzenia w sposób jednoznaczny i trwały fundamentalnych zasad prowadzenia postępowania czego Odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Zamawiający potwierdza, że jest gospodarzem postępowania i jako gospodarz postępowania ustalił obowiązujące w postępowaniu terminy. Również jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z treścią obowiązujących przepisów prawa. W każdej sytuacji, w której kiedy Zamawiający stwierdza niezgodność prowadzonej procedury z przepisami prawa jest zobowiązany do podjęcia kroków w celu przywrócenia prawidłowego toku postępowania, a w przypadku kiedy staje się to niemożliwe, do unieważnienia postępowania. W przedmiotowym postępowaniu wada ma charakter trwały. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jednym z dogmatów Prawa zamówień publicznych jest zasada, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny (art. 16 ustawy). Na podstawie art. 16 pkt 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania, co sprawia, że zasady postępowania o udzielenie zamówień publicznych są ze sobą ściśle powiązane, przenikają się wzajemnie i w połączeniu doprowadzają do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie zapewniania dostępu wykonawców do zamówień publicznych. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych przenikają się wzajemnie i można stwierdzić, że zasada równego traktowania znajduje swój wyraz w nakazie ochrony konkurencji na rynku publicznego nabywcy. Obie te zasady łącznie służą zapewnieniu efektywności wydatków publicznych, ponieważ jednym z najistotniejszych przejawów zasady równości stron jest dopuszczenie jak najszerszego kręgu podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, dających rękojmię należytego jego wykonania. Jakiekolwiek ograniczenia konkurencji muszą być uzasadnione z obiektywnego punktu widzenia, zwłaszcza w świetle specyfiki danego przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że zasada równego traktowania oraz powiązane z nią obowiązki przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów w całym przebiegu procesu udzielania zamówień publicznych pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań, które dotyczą warunków podmiotowych oraz odnoszą się do przedmiotu zamówienia, jak również stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania oraz niedopuszczeniu do sytuacji, w której mogłoby dojść do regresywnego naruszenia konkurencyjności, czyli sytuacji, w której gdyby nie ziściły się określone działania zamawiającego to oferty w postępowaniu mogłyby zostać złożone przez szerszy krąg wykonawców lub wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie znaleźliby się w sytuacji mniej korzystnej niż inne podmioty. Zamawiający mają zatem obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny. Nie jest możliwe stosowanie ulg, przywilejów, środków dyskryminujących wobec niektórych wykonawców i odmienne traktowanie pozostałych. W przedmiotowym postępowaniu (Część 1 postępowania), w dniu 27 listopada 2024 r. Wykonawca Mikomax Warszawa Sp. z o. o. przekazał Zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że uzależnia swój udział w postępowaniu od faktu przedłużenia przez Zamawiającego terminu wykonania przedmiotu umowy do 8 tygodni od dnia podpisania umowy. Z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą oferta Wykonawcy została odrzucona. 10 grudnia 2024 r. upłynął termin wykonania umowy dla Części 1 postępowania. Wybór oferty Wykonawcy następnego w kolejności wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością przedłużenia terminu wykonania umowy, co jednocześnie prowadziłoby do złamania zasady konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że w stanie faktycznym postępowania dochodzi również do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w dużej mierze wymaga zorganizowania toku produkcji nastawionej na realizację konkretnego zamówienia, gdyby więc od początku postępowania Wykonawcy mający zdolność wykonania przedmiotu zamówienia mieli świadomość, że termin wykonania umowy może zostać przedłużony oraz, że termin określony przez Zamawiającego bezwzględnie na 10 grudnia 2024 r. nie jest terminem nieprzekraczalnym to należy domniemywać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mógłby wziąć udział szerszy krąg Wykonawców i mogłyby zostać złożone oferty korzystniejsze. W związku z powyższym zaszła przesłanka z art. 255 pkt 6) ustawy, która mówi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ziściły się 3 niezbędne w tym zakresie przesłanki łącznie: 1.doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), poprzez fakt, że niemożliwe jest zachowanie fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców, 2.wada jest niemożliwa do usunięcia, poprzez fakt, że ewentualna realizacja umowy wymaga zmiany terminu realizacji, co będzie korzystne tylko dla jednego Wykonawcy i jednocześnie będzie skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wobec pozostałych Wykonawców”, 3.wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w warunkach naruszenia prawa, w szczególności art.17 ust. 2 ustawy. W ZAKRESIE ZARZUTU naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w SWZ. Zamawiający przypomniał, że jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z treścią przepisów prawa. W każdej sytuacji, w której kiedy Zamawiający stwierdza niezgodność prowadzonej procedury z przepisami prawa jest zobowiązany do podjęcia kroków w celu przywrócenia prawidłowego toku postępowania, a w przypadku kiedy staje się to niemożliwe do unieważnienia postępowania. W przedmiotowym postępowaniu wada ma charakter trwały i uniemożliwia wybór oferty najkorzystniejszej. W tym miejscu należy wskazać, że postępowanie odwoławcze w swej naturze powinno rozstrzygać o czynnościach dokonanych przez Zamawiającego, a zarzut Odwołującego mający charakter roszczenia jest w swej istocie, biorąc pod uwagę powyższe wywody Odwołującego w zakresie możliwości zawarcia i zmiany umowy, roszczeniem o zawarcie umowy poprzez złożenie zastępczego oświadczenia woli i w takim przypadku występuje niewłaściwość drogi dochodzenia co do właściwości organu orzekającego. W związku z powyższym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przedłożona przez zamawiającego i stanowiska przedstawione przez strony na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. I. Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia: 1.art. 255 pkt 6 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w częściach nr 1 i 3, pomimo iż nie zaszły opisane w tym przepisie przesłanki, w szczególności nie wystąpiła w postępowaniu niemożliwa do usunięcia wada postępowania powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne w zakresie tych części, 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadzące w konsekwencji do zaniechania dokonania wyboru w ramach części nr 1 i 3 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy kryteriach oceny ofert ustalonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1 i 3, 2)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach nr 1 i 3. Skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego, który podstaw nieważności postępowania upatruje w art. 225 pkt 6 w związku z art. 16 ustawy pzp. Zamawiający uznał, że w toku postępowania doszło do regresywnego złamania konkurencyjności w stosunku do innych podmiotów, które mogły wziąć udział w postępowaniu, gdyby dysponowały wiedzą, że termin realizacji zamówienia będzie późniejszy niż wskazany w pierwotnych dokumentach zamówienia. W konsekwencji zawarta umowa z wykonawcą, który złożył ofertę, byłaby obarczona wadą, a ten wykonawca niezasadnie uprzywilejowany. Przedstawiony w skrócie wywód i wnioskowanie zamawiającego niewątpliwie świadczą o profesjonalnym i kreatywnym stosowaniu przepisów ustawy. Jednakże rozważanie i wnioski oparte są na znacząco hipotetycznym i niesprawdzalnym założeniu o szerokim kręgu wykonawców zdolnych i zainteresowanych złożeniem zamówienia, a faktycznie nie składających oferty li tylko z uwagi na zbyt krótki okres przygotowań do realizacji zamówienia. Hipoteza taka ma pewne wady. Oto bowiem można założyć, że rzeczywiście potencjalnie zainteresowany mógłby w stosownym czasie wnioskować o zmianę treści swz, w tym projektu umowy i terminów jej realizacji. Powyższe założenie zamawiającego jest tym bardziej niezasadne, iż w ocenie izby przyjętej z prawdopodobieństwem bliskim pewności jest stwierdzenie, że w razie, gdyby wykonawca Mikomax przedłużył okres związania ofertą stosownie do wniosku zamawiającego, w efekcie czego złożona przez niego oferta nie zostałaby odrzucona, zamawiający nie podjąłby decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawach faktycznych i prawnych, które powołał obecnie. A przecież stan faktyczny byłby tożsamy, w tym wynikający z upływu czasu i w efekcie wada postępowania, którą to kategorią zamawiający się posłużył. Ponadto izba zauważa, że zamawiający w toku prowadzonego postępowania zwrócił się do wykonawców, w trybie przewidzianym w art. 220 ust. 3 ustawy pzp, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni, co, racjonalnie oceniając oznacza, że zakładał, iż w tym okresie dokona kolejnych czynności postępowania, w tym wyboru oferty i zawarcia umowy, co było celem przedmiotowego postępowania. W odmiennym stanie sprawy, to jest założeniu, że kontynuacja postępowania nie leży w interesie zamawiającego, czynności zmierzających do przedłużenia okresu by on nie podjął albo wskazałby okres krótszy, na co przepis zezwala, wobec treści przepisu „nie dłuższy niż 60 dni”. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołania podlega uwzględnieniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2646/23 KIO 2652/23 Wyrok z dnia 20 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 18 września 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 8 września 2023 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia PayU S.A. z siedzibą w Poznaniu (KIO 2646/23) B.w dniu 8 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o., Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą lidera w Warszawie (KIO 2652/23) w postępowaniu prowadzonym przez "PKP Intercity" S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ubiegającego Konsorcjum: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o., Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2646/23 po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy PayPro S.A. z siedzibą w Poznaniuzgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2646/23, KIO 2652/23 po stronie zamawiającego oraz przy udziale wykonawcy PayU S.A. z siedzibą w Poznaniuzgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2652/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołania. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża PayU S.A. z siedzibą w Poznaniuoraz Konsorcjum: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o., Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą lidera w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania, po 15 000 zł każdy; 2.1.Zasądza od PayU S.A. z siedzibą w Poznaniuna rzecz "PKP Intercity" S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 634 zł (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania, tj. 3 600 złotych wynagrodzenia za zastępstwo procesowe oraz 34 zł poniesionej opłaty skarbowej od dokumentów pełnomocnictwa; 2.2.Zasądza od Konsorcjum: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o., Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą lidera w Warszawiena rzecz "PKP Intercity" S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 651 zł tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania, tj. 3 600 złotych wynagrodzenia za zastępstwo procesowe oraz 51 zł poniesionej opłaty skarbowej od dokumentów pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zmianami), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………. Sygn. akt: KIO 2646/23 KIO 2652/23 Uzasadnienie Zamawiający: „PKP Intercity” S. A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Obsługa i rozliczanie płatności bezgotówkowych przy użyciu BLIK w serwisie W W W i w aplikacji mobilnej oraz w biletomatach własnych PKP Intercity S.A w ramach opcji. Znak sprawy: 23/W NP-018179/PRZ (ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2023 roku pod numerem 2023/S 085-261410) Sygn. akt KIO 2646/23 Odwołujący:PayU S.A.z siedzibą w Poznaniu wniósł dnia 8 września 2023 r. odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1)czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę PayPro S.A., z siedzibą w Poznaniu, w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie tego wykonawcy ceny lub kosztu; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PayPro S.A. pomimo, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, mają charakter lapidarny, ogólnikowy, szczątkowy, gołosłowny i nie są potwierdzone jakimikolwiek dowodami pozwalającymi obalić w sposób skuteczny domniemanie posiadania przez zaoferowaną przez wykonawcę PayPro S.A. cenę przymiotu rażąco niskiej, 3)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PayPro S.A. pomimo, że złożona przez tego wykonawcę oferta została złożona w warunkach niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez PayPro S.A., podczas gdy ten nie wykazał braku rażąco niskiej ceny; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - ze względu na posiadanie przez ofertę złożoną przez PayPro S.A. przymiotów rażąco niskiej ceny, co potwierdziło się przez nieobalenie domniemania rażąco niskiej ceny wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę PayPro S.A.; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. przez dokonanie wyboru oferty PayPro S.A., podczas gdy oferta została złożona w warunkach niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu; 4)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji w zakresie zaniechania odrzucenia oferty, z uwagi na to, że wykonawca PayPro S.A. nie wyjaśnił swej rażąco niskiej ceny i nie przedstawił danych, na podstawie których ustalił średnią wartość transakcji na poziomie innymi niż dane przekazane pozostałym wykonawcom przez Zamawiającego; 5)art. 17 ust. 3 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę PayPro S.A., ponieważ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę PayPro S.A., ponieważ oferta jego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Do upływu terminu składania ofert, zostały złożone oferty przez: 1)Konsorcjum: PKO BP S.A. i Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Spółka z o.o., 2)PayPro S.A., w Poznaniu, 3)PayU S.A w Poznaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując następującą punktację: 1)oferta Konsorcjum PKO BP S.A. i Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService sp. z o.o.została odrzucona (nie podlega punktacji), 2)oferta PayPro S.A.,– 100,00 pkt, 3)oferta PayU S.A, - 79,310 pkt. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie korespondencji prowadzonej pomiędzy W wyniku analizy dokumentacji postępowania Odwołujący uznał, że złożone przez wykonawcę PayPro S.A., wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący w postawionym zarzucie rażąco niskiej ceny skupia się na braku wykazania przez PayPro S.A. rynkowego charakteru zaoferowanej ceny. Cena ta jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Według protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wartość zamówienia została ustalona na kwotę 8.504.227,77 zł netto. Z uwagi, że usługa ta jest nieopodatkowana, rażąco niską cenę należy badać w odniesieniu do wartości netto. W ocenie Odwołującego oraz z jego obliczeń wynika, że cena oferty złożonej przez wykonawcę PayPro S.A. jest niższa aż o 41,03% od tak ustalonej wartości zamówienia. Wykonawca PayPro S.A. w ofercie (po przeprowadzonej aukcji elektronicznej) zadeklarował, że wykona zamówienie za kwotę 5 015 313,82 zł brutto. Tym samym, deklaruje wykonanie zamówienia aż o 3 488 913,95 zł mniej niż oszacował to Zamawiający. Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień celem obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że wyjaśnienia muszą być konkretne, umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki jest aktualny i został istotnie wzmocniony brzmieniem nowego art. 224 ust. 4 i 5. Przytoczono orzecznictwo. Odnosząc się do okoliczności sprawy, wykonawca PayPro S.A. deklarował co prawda, że w wyjaśnieniach wskazał na koszty wykonania zamówienia, jednak wątpliwe jest, czy wyjaśnienia te odnosiły się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym kosztów zapewnienia ludzi, sprzętu, kosztów ogólnych związanych z realizacją zamówienia, ryzyka i zysku), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym. Dowodem na rynkowy charakter zaoferowanej ceny nie może być tylko proste rozbicie ceny ofertowej na składowe, jeśli owo rozbicie nie zostało powiązane z założeniami i dodatkowymi wyjaśnieniami. Odwołujący zarzuca zatem, że złożone wyjaśnienia tych wymogów nie spełniają, a wykonawca PayPro S.A. nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodowego. O nierynkowym charakterze ceny zaoferowanej przez wykonawcę PayPro S.A. świadczą przy m.in. kwota jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Pomimo, iż zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp nie jest to wartość, która bezpośrednio stanowi punkt wyjścia dla badania rażąco niskiej ceny, to pozostaje z taką wartością w ścisłej korelacji. Okoliczność, iż cena zaoferowana PayPro S.A. jest niższa o ponad 30% względem wartości zamówienia stanowi istotny symptom posiadania przymiotu rażąco niskiej, a również w znacznym stopniu generuje podstawy do uznania, że cena ta nie ma charakteru rynkowego. Wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania sformułowanego przez Zamawiającego. Przekonujących wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca PayPro S.A., nie przedłożył; nie złożył dowodów, potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Odwołującego, niedopuszczalne było również wzywanie wykonawcy PayPro S.A. do ponownego złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Idąc dalej, wykonawca PayPro S.A. w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że: „Przede wszystkim wskazujemy, że kalkulacja stawki zaoferowanej w aukcji w niniejszym postępowaniu została oparta na danych zgromadzonych w ramach dotychczasowej współpracy pomiędzy Zamawiającym a PayPro. Stąd podkreślamy, że opierając na tych danych stawka na poziomie 0,23% jest stawką pozwalającą osiągnąć zysk PayPro, na co wskazują dane z okres 12 miesięcy od kwietnia 2022 do marca 2023 ze średnią wartością transakcji 61,40 zł, udziałem zwrotów 8,8% i wynikiem kosztu w procentach 0,2203% oraz stwierdzeniem, iż „Zaproponowana przez PayPro stawka jest wynikiem dogłębnej analizy transakcji procesowanych w naszym systemie, w ramach dotychczasowej współpracy. Biorąc pod uwagę koszty uiszczane na rzecz PSP oraz poziom zwrotów w okresie 12 miesięcy (kwiecień 2022 roku do marca 2023 roku) oszacowaliśmy, że stawka na poziomie 0,23% pozwala na osiąganie zysku”. Powyższe pokazuje, że Zamawiający tworząc treść SWZ naruszył fundamentalną zasadę opisaną w ustawie Pzp, to jest zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem jak wynika z całokształtu postępowania tylko wykonawca PayPro S.A. wiedział jak wyliczyć cenę oferty, taka aby jego oferta była ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Niezależnie od powyższego, skalkulowana zgodnie z opisanymi wyżej założeniami przez wykonawcę PayPro S.A. stawka nie zapewnia temu wykonawcy wykonania zamówienia bez poniesienia strat. Biorąc bowiem pod uwagę średnią kwotę transakcji 61,40 zł oraz inne założenia koszty wynoszą 0,2351%, co w perspektywie 24 miesięcy daje koszty w wysokości 5.109.026,61 zł. Tymczasem przychód wyliczany z zadeklarowanej w ofercie stawki 0,23% to 5.015.313,82 zł, a zatem samo procesowanie transakcji przez PayPro SA. generuje dla tego wykonawcy marżę (stratę) w wysokości 93.712,78 zł, a koszty wypłat obniżają tę marżę o kolejne 369,60 zł, czyli łącznie do poziomu - 94.082,38 zł. Dopiero wystąpienie hipotetycznych zwrotów - według założeń wykonawcy PayPro S.A. muszących wynieść min. 8,80% całości obrotu, ma mu przynieść dodatkową marżę w kwocie 107.121,12 zł - pozwalają mu teoretycznie zbilansować opłacalność oferty i pokazać na niej zysk. Odwołujący celowo wskazuje na teoretyczność takiego założenia, albowiem jego zdaniem prognozowanie w kalkulacji oferty zjawiska przyszłego i niepewnego jakim jest założona przy ofertowaniu skala zwrotów pozostaje nieuprawnione i nie może mieć miejsca. Powyższe jest spójne ze stanowiskiem uprzednio prezentowanym przez Odwołującego, który wskazywał Zamawiającemu, że minimalna wysokości prowizji pozwalająca na osiąganie zysku to 0,24 %. Tak przygotowana oferta cenowa, bez obwarowywania jej zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi, byłaby sporządzona zgodnie z przepisami czy dobrymi praktykami rynkowymi. Mając powyższe na uwadze, oferta wykonawcy PayPro S.A. powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. III. W toku przedmiotowego przepis art. 16 ustawy pzp został w znaczący sposób naruszony. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XIV SW Z dotyczącego opisu sposobu obliczania ceny, cena wyrażona w PLN powinna być wynikiem zastosowania zaproponowanej przez Wykonawców stawki prowizji wyrażonej w punktach procentowych za jedną transakcję. Podstawą wyliczenia konkretnej kwoty wynagrodzenia proponowanego przez Wykonawcę była szacowana kwota wpływów brutto ze sprzedaży biletów, wskazana w treści załącznika numer 3 do SW Z, to jest wzoru formularza cenowego. Zgodnie z tym załącznikiem łączne szacowane wpływy brutto wynosiły 2.173.844.227,10 PLN. Formularz ofertowy został zatem skonstruowany w ten sposób, że aby możliwe było jego poprawne wypełnienie, należało wskazać kwotę prowizji za transakcję jednostkową oraz łączną wartość oferty brutto. Tymczasem na podstawie danych przekazanych w treści SW Z nie było to możliwe, ponieważ aby poprawnie wypełnić formularz oferty konieczna była przede wszystkim znajomość - jak się w efekcie okazało - właściwej średniej wartości jednostkowej transakcji zakupu biletu. Kalkulując swą ofertę, poprzez podane przez Zamawiającego informacje, Odwołujący poznał znajomość średniej wartości jednostkowej transakcji zakupu biletu oraz ustalenia liczby szacowanych na potrzeby oferty transakcji (poprzez podzielenie szacowanych wpływów brutto przez średnią wartość jednej transakcji). Znajomość właściwej średniej wysokości transakcji, a co za tym idzie - możliwość wyliczenia prognozowanej liczby transakcji była zatem kluczowa dla rzetelnego skalkulowania oferty. Przy wskazanej przez Zamawiającego łącznej (stałej) kwocie przychodów, PayPro S.A. poprzez przyjęcie innej, wyższej niż wynikało z danych udostępnionych innym wykonawcom wysokości pojedynczej transakcji, mogło zaproponować niższą stawkę prowizji za każdą z nich. Tymczasem dla każdego wykonawcy korzystną jest sytuacja, w której musi obsłużyć mniejszą liczbę (ale większych kwotowo) transakcji niż większą liczbę (ale mniejszych kwotowo) transakcji. Wykonawca PayU S.A. wyliczając wysokość oferty bazował na treści odpowiedzi na pytania z dnia 22 maja 2023r., zgodnie z którą średnia wartość transakcji, wynosiła w okresie od kwietnia 2022r. do kwietnia 2023r. wynosiła 57,33 zł dla transakcji zrealizowanych za pomocą strony internetowej oraz 43,64 zł dla transakcji zrealizowanych za pomocą aplikacji mobilnej. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego udział transakcji zrealizowanych za pomocą strony internetowej wynosił 97,76% a aplikacji 2,24% w całości transakcji. Na podstawie powyższych danych oraz przy założeniu, że w okresie wykonywania zamówienia nastąpi wzrost udziału transakcji realizowanych za pomocą aplikacji do 10% PayU S.A. wyliczyła średnią ważoną transakcji w kwocie 55,96 zł. Dopiero dane na temat średniej wartości transakcji umożliwiły Wykonawcom wyliczenie określonej wartości prowizji za jednostkową transakcję, co przełożyło się na wyliczenie wartości całej oferty. Z powyższego wynika, że dla możliwości rzetelnego wyliczenia wysokości oferty - ale także dla ustalenia tego, czy dana oferta zawierała rażąco niską ceną istotne było, aby wszyscy wykonawcy mieli te same dane na temat średniej jednostkowej wartości transakcji. W toku przedmiotowego postępowania było jednak inaczej. Jak wspomniano, Zamawiający nie przekazał informacji o średniej wartości jednostkowej transakcji w SW Z. Zamawiający dopiero z inicjatywy pytających wykonawców przekazał dane pozwalające na ustalenie średniej wartości jednostkowej transakcji w dniu 22 maja 2023 r. Udostępnione dane obejmowały średnie wartości transakcji w okresie od kwietnia 2022 roku do kwietnia 2023 roku i liczbę tych transakcji z podziałem na transakcje dokonane za pośrednictwem strony internetowej i aplikacji mobilnej. PayU S.A. wyliczając średnią wartości jednostkowej transakcji bazowała właśnie na informacjach udzielonych przez Zamawiającego. Tymczasem PayPro S.A. - co wynika ze złożonych przez tę spółkę wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego bazowała na zupełnie innej średniej wartości transakcji, w kwocie 61,40 zł. Przyjęcie wyższej wartości jednostkowej transakcji umożliwiło PayPro S.A. - jak to wskazano w powyższym przykładzie - przyjęcie innych założeń co do szacowanych zysków i co za tym idzie zaproponowanie niższej wartości prowizji za jedną transakcję. Co istotne, PayPro S.A. wyliczając średnią wartość transakcji na kwotę 61,40 zł bazowała, jak twierdzi, na danych pozyskanych w toku wykonywania zamówienia na rzecz Zamawiającego w okresie od marca 2022 roku do kwietnia 2022 roku. Z niezrozumiałych przyczyn kwota średniej wartości transakcji wyliczona przez PayU S.A. na podstawie danych podanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na zadanie pytania oraz średniej wartości transakcji wskazana przez PayPro S.A. w wyjaśnieniach 4 i 13 lipca 2023r. różniły się znacznie. Pomimo tej znacznej różnicy - która jak już udowodniono miała istotne znaczenie dla rzetelnego wyliczenia oferty, określania zysku a co za tym idzie zweryfikowania czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę - Zamawiający po przedstawieniu wyjaśnień PayPro S.A. zaniechał jej odrzucenia. Z powyższego wynika, że Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia PayPro S.A. co do średniej wysokości transakcji i przyjął, że wynosi ona 61,40 zł i to, pomimo że w odpowiedzi na zadane pytania z dnia 22 maja 2023r. udostępnił dane, które sprawiały, że przyjęcie takiej wysokości nie było niczym uzasadnione. Wykonawca PayPro S.A. udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące wysokości zaproponowanej ceny nie wyjaśniła metodologii, za pomocą której wyliczyła podaną przez siebie szacunkową średnią wartości transakcji, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że kwota ta wynika z dotychczasowego wykonywania przedmioty zamówienia na rzecz Zamawiającego. Odnosząc powyższe okoliczności do zacytowanego na wstępnie niniejszego punktu przepisu należy wskazać, iż Zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp przez: 1) brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców; 2) brak przejrzystego sformułowania warunków postępowania. Ad. 1) Nierówność traktowania wykonawców polega na tym, że Zamawiający w stosunku do PayPro S.A. przyjął kwotę 61,40 zł jako średnią wartość transakcji, pomimo iż taka wartość nie wynikała z danych udostępnionych innym wykonawcom w odpowiedzi na zadane pytania z dnia 22 maja 2023 r. Przyjęcie różnej wartości średniej wartość transakcji spowodowało różne założenia co do zaoferowanych wysokości prowizji za jedną transakcję i oferty wyrażonych kwotowo. Jak już wskazywano na powyższym przykładzie, przyjęcie wyższej średniej wartości transakcji pozwoliło w bardziej korzystny sposób skalkulować PayPro S.A. zysk z pojedynczej transakcji, przez co spółka ta była w stanie zaproponować atrakcyjniejszą kwotę prowizji za transakcję. Co istotne PayPro S.A. udzielając wyjaśnień nie przedstawiła danych co do ilości i wartości transakcji, które miały stanowić postawę do ustalenia kwoty 61,40 zł jako średniej wartości transakcji, a wskazała jedynie, że wynika to z danych za okres od marca 2022r. do kwietnia 2023r. Bazując na danych udostępnionych przez Zamawiającego w dniu 22 maja 2023r. ustalenie przedstawionej kwoty przez PayPro S.A. należy uznać za niczym nieuzasadnione i po prostu błędne. Co więcej, o nierównym traktowaniu wykonawców świadczy fakt zaakceptowania wyjaśnień co do wskazanej przez PayPro S.A. kwoty 61,40 zł jako średniej wartości transakcji, która została ustalona na podstawie wcześniejszego wykonywania zamówienia na rzecz Zamawiającego. Przy założeniu, że wskazana przez PayPro S.A. kwota 61,40 zł jest kwotą wyliczoną rzetelnie (co w kontekście danych udostępnionych przez Zamawiającego w dniu 22 maja 2023r. oraz braku zaprezentowania przez PayPro S.A. metodologii wyliczenia kwoty 61,40 zł należy poddać w wątpliwość), to inni wykonawcy nie mieli dostępu do tych danych, przez co nie mieli oni możliwości rzetelnego sformułowania ofert. Powyższe okoliczności jednoznacznie świadczą o nierówności w traktowaniu PayPro S.A. oraz wykonawców, którzy nie realizowali wcześniej zamówienia dla Zamawiającego. Ad.2) Z uwagi na wymogi Zamawiającego co do sformułowania oferty średnia wartość transakcji była istotną okolicznością dla rzetelnego wyliczenia oferty, określania zysku a co za tym idzie zweryfikowania czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę. Pomimo tego Zamawiający w SW Z w ogóle nie podał tej wartości, a jedynie udostępnił dane umożliwiające jej wyliczenie i to dopiero po zadaniu pytań przez wykonawców. Średnia szacunkowa wartość transakcji była czynnikiem na tyle istotnym dla wyniku postępowania, że Zamawiający powinien ją ustalić samodzielnie i sztywno określić w treści SW Z (tak jak zrobił to w przypadku szacowanych wpływów brutto), a nie pozostawiać tę wartość do interpretacji wykonawców. PayPro S.A. wykonywał już dla Zamawiającego przedmiot zamówienia w latach ubiegłych. Ze względu na ten fakt spółka ta miała więcej danych, aby rzetelnie określić średnią wartość transakcji. PayU S.A. z kolei mogła bazować wyłącznie na danych udostępnionych przez Zamawiającego udostępnionych dopiero z inicjatywy PayU S.A. Reasumując, dla możliwości rzetelnego sformułowania ofert oraz dla możliwości rzetelnej ich oceny, w tym oceny ich pod kątem zawarcia w nich rażąco niskiej ceny, konieczne było podanie przez Zamawiającego dwóch stałych i niepodlegających interpretacji wartości - szacowanych wpływów brutto (co Zamawiający określił w SW Z) oraz średniej szacowanej wartości transakcji (czego Zamawiający nie zrobił na żadnym etapie postępowania). Brak określenia drugiej z powyższych wartości i zostawienie w tym aspekcie dowolności wykonawcom w jej ustaleniu sprawia, że warunki postępowania nie były ustalone przejrzyście, a rzetelna i równa w stosunku do wszystkich wykonawców ocena jego wyników nie jest możliwa. W odniesieniu do powyższego należy wskazać na stanowiska KIO 897/23 wskazano, że „Nie jest dopuszczalne powoływanie się w tym zakresie przez zamawiającego na doświadczenie współpracy z wykonawcą, gdyż oznaczałoby to sprzeczność z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszystkie niezbędne informacje do dokonania oceny kalkulacji ceny powinny być przedstawione w wyjaśnieniach wykonawcy. Udzielenie wyjaśnień, które nie są konkretne, wyczerpujące i rzetelne, oznacza że wykonawca nie udzielił wyjaśnień uzasadniających podaną w ofercie cenę, co stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.” Wykonawca PayPro S.A. wyliczając swoją ofertę powołała się właśnie na doświadczenie wynikające z wcześniejszego realizowania przedmiotu zamówienia, nie bazowała na informacjach co do średnich wysokości transakcji oraz ich liczby udostępnionych przez Zamawiającego w dniu 22 maja 2023 r. i nie przedstawiła w jaki konkretnie sposób ustaliła wartość średniej szacowanej wartości transakcji. Tymczasem w ocenie cytowanego wyżej orzeczenia KIO właśnie takie działanie stanowić powinno podstawę do odrzucenia oferty. W związku z nieprawidłową oceną oferty Zamawiający podjął wadliwą decyzję o wyborze oferty wykonawcy PayPro S.A., czym naruszył art. 239 ust. 1 Pzp. Dodatkowo, naruszył obowiązujące zasady postępowania określone w art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, a w dniu 19.06.2023 r. została przeprowadzona aukcja elektroniczna. Stawki prowizji przed aukcją i po aukcji przedstawiają się następująco: Wykonawca Prowizja przed aukcją Prowizja po aukcji PayPro S.A. 0,41% 0,23% Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService sp. z o. o. i PKO BP S.A. 0,35% 0,22% PayU S.A. 0,29% 0,29% Do wyjaśnienia wysokości ceny zostali wezwani PayPro S.A. oraz konsorcjum Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService sp. z o. o. i PKO BP S.A. (dalej: „Konsorcjum”). PayPro S.A. wyjaśniło swoją kalkulację w sposób prawidłowy, natomiast wyjaśnienia Konsorcjum nie były przekonyjące. W rezultacie w dniu 29 sierpnia 2023 r. dokonano wyboru jako najkorzystniejszej oferty PayPro S.A. (dalej: „PayPro”) i odrzucenia oferty Konsorcjum. Przechodząc do argumentacji w zakresie zarzutów Odwołującego Zamawiający wskazał. Zarzut nierynkowego charakteru ceny PayPro w porównaniu do kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia jest to argument nietrafny, gdyż wartość szacunkowa zamówienia w niniejszym postępowaniu została ustalona na dość wysokim poziomie z powodu zawirowań związanych z unieważnieniem poprzedniego postępowania na obsługę BLIK tj. postępowania nr 22/W NP-015827/PRZ. Wartość szacunkowa została ustalona na wysokim poziomie na skutek niefortunnego zbiegu okoliczności. Wykonawcy PayPro i Konsorcjum w unieważnionym postępowaniu nie przystąpili do aukcji elektronicznej, a Wykonawca PayU napisał, że prowizja 0,19% nie uwzględnia wszystkich kosztów Zarzut braku dowodów do wyjaśnień PayPro. Art. 224 ust. 4 Pzp nie przewiduje obligatoryjnych dowodów do wyjaśnień ceny. Dla Zamawiającego nie budzi wątpliwości brak złożenia dowodów np. na wysokość prowizji na rzecz PSP, ponieważ prowizja, którą podał PayPro w wyjaśnieniach, a którą przyjął do kalkulacji tj. 0,17% oraz opłata 0,04 zł, nie są jakimiś szczególnymi niskimi opłatami, które PayPro wynegocjowało z PSP, lecz są to standardowe opłaty PSP dla tego rynku. Nie budziło wątpliwości Zamawiającego wyjaśnienie PayPro z dnia 13.07.2023 r., że „Stawka opłaty dla Polskiego Standardu Płatności sp. z o.o. (operator systemu BLIK dalej: „PSP”) na poziomie 0,17 % wynika z umowy z dnia 14 stycznia 2015 roku zawartej pomiędzy Wykonawcą a PSP”. Inni operatorzy BLIK też podawali stawkę 0,17% jako podstawową dość wysoką prowizję, gdzie możliwe są niższe stawki przy większym obrocie np. 0,14%. Nie można pomijać charakteru tego zamówienia, które jest dość mało kosztotwórcze. Inaczej niż np. przy robotach budowlanych, gdzie wykonawca wyjaśniający cenę powinien załączyć dowód np. ofertę od swojego poddostawcy wykazującą możliwość zakupu danego asortymentu za cenę korzystniejszą niż dostępne na rynku. Zarzut ponownego wezwania do wyjaśnień ceny Zamawiający odpowiada, iż wezwanie z dnia 10.07.2023 r. miało na celu jedynie wyjaśnienie wątpliwości, które nasunęły się Zamawiającemu po złożeniu przez PayPro pierwszych wyjaśnień. Takie wezwanie jest w pełni dopuszczalne, co potwierdza Odwołujący w cytowanych orzeczeniach. Ponadto, warto zwrócić uwagę, że PayPro w wyjaśnieniach z dnia 10.07.2023 r. w żaden sposób nie zmieniło swoich wyjaśnień z dnia 04.07.2023 r. i odnosiło się do ich treści. Zarzut dotyczący przyjęcia przez PayPro do kalkulacji średniej wartość transakcji na poziomie 61,40 zł Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający tworząc treść Specyfikacji Warunków Zamówienia naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem tylko wykonawca PayPro S.A. wiedział jak wyliczyć cenę oferty, taka aby jego oferta była ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący mógł złożyć odwołanie na zapisy SW Z. I zazwyczaj tak jest, że wykonawca, którego oferta zostaje wybrana na podstawie kryterium ceny, wie najlepiej jak wycenić ofertę w porównaniu do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, z uwagi na doświadczenie także w świadczeniu przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego. Wykonawca aktualnie świadczący daną usługę ma co do zasady nieco niższe koszty (ponieważ nie ponosi kosztów na start) i większą wiedzę na temat specyfiki usługi. Nie narusza to jednak zasad, ponieważ każdy inny wykonawca byłby w takiej samej nieco lepszej sytuacji, a Pzp nie przewiduje wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który aktualnie świadczy usługę. Najistotniejsze jest, że Zamawiający dochował należytej staranności, aby pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu udostępnić wszelkie dane finansowe nt. funkcjonowania płatności Blik w PKP Intercity, jakich sobie życzyli wykonawcy. W odpowiedzi na pytanie nr 5 i 21, w piśmie dnia 22.05.2023 r., Zamawiający podał średnie wartości transakcji w rozbiciu na poszczególne miesiące, nie podawał średniej z tych danych. Pytanie 21 (pisownia oryginalna): Prośba o informacje jaka jest średnia transakcja w podziale na serwisy zamawiającego (jeśli to możliwe liczona z ostatnich 12 miesięcy)? Odpowiedź Zamawiającego: Średnia wartość Transakcji w podziale na poszczególne kanały sprzedaży w okresie kwiecień 2022r. – kwiecień 2023r. zaprezentowano w poniższym zestawieniu: 1/ Serwis eIC: Rok-miesiącŚrednia wartość transakcji 2022-0456,21 2022-0550,33 2022-0661,74 2022-0766,87 2022-0865,08 2022-0957,07 2022-1048,81 2022-1151,51 2022-1255,10 2023-0158,02 2023-0259,59 2023-0355,25 2023-0459,68 2/ Aplikacja mobilna – dane od chwili uruchomienia pełnej funkcjonalności aplikacji i rozpoczęcia sprzedaży biletów Rok-miesiącŚrednia wartość transakcji 2022-123,01 2023-0154,65 2023-0254,84 2023-0350,39 2023-0455,30 3/ Aktualnie obsługa i rozliczanie płatności bezgotówkowych dokonywanych w czasie rzeczywistymprzy użyciu BLIK nie jest realizowana w biletomatach własnych Zamawiającego Natomiast ani w SW Z, ani w odpowiedziach na pytania wykonawców, Zamawiający nie nakazał ani nawet nie oczekiwał od wykonawców przyjęcia do kalkulacji prowizji akurat średnich wartości transakcji, które podał w odpowiedziach do SW Z. Przede wszystkim dlatego, że były to dane historyczne. Zakładając rosnącą popularność tej formy płatności oraz rozwój kolei i wzrost popularności przewozów kolejowych, można było przypuszczać, że w kolejnych miesiącach średnia wartość transakcji BLIK będzie rosła. Np. w miesiącach letnich 06/07/08.2022 r. średnia miesięczna wartość transakcji wynosiła kolejno 61,74 zł, 66,87 zł i 65,08 zł, a więc powyżej przyjętej przez PayPro kwoty 61,40 zł. Z kolei dane historyczne dot. średniej wartości transakcji BLIK dokonywanej w aplikacji PKP Intercity S.A. są niemiarodajne, gdyż Zamawiający dopiero w dniu 3.01.2023 r. uruchomił ten kanał sprzedaży. Należy przypuszczać, że zacznie on nabierać większego znaczenia, co nietrudno przewidzieć, a ponieważ można w nim płacić głównie BLIKiem lub kartą płatniczą, nastąpi dalszy wzrost obrotu operatora płatności BLIK, który będzie obsługiwał ten kanał sprzedaży biletów Zamawiającego. Dojdzie też obrót związany z wprowadzoną dopiero w niniejszym postępowaniu obsługą płatności BLIK z tytułu kompensacji CO2 (kupując bilet podróżny będzie mógł dobrowolnie wpłacić jakąś kwotę na cele związane z ochroną środowiska). Zatem, skoro wartość transakcji przyjęta do kalkulacji przez PayPro mieściła się w okolicach średnich wartości transakcji podanych przez Zamawiającego, to nie było powodu, aby kwestionować to założenie. Dlatego Zamawiający nawet nie pytał o zakładaną przez PayPro do kalkulacji średnią wartość transakcji w wysokości 61,40 zł, gdyż nie budziła ona wątpliwości Zamawiającego. Co do zasady ceny poszczególnych wykonawców w jednym i tym samym postępowaniu mogą się różnić od siebie, gdyż wykonawcy mogą przyjąć różne założenia do kalkulacji ceny w obszarze, który nie został sztywno określony przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał zaś kalkulacji w oparciu o konkretną średnią wartość transakcji. Zarzut dotyczący uwzględnienia przez PayPro zwrotów przy kalkulacji prowizji Odwołujący twierdzi, że „prognozowanie w kalkulacji oferty zjawiska przyszłego i niepewnego jakim jest założona przy ofertowaniu skala zwrotów pozostaje nieuprawnione i nie może mieć miejsca”. Jednak zwroty biletów są codzienna praktyką pasażerów PKP Intercity, a przyjęcie skali zwrotów na poziomie 8,80% obrotu jest przyjęciem niskiej liczby zwrotów. Odwołujący również mógł skalkulować swoją ofertę z uwzględnieniem przyjętej przez niego skali zwrotów. W odpowiedzi na pytanie nr 4 i nr 22 z 22.05.2023 r. Zamawiający podał średni miesięczny udział zwrotów w płatnościach i w większości miesięcy był on wyższy niż 8,80%. Pytanie 22 (pisownia oryginalna): Prośba o informacje jaki jest udział zwrotów w płatnościach? Odpowiedź Zamawiającego: Udział Transakcji zwrotów do całości obrotu w okresie kwiecień 2022r. – kwiecień 2023r., w podziale na konkretne miesiące i poszczególne kanały sprzedaży zaprezentowano w poniższym zestawieniu: 1/ Serwis eIC Rok-miesiącSprzedaż Zwrot 2022-0459 760 353,10 -4 666 224,39 2022-0564 122 719,39 -4 861 641,67 2022-0681 516 394,36 -6 302 099,21 2022-0795 325 814,81 -7 927 735,31 2022-0886 547 069,51 -7 968 290,91 2022-0967 032 230,16 -5 964 792,39 2022-1068 821 686,84 -6 003 689,18 2022-1165 028 744,09 -5 684 639,85 2022-1268 628 512,70 -7 664 857,79 2023-0164 167 830,43 -5 652 400,28 2023-0259 861 062,32 -5 542 378,74 2023-0364 747 264,37 -5 759 133,76 2023-0469 358 623,61 -6 637 367,51 Podano również udział zwrotów w aplikacji mobilnej. Gdyby policzyć jaki był procentowo udział zwrotów w obrocie, wartości te wyglądałyby następująco: 1/ Serwis eIC Rok-miesiącSprzedaż Zwrot UDZIAŁ % ZWROTÓW DO CAŁOŚCI OBROTU 2022-0459 760 353,10 -4 666 224,39 8,47% 2022-0564 122 719,39 -4 861 641,67 8,20% 2022-0681 516 394,36 -6 302 099,21 8,38% 2022-0795 325 814,81 -7 927 735,31 9,07% 2022-0886 547 069,51 -7 968 290,91 10,14% 2022-0967 032 230,16 -5 964 792,39 9,77% 2022-1068 821 686,84 -6 003 689,18 9,56% 2022-1165 028 744,09 -5 684 639,85 9,58% 2022-1268 628 512,70 -7 664 857,79 12,57% 2023-0164 167 830,43 -5 652 400,28 9,66% 2023-0259 861 062,32 -5 542 378,74 10,20% 2023-0364 747 264,37 -5 759 133,76 9,76% 2023-0469 358 623,61 -6 637 367,51 10,58% Suma914 918 305,69 -80 635 250,99 9,67% A zatem z samych danych historycznych podanych w odpowiedziach na pytania Wykonawców widać udział zwrotów wyższy (9,67%) niż założony przez PayPro na poziomie 8,80%. Odwołujący nie kwestionuje, że zwroty obniżają koszty. Przy zwrotach PSP zwraca operatorom pobraną wcześniej prowizję, o co Zamawiający dopytał wykonawcę PayPro. Zarzut dotyczący nieprawidłowego skonstruowania SWZ Odwołujący zarzuca, że Zamawiający powinien już w formularzu cenowym podać średnią wartość transakcji, która byłaby sztywną daną, według której wszyscy wykonawcy mieliby wyliczać swoją prowizję. Odwołującemu nie podoba się również, że informacje o średniej wartości transakcji otrzymał w drodze wyjaśnień SW Z. Jednak zarzut jest spóźniony, a wyjaśnienia SW Z są częścią SW Z, a przede wszystkim taki sposób kalkulacji byłby nieuprawnionym narzuceniem sposobu kalkulacji. Zamawiający nie jest operatorem płatności BLIK więc nie ma wiedzy jak kalkulować kwotę prowizji, takie żądanie jest więc nieuprawnione. W związku z powyższym wnosi o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt: KIO 2652/23 Konsorcjum: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o., Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A., z siedzibą w Warszawiea wniosło odwołanie wobec niezgodnych z PZP czynności i zaniechań czynności Zamawiającego. Odwołanie dotyczy: 1.czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty PayPro S.A.; 2.czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. zaniechania czynności odrzucenia oferty PayPro S.A.; 4.zaniechania czynności odrzucenia oferty PayU S.A. 5.zaniechania czynności wezwania PayPro S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych (potwierdzających spełnianie warunku dot. Ubezpieczenia OC. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuciła naruszenie: a.art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 6 i art. 16 pkt 1 PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ze względu na brak złożenia wystarczających wyjaśnień (wraz z dowodami), które uzasadniałyby jej wysokość, podczas gdy Odwołujący złożył adekwatne, wystarczające i dostosowane do treści wezwań wyjaśnienia, których prawidłowa ocena powinna skutkować uznaniem, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b.art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 5 i 6 i art. 16 pkt 1 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PayPro S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę oraz ze względu na brak złożenia wystarczających wyjaśnień z dowodami, które uzasadniałyby jej wysokość; złożone wyjaśnienia świadczą o tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska; c.art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PayPro S.A. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającym na zamiarze finansowania realizacji zamówienia z przychodów uzyskiwanych w ramach innych kontraktów, wykonawca ten wskazał wprost, że nie przewidział pokrycia części koniecznych do poniesienia kosztów w ramach wynagrodzenia, lecz planuje finansować je częściowo z innej działalności; d.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b) i c) PZP przez zaniechanie wezwania PayPro S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia, podczas gdy złożona przez tego wykonawcę polisa ubezpieczeniowa nie potwierdza, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w r. VIII pkt 2.1 lit. c) SWZ; e.art. 226 ust. 1 pkt 12, 14 i art. 97 ust. 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PayU S.A. ze względu na brak skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca zaniechał jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium. Odwołujący wniósł ouwzględnienie odwołania; nakazanie unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty PayPro S.A. oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie odrzucenia oferty PayPro S.A. oraz oferty PayU S.A., a także dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego; Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Jedynym kryterium oceny ofert jest stawka prowizji, służąca jednocześnie do ustalenia wysokości ceny. Oferty w postępowaniu złożyli z ceną brutto: 1) PKO BP S.A. i 2) Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o. o. 0,35 % z prawem opcji: 7 631 999,29 zł bez prawa opcji: 7 605 837,26 zł, PayPro S.A.0,41 % z prawem opcji: 8 940 342,03 zł bez prawa opcji: 8 909 695,07 zł, PayU S.A. 0,29 % z prawem opcji: 6 323 656,56 zł bez prawa opcji: 6 301 979,44 zł. Wskutek aukcji wykonawcy zaoferowali ostatecznie następujące stawki prowizji i poziomy cen: Odwołujący 0,22 % z prawem opcji: 4 797 256,70 zł bez prawa opcji: 4 780 811,99 zł PayPro S.A. 0,23 % z prawem opcji: 5 015 313,82 zł bez prawa opcji: 4 998 121,63 zł PayU S.A. 0,29 % z prawem opcji: 6 323 656,56 zł bez prawa opcji: 6 301 979,44 zł2 Uzasadnienie zarzutów. a. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Zamawiający zarzucił, że złożone ostatecznie wyjaśnienia nie rozstrzygnęły wskazanych w trakcie postępowania wątpliwości co do rzetelności przedstawionej kalkulacji ceny ofertowej. Powyższe wartości są wynikiem dokonanego przez Zamawiającego 7 czerwca 2023 r. poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych i pisarskich w ofercie PayU S.A., które Zamawiający przywołał w tym zakresie poszczególne fragmenty złożonych przez Odwołującego w trakcie postępowania wyjaśnień, z których wynikało, że: − przyjęte przez Odwołującego do wyliczeń założenia dotyczące struktury i rozkładu płatności BLIK bazują na wiedzy Odwołującego z okresu, w którym pozostawał operatorem płatności eCommerce Zamawiającego dla transakcji VISA i MasterCard; − ma świadomość, że przedmiotem udzielanego zamówienia nie jest obsługa transakcji kartowych; − dane, które zostały udostępnione przez Zamawiającego w trakcie postępowania, nie dostarczyły jego zdaniem informacji dotyczącej struktury płatności BLIK Zamawiającego; − przyjęta przez niego metoda, odwołująca się do danych historycznych z obsługi transakcji kartowych, wykazała podobną średnią wartość transakcji, która posłużyła mu do ustalenia zaoferowanej stawki prowizji; − przyjął, że za 75 % udziału obrotu odpowiadają transakcję z jednostkową wartością powyżej 298 zł, których zakładaną ilość określił na 5 %. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że dokonał weryfikacji przyjętych przez niego założeń w zestawieniu z danymi rzeczywistymi dotyczącymi struktury i rozkładu płatności BLIK za okres marzec 2022 – kwiecień 2023. Takie dane mają być inne niż te, które przyjął Odwołujący, ponieważ w tym okresie 7,72 % to udział obrotu z jednostkową wartością powyżej 298 zł, natomiast ich liczba to 1,07 %. Zdaniem Zamawiającego, gdyby dane rzeczywiste podstawić do wzoru stanowiącego podstawę wyliczeń matematycznych Odwołującego, to koszt obsługi płatności BLIK musiałby wynosić 0,36 %, przy czym pod dodaniu wskazanej w wyjaśnieniach marży (0,029 %) stawka prowizji wynosiłaby 0,389 %. Podniósł, że Odwołujący nie powinien był przyjmować do oszacowania kosztów obsługi płatności BLIK danych z obsługi płatności kartami, a zamiast tego zadać Zamawiającemu pytanie na etapie przygotowywania oferty. Zarzucił także Odwołującemu, że nie wycenił kosztów integracji z systemem Zamawiającego. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest nieprawidłowa. Zamawiający bezpodstawnie zakwestionował założenia, które zostały przyjęte przez Odwołującego do ustalenia ceny oferty. Jednocześnie nawet w przypadku, w którym byłyby one błędne, fakt ten nie powinien decydować o konieczności uznania oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co istotne, Zamawiający nie zobowiązał wykonawców w treści SW Z do uwzględniania na etapie kalkulacji ceny określonych założeń zarówno co do średnich wielkości transakcji, jak i ich struktury. Jedyne wymagania w tym zakresie wynikają z Formularza cenowego, który nakazywał przedstawienie wysokości ceny z uwzględnieniem podanych przez Zamawiającego szacowanych wpływów brutto ze sprzedaży biletów. Wykonawcy mieli w pozostałym zakresie dowolność – mogli polegać zarówno na danych uzyskanych od Zamawiającego (w drodze pytań do SWZ), jak i ustalonych samodzielnie, w tym na podstawie własnego doświadczenia. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego Zamawiający nie wziął pod uwagę tego, że przyjęcie do kalkulacji danych dotyczących transakcji kartowych dało, zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami, zbliżony wynik do danych Zamawiającego – ok. 57 zł jako średnia wartość jednej transakcji. Istotne jest, że w każdym przypadku dane mają charakter historyczny, dają jedynie podstawę do przyjęcia pewnych założeń co do stanu, który wystąpi w trakcie realizacji zamówienia. Ich weryfikacja jest obecnie niemożliwa. Odwołujący, który uwzględnił na etapie kalkulacji ceny oferty dane dotyczące innej metody płatniczej (którymi dysponował), uzyskał w ten sposób dane wiarygodne – wystarczające z perspektywy możliwości ustalenia ceny. Zamawiający nie tyle zweryfikował czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę (tj. czy zamówienie może zostać prawidłowo wykonane w zamian za ustaloną kwotę, którą Odwołujący obliczył na podstawie przyjętych przez siebie danych), lecz skupił się na sprawdzeniu poprawności przedstawionych wyliczeń. Zamawiający próbuje w ten sposób po fakcie wprowadzić wymagania dotyczące określonego sposobu obliczenia (ustalenia ceny), które nie wynikają z SWZ, jak i z przekazanych w trakcie postępowania wyjaśnień. Zamawiający z jednej strony uznał, że oferta Odwołującego ze stawką 0,22 % jest rażąco niska, z drugiej zaś oferta PayPro S.A. („PayPro”), która zaoferowała stawkę 0,23 %, została uznana za prawidłową. Nie można uznać, ze różnica na poziomie zaledwie 0,01 % powinna skutkować stwierdzeniem, że dana stawka nabiera rażąco niskiego charakteru. Należy zwrócić uwagę, że skoro Zamawiający zna: − wysokość stawek, które będą musiały być ponoszone przez wykonawcę na rzecz PSP (zgodnie ze znajdującym się w dokumentacji postępowania dokumentem Opłaty obowiązujące w Systemie Płatności Mobilnych BLIK [Zał 2 do Uchwały nr 12/2022] [„Wykaz Opłat BLIK”]) − rzeczywistą wielkość transakcji, w tym rozkład i strukturę płatności BLIK to jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowana przez Odwołującego cena jest wystarczająca, zestawiając ją przy tym w tym celu z ceną PayPro, która została uznana za prawidłową, a została oparta na stawce zaledwie 0,01 % wyższej niż zaoferowana przez Odwołującego. Innymi słowy – skoro Zamawiający traktuje zawarty w wyjaśnieniach Odwołującego sposób wyliczeń służący do obliczenia kosztu za nieprawidłowy, powinien ocenić cenę oferty Odwołującego z uwzględnieniem informacji uznawanych przez siebie za prawidłowe i rzetelne. Z zawiadomienia o wyniku postępowania wynika, że Zamawiający posiada informacje dotyczące rzeczywistych rozliczeń oraz traktuje je jako bardziej miarodajne. Dopiero w przypadku, w którym tak uzyskany wynik potwierdziłby, że zaoferowana stawka jest nieprawidłowa i rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego. Biorąc jednak pod uwagę stan faktyczny w postępowaniu, tj. fakt, że oferta PayPro ze stawką wyższą tylko o 0,01 % została uznana przez Zamawiającego za prawidłową, należy stwierdzić, że taka decyzja (podobnie jak ta, która jest przedmiotem odwołania), byłaby niezgodna z PZP. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty w sytuacji, w której zawierająca niemalże tożsamy poziom oferta PayPro została uznana za niezawierającą rażąco niskiej ceny, świadczy także o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców, tj. art. 16 pkt 1 PZP. Oceniając obydwie oferty z perspektywy ewentualnego zaoferowania rażąco niskiej ceny Zamawiający zwrócił uwagę nie na możliwość wykonania zamówienia w zamian za oferowane wynagrodzenie, lecz na poprawność przedstawionych wyliczeń – ich zgodność z przedstawionymi/posiadanymi przez siebie danymi. Powyższe świadczy o tym, że decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa. Zaniechanie odrzucenia oferty PayPro – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 5 i 6, art. 16 pkt 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP . Zamawiający wezwał PayPro do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i wskazał, że w ramach składanych wyjaśnień oczekuje przedłożenia dowodów, które uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia (jak w przepisie). Zamawiający podkreślił w wezwaniu, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne i konkretne, spójne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania oceny zaoferowanej w ofercie kwoty. W odpowiedzi na wezwanie PayPro oświadczyła, że oferując (w aukcji) stawkę prowizji w wysokości 0,23 % oparła się na danych zgromadzonych w ramach dotychczasowej współpracy z Zamawiającym. Wskazała także, że minimalny koszt obsługi jednej transakcji wynosi 0,2203% jej wartości. Wysokość została ustalona na podstawie kosztów na rzecz PSP (operatora systemu płatności BLIK) w okresie od kwietnia 2022 r. do marca 2023 r.: „Oferta złożona przez PayPro obejmuje koszt opłaty uiszczanej do PSP tj. opłata 0,17% za każdą transakcję oraz kwota 0,04 PLN za każdą za transakcję, dodatkowo przy założeniu danych zgromadzonych przez PayPro podczas 12 miesięcy współpracy z Zamawiającym (kwiecień 2022 do marzec 2023 roku) – średniej wartości transakcji 61,40 zł, udziału zwrotów 8,8%, opłaty uiszczanej do PSP 0,17% i 0,04 PLN, zwrotów -0,00913, łączny koszt dla transakcji wynosi 0,1352 zł, a więc koszty wynoszą 0,2203% dla transakcji.” Powyższa treść została także zobrazowana w formie tabeli. W kolejności PayPro oświadczyła m. in., że: „posiada własne służby informatyczne i serwisowe odpowiedzialne za rozwój i bezpieczeństwo oprogramowania (w tym dotychczas obsługujące także Zamawiającego), co znacząco ogranicza koszty w tym zakresie związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia.”; zatrudnia „na stałe” 234 pracowników (według stanu 30.06.2023 r.), przy czym w związku ze świadczeniem usług objętych zamówienia nie zajdzie potrzeba zatrudnienia nowych; „wykonując zamówienie będzie korzystała zasadniczo z tych samych zasobów technicznych, którymi już dysponuje, więc rozpoczęcie świadczenia usługi nie spowoduje konieczności poniesienia nagle nieprzewidzianych i znacznych kosztów. Projekt pozwoli wykorzystać istniejące już rozwiązania zarówno w kwestii technicznej jak i operacyjnej. PayPro od początku swojej działalności dostarcza rozwiązania płatnicze tożsame z przedmiotem zamówienia. PayPro wskazała tutaj wprost, że nie będzie ponosić żadnych kosztów w zakresie zapewnienia odpowiedniego raportowania oraz wymaganych funkcjonalności („Wyniosą one 0,00 zł”). Zdaniem PayPro „brak takich kosztów wynika z oszczędności związanych z posługiwaniem się dotychczasowymi zasobami ludzkimi, organizacyjnymi i technicznymi. Pracownicy w ramach swojego standardowego wynagrodzenia wykonają niezbędne prace.” W ten sam sposób odniosła się także do kosztów obsługi reklamacyjnej, obsługi systemu operatora płatności oraz ustanowienia zabezpieczenia (nie przewidziała związanych z tym kosztów). Pomimo że Zamawiający wskazał na konieczność złożenia wyjaśnień i dowodów także w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, PayPro poprzestała na zapewnieniu, że takie przepisy są przez niego przestrzegane, a jej zdaniem „kwestia wysokości wynagrodzeń nie ma (w niniejszym postępowaniu) wpływu na ocenę tego, czy cena była za niska czy nie – i z tego powodu na razie powstrzymuje się od przygotowania i przesłania tego materiału dotyczącego umów o pracę.” PayPro odwołała się także w swoich wyjaśnieniach do współpracy z Zamawiającym w ramach płatności pay-by-link i płatności kredytowych, co jej zdaniem ma prowadzić do tego, że „jest w stanie odpowiednio zoptymalizować koszty”. Wskazała także, że uzyskany z tytułu realizacji zamówienia przychód „w ewentualnym połączeniu z innymi przychodami jakie może generować świadczenie usługi, pozwalać będzie na uzyskanie dodatniego wyniku finansowego przedsięwzięcia oraz pozwoli odpowiednio zbilansować przychody i koszty prowadzenia przez PayPro działalności gospodarczej”. Wyjaśnienia podsumowano stwierdzeniem, że „przedstawione wyżej przychody dowodzą, że wykonywanie umowy będzie zbilansowane, a zakładane koszty nie przekroczą wysokości przychodu”. Co istotne, PayPro nie załączyła do swoich wyjaśnień żadnych dowodów. W odpowiedzi Zamawiający 10 lipca 2023 r. wezwał PayPro do dalszych wyjaśnień. Zamawiający zwrócił się do PayPro z następującymi pytaniami: 1. Skąd stawka opłaty dla PSP 0,17%? Czy dla wszystkich transakcji będzie to taka prowizja? 2. Z czego wynika opłata dla PSP w wysokości 0,04 PLN za każdą za transakcję? 3. Dlaczego zwroty pomniejszyły u Państwa koszt obsługi transakcji, zamiast go powiększyć? 4. Dlaczego w pkt 3.2-3.6 wyjaśnień wskazali Państwo, że w kalkulacji nie uwzględnili kosztów: raportowania i funkcjonalności, pracowników, obsługi systemu, zabezpieczenia? Nawet jeśli są to koszty, które wykonawca ponosi w ramach całej swojej działalności, obsługi innych umów bądź klientów, to jednak jakiś odsetek tych kosztów przypadać będzie na umowę z Zamawiającym. Zwłaszcza brak uwzględniania w wynagrodzeniu wykonawcy kosztów pracowników przygotowujących raporty lub w inny sposób obsługujących umowę z Zamawiającym, może być poczytany za brak uwzględnienia w cenie oferty pewnych kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że jakkolwiek Zamawiający mógł był powziąć wątpliwości w zakresie pkt. 1 – 3 powyżej, to pytanie w pkt. 4 stanowiło w istocie nieuprawnioną i niezgodną z PZP próbę „ratowania” pierwotnych wyjaśnień PayPro, która wskazywała na to, że koszty raportowania i funkcjonalności, pracowników, obsługi systemu i zabezpieczenia nie zostały wkalkulowane w koszty realizacji zamówienia („Wyniosą one 0,00 zł”). Odwołujący wskazuje zatem, że Zamawiający nie powinien był dawać PayPro kolejnej szansy na wyjaśnienie. W odpowiedzi na to wezwanie PayPro wskazała m. in., że: Przyjęta stawka opłaty dla PSP w wysokości 0,17 % oraz dodatkowa opłata 0,04 zł za każdą transakcję wynika z łączącej ją z tym podmiotem umowy. PayPro wskazała na mające wynikać z tej umowy ograniczenie, że opłata od każdej transakcji uiszczana do PSP w ramach stawki 0,17% może wynieść nie więcej niż 0,15 zł. ad brak uwzględnienia kosztów raportowania i zapewnienia wymaganych funkcjonalności, zatrudnienia pracowników, obsługi systemu i ustanowienia zabezpieczenia PayPro wskazała w tym zakresie m. in., że: Zabezpieczenie zostanie ustanowione w pieniądzu, co nie będzie generować dodatkowych kosztów; Udział pracowników przy świadczeniu usług ma (będzie) miał charakter incydentalny, „wobec tego nawet niemożliwe jest dokładne oszacowanie czasu poświęconego przez pracowników wyłącznie Zamawiającemu, gdyż stanowi on jedynie nieznaczący ułamek ogółu czasu pracy”, „koszty pracy nie są elementami kosztotwórczymi, albowiem żaden z pracowników w ramach wykonywania obowiązków nie będzie zajmował się wyłącznie obsługą Zamawiającego, a ewentualne obowiązki wiążące się wykonywaniem zamówienia będą stanowiły niemożliwy do oszacowania niewielki element ogółu wszystkich obowiązków.”, „ze względu na obecną skalę i liczną wysoko wykwalifikowaną kadrę, wykonywanie przedmiotu zamówienia praktycznie nie będzie stanowiło dodatkowego obciążenia dla zasobów Wykonawcy.” Posiada już odpowiedni system umożliwiający należyte wykonywanie zamówienia, wraz z wszystkimi funkcjonalnościami. /…/ Wykonawca nie uwzględnia tych kosztów w wycenie, gdyż ewentualna obsługa Zamawiającego nie będzie w tym zakresie kosztotwórcza i nie będzie stanowiła dla Wykonawcy dodatkowego obciążenia.” Do wyjaśnień dołączyła jeden dowód –sprawozdanie finansowego z 2022 r., mający potwierdzać sytuację finansową, pozwalającą na wniesienie zabezpieczenia w pieniądzu. Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia PayPro. Ich treść nie pozwala na uznanie, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska. PayPro zaniechała przy tym złożenia wymaganych dowodów – kalkulacji/dokumentów dot. powołanych kosztów oraz zawartej z PSP umowy z 14 stycznia 2015 r. Wynikający z Ustawy obowiązek szczególnej weryfikacji w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi powinien być respektowany. Pomimo że PayPro, jako profesjonalny podmiot, powinna była mieć świadomość konsekwencji związanych z „uruchomieniem” przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej, treść obydwu wezwań zbagatelizował. Nie przedstawiła wyjaśnień i dowodów w zakresie kosztów raportowania i zapewnienia funkcjonalności, zatrudnienia pracowników oraz obsługi systemu. Zamawiający wskazał wprost, że „nawet jeśli są to koszty, które wykonawca ponosi w ramach całej swojej działalności, obsługi innych umów bądź klientów, to jednak jakiś odsetek tych kosztów przypadać będzie na umowę z Zamawiającym. Zwłaszcza brak uwzględniania w wynagrodzeniu wykonawcy kosztów pracowników przygotowujących raporty lub w inny sposób obsługujących umowę z Zamawiającym, może być poczytany za brak uwzględnienia w cenie oferty pewnych kosztów wykonania zamówienia.” PayPro, która w odpowiedzi na to wezwanie powinna była przedstawić w tym zakresie szczegółową, popartą dowodami kalkulację, w zasadzie podtrzymała swoje pierwotne stanowisko – to, które Zamawiający uznał za niewystarczające (czemu dał wyraz w dodatkowym wezwaniu). Pismo PayPro z 13 lipca 2023 r. stanowi jedynie powtórzenie pierwotnych wyjaśnień, które nie zostały w żaden sposób wzbogacone o nowe informacje lub wyliczenia. To, że Zamawiający zasadnie żądał wykazania przez PayPro kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników, potwierdza choćby Szczegółowa Procedura zgłaszania i usuwania Awarii, Błędów i Usterek, stanowiąca załącznik nr 9 do PPU. Wynika z niej, że wykonawca będzie zobowiązany do odbierania zgłoszeń Awarii, Błędów i Usterek w trybie 24/7/365. W tym celu „[w]ykonawca zapewni zespół konsultantów, którzy odpowiedzialni będą za przyjmowanie zgłoszeń, ich analizę i rozwiązanie” (pkt 1. 1]) Zamawiający określił także wymagania w zakresie Czasów Reakcji i Czasów Usunięcia Awarii, Błędów i Usterek, a także czas udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące porady technicznej. Co oczywiste, wymienione powyżej czynności nie mogą zostać w pełni zautomatyzowane (a przynajmniej PayPro nie udowodniła, że tak jest) – wymagają zatem zaangażowania pracowników i ponoszenia związanych z tym kosztów. Należy zauważyć, że czym innym są koszty stworzenia danych rozwiązań, a czym innym koszty ich utrzymywania, konserwacji, rozwoju i bieżącej eksploatacji. Brak udzielenia przez PayPro pełnej odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Zamawiającego powinien zostać uznany za wystąpienie sytuacji, o której mowa w art. 226 ust. 6 PZP. Zamawiający nie miał możliwości pełnej weryfikacji ceny oferty, a tym samym nie powinien był uznać, że wyjaśnienia – uznane pierwotnie przez niego samego za niewystarczające – uzasadniają jej wysokość. PayPro powołała się także na współpracę z Zamawiającym także w ramach płatności pay-by-link i płatności kartowych, co ma jej umożliwiać „odpowiednie zoptymalizowanie kosztów”. PayPro poprzestała jednak w tym zakresie na gołosłownych i niekonkretnych stwierdzeniach. Nie wskazała: 1. o jaką wysokość zostały obniżone ponoszone koszty w związku z możliwością ich „odpowiedniego zoptymalizowania”, 2. jakie dodatkowe przychody uzyska z tytułu realizacji zamówienia i ile one wyniosą. PayPro przyznał, że zaoferowana stawka prowizji sama nie jest wystarczająca do uzyskania „dodatniego wyniku finansowego przedsięwzięcia”, tj. nie pozwoli na wygenerowanie zysku. Powoływanie się na okoliczność wykorzystywania pracowników, środków technicznych i infrastruktury, które i tak są opłacane w związku z świadczeniem usług na rzecz innych klientów, oznacza de facto zamiar finansowania kosztów realizacji zamówienia z innych źródeł. Zasady obliczania prowizji dla PSP, na których PayPro oparła swoje wyliczenia, nie znajdują uzasadnienia w standardowych dokumentach dotyczących rozliczeń (opłat) obowiązujących w systemie BLIK. Zgodnie z Wykazem Opłat BLIK ograniczenie do kwoty 0,15 zł wysokości prowizji dla PSP naliczanej według stawki 0,17 % dla danej transakcji, na które powołała się PayPro w swoich wyjaśnieniach, ma zastosowanie w przypadku opłat dla planu taryfowego bill payments, tj. planu dedykowanego regulowaniu zobowiązań osób fizycznych za dostarczanie usług o charakterze mediów (Internet, TV, telekomunikacja, gaz, prąd, woda itp.). Odwołujący przedstawił wyciąg z Wykazu Opłat BLIK. PayPro nie udowodniła, że obsługiwane przez nią w ramach współpracy z Zamawiającym transakcje są – z perspektywy jej rozliczeń z PSP – kwalifikowane do planu taryfowego bill payments. PayPro mogła (i powinna była) przedstawić Zamawiającemu powoływaną przez siebie umowę, ale tego zaniechała. Z Wykazu Opłat BLIK wynika, że transakcje, których obsługa jest przedmiotem udzielanego zamówienia, powinny być rozliczane przy zastosowaniu planu taryfowego dla płatności w sektorze B2B (Opłata.W.006). Taką taryfę przyjął do wyliczenia swojej ceny Odwołujący. Popełniony w tym zakresie przez PayPro błąd (lub tożsamy wskutek brak udowodnienia, że uzasadnione jest stosowanie stawki dla planu taryfowego bill payments [Opłata.W.004]), jest o tyle istotny, że w przypadku planu taryfowego dla sektora B2B (Opłata.W.006) maksymalna wysokość prowizyjnej opłaty procentowej naliczanej od danej transakcji wynosi 0,50 zł, tj. ponad 3 razy więcej niż w przypadku bill payments. Brak złożenia przez PayPro dowodu w postaci powoływanej umowy z 14 stycznia 2015 r. powinien w tej sytuacji skutkować uznaniem wyjaśnień za niewystarczające. PayPro wprost przyznaje, że zaoferowana przez nią stawka ma charakter minimalny, zaś rentowność usługi jest i tak uzależniona od innych przychodów. Należy przypomnieć, że w zakresie zaoferowanej przez PayPro stawki prowizji w wysokości 0,23 % uwzględnione przez PayPro koszty stanowią 0,2203 %, natomiast pozostała część stawki – 0,0097 % – to marża. PayPro nie założyła zatem rezerwy na koszty, których jednoznacznie nie uwzględniła w cenie oferty lub te, które wynikają z przyjęcia do ustalenia stawki prowizji błędnej taryfy (bill payments). Zamawiający nieprawidłowo uznał, że w drodze wyjaśnień z 4 i 10 lipca PayPro wykazała, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. PayPro nie sprostała ciążącemu na niej ciężarowi dowodu, o którym mowa w art. 224 ust. 5 PZP. O konieczności odrzucenia oferty PayPro świadczą zatem przede wszystkim: 1.zaniechanie przedstawienia wyliczeń/wysokości kosztów związanych z raportowaniem i zapewnieniem wymaganych funkcjonalności, zatrudnienia pracowników, obsługi systemu; 2.przyjęcie nieprawidłowej maksymalnej wysokości prowizji PSP dla danej transakcji (0,15 zł zamiast 0,50 zł) lub brak złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość przyjętej stawki (umowy z 12 stycznia 2015 r.) Wskazywany przez PayPro w obydwu wyjaśnieniach zamiar finansowania realizacji zamówienia z innych źródeł oraz to, że zamierza ona korzystać z niższej niż standardowo stosowana stawki prowizji dla PSP (niższy limit maksymalny – 0,15 zł zamiast 0,50 zł) wskazuje na to, że jej oferta powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. PayPro oświadczyła w swoich wyjaśnieniach wprost, że koszty raportowania i zapewnienia funkcjonalności, zatrudnienia pracowników, obsługi systemu nie będą ponoszone w ramach („Wyniosą one 0,00 zł”). PayPro nie kwestionuje, że takie koszty wystąpią, ale podnosi wprost, że będą ponoszone z innych źródeł. Powyższe okoliczności wynikające z wyjaśnień PayPro uzasadniają odrzucenie jej oferty zarówno na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 6, jak i art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Zaniechanie wezwania PayPro do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od OC –art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) PZP W SW Z Zamawiający wskazał, że w ramach warunku udziału w postępowaniu wymaga, by wykonawca był ubezpieczony od OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 7 000 000 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 PZP, PayPro złożyła dokument Podsumowanie polisy ubezpieczenia odpowiedzialności zawodowej oraz ryzyka cybernetycznego (kopia dokumentu w języku angielskim wraz z tłumaczeniem), datowany na styczeń 2023 r. (dalej jako „Polisa”). Złożona Polisa wskazuje, że opisana w niej ochrona ubezpieczeniowa obowiązuje w okresie od 31.12.2022 r. do 31.12.2023 r. Łączny zakres sumy gwarancyjnej odpowiada przy tym kwocie wskazanej w SWZ. Należy jednak zauważyć, że Polisa dotyczy wielu podmiotów, należących wraz z PayPro do tej samej grupy kapitałowej. PayPro występuje w niej jedynie jako podmiot współubezpieczony. Treść nie wskazuje przy tym, by wynikające z niej limity sum gwarancyjnych były przypisane do każdego wymienionego w niej podmiotu z osobna, tj. by każdy z nich mógł korzystać z przyznanej nią ochrony bez uszczerbku dla pozostałych. Dokument nie zawiera także informacji, które potwierdzałyby, że należna składka została zapłacona. Brak też w niej informacji na temat rządzącego polisą prawa. Powyższe kwestie należy uznać za kluczowe z perspektywy możliwości ustalenia przez Zamawiającego czy PayPro spełnia warunek udziału z r.VIII pkt 2.1c SWZ. Brak skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 12, 14 i art. 97 ust. 6 PZP Pismem z 18 sierpnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą, zwrócił uwagę, że przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium /…/ Zamawiający wyjaśnił wykonawcom, że w przypadku, w którym wadium zostało wniesione w pieniądzu – konieczne jest złożenie pisma zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium. W odpowiedzi wykonawcy złożyli oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Każdy z wykonawców wniósł w postępowaniu wadium w pieniądzu. Odwołujący i PayPro oświadczyli, że wyrażają także zgodę na przedłużenie terminu ważności wadium. PayU nie złożyło takiego oświadczenia, co powoduje, że oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie (jedynie) związania ofertą nie wywołało skutku prawnego, tj. nie doprowadziło do skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższe wynika z treści art. 97 ust. 6 PZP. W sytuacji, w której PayU poprzestało jedynie na złożeniu oświadczenia o przedłużeniu terminu związania, jej oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 PZP. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (pkt 12) oraz jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą /…/ Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Uzasadniając stanowisko przypomniał wyniki postępowania i wartości trzech złożonych ofert, z prowizjami przed i po aukcji, jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2646/23 Przechodząc zarzutów Odwołującego Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający zwraca uwagę na wewnętrzną sprzeczność odwołania Konsorcjum. Odwołujący z jednej strony kwestionuje odrzucenie jego oferty z prowizją 0,22%, argumentując, że prowizja oferowana przez wybranego wykonawcę (PayPro) jest tylko o 0,01% wyższa, a zatem prowizja Konsorcjum również jest realną ceną, a z drugiej strony domaga się odrzucenia oferty PayPro jako oferty z rażąco niską ceną i unieważnienia postępowania. Te zarzuty są wewnętrznie sprzeczne i podważają wiarygodność całego odwołania. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 6 i art. 16 pkt 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Odwołujący twierdzi, że Zamawiający bezpodstawnie zakwestionował jego założenia przyjęte do kalkulacji stawki prowizji. Jednak nie wyjaśnia, dlaczego ich zakwestionowanie jest niewłaściwe. Twierdzi jedynie, że „przyjęcie do kalkulacji danych dotyczących transakcji kartowych dało, zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami, zbliżony wynik do danych przedstawionych przez Zamawiającego – ok. 57 zł jako średnia wartość jednej transakcji”. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 13.07.2023 r. wyjaśnił swoje założenia do kalkulacji następująco: „Cennik Polskiego Systemu Płatności różnicuje bowiem wysokość opłaty w zależności od tego czy średnia wartość transakcji przewyższa kwotę 298 zł. Wykonawca dokonał więc analizy danych finansowych, odnoszących się do umowy dot. obsługi płatności kartami płatniczymi zawartej uprzednio z Zamawiającym. Analiza danych z raportu z systemu sprzedażowego Wykonawcy, załączonego do pisma, wykazała, iż okresem, w którym średnia wartość transakcji wynosiła około 57 zł był marzec 2021 r. Następnie Wykonawca zweryfikował, jaka liczba transakcji w tym okresie była powyżej 298 zł, aby uzyskać informację, jaki jest udział liczby transakcji z jednostkową wartością transakcji powyżej 298 zł. Wynik analizy wskazał, iż udział liczby transakcji z jednostkową wartością transakcji powyżej 298 złotych wynosił 5%, co odpowiadało za 75% obrotu wyrażonego w PLN”. Odwołujący wskazując, iż przyjął do kalkulacji ceny oferty dane dotyczące transakcji kartowych, gdyż dały mu zbliżony wynik do danych Zamawiającego (ok. 57 zł) stracił z pola widzenia, że jest to tylko jeden spośród wielu elementów składających się na równanie stanowiące podstawę wyliczenia ceny oferty. Oprócz średniej wartości transakcji, do wzoru zostały podstawione dane obejmujące: liczbę transakcji , udział liczby transakcji z jednostkową wartością poniżej 298 zł, opłata za rozliczenie transakcji BLIK naliczana przez wydawcę Polski Standard Płatności S.A., wartość transakcji, udział obrotu z jednostkową wartością transakcji poniżej 298 PLN, opłata uiszczana na rzecz wydawcy instrumentu płatniczego BLIK – Polski Standard Płatności S.A., transakcje BLIK zrealizowane w serwisach internetowych, opłata uiszczana na rzecz wydawcy instrumentu płatniczego BLIK – Polski Standard Płatności S.A. za obsługę tych transakcji dla Merchanta z obrotem miesięcznym 25 – 50 mln PLN, opłata uiszczana na rzecz wydawcy instrumentu płatniczego BLIK – Polski Standard Płatności S.A. za obsługę tych transakcji dla Merchanta z obrotem miesięcznym 50 – 75 mln PLN, udział liczby transakcji z jednostkową wartością transakcji powyżej 298 PLN, opłata uiszczana na rzecz wydawcy instrumentu płatniczego BLIK – Polski Standard Płatności S.A. za transakcje BLIK realizowane według planu taryfowego dla płatności w sektorze B2B. Zatem zbliżony wynik do danych przedstawionych przez Zamawiającego w zakresie średniej wartości transakcji (ok. 57 zł) to tylko jeden ze składowych elementów wyliczeń matematycznych, na podstawie których dokonano kalkulacji ceny oferty. W pozostałym zakresie dane te istotnie różnią się od siebie (w zakresie udziału liczby transakcji; udziału obrotu) i nie sposób uznać je za wiarygodne i wystarczające z perspektywy możliwości ustalenia ceny. Ponadto, jest z gruntu nieprawdopodobne, aby dane finansowe dające wynik 57 zł były takie same dla różnych metod płatności (karta, blik), w różnych latach (2021 rok i 2023 rok) oraz w okresach o różnej wielkości (57 zł w danych Zamawiającego to średnia roczna, a 57 zł w danych Odwołującego to średnia miesięczna). Przyjęta przez Zamawiającego szacowana stawka prowizji została oszacowana na podstawie rozpoznania rynku (RFI). Zamawiający nie zajmuje się zawodowo prowadzeniem działalności w zakresie rozliczania płatności internetowych, co za tym idzie nie ma wiedzy jakie elementy składają się na ustalenie ostatecznej stawki prowizji zaproponowanej w postępowaniu. Zadaniem Zamawiającego jest należyte i rzetelne zweryfikowanie ofert złożonych przez Wykonawców, w tym – sprawdzenie poprawności wyliczeń. Zamawiający nie wprowadził ani na etapie publikacji SW Z, ani na późniejszych etapach postępowania jakichkolwiek wymagań w zakresie sposobu ustalenia ceny, pozostawiając Wykonawcom w tym zakresie dowolność, ale przy uwzględnieniu racjonalnych granic. Wykonawca jako przedsiębiorca zawodowo świadczący usługi rozliczeń płatności powinien uwzględniać dynamikę i rozwój rynku w zakresie płatności BLIK. Od czasu podpisania umowy UMBSB-21-9000009 minęły 2 lata i w tym czasie dane, którymi dysponował Wykonawca z doświadczeń przy tym kontrakcie uległy dezaktualizacji, co Wykonawca powinien bezsprzecznie mieć na uwadze przy kalkulacji ceny i rozsądnie się tymi danymi posługiwać. O dynamice płatności BLIK może wskazywać chociażby fakt, że w II kwartale 2023 r. BLIK zanotował w Polce 46procentowy wzrost liczby transakcji rok do roku. Jako uzasadnione uznać należy zakwestionowanie założeń przyjętych do kalkulacji ceny oferty w sytuacji, gdy danych przedstawione przez Odwołującego zdecydowanie nie można uznać za podobne. Tytułem przykładu: Wykonawca podał, że za 25% obrotu odpowiadają transakcje z jednostkową wartością poniżej 298 zł, podczas gdy z danych Zamawiającego wynika, że transakcje z jednostkową wartością poniżej 298 zł stanowią 92,28% udziału w obrocie. Różnica o ponad 67 pkt procentowych w podanych wartościach nie mieści się w ocenie Zamawiającego w poziomie dopuszczalnych wskaźników podobieństwa (za takie wartości można by uznać odchylenie w granicach 10-15%). Odchylenia na takim poziomie podważają właściwość założeń stanowiących podstawę do ustalenia ceny oferty. Wspomniana przez Odwołującego dowolność co do założeń w zakresie kalkulacji ceny, rzeczywiście mogła polegać zarówno na przyjęciu danych uzyskanych bezpośrednio od Zamawiającego jak i ustalonych samodzielnie, na podstawie własnego doświadczenia. Niemniej jednak dowolność ta powinna przyjmować rozsądne i uzasadnione gospodarczo granice. W sytuacji różnicy w przyjętych do kalkulacji wartościach o ponad 50% zakwestionowanie przyjętych założeń wydaje się konieczne i biznesowo uzasadnione. Odwołujący zarzuca, przynajmniej tak to rozumie Zamawiający, że Zamawiający powinien podstawić do wzoru uznanego przez siebie za prawidłowy (w domyśle wzoru PayPro) średnią wartość transakcji podaną przez siebie w odpowiedziach na pytania wykonawców. Odwołujący stwierdził „Dopiero w przypadku, w którym tak uzyskany wynik potwierdziłby, że zaoferowana stawka jest nieprawidłowa (jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia), Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego”. Zamawiający wyszedł naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego i dokonał takich obliczeń, podstawiając do wzoru zastosowanego przez PayPro średnią wartość transakcji i średnią wysokość zwrotów z danych podawanych w SW Z. Wynik wskazuje, że koszt obsługi transakcji to 0,002237 przy wzięciu pod uwagę płatności w serwisie internetowym eIC, a przy uwzględnieniu serwisu internetowego eIC oraz aplikacji mobilnej 0,002236. Szczegółowe wyliczenia przedstawiono w załączniku do odpowiedzi na odwołanie. 0,002236 = 0,2236% 0,22% < 0,2236% < 0,23% A zatem podstawienie danych Zamawiającego do wzoru PayPro potwierdza, że prowizja 0,23% pokrywa wszystkie koszty świadczenia obsługi płatności BLIK, a prowizja 0,22% jest niewystarczająca dla pokrycia tych kosztów. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty PayPro z powodu rażąco niskiej ceny Zarzuty Odwołującego koncentrują się na braku wykazania przez PayPro kosztów pracy. Jednak współpraca między operatorem płatności, a PKP Intercity S.A. polega na współpracy systemów - po dokonanej integracji, system operatora kontaktuje się z systemem PKP Intercity S.A.poprzez API tj. podstawowy kanał wymiany informacji. Rola, jaką pełni operator płatności polega na komunikowaniu się z systemem PKP IC oraz BLIK: system PKP IC <-> system operatora > BLIK > bank Systemy PKP IC oraz Paypro zintegrowane są od 2018 roku, kiedy uruchomiona została płatność przy udziale Blik. Brak nakładów pracy po dokonanej już raz integracji doskonale można było dostrzec podczas uruchamiania nowej odrębnej umowy na BLIK w 2022 roku, gdzie zarówno po stronie Paypro jak i PKP IC zakres prac niezbędnych do uruchomienia usługi były minimalny. Jedyna zmiana jaka zaszła to zmiana numerów rozliczeniowych (nr rachunków bankowych). Współpraca pomiędzy PKP IC, a PayPro ma charakter zautomatyzowany tj. raporty, faktury oraz rozliczenia wykonywane są automatycznie bez ingerencji pracownika. Przy podpisaniu nowej umowy z dotychczasowym operatorem nic się nie zmieni zarówno po stronie PKP IC jak i PayPro, numery rachunków pozostaną te same, raporty zostały już wcześniej dostosowane do wymogów PKP IC. Jedyna konieczna zmiana do wykonania przez PayPro po stronie technicznej to wprowadzenie stawki prowizji, jaka ma zacząć obowiązywać od pierwszego dnia obowiązywania umowy tj. zmianie ulega jedynie parametr, żadne dodatkowe prace nie będą wykonywane. Natomiast przy uruchomieniu płatności BLIK z nowym operatorem nakłady pracy będą bardzo duże, świadczyć może o tym okres przewidziany na integrację w umowie tj. 3 miesiące. W integrację między systemami zaangażowani są pracownicy, którzy musza przetestować płatności, a co za tym idzie rozpoznać błędy i je wyeliminować, aby płatności funkcjonowały bez zakłóceń. System rozliczeniowy zintegrowany z systemem sprzedaży działa już samodzielnie, współpraca nie wymaga już żadnych zmian, wszystkie elementy składające się na współpracę działają na bazie integracji. Obsługa infolinii, jak i pozostałe elementy współpracy między pracownikami agenta a pracownikami Zamawiającego mają tak marginalny charakter, że ich cenę trudno wyodrębnić, jednak zdaniem Zamawiającego z powodzeniem może być pokryta z części zysku wykonawcy PayPro. Nie można porównywać usług agenta rozliczeniowego do pozostałych usług np. ochrony, sprzątania, w których koszty pracy mają zdecydowanie dominujące znaczenie. Tutaj natomiast mają znaczenie marginalne na tyle, że brak ich wyodrębnienia nie pozwala na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Odrzucenie oferty z ceną rażąco niską nieuwzględniającą kosztów pracy ma na celu uchronienie Zamawiającego przed sytuacją, w której wykonawca nie będzie w stanie świadczyć usługi za cenę oferty, za którą nie będzie w stanie zatrudnić pracowników niezbędnych do wykonywania danej usługi. W tym postępowaniu z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Co do braku udowodnienia ograniczenia prowizji PSP (0,17%) do osiągnięcia poziomu 0,15 zł dla transakcji, Zamawiający wskazuje, że PayPro nie zastosowało tego ograniczenia w wyliczeniach prowizji, które przedstawiło w wyjaśnieniach ceny. Zgodnie z obliczeniami Zamawiającego dopiero przy średniej wartości transakcji przekraczającej 88 zł kwota opłaty dla PSP przekracza 0,15 zł. Tymczasem średnia wartość transakcji przyjęta przez PayPro to 61,40 zł. Transakcja 61,40zł x 0,17% = 0,1044 zł – poniżej 15 gr 88 zł x 0,17% = 0,1496 – poniżej 15 gr W pozostałym zakresie dotyczącym zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PayPro, Zamawiający argumentuje jak w odpowiedzi na odwołanie PayU w sprawie KIO 2646/23. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty PayPro z powodu niewykazania spełniania warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej Odwołujący zarzuca, że PayPro widnieje w polisie OC jedynie jako współubezpieczony. Sam jednak zauważa, że „Jej treść nie wskazuje przy tym, by wynikające z niej limity sum gwarancyjnych były przypisane do każdego wymienionego w niej podmiotu z osobna, tj. by każdy z nich mógł korzystać z przyznanej nią ochrony bez uszczerbku dla pozostałych”. Z polisy nie wynika, że suma ubezpieczenia zmniejsza się dla pozostałych współubezpieczonych z powodu wypłaty na rzecz jednego z nich. Zarzut jest więc nietrafny. Odwołujący zarzuca również, że brak informacji czy składka ubezpieczeniowa została zapłacona oraz na temat prawa rządzącego polisą. Jednak Zamawiający nie stawiał w tym względzie żadnych wymogów w SW Z, a zatem zarzuty te nie znajdują uzasadnienia. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty PayU „ze względu na brak skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą”. Odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 12, 14 i art. 97 ust. 6 PZP polegające na tym, że Wykonawca PayU przedłużając termin związania ofertą nie napisał wprost o przedłużeniu ważności wadium. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp jest nieuprawniony, gdyż przepis ten stanowi o braku przedłużenia terminu związania ofertą, co nie miało miejsca. Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 14 nakazuje odrzucenie oferty jeśli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Żadna z tych okoliczności nie zaszła w niniejszym postępowaniu. Wadium PayU w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nieprzerwanie było i jest utrzymywane na rachunku bankowym Zamawiającego, gdyż zostało wniesione w postaci przelewu, a PayU nie wnosiło o jego zwrot. Załączono obliczenia bazujące na danych z wyjaśnień SWZ W toku rozprawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska. Sygn. akt KIO 2646/23 Odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez wybranego wykonawcę stawka 0,23% nie pokrywa kosztów usługi. Okoliczność zwrotów mających obniżyć koszty jest niewiadoma i hipotetyczna także co do wielkości tych zwrotów. Neguje argumentację wybranego wykonawcy o braku ponoszenia szczególnych kosztów operacyjnych przy świadczeniu usługi. Wskazuje, że to jest nierealne przy skali przetargu szacownej na 2 miliardy złotych. Zauważył, że schemat zwrotów, który jest istotnym argumentem przy potwierdzaniu ceny może być zniesiony w każdym czasie przez schemat płatniczy BLIK, a takie okoliczności są spotykane na rynku. Wskazał, że jest jedna stawka 0,17%. Poziom zwrotów w piśmie Zamawiającego jest obarczony błędem matematycznym lecz poziom 8,8 jest prawidłowy. Koszty szacuje na 8 tys. zł miesięcznie. Zamawiający wskazał, że wartość przedmiotu zamówienia to ok. 8 mln złotych, a cena oferty wybranej to ok. 5 mln złotych, natomiast 2 miliardy PLN to szacunkowa wartość biletów w okresie 2 lat. Zauważył, że czynności w usłudze są w wysokim stopniu z automatyzowane i niezależnie od skali pozwala to na ponoszenie niskich kosztów i nakładów. Zaznacza istotną dochodowość usługi i zauważa, że przy wysokich obrotach jest możliwość obniżenia prowizji PSP do 0,14%. Ocenia, że zakładany zysk wykonawcy pozwala na pokrycie kosztów. Odnośnie zwrotów ocenia, że założony poziom zwrotów na poziomie 8,8% jest realny, a nawet niski. Wskazuje na zestawienie w tabeli w piśmie. Przypomina, że poprzednie postępowanie zostało unieważnione. Wskazał na brak dowodów, że wykonawca finansuje zamówienie z innych kontraktów. Podkreśla, że płatności BLIK są znacząco rozwojowe. Przypomina funkcjonującą od początku roku nową aplikacje sprzedażową. Stwierdził, że po analizie otrzymanych wyjaśnień uznał, iż są one prawidłowe i potwierdzają realność ceny zaoferowanej. Jest to przy tym cena z wysokością prowizji dotychczas 0,23%. Przystępujący PayPro S.A. podzielił stanowisko Zamawiającego. Wskazał, że zwroty to rzeczywistość rynkowa uprawniająca do uwzględnienia w kalkulacji. Potwierdził, że koszt operacyjny ma marginalny udział. Usługa jest dochodowa, co wykazał w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu. Hipotezę o ewentualnym zniesieniu zwrotów prowizji ocenia jako nierealną, pozbawioną podstaw. Przystępujący Konsorcjum: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o., Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. poparł stanowisko Odwołującego w sprawie 2646/23. Sygn. akt KIO 2652/23 Odwołujący stwierdził, że odrzucenie jego oferty nie miało podstaw merytorycznych. Zamawiający jak wynika z jego decyzji oczekiwał ,,rzeczywistych danych”. Dane te miały jednak charakter historycznych i nie były wskazane jako metoda kalkulacji w specyfikacji i nie były wiążące. Ryzyko gospodarcze co do wysokości ceny ponosi usługodawca. Dokumentacja postępowania nie precyzowała sposobu obliczenia ceny. Złożona kalkulacja była tym samym zgodna z specyfikacją. Odwołujący przyjął inne niż Zamawiający w toku postępowania dane i podawane kalkulacje oparł na własnym doświadczeniu. Przypomina treść wezwań i wyjaśnień wykonawcy wybranego w zakresie zaoferowanej ceny. Zauważa, że wykonawca ten zadeklarował bez kosztowe świadczenie usługi, a w związku z powołaniem się na inne kontrakty z Zamawiającym i innymi podmiotami zasadne jest wnioskowanie, iż finasowanie usługi czy pokrycie kosztów usługi ma być finansowane z tych innych kontraktów. Przypomina brak dowodów PayPro co do zaoferowanej ceny przy składaniu wyjaśnień. Przypomina brak prawidłowego dowodu ubezpieczenia odpowiedzialności PayPro z argumentacją jak w odwołaniu. Przypomina brak wymaganych oświadczeń PayU w związku z przedłużeniem terminu związania z ofertą i brakiem stosownego oświadczenia odnośnie wadium. Przypomina wyjaśnienia ceny i wskazuje na różnice w pozyskiwaniu wyjaśnień od niego i od PayPro. Zauważył, że zaoferowana cena jest realna co potwierdzono w złożonych wyjaśnieniach. Podtrzymuje brak potwierdzenia zdolności ekonomicznej (polisa) i przedłużenia wadium. Podkreśla, iż przy świadczeniu usługi muszą być ponoszone koszty w określonej wysokości. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący podnosi zarzuty wzajemnie niespójne, wewnętrznie sprzeczne. Odwołujący skalkulował ofertę na podstawie swoich doświadczeń z obsługi płatności kartami. Należy wskazać odmienność struktury takich opłat w stosunku do płatności BLIKIEM dokonywanych przez klientów indywidulnych i kwotami niższymi niż kartami. Kalkulacja i jej wynik oraz uzyskane kilkukrotnie wyjaśnienia nie zyskały aprobaty Zamawiającego. Wskazał na wyjaśnienia PayPro z 13 lipca w tym co do kosztów stałych ponoszonych działalności. Wskazał na wyjaśnienia Odwołującego z 4 lipca dot. zaoferowanej ceny. Ocenia, że wyjaśnienia PayPro były wiarygodne i nie wymagały dodatkowych dowodów w postaci dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich. Odnośnie zarzutów dot. polisy wskazał na brak dowodów na potwierdzenie tezy Odwołującego. W zakresie wadium wskazuje, że wadium zostało wniesione w pieniądzu i jest utrzymywane na rachunku, a oświadczenie o terminie związania z ofertą zostało złożone. Przystępujący PayPro S.A. podkreślił, że głównie przeważające są ponoszone przy uruchamianiu systemu (integracja i wdrożenie) pozostałe koszty są znikome. W zakresie pozostałych zarzutów poparł stanowisko Zamawiającego. Przypomniał, że w tym zamówieniu średnia transakcja BLIK to 57 zł, zatem prowizja jest poniżej 15 groszy, a nawet 11 groszy. Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy stwierdziła, iż odwołania w zakresie przedstawionych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 2646/23 Stan faktyczny sprawy, w szczególności co do treści ofert i zaoferowanych stawek prowizji przez trzech wykonawców, przed oraz po aukcji jest niesporny; stawki te wynoszą: PayPro S.A.0,41% - 0,23%, Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService sp. z o. o. i PKO BP S.A. 0,35% 0,22%, PayU S.A. 0,29% -0,29%. Wobec wystąpienia ustawowej przesłanki nakazującej zamawiającemu przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanych cen z uwagi na różnicę ich wysokości w stosunku do wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, zostali wezwani PayPro S.A. oraz konsorcjum Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService sp. z o. o. i PKO BP S.A. (dalej: „Konsorcjum”). Należy w tym miejscu zauważyć, że na takim etapie postępowania, jak i w postępowaniu odwoławczym uznać należy za bezprzedmiotowe, spóźnione i nie objęte rozpatrzeniem twierdzenia o zawyżonym oszacowaniu przedmiotu zamówienia, w tym, z powodu określonych doświadczeń zamawiającego w poprzednim postępowaniu. Jednocześnie jednak teza odwołującego oparta w głównej mierze na twierdzeniu, że cena wybranego wykonawcy nie jest rynkowa, gdyż jest znacząco niższa od wyceny zamawiającego, nie jest przekonująca. Jakkolwiek bowiem zamawiający miał prawny obowiązek żądać wyjaśnień od wykonawców, to nie może być pominięta okoliczność faktyczna, jaką jest rzeczywista wysokość cen zaoferowanych w postępowaniu, a ta wysokość pozwala określić realne granice ceny rynkowej właściwej dla rynku tego rodzaju usług, w istocie ograniczonego do wykonawców, którzy złożyli oferty. Odnosząc się do zarzutu braku dowodów do wyjaśnień wykonawcy PayPro skład orzekający zauważa, że przepis art. 224 ust. 4 ustawy nie przewiduje obligatoryjnie przedstawiania dowodów do wyjaśnień ceny, o ile wyjaśnienia te są wiarygodne. Izba podziela ocenę zamawiającego co do realnej wysokości prowizji na rzecz Polskiego Standardu Płatności sp. z o.o. (operator systemu BLIK - PSP), którą podał PayPro w wyjaśnieniach, a którą przyjął do kalkulacji tj. 0,17% oraz opłata 0,04 zł zważywszy, że są to standardowe opłaty PSP dla tego rynku. Nie ma także podstaw do negowania treści umowy z dnia 14 stycznia 2015 roku zawartej pomiędzy Wykonawcą a PSP skoro inni operatorzy BLIK też podawali stawkę 0,17% jako podstawową dość wysoką prowizję, gdzie możliwe są niższe stawki przy większym obrocie np. 0,14%. W odniesieniu do zarzutu ponownego wezwania do wyjaśnień ceny należy zauważyć, że ustawa nie zabrania żądania przez zamawiającego od wykonawcy złożenia dodatkowych wyjaśnień, a ewentualną przeszkodą dla takiej czynności jest zasada równego traktowania wykonawców (art. 16 pzp), która to przeszkoda w tych okolicznościach nie zaistniała. Zarzut uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego wykonawcy usługi w stosunku do pozostałych, jakkolwiek zrozumiały, to nie został wykazany w odwołaniu, jak również nie było zastrzeżeń uprzednich do treści SW Z w zakresie ustalania sposobu kalkulacji ceny. Wykonawca aktualnie świadczący daną usługę ma co do zasady nieco niższe koszty, nie musi ponieść kosztów początkowych przy świadczeniu usługi, w tym instalacji i wdrożenia, ma też naturalnie większą wiedzę na temat specyfiki usługi. Jednakże zamawiający, co jest niesporne, niezależnie od pierwotnej treści SW Z udostępnił wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu dane finansowe nt. funkcjonowania płatności Blik w PKP Intercity, stosownie do złożonych przez nich pytań. Zamawiający podał bowiem średnie wartości transakcji w rozbiciu na poszczególne miesiące, nie podawał średniej z tych danych. Zamawiający nie nakazywał przyjęcia do kalkulacji prowizji akurat średnich wartości transakcji, które podał w odpowiedziach na pytania do SW Z stwierdzając, że były to dane historyczne, rosnąca popularność tej formy płatności oraz rozwój kolei i wzrost popularności przewozów kolejowych, rodzi przypuszczenie, że w kolejnych miesiącach średnia wartość transakcji BLIK będzie rosła, równieżpowyżej przyjętej przez PayPro kwoty 61,40 zł. Zatem zasługuje na uwzględnienie argumentacja zamawiającego, który stwierdził, że skoro wartość transakcji przyjęta do kalkulacji przez PayPro mieściła się w okolicach średnich wartości transakcji podanych wykonawcom, to nie było powodu, aby kwestionować to założenie. Za nieuzasadniony uznaje Izba zarzut uwzględnienia przy kalkulacji prowizji przez PayPro zwrotów, z uwagi na niepewną okoliczność przyszłą co skali zwrotów, jak i możliwość ich niezaistnienia. Abstrahując od twierdzenia, że przyszłość z natury rzeczy jest nieznana, to prognoza w przedmiotowym zakresie jest jak najbardziej realna, skoro dotychczasowe doświadczenie i brak przesłanek by twierdzić o mającej nastąpić radykalnej zmianie, wskazują że zwroty biletów są codzienna praktyką pasażerów, a przyjęcie skali zwrotów na poziomie 8,80% obrotu jest stosunkowo niskim wskaźnikiem. W odpowiedzi na pytanie nr 4 i nr 22 z 22.05.2023 r. Zamawiający podał wykonawcom średni miesięczny udział zwrotów w płatnościach i w większości miesięcy był on wyższy niż 8,80%, co dawało wskazówkę o możliwości uwzględnienia tej okoliczności w kalkulowanej cenie. Powyższe jest uzasadnieniem stanowiska składu orzekającego w sprawie. Sygn. akt 2652/23 Na wstępie skład orzekający wskazuje na błąd w stwierdzeniu zamawiającego, który zwracając uwagę na wewnętrzną sprzeczność w odwołaniu, stwierdza jakoby odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania. Takiego wniosku odwołanie nie zawiera. Natomiast rzeczywiście odwołujący kwestionuje odrzucenie jego oferty z prowizją 0,22%, argumentując, że prowizja oferowana przez wybranego wykonawcę (PayPro) jest tylko o 0,01% wyższa, a zatem prowizja Konsorcjum również jest realną ceną, a z drugiej strony domaga się odrzucenia oferty PayPro jako oferty z rażąco niską ceną. Odnośnie do czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 6 i art. 16 pkt 1 Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę, Izba podziela ocenę ceny oferty przedstawioną przez zamawiającego w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy. Przypominając, że sposób kalkulacji ceny nie był szczegółowo wymagany w postanowieniach SW Z i odpowiedziach na pytania wykonawców, należy zauważyć, że odwołujący przyjął odmienne od pozostałych założenia i podstawy do kalkulacji stawki prowizji. Odwołujący w wyjaśnieniach z 13 lipca 2023 r. wyjaśnił: „Cennik Polskiego Systemu Płatności różnicuje bowiem wysokość opłaty w zależności od tego czy średnia wartość transakcji przewyższa kwotę 298 zł. Wykonawca dokonał więc analizy danych finansowych, odnoszących się do umowy dot. obsługi płatności kartami płatniczymi zawartej uprzednio z Zamawiającym. Analiza danych z raportu z systemu sprzedażowego Wykonawcy, załączonego do niniejszego pisma, wykazała, iż okresem, w którym średnia wartość transakcji wynosiła około 57 zł był marzec 2021 r. Następnie Wykonawca zweryfikował, jaka liczba transakcji w tym okresie była powyżej 298 zł, aby uzyskać informację, jaki jest udział liczby transakcji z jednostkową wartością transakcji powyżej 298 zł. Wynik analizy wskazał, iż udział liczby transakcji z jednostkową wartością transakcji powyżej 298 złotych wynosił 5%, co odpowiadało za 75% obrotu wyrażonego w PLN”. Zamawiający zauważył, co skład orzekający uznaje za zasadne, że odwołujący „wskazując, iż przyjął do kalkulacji ceny oferty dane dotyczące transakcji kartowych, gdyż dały mu zbliżony wynik do danych Zamawiającego (ok. 57 zł) stracił z pola widzenia, że jest to tylko jeden spośród wielu elementów składających się na równanie stanowiące podstawę wyliczenia ceny oferty. Oprócz średniej wartości transakcji, do wzoru zostały podstawione dane obejmujące: liczbę transakcji , udział liczby transakcji z jednostkową wartością poniżej 298 zł, opłata za rozliczenie transakcji BLIK naliczana przez wydawcę Polski Standard Płatności S.A., wartość transakcji, udział obrotu z jednostkową wartością transakcji poniżej 298 PLN, opłata uiszczana na rzecz wydawcy instrumentu płatniczego BLIK – Polski Standard Płatności S.A., transakcje BLIK zrealizowane w serwisach internetowych, opłata uiszczana na rzecz wydawcy instrumentu płatniczego BLIK – Polski Standard Płatności S.A. za obsługę tych transakcji dla Merchanta z obrotem miesięcznym 25 – 50 mln PLN, opłata uiszczana na rzecz wydawcy instrumentu płatniczego BLIK – Polski Standard Płatności S.A. za obsługę tych transakcji dla Merchanta z obrotem miesięcznym 50 – 75 mln PLN, udział liczby transakcji z jednostkową wartością transakcji powyżej 298 PLN, opłata uiszczana na rzecz wydawcy instrumentu płatniczego BLIK – Polski Standard Płatności S.A. za transakcje BLIK realizowane według planu taryfowego dla płatności w sektorze B2B. Zatem zbliżony wynik do danych przedstawionych przez Zamawiającego w zakresie średniej wartości transakcji (ok. 57 zł) to tylko jeden ze składowych elementów wyliczeń matematycznych, na podstawie których dokonano kalkulacji ceny oferty. W pozostałym zakresie dane te istotnie różnią się od siebie (w zakresie udziału liczby transakcji; udziału obrotu) i nie sposób uznać je za wiarygodne i wystarczające z perspektywy możliwości ustalenia ceny. Ponadto, jest z gruntu nieprawdopodobne, aby dane finansowe dające wynik 57 zł były takie same dla różnych metod płatności (karta, blik), w różnych latach (2021 rok i 2023 rok) oraz w okresach o różnej wielkości (57 zł w danych Zamawiającego to średnia roczna, a 57 zł w danych Odwołującego to średnia miesięczna). Przyjęta przez Zamawiającego szacowana stawka prowizji została oszacowana na podstawie rozpoznania rynku (RFI).” Na aprobującą uwagę zasługuje sugestia odwołującego i jej realizacja polegająca na tym, że zamawiający powinien podstawić do wzoru uznanego przez siebie za prawidłowy (w domyśle wzoru PayPro) średnią wartość transakcji podaną przez siebie w odpowiedziach na pytania wykonawców. Odwołujący stwierdził „Dopiero w przypadku, w którym tak uzyskany wynik potwierdziłby, że zaoferowana stawka jest nieprawidłowa (jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia), zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego”. Zamawiający dokonał takich obliczeń, podstawiając do wzoru zastosowanego przez PayPro średnią wartość transakcji i średnią wysokość zwrotów z danych podawanych w SW Z. Wynik wskazał, że koszt obsługi transakcji to 0,002237 przy wzięciu pod uwagę płatności w serwisie internetowym eIC, a przy uwzględnieniu serwisu internetowego eIC oraz aplikacji mobilnej 0,002236. Szczegółowe wyliczenia przedstawiono w załączniku do odpowiedzi na odwołanie. 0,002236 = 0,2236% 0,22% < 0,2236% < 0,23% W konkluzji zamawiający zauważył, że podstawienie danych do wzoru PayPro potwierdziło, że prowizja 0,23% pokrywa wszystkie koszty świadczenia obsługi płatności BLIK, a prowizja 0,22% jest niewystarczająca dla pokrycia tych kosztów. Przedstawiony wynik uzasadnia zatem stwierdzenie, że cena zaoferowana przez odwołującego zasadnie został oceniona przez zamawiającego jako rażąco niska. Odnośnie do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PayPro z powodu rażąco niskiej ceny można zauważyć, że zarzut koncentruje się na braku wykazania i wyodrębnienia przy opisie kalkulacji ceny przez PayPro kosztów pracy. Za umotywowaną uznaje skład orzekający argumentację o znikomym udziale w trakcie świadczenia usługi personelu wobec automatycznego funkcjonowania współpracy między operatorem płatności, a PKP Intercity S.A. po dokonanej integracji. Istotnie, co jest niesporne, uruchomienie systemu i jego integracja nazwane w sprawie „startem” wymaga bez wątpienia nakładu pracy i związanych z nim kosztów osobowych systemy PKP IC oraz Paypro są już zintegrowane odkąd uruchomiona została płatność przy udziale Blik. Współpraca pomiędzy zamawiającym, a PayPro ma charakter zautomatyzowany tj. raporty, faktury oraz rozliczenia wykonywane są automatycznie bez ingerencji pracownika. Przy podpisaniu nowej umowy z dotychczasowym operatorem nic się nie zmieni zarówno po stronie PKP IC jak i PayPro, numery rachunków pozostaną te same, raporty zostały już wcześniej dostosowane do wymogów PKP IC. Jedyna konieczna zmiana do wykonania przez PayPro po stronie technicznej to wprowadzenie stawki prowizji, jaka ma zacząć obowiązywać od pierwszego dnia obowiązywania umowy tj. zmianie ulega jedynie parametr, żadne dodatkowe prace nie będą wykonywane. Powyższa argumentacja łącznie z wcześniej przedstawioną w sprawie KIO 2646/23 pozwala na uznanie zarzutu za niezasadny. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty PayPro z powodu niewykazania spełniania warunku zdolności ekonomicznej polegającej na potwierdzeniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności gospodarczej, stwierdzić należy co następuje. Wykonawca przedstawił polisę ubezpieczenia OC obejmującego wiele, poza nim podmiotów. Przedmiot ubezpieczenia i kwota gwarancyjna spełniają warunki SW Z. Okresem ubezpieczenia jest czas od dnia 31 grudnia 2022 r. do dnia 31 grudnia 2023 r., zatem zgodnie z warunkami SW Z. Fakt, iż polisa obejmuje wiele podmiotów nie odbiera jej wiarygodności. Nie było również wymogiem przedstawienie dowodu uiszczenia składki ubezpieczeniowej, która to okoliczność zresztą nie przesądza o ważności ubezpieczenia, jako że w europejskich systemach ubezpieczeniowych, w tym w Polsce, opłata składki, choć co do zasady jest wymagana, nie jest warunkiem sine qua non ważności umowy ubezpieczenia (por. art. 814 kodeksu cywilnego). Zarzuty dotyczący zaniechania odrzucenia oferty PayU „ze względu na brak skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą”. Odwołujący zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 12, 14 i art. 97 ust. 6 pzp polegające na tym, że Wykonawca PayU przedłużając ter…

…Sygn. akt: KIO 2581/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawcę: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy na rzecz Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa kwotę 3 675 zł 82 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2581/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wyposażenia meblowego wraz z montażem oraz wykonanie niezbędnych projektów aranżacyjnych w ramach inwestycji projektu pn. „Budowa budynku naukowo dydaktycznego ul. Dobra 55 (filologie i lingwistyka); II etap”, objętej programem wieloletnim pn. „Uniwersytet Warszawski 2016-2027 (znak sprawy DZP-361/1/2022), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.03.2022 r. pod nr 2022/S 055-140980 przez Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00927 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 23.09.2022 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24100 Puławy zwana dalej: „Starpol Meble A.K.” albo „Odwołującym”. Dodatkowo odrzucono ofertę Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa zwana dalej: „Tronus Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, jak i ofertę L. sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski zwana dalej: „L. sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. W zakresie odrzucenia Odwołującego wskazano: „(...) Zamawiający w dokumentach zamówienia wymagał, aby dla kleju użytego do klejenia obrzeża Wykonawca złożył przedmiotowy środek dowodowy, tj. atest wydany przez PZH. Powyższy wymóg dotyczył następujących pozycji: BP 12/14/16/18/20 (biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 01 + przelotka W AJ A 9, wym. 120x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 02 + przelotka VA/A 9, wym. 140x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 03 + przelotka VA/A 9, wym. 160x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 04 + przelotka VA/A 9, wym. 180x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 05 + przelotka VA/A 9, wym. 200x80x75), LI (lada ze stanowiskiem biurowym MEBELUX, REA-3 MP 140 x2 + przelotki VA/A 9, wym. 280x80x75/114), SW140 (stół wysoki MEBELUX, VA 301 NP + przelotka VA/A 9, wym. 140x80xhl 10), SKAW (stolik kawowy MEBELUX, VA 88 inox, 080x75), SS (stolik studencki MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9), SSK (stolik studencki komputerowy MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9 + osłona VA 400 NT), SKO 240/320/400/480 (stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 65 + mediaport xl, wym. 240x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 320x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 64+VA/N EXD2016 + mediaport x2, wym. 400x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+ 2x VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 480x160x75), SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75) SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75), 016 (osłona do biurka MEBELUX, VA 404, zaokrąglone krawędzie), SN (szafka niska MEBELUX, S2/6, wym. 80x43x78,4), RB (regał biurowy MEBELUX, S5/6, wym. 80x43x192,7). Wykonawca nie złożył wymaganego atestu PZH. Wykonawca złożył jedynie Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.11; HRANITHERM 600.18; HRANITHERM 600.19. Karty charakterystyki wyrobu nie można uznać za dokument równoważny z atestem PZH. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia karty charakterystyki zamiast atestu PZH Wykonawca oświadczył, że „Od 01.01.2016 roku regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest jest wymagany wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do spożycia przez ludzi. W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy. Z tego powodu wymaganie Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia”. Z tym stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Zakład Bezpieczeństwa Zdrowotnego Środowiska NIZP PZH-PIB wydaje atesty higieniczne na wyroby budowlane oraz wyposażenia wnętrz, w tym chemię użytkową, w tym kleje do zastosowań meblarskich. Skoro Zamawiający postawił w dokumentach zamówienia powyższy wymóg w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, na etapie badania i oceny oferty, nie może od niego odstąpić ani inaczej go interpretować. Zamawiający w dokumentach zamówienia wymagał, aby gotowy produkt posiadał certyfikat FSC lub PEFC. Powyższy wymóg dotyczył następujących pozycji: BP 12/14/16/18/20 (biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 01 + przelotka VA/A 9, wym. 120x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 02 + przelotka VA/A 9, wym. 140x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 03 + przelotka VA/A 9, wym. 160x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 04 + przelotka VA/A 9, wym. 180x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 05 + przelotka VA/A 9, wym. 200x80x75), LI (lada ze stanowiskiem biurowym MEBELUX, REA-3 MP 140 x2 + przelotki VA/A 9, wym. 280x80x75/114), SW140 (stół wysoki MEBELUX, VA 301 NP + przelotka VA/A 9, wym. 140x80xhl 10), SKAW (stolik kawowy MEBELUX, VA 88 inox, 080x75), SS (stolik studencki MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9), SSK (stolik studencki komputerowy MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9 + osłona VA 400 NT), SKO 240/320/400/480 (stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 65 + mediaport xl, wym. 240x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 320x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 64+VA/N EXD2016 + mediaport x2, wym. 400x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+ 2x VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 480x160x75), SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75) SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75), 016 (osłona do biurka MEBELUX, VA 404, zaokrąglone krawędzie), SN (szafka niska MEBELUX, S2/6, wym. 80x43x78,4), RB (regał biurowy MEBELUX, S5/6, wym. 80x43x192,7). Wykonawca dla ww. pozycji nie złożył dokumentów potwierdzających, że ww. meble posiadają certyfikat FSC. Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku, gdy każdy podmiot (producent, dystrybutor, sprzedawca) uczestniczący w łańcuchu dostaw posiada własny certyfikat nadany przez organizację FSC. Wykonawca Starpol Meble A.K. takiego certyfikatu nie posiada, w związku z tym meble kupowane od tego Wykonawcy nie mogą zostać uznane za certyfikowane FSC, gdyż certyfikacja łańcucha dostaw została przerwana (meble straciły certyfikację). Powyższe oznacza, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dnia 03.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 23.09.2022 r. złożył Starpol Meble A.K.. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej w swej treści z warunkami zamówienia, w okolicznościach, w których oferta jest zgodna z dokumentami zamówienia, a Odwołujący przedstawił wszystkie wymagane środki dowodowe; 2) art. 255 pkt 2 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania, w okolicznościach, w których oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu; Wnosił_o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; Zamawiający - Uniwersytet Warszawski prowadzi postępowanie pn. Dostawa wyposażenia meblowego wraz z montażem oraz wykonanie niezbędnych projektów aranżacyjnych w ramach inwestycji projektu pn. „Budowa budynku naukowo dydaktycznego ul. Dobra 55 (filologie i lingwistyka); II etap”, objętej programem wieloletnim pn. „Uniwersytet Warszawski 2016-2027. W postępowaniu wpłynęły następujące oferty: Numer Wykonawca oferty 1 1 2 2 Tronus Polska Sp. z o.o. ul. Cena (brutto) Okres gwarancji 3 6 348 349,80 zł Ordona 2 a 01-237 Warszawa Starpol Meble A.K. 6 499 318,77 zł 4 96 miesięcy 84 miesiące ul. Skowieszyńska 24 24-100 Puławy L. sp. z o.o. ul. Toruńska 39 86- 5 845 513,50 zł 96 miesięcy 3 050 Solec Kujawski W wyniku rozstrzygnięcia postępowania dnia 08.07.2022 r. za najkorzystniejszą została uznana oferta L. Sp. z o.o. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostało wniesione odwołanie, w wyniku którego KIO wyrokiem z dnia 09.08.2022 r. (sygn. akt: KIO 1880/22) nakazała odrzucenie oferty złożonej przez L. sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Na takie rozstrzygnięcie KIO nie została wniesiona skarga. W wyniku powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający odrzucił wszystkie oferty, w tym ofertę Odwołującego. Oferta L. Sp. z o.o. została odrzucona w wyniku wyroku KIO. Trzecia z ofert została odrzucona m.in. z uwagi na brak wniesienia wadium. W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego jako podstawę prawną podał art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a jako podstawy faktyczne: (i) brak złożenia wymaganego atestu PZH dla kleju użytego do klejenia obrzeża, oraz (ii) brak certyfikatu FSC dla Wykonawcy (co w ocenie Zamawiającego jest różnoznaczne z jego brakiem możliwości uznania, że kupowane przez niego meble mogą być uznane za certyfikowane FSC). Z taką decyzją Zamawiającego nie sposób się zgodzić w świetle poniższych okoliczności i dowodów. I. W zakresie atestu PZH dla kleju użytego do klejenie obrzeża 1. Wymogi zawarte w SWZ: Jak wynika z art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla kleju użytego do klejenia obrzeża: - atestu wydanego przez PZH, 2. Oferta Odwołującego Wykonawca załączył do oferty: • Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC dotyczący obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju. • Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.10; 3. Wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź Odwołującego: Dnia 06.09.2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, „(...) dlaczego Wykonawca złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego przez PZH?" W wezwaniu nie odniósł się do Certyfikatu higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC, dlatego same wyjaśnienia Odwołującego odnosiły się do karty charakterystyki. Podstawą prawną wezwania był art 107 ust. 4 ustawy PZP oraz stanowiący powtórzenie jego treści art. 5 § 2 ust. 6 SWZ, z których wynika, że: „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych". Jednak sama treść wezwania nie referowała do treści dokumentu, ale powodu jego złożenia. Tymczasem ocena samych dokumentów jest domeną Zamawiającego, a wyjaśnienia Wykonawcy, w tym zakresie nie mogą ich zastąpić. Pismem z dnia 08.09.2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „Z informacji, jakie uzyskaliśmy od producentów mebli wynika, że nie są stosowane w seryjnej produkcji mebli kleje, które posiadają atesty higieniczne, gdyż atestacja tych produktów nie jest obowiązkowa. Od 01.01.2016 roku regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest jest wymagany wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do spożycia przez ludzi. W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy. Z tego powodu wymaganie Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 106 ust. 3 zamawiający jest zobowiązany do akceptowania przedmiotowych środków dowodowych równoważnych do wymaganych, o ile potwierdzają, że przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Karta charakterystyki jest dokumentem obowiązkowym w przypadku wprowadzania do obrotu substancji i mieszanin, zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 (REACH). Zawiera on informacje o wszystkich aspektach produktu, które są przedmiotem atestów higienicznych, w szczególności dokładnie określone informacje o wpływie produktu na zdrowie ludzi i środowisko naturalne, a także wskazówki dotyczące bezpieczeństwa postępowania z tym produktem. Stosowne informacje są określane na podstawie odpowiednich badań i testów. W związku z powyższym złożone karty stanowią w tym przypadku równoważny przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp." 4. W zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że Karty charakterystyki nie można uznać za dokument równoważny z atestem PZH. Uznał, że nie może zgodzić się ze stwierdzeniem, że nie jest możliwe spełnienie wymogów Zamawiającego w zakresie przedstawienia atestu dla kleju użytego do klejenie obrzeży, gdyż Zakład Bezpieczeństwa Zdrowego Środowiska NIZB PZH-BIP wydaje atesty higieniczne na wyroby budowalne oraz wyposażenia wnętrz, w tym chemię użytkową, w tym kleje do zastosowań meblarskich. Wynika z niego, że Zamawiający nie wziął pod uwagę całokształtu treści oferty i załączonych przedmiotowych środków dowodowych, ale wyłącznie kartę charakterystyki i to wyłącznie w kontekście wyjaśnień Odwołującego. Tymczasem jak wynika, z wyroku KIO z dnia 03.08.2021 r. (sygn. akt. KIO 1995/21): Jeśli zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, to na nim spoczywa - zgodnie z podstawową zasadą wynikającą z art. 534 ust. 1 wskazanej ustawy - ciężar dowodu co do zaistnienia przesłanek przywołanego przepisu. To zamawiający bowiem ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa Zamówień Publicznych wymaga jednoznacznego stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Żeby zaś takie ustalenie było możliwe, treść SWZ w odpowiednim zakresie musi być jednoznaczna. Nie wolno dokonywać negatywnej weryfikacji oferty w zakresie nieostrych, niedookreślonych postanowień specyfikacji, brak jest bowiem wówczas wzorca dla przeprowadzenia oceny i jednoznacznego ustalenia braku zgodności oferty z SWZ. 5. W zakresie faktycznych i prawnych podstaw odrzucenia oferty Jak wynika z Regulaminu ubiegania się o wydawanie Atestów Higienicznych i Świadectw Jakości Zdrowotnej Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego Instytutu Badawczego zwany dalej „Regulaminem”: Atesty i Świadectwa wydawane są na ściśle zdefiniowany wyrób/produkt na wniosek jednego podmiotu gospodarczego zwanego dalej „Wnioskodawcą" (§ 1 ust. 5 Regulaminu). Odwołujący zaoferował w przedmiotowym postępowaniu meble Fabryki Mebli MEBELUX Sp. z o.o. z Ostródy, która do produkcji swoich mebli używa obrzeży ABS z naniesionym fabrycznie klejem produkowanych przez Czeskiego producenta firmę HRANIPEX. Obrzeża te stanowią gotowy produkt (przy klejeniu takiego obrzeża do płyty meblowej nie używa się już dodatkowego kleju) posiadający atesty higieniczności. Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC, na to właśnie obrzeże, potwierdza zatem higieniczność obrzeża wraz z klejem. Sam klej, naniesiony na obrzeże i łącznie z nim dystrybułowany, to klej termotopliwy na bazie kopolimeru EVA do klejenia obrzeży na automatycznych maszynach okleinujących. Nie jest to produkt, który można zastosować bez dostępu do specjalistycznych urządzeń. Przez to klejenie staje się elementem procesu technologicznego, który prowadzi do powstanie gotowych obrzeży (z klejem) na które wydany jest certyfikat higieniczny. W związku z tym certyfikat obejmuj również zastosowany w procesie technologicznym klej. - Dowód nr 1 - Pismo z Fabryki Mebli Mebelux - Dowód nr 2 - Pismo od producenta obrzeży HRANIPEX - Dowód nr 3 - Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC - Dowód nr 4 - Odpowiedź producenta SCHLISNER na zapytanie o ATEST Higieniczny na klej Tymczasem Zamawiający traktuje postanowienia SWZ w sposób formalny, oczekując dostarczenia atestu na klej, niezależnie od tego jaka technologia została zastosowana. Chcąc wyjść naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego zmierzającym do wyjaśnienia właściwości kleju (bezpieczeństwa i higieniczności) Wykonawca zdecydował się dodatkowo, na załączenie do oferty, oprócz certyfikatu higienicznego na obrzeże z naniesionym fabrycznie klejem, karty charakterystyki produktu. Zamawiający certyfikat higieniczności obrzeża zupełnie pominął. Ocenił jedynie kartę charakterystyki kleju uznając, że nie jest to dokument równoważny (nie podając w tym zakresie uzasadnienia). Jednak ocenie poddany być musi całokształt oferty Odwołującego. Celem wymogu jest uzyskanie dokumentu przedmiotowego potwierdzającego higieniczność spoiwa łączącego obrzeże z meblem. Cel ten można osiągnąć w dwojaki sposób: poprzez zastosowanie kleju, który posiada atest lub poprzez zastosowanie certyfikowanego, gotowego obrzeża z naniesionym już klejem. Wybór ten nie należy jednak do Wykonawcy, gdyż jest on uzależniony od technologii zastosowanej przez producenta, na którą Wykonawca nie ma wpływu i której nie może zamienić, tylko z tego powodu, że z postanowień SWZ, wynika konieczność przedstawiania atestu na klej. Dokumentem poświadczającym spełnienie tych wymagań dla kleju do klejenia obrzeży, jest certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC, który poświadcza, że obrzeże i naniesiony nań klej są higieniczne. W tym miejscu podkreślił, że Zamawiający nie opisał w treści SWZ, żadnych wymogów co do równoważności dokumentów. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z dnia 26.07.2021 r. (sygn. akt. KIO 1952/21): Ustawodawca wymusza na zamawiającym konieczność zdefiniowania równoważności certyfikatu, jeśli jest on wymagany. Zamawiający powinien zdefiniować dopuszczalną równoważność zaświadczeń. Dopuszczając dokument równoważny, powinien w taki sposób sprecyzować postawione certyfikatowi równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię jego równoważności. Niewątpliwym jest, że dla różnego rodzaju postępowań będą mogły być wymagane inne przedmiotowe środki dowodowe, jak również inne dokumenty mogące być uznane za dokumenty równoważne. Takie dokumenty są nierozłącznie związane z przedmiotem zamówienia. W sytuacji braku ustalenia wykazu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia nie byłoby zasadne odrzucenie oferty przystępującego, tylko z tego powodu, że w trakcie oceny zarzutów odwołania zamawiający uznał, iż brak jest równoważności pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi dokumentami, z których niewątpliwie wynikało spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. W braku określenia równoważności dla żądanych przedmiotowych środków dowodowych w samej SWZ, należy posłużyć się przepisami ustawy PZP. W ocenie Odwołującego, żądany atest PZH należy do grupy przedmiotowych środków dowodowych określonych w art. 105 ustawy PZP (certyfikatów). Zgodnie z art 105 ust. 1 ustawy PZP: W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Jak wynika z art. 105 ust. 3 i 4 ustawy PZP: Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Jak wynika ze stanowiska KIO wyrażonego w wyroku z 10.12.2019 r., KIO 2389/19: Brak w treści SIWZ odwołania do art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP - przyp. Odwołującego] nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest zachować się zgodnie z jej treścią. T o samo dotyczy art. 105 ust. 3 ustawy PZP. Zamawiający nie odniósł się, w żaden sposób do certyfikatu higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydanego przez Instytut ITC dotyczący obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju, opierając swoją decyzję jedynie na braku równoważności kart charakterystyki z atestem PZH. Odrzucenie oferty zostało jednak oparte o podstawę wyrażoną w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, wymaga zatem wykazania, że klej do klejenie obrzeży nie posiada właściwej atestacji, w rozumieniu art. 105 ustawy PZP (również w zakresie certyfikatów równoważnych oraz wykazania spełnienia cech określonych w OPZ - w tym wypadku higieniczności), czego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucania oferty nie uczynił. W związku z tym odrzucenie oferty, jak niezgodnej z warunkami zamówienia stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP II. W zakresie posiadania przez gotowy produkt certyfikatu FSC 1. Wymogi zawarte w SWZ: Jak wynika z art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla gotowego produktu: - certyfikatu FSC, 2. Oferta Odwołującego Odwołujący zaoferował dostawę mebli, których producentem jest firma Mebelux Sp. z o.o. i przedstawił certyfikat FSC wystawiony dla tego podmiotu. Mebelux Sp. z o.o. jest wytwórcą gotowego produktu co powoduje, że jego produkty posiadają certyfikat FSC i takie oświadczenie zamieszcza na dokumentach sprzedaży dla Starpol Meble. 3. Wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź Odwołującego: Pismem z dnia 19.09.2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, „Czy Wykonawca Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy posiada certyfikat FSC?”. Podstawą prawną wezwania był art. 107 ust. 4 ustawy PZP oraz stanowiący powtórzenie jego treści art. 5 § 2 ust. 6 SWZ, z których wynika, że: „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych". W związku z tym już sam zakres wezwania jest wadliwy, gdyż nie odnosi się, w żaden sposób do treści przedstawionego środka dowodowego, jakim jest certyfikat FSC dla mebli produkowanych przez Meblelux Sp. z o.o. (gotowego produktu), ale dotyczy właściwości wykonawcy, czyli posiadania certyfikatu FSC przez Odwołującego. Zamawiający nie odniósł się do przedstawionego certyfikatu FSC dla mebli Meblelux Sp. z o.o., należy zatem uznać, że nie kwestionuje jego prawidłowości. Koncentruje się natomiast na niemającej znaczenia w kontekście spełniania wymogów SWZ, certyfikacji Odwołującego jako podmiotu. Odwołujący wskazał, że jako podmiot nie posiada certyfikatu FSC. Udzielił przy tym szerokich wyjaśnień, wraz z powołaniem się na dokumenty źródłowe dostępne na oficjalnych stronach internetowychhttps://pl.fsc.org/pl-pl/ (dalej „strony internetowe FSC”). Dokumenty te są dostępne wszystkim stronom Postępowania i powinny być Zamawiającemu znane, skoro powołuje się właśnie na etykietę FSC. W tym miejscu Odwołujący odwołuje się do treści wyjaśnień z dnia 20.09.2022 r., które stanowi część dokumentacji Postępowania, bez powielania jego treści. Podkreślenia jednak wymaga, że Odwołujący, szczegółowo i poprzez odniesienie się do dokumentów źródłowych wyjaśnił, dlaczego pytanie o posiadanie przez niego certyfikaty FSC jest bez wpływu na ocenę spełniania wymogów w zakresie certyfikacji gotowego produktu. 4. W zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Pomimo szerokich wyjaśnień, Zamawiający odrzucił ofertę, wskazując, że: „Wykonawca dla ww. pozycji nie złożył dokumentów potwierdzających, że ww. meble posiadają certyfikat FSC. Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku, gdy każdy podmiot (producent, dystrybutor, sprzedawca) uczestniczący w łańcuchu dostaw posiada własny certyfikat nadany przez organizację FSC. Wykonawca Starpol Meble A.K. takiego certyfikatu nie posiada, w związku z tym meble kupowane od tego Wykonawcy nie mogą zostać uznane za certyfikowane FSC, gdyż certyfikacja łańcucha dostaw została przerwana (meble straciły certyfikację)." Z tych kilku zdań wynika, że doszło do zupełnego pomylenia pojąć takich jak „certyfikacja” i „łańcuch dostaw” oraz zasad certyfikacji w ramach systemu FSC. Odwołujący podkreśla, że zasady certyfikacji w systemie FSC powinny być Zamawiającemu znane, w sytuacji, gdy decyduje się na odesłanie do określonych etykiet, z uwagi na treść art. 104 ustawy PZP i wymagania co do samej możliwości żądania etykiety w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia. Skoro jednak z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że tak nie jest, Odwołujący szeroko omówił ten system w dalszej części odwołania. 5. W zakresie faktycznych i prawnych podstaw odrzucenia oferty Na wstępie podkreślenia wymaga, że w ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty Starpol Meble A.K., Zamawiający oparł na piśmie z dnia 05.07.2022 r. skierowanym do Zamawiającego przez spółkę L. Sp. z.o.o., w którym spółka ta poinformowała Zamawiającego o „konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Starpol A.K.”. Spółka L. Sp. z o.o. wskazała w nim m.in., że: „Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku, gdy każde ogniwo łańcucha dostaw materiałów pochodzenia drzewnego, producent, firmy handlowe posiadają numer certyfikatu nadany przez jednostkę certyfikującą po pozytywnie przebytym audycie (fakt posiadania numeru certyfikatu można zweryfikować na stronie internetowej:http://info.fsc.org/certificate.php)." Dalej oświadczył, że: „Jednocześnie ostatecznym potwierdzeniem posiadania przez produkt certyfikatu FSC jest zamieszczenie numeru certyfikatu na fakturze sprzedaży, przy czym wystawca faktury może posługiwać się jedynie własnym numerem certyfikatu. Powyższe potwierdza stanowisko organizacji FSC Poland w załączonym piśmie oraz strona internetowa FSC. Wykonawca Starpol nie widnieje w ww. bazie certyfikatów, co za tym idzie nie ma możliwości sprzedaży produktów z certyfikatem FSC." Do pisma spółki L. Sp. z.o.o. załączono pismo z dnia 15.06.2022 r. sporządzonego przez Panią K.T. Krajowego Reprezentantka FSC International w Polsce. Wynika z niego, że: Warunkiem objęcia wyrobu certyfikacją FSCjest nieprzerwany łańcuch organizacji certyfikowanych przez niezależne, akredytowane jednostki certyfikujące, obejmujący każdą prawną zmianę własności wyrobu, począwszy od momentu pozyskania surowca z certyfikowanego lasu lub z miejsca odzysku, aż po jego sprzedaż z oświadczeniem FSC umieszczonym na dokumentach sprzedaży i/lub w momencie, w którym wyrób końcowy jest oznakowany jako posiadający certyfikat FSC. Produkt oferowany przez Odwołującego jest certyfikowany od momentu pozyskania surowca do momentu, w którym wyrób końcowy jest oznakowany jako posiadający certyfikat FSC. Zamawiający wymagał oznakowania gotowego produktu, zatem wymóg pełnej certyfikacji został spełniony. Odwołujący podkreślił, że spółka L. Sp. z.o.o. nie dołączyła pisma z dnia 09.06.2022 r., które skierowała do przedstawicieli FSC, z związku z tym nie sposób ustalić, jakie pytanie zostało w nim zadane. Z treści odpowiedzi przedstawiali FSC można jednak wnioskować, że dotyczyło ono możliwości posługiwania się certyfikatem FSC CoC. Wynika to, z treści odpowiedzi: W nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 9 czerwca 2022 r. niniejszym informuję, że podstawowym warunkiem posługiwania się certyfikatem FSC CoC jest zaopatrywanie się w certyfikowany surowiec na potrzeby swojej produkcji/handlu oraz posiadanie numeru certyfikatu nadanego przez jednostkę certyfikującą po pozytywnie przebytym audycie. Indywidualny kod certyfikatu umożliwia zidentyfikowanie posiadacza certyfikatu w międzynarodowej bazie certyfikowanych podmiotów:http://info.fsc.org/certificate.php. W związku z tym pytanie dotyczyło sfery podmiotowej, czyli podmiotów, które mogą posługiwać się certyfikatem FCS CoC. Przekładając to na język ustawy PZP, pytanie dotyczyło podmiotowych właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wymaga zatem różnica pomiędzy pojęciem certyfikowanego produktu i podmiotu posługującego się certyfikatem. Jednocześnie z pisma FSC wprost wynika, że: Certyfikat FSC CoC muszą posiadać wszystkie organizacje biorące udział w łańcuchu dostaw, przejmujące prawa własności w kontekście wyrobów certyfikowanych i wykonujące przynajmniej jedno z poniższych działań: 1. sprzedaż wyrobów z certyfikatem FSC i oświadczeniami FSC na dokumentach sprzedaży; 2. etykietowanie wyrobów jako posiadających certyfikat FSC; 3. produkcja lub zmiana składu (np. wmieszanie lub dodanie do wyrobu materiałów pochodzenia leśnego) lub zmiana integralności fizycznej (np. przepakowanie, zmiana oznakowania) wyrobów sprzedawanych z oświadczeniami FSC; 4. promocja wyrobów z certyfikatem FSC, z wyjątkiem wyrobów gotowych i oznaczonych etykieta FSC, które mogą być promowane przez podmioty nieposiadające certyfikatu FSC (np. sprzedawców detalicznych) zgodnie z Przewodnikiem po znakach towarowych FSC dla posiadaczy licencji promocyjnej. Powyższy fragment pochodzi z dokumentu: Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu FSC-STD-40-004 V3-0, zamieszczonego na stronach internetowych FCS, stanowiącym załącznik, do niniejszego odwołania. Dokument ten na stronie 5 zawiera bardziej szczegółowe informacje odnośnie podmiotów, które muszą mieć certyfikat w ramach łańcucha dostaw FSC. Dodatkowo zawarto w nim istotne definicje, których znajomość pozwala właściwe na zrozumienie użytych pojęć. Nie znaczenie potoczne, ale normatywne, ma wpływ na interpretację jaką powinien zastosować Zamawiający. Zgodnie z definicją stosowaną w ramach systemu certyfikacji FSC: Wyrób końcowy: Wyrób, który nie zostanie poddany dalszemu przekształcaniu pod względem przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego zamierzonym, końcowym użyciem lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu. Montaż wyrobów końcowych, wypełnianie opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako przekształcanie wyrobu, chyba że czynności te wiążą się z przepakowaniem, zmianą składu wyrobu FSC lub zmianą etykiet. (W dokumencie pn. „Przewodnik po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej" posłużono się pojęciem „produktu gotowego (ukończonego) a definicja brzmi: Produkt gotowy (ukończony): Produkt, który nie zostanie poddany dalszym przemianom w zakresie przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego przewidzianym wykorzystaniem końcowym lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu lub konsumentowi końcowemu. Instalowanie produktów gotowych, napełnianie opakowań i przycinanie do rozmiaru nie są uważane za czynności związane z przetwarzaniem produktu, chyba że czynności te obejmują przepakowywanie, zmianę składu certyfikowanego produktu lub ponowne etykietowanie. Wynika to z rozbieżności tłumaczenia tych dokumentów.). UWAGA: Niektóre wyroby mogą być sklasyfikowane lub nie, jako wyrób końcowy zależnie od użytku do jakiego przeznaczają go klienci. Na przykład tarcica lub papier nie klasyfikują się jako wyroby końcowe w przypadku ich sprzedaży producentowi, który będzie je dalej przetwarzać. Łańcuch dostaw: Sieć firm produkujących, obsługujących i/lub dystrybuujących konkretny wyrób, obejmująca wszystkie etapy przetwarzania wyrobu od surowca aż do wyrobu końcowego oraz jego dystrybucję do klienta końcowego. Detalista: Organizacja, która sprzedaje wyroby końcowe konsumentom na cele użytkowe lub do konsumpcji, a nie do ponownej sprzedaży. Podmiot handlowy: Osoba lub jednostka prawna, która kupuje i sprzedaje drewno i/lub niedrzewne produkty leśne, i która przejmuje własność prawną towarów. Podmioty handlowe nie przekształcają w żaden sposób wyrobów, zarówno bezpośrednio jak i za pośrednictwem podwykonawców. UWAGA: Montaż wyrobów końcowych, suszenie drewna, wypełnianie opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako przekształcanie wyrobu. Nie jest zatem prawdą stwierdzenie zawarte w piśmie spółki L. Sp. z o.o. (a które nie wynika z pisma FSC), że „ostatecznym potwierdzeniem posiadania przez produkt certyfikatu FSC jest zamieszczenie numeru certyfikatu na fakturze sprzedaży, przy czym wystawca faktury może posługiwać się jedynie własnym numerem certyfikatu". Co więcej spółka L. Sp. z o.o. powołuje się jakoby stanowisko to wynikało z pisma FSC, którego treść wprost temu przeczy. Stwierdzono, w nim bowiem jednoznacznie, że certyfikatu nie muszą posiadać sprzedawcy detaliczni. Dalej wskazano, że mogą oni bez posiadania certyfikatu FSC promować certyfikowane gotowe produkty na podstawie licencji. Licencja taka wymagana jest ze względu na konieczność ustrukturyzowania zasad posługiwania się samym znakiem FSC jako znakiem towarowym. Zasady te dotyczą sposobu oznaczania materiałów promocyjnych, formy i kształtu samego oznaczenia itd. Jednak Odwołujący nie promuje w żaden sposób produktów FSC, a Zamawiający nie stawia takich wymagań. Działanie Odwołującego sprowadza się do zaoferowania produktów i poinformowania, że mają one określone certyfikaty. Kwestia oznaczeń faktur jest zupełnie wtórna. Dość wskazać, że oznaczenie faktury, nie wpływa na certyfikację. Twierdzenie, że brak oznaczenia faktury własnym numerem certyfikacji powoduje utratę certyfikatu jest nieprawdziwe. Może ono wynikać z niezrozumienia systemu certyfikacji przez spółkę L. Sp. z o.o. lub próby wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Na stronach internetowychhttps://pl.fsc.org/pl-pl/kto-moze-stosowac-nasze-znaki/etykietywskazano, że: Sprzedawcy detaliczni, którzy nie posiadają certyfikatu w systemie FSC CoC, a sprzedają certyfikowane produkty mogą wnioskować o prawo do wykorzystania logotypu FSC. Mogą oni wykorzystywać te logotypy wyłącznie do promocji sprzedawanych ukończonych produktów z certyfikatem FSC, na podstawie uzyskanej licencji. Oznacza to, że wnioski jakie wysnuł Zamawiający z przekazanych mu pism są błędne. Po pierwsze w systemie certyfikacji dopuszcza się sprzedaż detaliczną produktów certyfikowanych FSC, bez konieczności posiadania przez sprzedawcę certyfikatu w systemie FSC CoC. Po wtóre w systemie certyfikacji wyraźnie rozróżnia się certyfikację produktu („nie posiadają certyfikatu w systemie FSC CoC, a sprzedają certyfikowane produkty”), od licencji na posługiwanie się w obrocie znakiem FSC („wykorzystywać te logotypy wyłącznie do promocji sprzedawanych ukończonych produktów z certyfikatem FSC, na podstawie uzyskanej licencji”). Co więcej posługiwanie się w obrocie znakiem towarowym FSC nie jest obowiązkowe („mogą wnioskować”) i nie jest powiązane z samym certyfikatem przedmiotu sprzedaży. Jak wskazano w „Przewodniku po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej”, zamieszczonym na stronach FSC: Przed jakimkolwiek wykorzystaniem znaków towarowych FSC, każda organizacja zobowiązana jest zawrzeć umowę promocyjną na korzystanie z tych znaków z właściwym dostawcą usług w zakresie znaków towarowych FSC. Powyższe dotyczy m.in. organizacji zajmujących się sprzedażą gotowych produktów posiadających etykietę produktową FSC, takich jak: Sklepy, punkty sprzedaży, marki, wydawcy i agenci, którzy prowadzą działalność w zakresie sprzedaży gotowych, opatrzonych etykietą produktów certyfikowanych w systemie FSC konsumentom końcowym, i które nie chcą zamieszczać oświadczeń FSC w swoich dokumentach sprzedaży. Oznacza to, że system FCS wyraźnie rozróżnia certyfikację, obejmującą produkty i podmioty uczestniczące w łańcuchu dostaw związanym z procesem powstawania gotowego produktu od licencji na korzystanie ze znaku towarowego FSC. Licencja taka nie jest obowiązkowa i nie ma przełożenia na samą certyfikację produktu. Jej celem jest ochrona samego znaku towarowego, poprzez określenie ram i sposobu jego wykorzystania. Zgodnie z art 7 pkt 20) ustawy PZP: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt ustawy PZP, należy podkreślić, że wymogi określone w art 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ nic innego, jak żądanie od wykonawcy określonej etykiety, o której mowa w art. 104 ustawy PZP. Zgodnie z art. 104 ust. 2. Przez etykietę, należy rozumieć każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. Jak wynika z art. 104 ust. 4-6 ustawy PZP: 4. Jeżeli wymagana jest określona etykieta, zamawiający akceptuje wszystkie etykiety potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania określonej przez zamawiającego etykiety. 5. W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie, przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. 6. Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług. Jak wyjaśnia H. Nowak i M. Winiarz w Prawo zamówień publicznych Komentarz, zamieszczony na stronach internetowych UZP: Jeżeli etykieta określa większą liczbę cech niż są one wymagane przez zamawiającego w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne, zamawiający może zażądać takiej etykiety, ale musi także wskazać poszczególne wymagania tej etykiety, które są dla niego istotne. W motywie 75 preambuły dyrektywy klasycznej podkreślono, że wymogi dotyczące danej etykiety winny być związane z przedmiotem zamówienia, na przykład z opisem produktu i jego prezentacją, w tym z wymogami dotyczącymi opakowań. W związku z tym wymóg Zamawiającego odczytywany w kontekście ww. przepisu wskazuje, że odnosi się on właśnie do przedmiotowego zakresu certyfikacji FSC. Wskazuje na to sama treść SWZ, gdzie doprecyzowano, że wymóg dotyczy certyfikatu FSC na gotowy produkt. Jednoznacznie wskazano, że nie chodzi o możliwość promowania produktu przez określony podmiot, posługiwania się przez Wykonawcę znakiem FSC na mocy licencji itp., ale oceny produktu. W związku z tym wymóg obejmował przedstawienie certyfikatu FSC dla gotowego produktu, który potwierdza jego cechy. Jak wskazano na stronach internetowych FSC: Kiedy drewno opuszcza las z certyfikatem FSC, zapewniamy, że certyfikowane firmy w całym łańcuchu dostaw spełniają nasze standardy, tak aby w przypadku produktów zawierających logo FSC mieć pewność, że zostały wykonane z surowców pochodzących z odpowiedzialnych źródeł. W ten sposób certyfikacja FSC pomaga podejmować etyczne i odpowiedzialne decyzje w lokalnym supermarkecie, w księgarni, w sklepie z meblami i w wielu innych miejscach. Wykonawca nie zmienia właściwości mebli, nie ingeruje w łańcuch dostaw, jest jedynie swego rodzaju pośrednikiem w dystrybucji produktu, w związku z tym stwierdzenie, że przez sam fakt, zakupu gotowego produktu przez Wykonawcę od producenta i jego odsprzedaż w identycznym stanie Zamawiającemu, „meble straciły certyfikację”, jest niezgodny z samymi postanowieniami SWZ. Przyjęcie takiej tezy oznacza bowiem, że etykieta FSC nie jest de facto przedmiotowym środkiem dowodowym odnoszącym się do cech produktu (które pozostały identyczne), ale do właściwości wykonawcy. Wymaganie uzyskania certyfikacji (również podmiotowej) w łańcuchu dostaw, jest bowiem czym innym niż certyfikacja detalicznego sprzedawcy. Każdy element w łańcuchu dostaw wpływa na to, czy produkt końcowy można uznać za posiadający cechy pozwalające na certyfikację. Inaczej jest jednak z podmiotem, który zbywa gotowy certyfikowany produkt, nie ingerując w jego właściwości. Certyfikat FSC nie jest bowiem elementem marketingowym, lecz potwierdzeniem określonych cech produktu (nie wykonawcy). Inna interpretacja, poza tym, że pozostaje w sprzeczności z samym systemem certyfikacji FSC, pozostaje również w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez rozszerzenie interpretacji wymogu przedmiotowego. Wykonawca nadaje mu charakter podmiotowy, żądając certyfikatu od Wykonawcy, który nie ma żadnego znaczenia, ani wpływu na właściwości przedmiotu zamówienia. 6. Podsumowanie W ramach podsumowania powołać się należy na utrwaloną linię orzeczniczą KIO, z której wynika, że odrzucenie oferty nie może odbywać się w oparciu na rozszerzającą interpretację SWZ, z której wynikają wymogi nie zawarte w SWZ. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z dnia 29.11.2021 r. (sygn. akt. KIO 3274/21): Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Zamawiający wymagał certyfikatu FSC dla gotowego produktu, który otrzymał. Definicja gotowego produktu została zawarta w systemie FSC. Odnosi się do produktów, które nie zostaną poddane dalszemu przetworzeniu. W wyjaśnieniach z dnia 20.09.2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „w żaden sposób nie przetwarza mebli, których dotyczy ten wymóg, nie wprowadza do nich żadnych zmian, nie etykietuje, ani nie pakuje, a jego udział sprowadza się do odsprzedaży gotowych produktów oraz ewentualny ich montaż, który nie jest przekształcaniem wyrobu”. W związku z tym odrzucenie oferty, jak niezgodnej z warunkami zamówienia stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zamawiający w dniu 04.10.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem elektronicznym) Tronus Polska Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego: Tronus Polska Sp. z o.o. W dniu 06.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) L. sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: L. sp. z o.o. W dniu 10.10.2022 r. (wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowo wnosił o: - oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia zgodnie z poniższym uzasadnieniem 25.07.2022 r. w przedmiotowym postępowaniu upłynął termin związania ofertą, w związku z tym złożona oferta nie wiąże Odwołującego. W tej sytuacji uznać należy, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, a tym samym nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Zamawiający nie zwracał się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na podstawie art. 220 ust. 3 NPzp, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu nastąpił 08.07.2022 r., a więc w terminie związania ofertą. Odwołujący, mając świadomość upływu terminu związania ofertą, powinien przedłużyć go z własnej inicjatywy. Dodatkowo podkreślił, że oferta Odwołującego nie jest zabezpieczona wadium. Odwołujący nie utrzymał wadium do terminu wniesienia odwołania. Okres ważności wadium Odwołującego upłynął w dniu 25.07.2022 r. Odwołujący nie przedłużył tego okresu ani nie wniósł nowego wadium. - alternatywnie, w przypadku uznania, że odwołanie nie podlega oddaleniu z uwagi na brak interesu Odwołującego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości zgodnie z poniższym uzasadnieniem Zarzuty podniesione w odwołaniu są w całości niezasadne. Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechali. Dowody istotne dla rozstrzygnięcia odwołania znajdują się w dokumentacji postępowania zapisanej na płycie DVD dołączonej do pisma skierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej nr DZP361/1/2022/IG/1138 z dnia 10.10.2022 r. Zamawiający zwraca szczególną uwagę na znajdujące się w dokumentacji postępowania pisma skierowane do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH- Państwowego Instytutu Badawczego oraz FSC® International wraz z odpowiedziami tych podmiotów, które potwierdzają i uzasadniają stanowisko Zamawiającego i jednocześnie wskazują na niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Kopie powyższych pism i odpowiedzi Zamawiający przekazał w załączeniu do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. W dniu 12.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący wniósł pismo procesowe. W jego ramach odniósł się do odpowiedzi na odwołanie i zgłoszonych przystąpień. W zakresie argumentacji o braku interesu Odwołującego: Stwierdził, że zaskakująca dla Odwołującego jest argumentacja o braku interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na upływ ważności wadium i upływ terminu związania ofertą. Została ona sformułowana z pominięciem art 252 ust. 2 ustawy PZP. Termin wiązania ofertą Odwołującego upłynął dnia 25.07.2022 r. Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP: Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą, co też Zamawiający uczynił. Zamawiający nie wezwał do przedłużenia terminu związania ofertą, gdyż pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Czynność ta została unieważniona w wyniku wyroku KIO z 09.08.2022 r. (KIO 1880/22) Następnie Zamawiający dokonywał kolejnych czynności w postępowaniu m.in. wzywał Odwołującego do kolejnych wyjaśnień, co wskazuje na to, że argumentacja o braku możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego została przygotowana na potrzeby postępowania odwoławczego, gdyż sam Zamawiający dokonując kolejnych czynności z udziałem Odwołującego nie twierdził, że nie może wybrać jego oferty. Obecnie oferta Wykonawcy nadal może zostać uznana za najkorzystniejszą pod warunkiem, że Wykonawca wyrazi na to zgodę. Obowiązkiem Zamawiającego w takiej sytuacji jest zwrócenie się do Wykonawcy o wyrażenie takiej zgody (art. 252 ust. 5 ustawy PZP) i dopiero brak zgody wykonawcy powoduje odrzucenie jego ofert, kończąc całą procedurę (art. 226 ust. 1 pkt 13) ustawy PZP). Gdyby przyjąć za zasadną argumentację Zamawiającego przepis art. 252 ust. 2 i 3 ustawy PZP nie mógłby nigdy zostać zastosowany. Dodać warto, że Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z powodu braku zabezpieczenia jej wadium, czy z powodu upływu terminu związania ofertą, podnoszenie zatem tych argumentów w kontekście braku interesu, jest niezrozumiałe. W dniu dokonania czynności odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania, termin związania ofertą już upłynął. Izba uznając taką argumentację orzekałaby de facto o odrzuceniu oferty z tych powodów a nie o interesie we wniesieniu odwołania. Wykonawca może uzyskać zamówienia i ma interes w kwestionowaniu podstaw odrzucenia jego oferty. Gdyby Zamawiający nadal twierdził, że z tych przyczyn nie może wybrać oferty powinien ją odrzucić podając podstawę faktyczną i prawną, co pozwoliłoby Wykonawcy skorzystać ze środków ochrony prawnej w tym zakresie. Stwierdził, że można przypuszczać, że argumentacja taka oparta jest o nieobowiązujące już przepisy ustawy PZP z 2004 r., która przewidywała instytucję samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą przez wykonawcę. Przepisy obecnie obowiązującej ustawy takiego działania nie przewidują. Pozostawiając na boku rozważania, czy samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą jest na gruncie obecnych przepisów skuteczne, z pewnością można jednak stwierdzić, że skoro obowiązek taki (a nawet możliwość) nie został w ustawie przewidziany to brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą nie może negatywnie wpływać na sytuację prawną wykonawcy w postępowaniu - jak próbuje twierdzić Zamawiający. W zakresie wniosku alternatywnego o oddalenie odwołania z uwagi na chybione zarzuty W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że pisma skierowane do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego Instytutu Badawczego oraz FSC® International wraz z odpowiedziami tych podmiotów, potwierdzają i uzasadniają stanowisko Zamawiającego i jednocześnie wskazują na niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Przeciwnie, pisma te wskazują na to, że Zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty Odwołującego, pominął istotne elementy stanu faktycznego, w tym dokumenty załączone do tej oferty. Wybiórczo ocenił dokumenty, w dodatku z pominięciem przepisów ustawy PZP. Odpowiedź na odwołanie wskazuje, że Zamawiający ani w toku prowadzonego Postępowania, ani po zapoznaniu się z treścią odwołania nie dostrzega przywołanych w nim postanowień ustawy PZP, oraz znaczenia jakie nadaje ona jego wymogom. Powołuje się na odpowiedzi dwóch podmiotów, którym nie przedstawia wszystkich istotnych elementów stanu faktycznego. Z odpowiedzi przygotowanych w oparciu o wybiórcze informacje, wysnuwa błędne wnioski. Podkreślił, że oba podmioty, do których zwrócił się Zamawiający nie mają obowiązku znać przepisów ustawy PZP, w szczególności art. 104 i 105 ustawy PZP, zatem mogą udzielać odpowiedzi z ich pominięciem. Jednak sam Zamawiający prowadząc postępowanie musi nie tylko znać treść przepisów, ale również je stosować. Wyjaśnienia podmiotów zewnętrznych mogą stanowić pomoc w ocenie ofert, a nie mogą zastąpić Zamawiającego w takiej ocenie. Uzyskane informacje należy przeanalizować w kontekście postanowień ustawy PZP i postanowień SWZ i na tej podstawie podjąć decyzję. Do okoliczności braku uwzględnienia postanowień SWZ i ustawy PZP odnosi się Odwołujący szeroko w uzasadnieniu odwołania. Do argumentacji tej, w żaden sposób nie odnosi się jednak Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W zakresie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie i ich oceny przez Zamawiającego • Atest PZH Do odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający załączył korespondencję z przedstawicielem Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego Instytutu Badawczego i na tej podstawie odrzucił ofertę. Zamawiający zdaje się pomijać zupełnie treść art. 105 ustawy PZP, rozumiejąc równoważność w sposób potoczny, a nie ustawowy. Jednak żądanie atestu PZH zostało umiejscowione w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia co jest kluczowe na etapie badania i oceny ofert, które musi odbywać się w świetle tych przepisów. Należy zatem wszechstronnie przeprowadzić badania stopniowe opisane w ustawie PZP tj. kolejno: czy wykonawca przedstawił żądany certyfikat, czy wykonawca przedstawił certyfikat równoważny (tego Zamawiający nie uczynił pomijać zarówno Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC dotyczący obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju, jak i świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut Technologii Drewna z Poznania) oraz, w razie stwierdzenia braku ww. certyfikatów, czy wykonawca przedstawił dokumenty odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 105 ust. 4 ustawy PZP (Karta charakterystyki kleju). Zgodnie z art. 105 ust. 1, 3 i 5 ustawy PZP: 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw (...) z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (...) zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zamawiający zwrócił się do PZH z zapytaniem: „czy uznać można, że Karta charakterystyki (kopia w załączeniu) jest dokumentem równoważnym w stosunku do ww. atestu PZH". Na tak postawione pytanie uzyskał odpowiedź przeczącą i na tej podstawie odrzucił ofertę, takie uzasadnienie wskazując jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty. Zamawiający skoncentrował się do uzyskaniu odpowiedzi czy karta charakterystyki jest równoważna do atestu PZH. Oczywiście nie jest, czego Odwołujący nie kwestionuje. Jednakże Zamawiający zupełnie pomija treść art. 105 ust. 3 ustawy PZP nie dokonując oceny Certyfikatu higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC wydanego przez Instytut ITC dotyczącego obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju oraz świadectwa nr A -1228 - BOŚ/2016, potwierdzającego higieniczność gotowego produktu. W dalszej kolejności pomija także art. 105 ust. 4 ustawy PZP, który wskazuje, że karta charakterystyki powinna zostać oceniona również w świetle tego przepisu, a nie tylko w kontekście równoważności. A właśnie z pisma PZH jednoznacznie wynika, że karta charakterystyki zawiera informacje, które są wymagane dla przeprowadzenia atestacji. Jak czytamy w odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu: Atest higieniczny stanowi certyfikat potwierdzający bezpieczeństwo zdrowotne danego wyrobu i jest on wydawany na podstawie dokumentacji przekazanej przez wnioskodawcę, zgodnej z wymaganiami procesu atestacji w zakresie danego wyrobu. Atest jest certyfikatem wydawanym dla konkretnego wnioskodawcy na ściśle określony wyrób/wyroby, posiadającym indywidualne oznaczenia literowo-cyfrowe, a także okres ważności (aktualnie 5 lat). Karta charakterystyki jest z kolei dokumentem zawierającym opis zagrożeń, które może spowodować określona substancja lub mieszanina chemiczna, a także podstawowe dane fizykochemiczne na jej temat. Często karta charakterystyki jest wymagana w trakcie procesu atestacji jako jeden z dokumentów podlegających ocenie merytorycznej, obok m.in. składu chemicznego wyrobu, zakresu jego zastosowania oraz zalecanych środków ostrożności czy wyników badań laboratoryjnych. Należy podkreślić, że Karta charakterystyki produktów, zawiera ww. informacje. Co więcej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 maja 2022r, do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wśród atestów i certyfikatów zostało złożone świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut Technologii Drewna z Poznania stwierdzające, że po wykonaniu odpowiednich badań, systemy meblowe fabryki MEBELUX, spełniają wymagania ujęte w Zarządzeniu Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 12.03.1996 r. w sprawie dopuszczalnych stężeń substancji szkodliwych dla zdrowia, wydzielanych przez materiały i elementy wyposażenia w pomieszczeniach kategorii A przeznaczonych na stały pobyt ludzi. Czyli Zamawiający miał jeszcze jeden dokument, na którego również nie brał pod uwagę, a który potwierdza, że produkowane meble przez fabrykę Mebelux, spełniają najwyższe wymagania zdrowotne i higieniczne, a co za tym idzie, że każda składowa mebla, w tym kleje, też spełniają warunki higieniczności. Odwołujący zaoferował gotowy produkt. Za jego produkcję oraz dobór materiałów odpowiada producent. Producent zdecydował się na certyfikację gotowych obrzeży z naniesionym na nie klejem. Zatem certyfikat dla obrzeży obejmuje także sam klej. Przedstawił również świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut Technologii Drewna z Poznania, potwierdzające higieniczność całego gotowego produkt i dodatkowo przedstawił kartę charakterystyki kleju jako dokument, o którym mowa w art. 105 ust. 4 ustawy PZP. Z tych wszystkich dokumentów Zamawiający poprzestał na ocenie jednego tj. Karty charakterystyki produktu, stwierdzając jedynie, że nie jest równoważna do atestu PZH. Nie wiadomo nadal, czy i jak Zamawiający ocenił pozostałe dokumenty i czy w ogóle to uczynił. W ocenie Odwołującego, na podstawie odpowiedzi na odwołanie można wnioskować, że oceny takiej nie dokonał. Już sam te fakt powoduje, że czynność odrzucenia oferty odwołującego jest dokonana z naruszeniem przepisów ustawy PZP, z pominięciem dokumentów złożonych przez Odwołującego i z naruszeniem art. 105 ustawy PZP. • Certyfikat FSC Pismem z dnia 06.09.2022 r. Zamawiający wrócił się do FSC International z pytaniem o certyfikat FSC. W piśmie zawarł jednak następujące informacje: „W opisie przedmiotu zamówienia UW (jako Zamawiający) wymagał, aby oferowane przez Wykonawcę meble posiadały m.in. certyfikat FSC lub PEFC." Zamawiający nie zacytował wprosi SWZ przez co nie poinformował, że wymóg dotyczył FSC dla gotowego produktu, co ma istotne znaczenie w świetle oceny w kontekście spełnienia wymogu. Nie precyzuje czy jego wymóg odnosił się do podmiotu oferującego meble z certyfikatem FSC czy do gotowego produktu. Dalej Zamawiający wskazał, że: „Wpłynęła oferta, w której zostały zaoferowane meble producenta wpisanego w bazie dostępnej na Państwa stronie internetowej Również tu Zamawiający nie precyzuje, że zostały zaoferowane konkretne meble, które posiadają certyfikat gotowego produktu. Jest to istotna różnica w kontekście oceny sytuacji w niniejszym postępowaniu, gdyż z odpowiedzi przedstawiciela FSC wynika, że: „Ta firma nie posiada certyfikatu, w związku z czym nie jest audytowana przez niezależną jednostkę certyfikującą, przez co nie można w 100% stwierdzić czy meble kupowane przez Państwa są tymi samymi meblami, które dostawca nabył od producenta z certyfikatem FSC." Jednak z oferty wynika jakie meble oferuje Odwołujący, a Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie kwestionował ich pochodzenia ani autentyczności, zatem powyższa uwaga, nie powinna mieć żadnego znaczenia dla oceny oferty, z której wprost wynika, że zaoferowano certyfikowany gotowy produkt, a nie bliżej nieokreślony produkt pochodzący od producenta z certyfikatem. Tu przedstawiciel FSC referuje wprost do tego elementu systemu certyfikacji, który odnosi się do wiarygodności wykonawcy, a nie cech produktu. Jednak nie tego dotyczyła SWZ. Dalej w odpowiedzi przedstawiciela FSC wskazano, że: „Co więcej, tylko podmiot posiadający certyfikat FSC może wykazać na fakturze, że dany produkt jest certyfikowany". Również w tym wypadku nie ma to znaczenia dla oceny ofert, gdyż Zamawiający w SWZ nie stawiał wymogu, aby fakt certyfikacji był zaznaczony na fakturze. Następnie w odpowiedzi przedstawiciela FSC wskazano, że: Państwa potencjalny dostawca może posiadać na sprzedaż meble certyfikowane FSC, czego dowodem jest faktura z informacją o produktach FSC, która otrzymał od sprzedawcy z certyfikatem. Jednak sam dostawca tego certyfikatu nie ma, więc te produkty, po sprzedaży ich kolejnemu podmiotowi (w tym przypadku Państwu) „stracą" certyfikację. W ocenie Odwołującego, to błędne wnioski wysunięte z tego ostatniego fragmentu doprowadziły Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Z pierwszego w zacytowanych zdań wprost wynika, że Odwołujący może posiadać certyfikowane meble, mimo, że sam nie jest objęty systemem certyfikacji. Czyli potwierdzono w ten sposób możliwość oferowania produktu certyfikowanego przez podmiot nie posiadający certyfikatu FSC. Odwołujący oferuje taki certyfikowany produkt, czego Zamawiający nie kwestionuje. Swoją decyzję opiera natomiast na stwierdzeniu, że produkty, po sprzedaży ich kolejnemu podmiotowi (w tym przypadku Zamawiającemu) „stracą” certyfikację. Owa utrata certyfikacji oznacza, że kolejny podmiot w łańcuchu dostaw, w tym wypadku Zamawiający, nie może oferować takich mebli jako mebli z certyfikatem FSC. Nie oznacza to jednak, że oferowane przez Odwołującego meble takiego certyfikatu nie mają. Zamawiający zdaje się zapominać, że dokonuje oceny oferty w kontekście jej zgodności z warunkami zamówienia. Warunkiem zamówienia było zaoferowanie gotowego produktu z certyfikatem FSC. Warunkiem zamówienia nie była taka jego sprzedaż, aby sam Zamawiający mógł go dalej oferować jako certyfikowany. Wynika to wprost z treści SWZ odczytywanej w kontekście przepisów ustawy PZP. Odwołujący po raz kolejny przypomina treść przepisów ustawy PZP: Zgodnie z art. 104 ust. 3 ustawy PZP: W przypadku, gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety, wskazuje mające zastosowanie wymagania etykiety. Wymóg zawarty w SWZ brzmiał: 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla gotowego produktu: • certyfikatu FSC Wymóg dotyczy certyfikacji oferowanego produktu. Zamawiający nie wymagał, aby spełnione były inne wymogi w tym, aby wykonawca, który składa ofertę posiadał certyfikat, aby określona informacja została umieszczona na fakturze, aby Zamawiający mógł nadal oferować produkt jako certyfikowany itp. Posługując się zatem językiem ustawy PZP, wskazał wymaganie etykiety związane z produktem. Dopiero na etapie badania i oceny ofert, Zamawiający zmienia swoje wymaganie rozszerzając je w ten sposób, że wymaga, aby to wykonawca był certyfikowany. Przyjęta przez Zamawiającego interpretacja prowadzi bowiem do takich właśnie wniosków. Jeśli produkt, sprzeda wykonawca bez certyfikatu to meble „stracą” certyfikację. Jednakże to nie interpretacja Zamawiającego, a treść SWZ wyznacza zakres wymagania. Jest nim certyfikat na gotowy produkt. Powyższe stoi w zgodności z art. 104 ust. 6 ustawy PZP: Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia. zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług. Tak też uczyniono, dlatego Odwołujący nie wnosił środków ochrony prawnej na etapie SWZ. Treść SWZ jest bowiem zgodna z ww. przepisami. Zamawiający odnosi się do cech produktu (pochodzenie drewna) i nie rozszerza wymogu podmiotowo na wykonawcę (brak warunku udziału w postępowaniu dotyczącego konieczności posiadania przez wykonawcę certyfikatu FSC, zamieszczenia znaku FSC na fakturze). Celem Zamawiającego nie jest oferowanie dalej certyfikowanych produktów (do tego być może potrzebowałby nieprzerwanego łańcucha dostawców). Jego celem jest nabycie produktu, o określonych cechach jakościowych (w tym wypadku gwarantowanych określoną etykietą tj. FSC). Traktując certyfikat przedmiotowo, jako potwierdzenie cech w tym wypadku pochodzenie drewna, nie sposób przyjąć, że produkt, który jest certyfikowany w ten sposób (czemu Zamawiający nie zaprzecza) nagle poprzez zmianę właściciela przestaje mieć żądane cechy. Warto w tym miejscu przypomnieć rzecz oczywistą. Etykieta FSC ma na celu potwierdzenie, że produkty zawierające logo FSC zostały wykonane z surowców pochodzących z odpowiedzialnych źródeł https://pl.fsc.org/pl-pl/o-fsc). Jak czytamy na stronach internetowych FSC: W ten sposób certyfikacja FSC pomaga podejmować etyczne i odpowiedzialne decyzje w lokalnym supermarkecie, w księgarni, w sklepie z meblami i w wielu innych miejscach. Niezrozumiałe zatem jest twierdzenie, że ten sam produkt (w ofercie wskazano jego nazwę i producenta), który posiada certyfikat FSC (potwierdzający, że pochodzi z odpowiedzialnych źródeł) po sprzedaży go Zamawiającemu przestaje z nich pochodzić (sic!). Zamawiający zdaje się zapominać o brzmieniu SWZ i ustawy PZP, dokonując oceny oferty Odwołującego na podstawie stanowiska podmiotu zewnętrznego, którego nie zapoznał z całym stanem faktycznym. Co istotne to Zamawiający (nie podmiot zewnętrzny) dokonuje badania i oceny ofert w świetle treści SWZ i ustawy PZP. Może posiłkować się wyjaśnieniami zewnętrznych podmiotów, ale ich ocena musi odbywać się w świetle postanowień SWZ i nie mogą prowadzić do rozszerzającej interpretacji jej postanowień. Odnoszą się do pisma z 21.09.2022 r. i odpowiedzi przedstawiciela FSC, Odwołujący wyjaśnia, że nie jest podmiotem widniejącym w wykazie podmiotów certyfikowanych FSC, co jednak nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W zakresie przystąpień: Wykonawca L. sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykazując interes w przystąpieniu szeroko omówił orzecznictwo, z którego wynika, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko- nie ograniczając go do konkretnego postępowania, a interes przystępującego jeszcze szerzej. Owszem z orzecznictwa TSUE i KIO wynika szersze rozumienie interesu, jednak nie oznacza to, tak szerokiego interesu jakich chciałby legitymować się L. Sp. z o.o. Podkreślił, że wykonawca L. Sp. z o.o. został odrzucony z postępowania w wyniku wykonania wyroku KIO z 09.08.2022 r., na który to wyrok nie wniósł skargi, pomimo, że w toku postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw przeciw uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego. Na samą czynność odrzucenia jego oferty również nie wniósł odwołania. Obecnie jego oferta jest skutecznie odrzucona. Gdyby Zamawiający nie dokonał błędnych decyzji w sprawie oferty Odwołującego, L. Sp. z o.o. nie mógłby skutecznie wnieść odwołania na taką czynność. Jednak Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucił ofertę, co nie może stanowić podstawy do „przywrócenia” wykonawcy L. Sp. z o.o. do postępowania w postaci przystępującego do Zamawiającego. Równie dobrze przystąpienie takie mógłby zgłosić każdy podmiot nawet ten, który nie składał oferty, gdyż jego sytuacja prawna jest dokładnie taka sama jak wykonawcy L. Sp. z o.o. - nie jest już uczestnikiem postępowania przetargowego. Gdyby nawet przyjąć, że wykonawca ma interes w domaganiu się unieważnienia postępowania, to wyłączenie w zakresie takiego zarzutu można uznać jego przystąpienie za skuteczne. Nie można natomiast uznać za skuteczne przystąpienia w zakresie zarzutu odrzucenia oferty. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że jedna z tych czynności wynika z drugiej, jednak przyjęcie, że wykonawca, którego oferta jest prawomocnie odrzucona może brać udział w postępowaniu odwoławczym - w charakterze uczestnika, któremu przysługuje prawo wniesienia skargi - również w przedmiocie oceny innej oferty, jest wykroczeniem poza szeroko nawet rozumienie pojęcie interesu. Podkreślił, że Wykonawca L. Sp. z o.o. nie wnosił odwołania na brak odrzucenia oferty Odwołującego w ramach pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dopuszczenie go zatem do postępowania odwoławczego na tym etapie w charakterze przystępującego - stanowi de facto umożliwienie mu podnoszenia spóźnionych argumentów po skutecznym odrzuceniu jego oferty, z pozycji przystępującego. W związku z tym Odwołujący wnosił opozycję wobec przystępowania Wykonawca L. Sp. z o.o. w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca TRONUS POLSKA Sp. z o.o. nie wskazał strony, do której przystępuje ani interesu, w związku z tym wnosimy o niedopuszczenie tego podmiotu w charakterze przystępującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona w wypadku uwzględnienia odwołania ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez Tronus Polska Sp. z o.o. i nie dopuściła ww. podmiotu do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Zgodnie z art. 525 ust. 1 NPzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłaszający przystąpienie Tronus Polska Sp. z o.o. nie wskazał w piśmie skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej strony, do której przystępuje ani interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia nie spełniało zatem wymogów formalnych wynikających z art. 525 ust. 1 NPzp. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez L. Sp. z o.o. i nie dopuściła ww. podmiotu do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Jednocześnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 23.09.2022 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu wszystkich ofert, w tym także oferty L. Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 NPzp. Powyższe było wynikiem wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z 09.08.22 r., sygn. akt: KIO 1880/22. Zgłaszający przystąpienie zapadłego wyroku nie zaskarżył w ustawowym terminie, wobec czego zapadłe orzeczenie uprawomocniło się, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty stało się ostateczne, a co za tym idzie - L. Sp. z o.o. utracił status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak zaś wynika z art. 525 ust. 1 NPzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić jedynie podmiot będący wykonawcą. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, zmiany postanowień FSC z 20.04.2022 r., oferty Odwołującego, oferty L. Sp. z o.o., dokumentu wadialnego Odwołującego, wezwania Odwołującego z 12.05.2022 r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego złożonych 19.05.2022 r., przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego przez L. Sp. z o.o., informacji od L. Sp. z o.o. z 05 i 18.07.2022 r. skierowanej do Zamawiającego w sprawie Odwołującego, wezwania do wyjaśnień Odwołującego z 06.09.2022 r., odpowiedzi Odwołującego z 08.09.2022 r., wezwania do wyjaśnień Odwołującego z 19.09.2022 r., odpowiedzi Odwołującego z 20.09.2022 r., korespondencji Zamawiającego z PZH oraz FSC (załączona do odpowiedzi na odwołanie), informacji o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu postępowania z 23.09.2022 r., informacji o zwolnieniu wadium złożonego przez Odwołującego, jak i stanowiska L. Sp. z o.o. w przedmiocie realizacji zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1. Kopia pisma z Fabryki Mebli Mebelux; 2. Kopia pisma od producenta obrzeży HRANIPEX; 3. Kopia certyfikatu higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC; 4. Kopia odpowiedzi producenta SCHLISNER na zapytanie o ATEST Higieniczny na klej; 5. Dokument „Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu FSC-STD-40-004 V3-0” /do pobrania na:https://pl.fsc.org/pl-pl/standardy-i-inne-dokumentyV. Izba także zaliczyła w poczet materiału dowodowego - Przewodnik po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej /czerwiec 2020/ przywołany w oficjalnym stanowisku FSC do Zamawiającego z 12.09.2022 r. oraz w odwołaniu przez Odwołującego na str. 10 i 11 /do pobrania na:https://pl.fsc.org/pl-pl/standardy-i-inne. Jednocześnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1) Dwa pisma Zamawiającego do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZHPaństwowego Instytutu Badawczego (z 06 i 21.09.2022 r.) wraz z odpowiedziami (z 06 i 21.09.2022 r.); 2) Dwa pisma Zamawiającego do FSC® International (z 06 i 21.09.2022 r.) wraz z odpowiedziami (z 12 i 21.09.2022 r.). Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Wydruk ze sklepu internetowego Kauflandu dot. papieru toaletowego oznaczeniem FSC, wydruk ze sklepu internetowego z Leroy Merlin dot. karnisza drewnianego certyfikowanego certyfikatem FSC; 2. Wydruk ze strony FSC dotyczący Lidla, że jest certyfikowany jedynie w Azji i tylko tam może sprzedawać produkty certyfikowane certyfikatem FSC, przy czym w Polsce jest sytuacja odmienna, gdyż oferowane są te produkty mimo, że nie dysponuje certyfikatem FSC. - na okoliczność tego, iż można oferować produkty certyfikatem FSC nie będąc jednocześnie podmiotem dysponującym tym certyfikatem. 3. Wydruk ze strony FSC: „Sprzedajesz lub stosujesz produkty ze znakiem FSC ?” na okoliczność tego, że istnieje możliwość sprzedaży produktów certyfikowanych certyfikatem FSC nie będąc jednocześnie podmiotem dysponującym tym certyfikatem, przy czym jeśli dany podmiot zamierza tą okoliczność wykorzystywać do celów reklamowych musi nabyć licencje. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • Kopie atestu higienicznego B-BK-60211-0286/20 złożonego przez podmiot konkurencyjny w postepowaniu Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej w swej treści z warunkami zamówienia, w okolicznościach, w których oferta jest zgodna z dokumentami zamówienia, a Odwołujący przedstawił wszystkie wymagane środki dowodowe; 2) art. 255 pkt 2 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania, w okolicznościach, w których oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Odwołującego, w szczególności treści SWZ z uwzględnieniem zmiany SWZ z 20.04.2022 r., zgodnie art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla kleju użytego do klejenia obrzeża: - atestu wydanego przez PZ; z kolei dodatkowo żądał także według 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla gotowego produktu: - certyfikatu FS. Odwołujący złożył stosowne przedmiotowe środki dowodowe jak został to przedstawione w odwołaniu, po wezwaniu w trybie uzupełnienia, gdyż miały być one złożone wraz z ofertą, co nie miało miejsca w odpowiedzi na wezwanie Odwołującego z 12.05.2022 r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Następnie przedstawił wyjaśnienia w zakresie spornych środków dowodowych (wezwanie do wyjaśnień Odwołującego z 06.09.2022 r., odpowiedz Odwołującego z 08.09.2022 r., wezwanie do wyjaśnień Odwołującego z 19.09.2022 r., odpowiedź Odwołującego z 20.09.2022 r.). W pierwszych z nich wskazał, w odpowiedzi na wezwanie z 06.09.2022 r. /„(...) 3. Zamawiający wzmagał, aby klej użyty do klejenia obrzeża mebli posiadał Atest wdany przez PZH, natomiast Wykonawca złożył Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.11; HRANITHERM 600.18; HRANITHERM 600.19. Proszę o wyjaśnienie, dlaczego Wykonawca złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego przez PZH? (...)/, że: „(...) Ad. 3 Z informacji, jakie uzyskaliśmy od producentów mebli wynika, że nie są stosowane w seryjnej produkcji mebli kleje, które posiadają atesty higieniczne, gdyż atestacja tych produktów nie jest obowiązkowa. Od 01.01.2016 roku regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest jest wymagany wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do spożycia przez ludzi. W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy. Z tego powodu wymaganie Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 106 ust. 3 zamawiający jest zobowiązany do akceptowania przedmiotowych środków dowodowych równoważnych do wymaganych, o ile potwierdzają, że przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Karta charakterystyki jest dokumentem obowiązkowym w przypadku wprowadzania do obrotu substancji i mieszanin, zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 (REACH). Zawiera on informacje o wszystkich aspektach produktu, które są przedmiotem atestów higienicznych, w szczególności dokładnie określone informacje o wpływie produktu na zdrowie ludzi i środowisko naturalne, a także wskazówki dotyczące bezpieczeństwa postępowania z tym produktem. Stosowne informacje są określane na podstawie odpowiednich badań i testów. W związku z powyższym złożone karty stanowią w tym przypadku równoważny przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp. (...)”. W drugich z nich wskazał, w odpowiedzi na wezwanie z 19.09.2022 r./”(...) Czy Wykonawca Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy posiada certyfikat FSC? (...)”/, że: „(...) Uprzejmie informujemy, że firma Starpol Meble A.K. nie posiada certyfikatu FSC. Jednocześnie zwracamy uwagę, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z art. 5 § 2 pkt 3 SWZ Zamawiający wymagał certyfikatów FSC "dla gotowego produktu", a nie dla wykonawcy. Powyższe potwierdza też opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik 1 do OPZ, gdzie wskazano w opisie poszczególnych mebli: "produkt posiadający certyfikat FSC". Jednocześnie zamawiający nie wymagał oświadczenia FSC na dokumentach sprzedaży wystawianych Zamawiającemu. W swojej ofercie w zakresie, którego dotyczy to wymaganie, zaoferowaliśmy dostawę mebli, których producentem jest firma Mebelux Sp. z o.o. i przedstawiliśmy certyfikat FSC wystawiony dla tego podmiotu. Mebelux Sp. z o.o. jest wytwórcą gotowego produktu co powoduje, że jego produkty posiadają certyfikat FSC i takie oświadczenie zamieszcza na dokumentach sprzedaży dla Starpol Meble. Zgodnie z zasadami FSC wyrób końcowy(gotowy), to "Wyrób, który nie zostanie poddany dalszemu przekształcaniu pod względem przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego zamierzonym, końcowym użyciem lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu. Montaż wyrobów końcowych, wypełnianie opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako przekształcanie wyrobu, chyba że czynności te wiążą się z przepakowaniem, zmianą składu wyrobu FSC lub zmianą etykiet." (por. dokument "FSC-STD-40-004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie - definicja "wyrobu końcowego" na str. 46). Starpol Meble w żaden sposób nie przetwarza mebli, których dotyczy ten wymóg, nie wprowadza w nich żadnych zmian, nie etykietuje ani nie pakuje - jego rola ogranicza się do odsprzedaży mebla dla klienta końcowego oraz ewentualnego montażu mebli, nietraktowanego jako przekształcenie wyrobu. Dodatkowo, zgodnie z zasadami certyfikacji FSC, celem certyfikacji jest zapewnienie odpowiedniego pochodzenia surowca używanego do produkcji mebli. Certyfikacją nie musi być objęta sprzedaż dla klienta końcowego i sprzedawcy końcowego (nazywany w dokumentach FSC roboczo "detalistą"), którego definicja brzmi: "organizacja, która sprzedaje wyroby końcowe konsumentom na cele użytkowe lub do konsumpcji, a nie do ponownej sprzedaży". Zaznaczamy jednocześnie, że w tym certyfikacie pojęcie "konsumenta" ma znaczenie inne niż w przepisach polskiego prawa cywilnego i odnosi się zarówno do osób, jak i organizacji, które kupują i korzystają z wyrobów, a nie nabywają ich w celu dalszej odsprzedaży (por. dokument "FSC-STD-40004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie - uwaga w ramce nr 1 na str. 5, pkt 5.1.b na str. 11, pkt 5.9 na str. 13, definicja "użytkownika końcowego" na str. 46, definicja "detalisty" na str. 50). Podsumowując, Starpol Meble nie wykonuje żadnej spośród czynności, które objęte są certyfikacją FSC: nie sprzedaje wyrobów z oświadczeniami FSC na dokumentach sprzedaży, nie etykietuje wyrobów jako posiadające certyfikat FSC, nie produkuje ani nie przetwarza wyrobów sprzedawanych z oświadczeniami FSC, a także nie promuje wyrobów z certyfikatem FSC. Firma Starpol Meble A.K. zaoferowała w przedmiotowym postępowaniu przetargowym meble producenta Mebelux Sp. z o.o. z Ostródy (produkty końcowe) w 100% zgodne z opisem przedmiotu zamówienia i posiadające certyfikat FSC, na dowód czego przedstawiła jako przedmiotowy środek dowodowy certyfikat FSC dla wytwórcy wyrobu końcowego firmy Mebelux Sp. z o.o.. Tym samym spełniła wymagania Zamawiającego z art. 5 § 2 pkt 3 SWZ, w którym Zamawiający wymagał certyfikatów FSC "dla gotowego produktu". (...)”. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Względem wnioskowanego przez Zamawiającego oddalenia z uwagi na brak interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na upływ terminu związania ofertą, jak i brak zabezpieczenia oferty wadium, Izba wskazuje na następujące okoliczności. Po pierwsze, uległ zamianie stan prawny względem stanu prawnego regulowanego ustawą Pzp z 2004 r., obecnie m.in. nie ulega zawieszeniu termin związania ofertą, w dniu wniesienia odwołania. Po drugie skoro, nie ma obecnie zawieszenia terminu związania ofertą wraz z wniesieniem odwołania, to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia, aby wybór nastąpił w terminie związania oferta określonym w dokumentach zamówienia. Art. 252 ust. 2 i 3 NPzp stanowią wyjątek. Jest to także istotne w kontekście braku możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez Wykonawców. Jeżeli więc Zamawiający nie dochował wymogu wynikającego z art. 220 ust. 3 NPzp i nie wezwał Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tym bardziej wobec trwającego postępowania odwoławczego i niebezpieczeństwa skutecznego zakwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej. To takie zaniechanie ze strony Zamawiającego, wobec braku możliwości samodzielnego przedłużenia, nie może powodować negatywnych skutków i wskazany wyjątek miałby zastosowanie. Kwestia wadium ma charakter wtórny do terminu związania ofertą, a wskazane wyjątki nie formułują konieczności wnoszenia nowego wadium. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Względem zarzutu dotyczącego braku przedłożenia atestu wydanego przez PZH dla kleju użytego do klejenia obrzeża, Izba oddaliła niniejszy zarzut. W pierwszej kolejności, Izba podkreśla, że w jej ocenie, nie jest jej celem ustalenie prawdy obiektywnej, lecz ocena czynności Zamawiającego, zatem powinna brać pod uwagę stan rzeczy z momentu ich dokonania (za wyrokiem Sądu Okręgowy w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13: „Zgodnie z art. 191 ust. 2 p.z.p. Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Zdaniem Sądu Okręgowego "stan rzeczy" jaki został ustalony w postępowaniu nie jest tożsamy z określeniem "stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy", o którym mowa w treści art. 316 § 1 kp.c. Stan rzeczy określony w p.z.p. jest węższym pojęciem i dotyczy jedynie samego 35 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, jak słusznie wskazał skarżący, podstawą do ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę na podstawie art. 192 ust. 2 p.z.p. mógł być jedynie materiał dowodowy zgromadzony podczas trwania postępowania odwoławczego. (...) Izba przy ocenie czy doszło w toku postępowania o udzielenie zamówienia do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego określonych czynności lub zaniechania czynności do których jest on zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p., powinna brać pod uwagę stan rzeczy z chwili dokonania wybory najkorzystniejszej oferty." (...) „Zadaniem Izby zgodnie z art. 172 ust. 1 w związku art. 192 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 180 ust. 1 p.z.p. nie jest ustalenie prawdy obiektywnej, lecz ocena czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan rzeczy z momentu ich dokonania.", czy też za wyrokiem KIO z 28.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2519/21: „Jest to o tyle istotne, że Izba ocenia czynność Zamawiającego na podstawie tych dokumentów jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego. (stan rzeczy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego). Jednocześnie Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp /obecnie art. 552 ust. 1 NPzp/ wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp / obecnie 534 ust. 1NPzp/, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.”). Zamawiający w tym zakresie opierał się na stanowisku Odwołującego, który w swoich wyjaśnieniach z 08.09.2022 r. referował do złożonej przez siebie Karty Charakterystyki, a nie certyfikatu na obrzeża. Izba nie zgadza się z tezą Odwołującego, że odpowiedź była taka jak zadane pytanie, gdyż kontekst pytania był jednoznaczny („Zamawiający wzmagał, aby klej użyty do klejenia obrzeża mebli posiadał Atest wdany przez PZH, natomiast Wykonawca złożył Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.11; HRANITHERM 600.18; HRANITHERM 600.19. Proszę o wyjaśnienie, dlaczego Wykonawca złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego przez PZH?” /podkreślenia autora/) i nie było żadnych przeszkód aby Odwołujący powołał się w kontekście kleju na czeski certyfikat /certyfikat higieniczny o numerze 19 0322T/ITC wydany przez Instytut ITC/, aby usunąć wynikające z pytania wątpliwości, a nie tylko na Kartę Charakterystyki Hranipex, czego nie uczynił. W konsekwencji były dalsze czynności Zamawiającego, w tym 36 korespondencja z PZH (pismo i odpowiedź z 06.09.2022 r. oraz pismo i Odpowiedź z 21.09.2022 r. - załączone do odpowiedzi na odwołanie). W dalszej kolejności Zamawiający nie mógł w efekcie na podstawie dokumentów, którymi dysponował uznać za wystarczającą Kartę Charakterystyki Hranipex, czy też także czeski certyfikat /certyfikat higieniczny o numerze 19 0322T/ITC wydany przez Instytut ITC/. W tym drugim wypadku, nie tylko dlatego, że kwestia ta, tzn. certyfikatu złożonego w postępowaniu, nie była przedmiotem wyjaśnień, ale dlatego, że z jego treści nie wynika kwestia użytego kleju w odróżnieniu od atestu higienicznego złożonego przez podmiot konkurencyjny /Kopia atestu higienicznego B-BK-60211-0286/20/, złożonego jako dowód na rozprawie przez Zamawiającego. Jednocześnie, Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych w tym zakresie przez Odwołującego, gdyż Zamawiający nie dysponował tymi dokumentami przy ocenie ofert. Uznanie ich, sprowadzałoby się do tego, że de facto ocena oferty zostałaby dokonana, po raz pierwszy przed Izbą, na podstawie dokumentów, którymi nie dysponował Zamawiający. Izba nie widzi możliwości uzupełnienia certyfikatu w tym zakresie, w trybie uzupełnienia, gdyż tryb ten został wyczerpany (czynność z 12.05.2022 r.), a uzupełnienie ma charakter jednorazowy (art. 107 ust. 2 NPzp) /dokonane 19.05.2022 r./. Odnośnie, ewentualnego ponownego wezwania do wyjaśnień, to takie działanie byłoby celowe, gdyby kwestia ta miała wpływ na wynik postępowania, jednakże wobec oddalenia kolejnego zarzutu, nie ma takiej konieczności. Względem zarzutu dotyczącego braku przedłożenia certyfikatu FSC, Izba oddaliła niniejszy zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił zasadności swoich twierdzeń, czy też swojego sposobu interpretacji postanowień dokumentu Certyfikacja Łańcucha pochodzenia produktu. Nie można zaprzeczyć istnienia pewnych wątpliwości, które przedstawił na rozprawie oraz w toku wyjaśnień w postępowaniu Odwołujący (dokument "FSC-STD-40004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie - definicja "wyrobu końcowego" na str. 46, czy też uwaga w ramce nr 1 na str. 5, pkt 5.1.b na str. 11, pkt 5.9 na str. 13, definicja "użytkownika końcowego" na str. 46, definicja "detalisty" na str. 50). W odpowiedzi na które Zamawiający przedstawił swoją interpretację (wskazał na dokument "FSC-STD-40-004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie ramkę nr 1 na str. 5, definicje „organizacji” ze str. 48, definicje "detalisty" na str. 50). Jednakże Zamawiający dysponuje pisemnym stanowiskiem FSC, które zostało przedstawione w spornym stanie faktycznym. W wyniku tej korespondencji FSC stwierdził: „(...) Państwa potencjalny dostawca może posiadać na sprzedaż meble certyfikowane FSC, czego dowodem jest faktura z informacją o produktach FSC, którą otrzymał od sprzedawcy z certyfikatem. Jednak sam dostawca tego certyfikatu nie ma, więc te produkty, po sprzedaży ich kolejnemu podmiotowi (w tym przypadku Państwu) „stracą” certyfikację.”. Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwnego stanowiska FSC, że jest odmiennie, czy też wycofanie się FSC ze stanowiska wcześniejszego. Nie jest rolą Izby samodzielna weryfikacja istniejących stron internetowych FSC lub też firm szkoleniowych pomagających przy procesie certyfikacji. Postępowanie ma charakter kontradyktoryjny i ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym. Zgodnie bowiem z nadal aktualnym orzecznictwem: „(...) Postępowanie przed Izba ma charakter kontradyktoryjne, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności. (podobnie w wyroku KIO z 24.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2375/14).” (za wyrokiem KIO z 09.06.2020 r., sygn. akt: KIO 834/20). W ocenie Izby, samo wskazanie określonych postanowień dokumentu regulującego kwestie certyfikacji jest niewystarczające wobec jednoznacznego stanowiska FSC. Wbrew tezą Odwołującego, w piśmie Zamawiającego skierowanym do FSC, jednoznacznie wskazano, że: „(...) W opisie przedmiotu zamówienia UW (jako Zamawiający) wymagał, aby oferowane przez Wykonawców meble posiadały m.in. certyfikat FSC lub PEFC. (...)”, czyli że Zamawiający wymagał aby meble posiadały certyfikat FSC, a nie Wykonawca. Nadto, że, chodzi o to: „(...) czy uznać można, że w wyżej wymienionych okolicznościach gotowe 38 produkty (meble) posiadają certyfikat FSC czyli czy gotowe produkty (meble) posiadają certyfikat FSC. Odwołujący na rozprawie przedstawił określone dowody /Wydruk ze sklepu internetowego Kauflandu dot. papieru toaletowego z oznaczeniem FSC, wydruk ze sklepu internetowego z Leroy Merlin dot. karnisza drewnianego certyfikowanego z certyfikatem FSC/, ale nie można wykluczyć, że przedstawione wydruki ze stron internetowych dotyczą podmiotów, które zawarły umowy licencyjne z FSC. O takiej sytuacji jest mowa w stanowisku FSC z 12.09.2022 r.: „(...) d. promocja wyrobów z certyfikatem FSC, z wyjątkiem wyrobów gotowych i oznaczonych etykietą FSC, które mogą być promowane przez podmioty nieposiadające certyfikatu FSC (np. sprzedawców detalicznych) zgodnie z Przewodnikiem po znakach towarowych FSC dla posiadaczy licencji promocyjnej (.)”. Izba podkreśla ponownie, że ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który przedstawi także wydruk ze strony FSC: „Sprzedajesz lub stosujesz produkty ze znakiem FSC ?”, gdzie wskazuje się, że: „Wśród posiadaczy umowy licencyjnej na stosowanie naszych znaków towarowych w Polsce znalazły się już takie firmy jak: Castorama Polska, Aldi, Carrefour, Orange Polska, Biedronka i wiele innych (.)”. Nadto, stwierdza się tam także, że: „(.) Jeżeli więc: 1. sprzedajecie ukończone produkty od certyfikowanych dostawców i chcielibyście je dodatkowo promować znakami FSC na swoich stronach lub materiałach marketingowych 2. korzystacie z produktów FSC w swoich operacjach: stosujecie kartony certyfikowane w systemie FSC do pakowania produktów, certyfikowane koperty i papier do kontaktu z klientami itd. (.)”, co także podważa stanowisko Odwołującego z rozprawy, że można sprzedawać produkty gotowe FSC bez utraty certyfikatu FSC bez ich promocji (co wiąże się z umowa licencyjną). W Przewodnikiem po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej /czerwiec 2020/ przywołanym także w oficjalnym stanowisku FSC do Zamawiającego z 12.09.2022 r., na str. 5 oraz w odwołaniu przez Odwołującego na str. 10 i 11 stwierdza się - Korzystanie ze znaków towarowych (Sprzedaż gotowych produktów posiadających etykietę produktową FSC) Przykłady rodzajów organizacji „Sklepy, punkty sprzedaży, marki, wydawcy i agenci, którzy prowadzą działalność w zakresie sprzedaży gotowych, opatrzonych etykietą produktów certyfikowanych w systemie FSC konsumentom końcowym, i które nie chcą zamieszczać oświadczeń FSC w swoich dokumentach sprzedaży. ” (podkreślenie autora). W konsekwencji Odwołujący nie udowodnił, że może sprzedawać produkty od podmiotu dysponującego certyfikatem FSC oznaczonych znakiem FSC (Odwołujący oświadczył, że takie oznaczenie znajduje się na opakowaniach) bez utraty przez te produkty gotowe certyfikacji (a taką opinie wyraził FSC dla Zamawiającego w stanowisku z 12.09. 2022 r.), tym bardziej, że nie przedstawił umowy licencyjnej. Stanowisko Odwołującego z jego pisma procesowego (str. 5 do 7) względem stanowiska FSC z 12.09.2022 r. jest niewiarygodne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak n…

…Sygn. akt: KIO 1809/22WYROK z dnia 2 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Dawid Gajewski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich i EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich i EBS BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1809/22 Uzasadnienie Zamawiający: Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wytworzenie składnika aktywów trwałych w formule „optymalizuj-buduj” poprzez wybudowanie zespołu budynków kanałów informacyjnych telewizji wraz z usługami, garażem podziemnym, infrastrukturą towarzyszącą oraz zagospodarowaniem terenu, na terenie Zakładu Głównego Telewizji Polskiej S.A. przy ul. J.P. Woronicza w Warszawie”. Nr ref: ZP/TINT/51/2021, Ogłoszenie opublikowano 27 sierpnia 2021 r. w DzUrz UE nr 2021/S 166-432414. Odwołujący: Konsorcjum firm ADAMIETZ sp. z o. o. i EBS BUD Sp. z o. o. wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „DORACO”); 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD S.A. z/s w Skierniewicach (dalej: „MIRBUD”); 3) wyboru jako najkorzystniejszej oferty DORACO, która powinna zostać odrzucona; ewentualnie: 4) bezpodstawnym przyznaniu wykonawcom DORACO oraz MIRBUD maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium: „Okres Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne (m. in. stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS, RUPS, agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji"; 5) wyborze jako najkorzystniejszej oferty DORACO pomimo, że nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny w świetle kryteriów i powinna znaleźć się na drugim miejscu rankingu; Wymienionym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty DORACO, w której wykonawca zaoferował dwa alternatywne okresy gwarancji jakości tj. złożył dwie oferty pomimo, że w świetle Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę; 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD, w której wykonawca zaoferował dwa alternatywne okresy gwarancji jakości tj. złożył dwie oferty pomimo, że w świetle Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z pkt 9.1 w zw. z pkt 9.2 specyfikacji warunków zamówienia przez zaniechanie odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia oferty DORACO, w której wykonawca zaoferował dwa alternatywne okresy gwarancji jakości pomimo, że w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający precyzyjnie określił w jaki sposób wykonawca powinien zaoferować dłuższy niż minimalny okres gwarancji oraz zastrzegł, że złożenie oferty zawierającej rozwiązanie alternatywne stanowić będzie podstawę do jej odrzucenia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z pkt 9.1 w zw. z pkt 9.2 swz przez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD na tych samych podstawach faktycznych i prawnych jak w pkt 3; 5) art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 220 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty DORACO, które przedłużyło ważność wadium na okres krótszy niż termin związania ofertą w czego konsekwencji oświadczenie DORACO o przedłużeniu terminu związania ofertą nie jest skuteczne; 6) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 220 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty DORACO, które przedłużyło ważność wadium na okres krótszy niż termin związania ofertą - ewentualnie w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że oferta DORACO lub MIRBUD nie podlega odrzuceniu: 7) naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie ofercie DORACO oraz MIRBUD maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium: „Okres Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne (m. in. stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS, RUPS, agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji” w sytuacji, gdy DORACO oraz MIRBUD nie zaoferowali w sposób zgodny z dokumentami zamówienia dłuższego okresu gwarancji niż minimalny wymagany przez Zamawiającego co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty DORACO, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny w świetle kryteriów oceny ofert; 8) oraz 9) dotyczące zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na zaoferowaniu dwóch okresów gwarancji w dwóch ofertach - zarzuty zostały cofnięte. ŻĄDANIA W związku z powyższymi naruszeniami ustawy niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenie ofert wykonawców DORACO oraz MIRBUD; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert i nieprzyznawania ofertom DORACO oraz MIRBUD punktów w ramach kryterium: „Okres Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne (m. in. stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS, RUPS, agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji”. W sytuacji bowiem, gdyby oferta DORACO została odrzucona lub gdyby wykonawca ten nie otrzymał punktów w ramach kryterium jw. oferta Odwołującego przedstawiałaby najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny w świetle kryteriów oceny ofert i znalazłaby się na pierwszym miejscu rankingu. Odwołujący posiada również interes w kwestionowaniu prawidłowości oceny oferty MIRBUD. W interesie Odwołującego jest wyeliminowanie wykonawcy MIRDBUD, który na dalszym etapie Postępowania będzie mógł kwestionować ofertę Odwołującego, utrudniając lub uniemożliwiając uzyskanie zamówienia. UZASADNIENIE W pkt 4.13.1. swz zamówienia Zamawiający wymagał, aby minimalna zaproponowana przez wykonawcę długość Gwarancji Jakości wynosiła 3 lata licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania w przypadku: „Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne Cm. in. stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS, RUPS, agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji”. Jednocześnie pod pkt 4.13.3. specyfikacji Zamawiający zawarł zastrzeżenie: „Jeżeli Wykonawca oferuje okres gwarancji dłuższy niż minimalny okresy gwarancji wymagany w pkt. 4.12.1. SWZ, winien odpowiednio zmienić pkt 5 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Zaoferowanie krótszych okresów gwarancji niż wymagane w SWZ, równoznaczne będzie ze złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty. ” Z kolei oświadczeniu z pkt 5 Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający nadał następujące brzmienie: 5. Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne (m.in. stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS, RUPS, agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji na okres 3 lat licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania, (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość ..... lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania). W pkt 9.1. specyfikacji Zamawiający wskazał: „Oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie z niniejszą SWZ i treścią określoną w dokumentach wskazanych w pkt 10.1 SWZ”. Jednocześnie w pkt 9.2 doprecyzował: „Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert lub oferty zawierającej rozwiązanie alternatywne lub oferty wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę”. Ponadto w pkt 15.2.2 specyfikacji Zamawiający przewidział, że w ramach kryterium oceny ofert o wadze 3% punktowany będzie: „Okres Gwarancji Jakości dla urządzeń jw. 1 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty DORACO jako najkorzystniejszej. Jednocześnie ustalił ranking ofert: DORACO, Konsorcjum Adamietz, MIRBUD SA. Wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone otrzymały maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium: „Okres Gwarancji Jakości dla wskazanych urządzeń. Wykonawcy wypełnili pkt 5 Formularza oferty w następujący sposób: DORACO: 5. Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń (jw.) na okres 3 lat /.../, (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość 6 lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania). Odwołujący: 5. Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń (jw.) na okres 6 lat licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania. MIRBUD: 5. Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń (jw.) na okres 3 lat /./ (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość 6 lat licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania). Odwołujący jako jedyny wypełnił prawidłowo pkt 5 Formularza. Z kolei DORACO oraz MIRBUD, bagatelizując jasne i konkretne wymagania określone w specyfikacji, zaoferowali alternatywnie minimalny okres gwarancji - 3 lat oraz okres maksymalny - 6 lat. [oferta DORACO i MIRBUD jest niezgodna z przepisami ustawy] Zgodnie z pkt 9.2 swz i art. 218 ust. 1 Pzp: „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie”. DORACO oraz MIRBUD Zamiast zmienić pkt 5 Formularza wypełnili stanowiącą uzupełnienie warunków określonych w dokumentach zamówienia instrukcję przez co de facto zaoferowali dwa alternatywne okresy gwarancji. W konsekwencji mamy do czynienia z różnymi, wewnętrznie sprzecznymi oświadczeniami w ramach jednej oferty, a co za tym idzie z dwiema ofertami. Wobec powyższego oferta DORACO i MIRBUD powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający określił w jaki sposób wykonawcy mają zaoferować dłuższy okres gwarancji niż minimalny wymagany: „Jeżeli Wykonawca oferuje okres gwarancji dłuższy niż minimalny okresy gwarancji wymagany w pkt. 4.12.1. SWZ, winien odpowiednio zmienić pkt 5 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do swz”. Zgodnie z definicją słownika języka polskiego PWN: „zmienić - zmieniać 1. <> 2. <>l . W związku z powyższym wykonawcy oferujący okres gwarancji dłuższy niż minimalny wymagany powinni dokonać modyfikacji Formularza ofertowego przez eliminację z narzuconego z góry przez Zamawiającego oświadczenia okresu minimalnego tj. „3 lat” (np. skreślenie/zmiana), a następnie w to miejsce wprowadzić faktycznie oferowany okres gwarancji np. „6 lat”. Potwierdza to również instrukcja, w nawiasie pkt 5 Formularza ofertowego: /.../ (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania). Prawidłowo wypełnienie pkt 5 Formularza ofertowego prezentuje oferta Odwołującego: Odwołujący ponadto wskazuje, że specyfikacja została w ten sposób zinterpretowana również przez wykonawcę Mostostal, który także prawidłowo wypełnił Formularz w tej części: Wada w ofertach polegająca na wskazaniu dwóch okresów gwarancji nie może być poprawiona na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp., ma bowiem charakter istotny, gdyż dotyczy kryterium oceny ofert oraz wywiera wpływ na kolejność w rankingu (tak: KIO 1548/17). Nie istnieje jeden sposób poprawienia błędu w ofertach. Zamawiający równie dobrze mógł nie przyznawać tym ofertom żadnych punktów w ramach kryterium: „Okres Gwarancji /.../ Popełniony błąd w ofertach nie kwalifikuje się do wyjaśnień treści oferty, które sprowadzałyby się de facto do wyboru przez wykonawców jednej z opcji wskazanej w ofercie. Odwołujący jednocześnie popiera w całości argumentację w opinii prawnej INP PAN dra R. S. . (w dokumentacji postępowania). [zarzuty ewentualne dotyczące oceny ofert] Odwołujący z ostrożności stawia zarzuty ewentualne dotyczące oceny ofert oraz przyznawania punktów w ramach kryterium: Okres Gwarancji. W tym wypadku Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający nie powinien przyznawać punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. DORACO oraz MIRBUD nie zaoferowali okresu dłuższego niż minimalny. Wiążące powinno być oświadczenie pierwotnie narzucone w pkt 5 Formularza, które ewentualnie mogło zostać zmienione, a nie treść instrukcji wypełniania dokumentu. [okres ważności wadium DORACOI 26 kwietnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą: „na okres 60 dni, tj. na okres od 27 maja 2022 r. do dnia 25 lipca 2022 r.” Jednocześnie wskazał, że przedłużenie terminu związania ofertą następują wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium. Wraz z oświadczeniem o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą DORACO złożyło aneks do gwarancji bankowej, która została złożona wraz z ofertą jako wadium. Z treści aneksu wynika przedłużenie terminu ważności gwarancji do dnia 25 lipca 2022 roku czyli dnia, w którym upływa termin związania ofertą. /.../ żądanie zapłaty zawierające Wasze oświadczenie musi wpłynąć do nas w tym dniu lub przed tym dniem, i wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 1) gdyby Wasze żądanie zapłaty zawierające Wasze oświadczenie nie zostało nam doręczone w terminie ważności gwarancji, 2) gdy przed upływem terminu jej ważności złożycie nam oświadczenie o zwolnieniu wadium, w sposób przewidziany dla żądania zapłaty, 3) gdy nasze świadczenia z tytułu niniejszej gwarancji osiągną kwotę gwarancji.” Tym samym roszczenia z tytułu gwarancji można składać najpóźniej dnia 25 lipca 2022 r. tj. w dniu upływu terminu związania ofertą. Dla oceny prawidłowości wadium DORACO zasadnym jest przywołanie podstawowych funkcji wadium. Wadium stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia, z drugiej zaś strony jego rolą jest zabezpieczenie zamawiającego przed wystąpieniem okoliczności z art. 98 ust. 6 Pzp. Dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego, dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji winno być stosunkowo łatwe. Należy stwierdzić, że sporna gwarancja bankowa nie zabezpiecza w pełni interesu Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji. W przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji bankowej wpłynęło do gwaranta po 25 lipca 2022 r. Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Tym samym nawet w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji bankowej, nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO 2486/20,: „Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione". W tym samym Izba podkreśliła również, że: „ Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Tym samym z treści gwarancji winno wynikać w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było zaspokojenie roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności wadium”. Powyższy wyrok został utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w Częstochowie. Stanowisko podzieliła również Izba w wyroku z dnia 2 czerwca 2022 r. KIO 1292/22. W wyroku KIO 952/20, w których wskazano, że: „Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc.” (KIO 802/17). Przystępujący po stronie odwołującego MIRBUD S.A. w Skierniewicach poparł zarzuty odwołania dotyczące wadliwości wadium złożonego przez Doraco i wykonania żądań odwołania przez pozytywne rozstrzygnięcie tego zarzutu. Oferta DORACO nie została należycie zabezpieczona wadium na przedłużony okres związania ofertą. O ile pierwotna treść gwarancji wadialnej była prawidłowa, gdyż DORACO ustanowiło zabezpieczenie wadialne do 27.05.2022 r. (piątek), przy terminie związania ofertą do dnia 26.05.2022 r. (czwartek), o tyle formułując warunki aneksu do umowy, termin ważności wadium nie został oznaczony należycie. I tak przy terminie związania ofertą do 27.05.2022 r., DORACO sformułowało gwarancję wadialną (tu cytat). Z treści gwarancji wynika wprost, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, z art. 98 ust. 6 , w terminie do dnia 25.07.2022, zgłoszone po tym terminie będzie bezskuteczne. Zatem Zamawiający, pomimo że wystąpi podstawa do zatrzymania wadium w terminie związania ofertą, nie będzie mógł zgłosić skutecznego żądania zapłaty po tym terminie. Procedura zgłaszania żądania zapłaty wadium, przewidziana w gwarancji ustanawiająca termin na zgłoszenie żądania zapłaty równy terminowi odpowiedzialności gwaranta powoduje, że oferta DORACO nie jest zabezpieczona do końca terminu (art. 97 ust. 5 Pzp) i nie stanowi odpowiedniego zabezpieczenia zapłaty określonej tytułem wadium sumy (art. 70 (4) K. c.). Czynność wyboru oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium prawidłowo narusza ustawę (art. 226 ust. 1 pkt 14). Kwestie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Nie ma również podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego oczywistej omyłki. Powyższe twierdzenia Przystępującego oparte są na wykładni odnośnych przepisów dokonanej przez KIO (KIO 2179/16, KIO 2640/15). Pzp nie reguluje pojęcia wadium (istoty wadium oraz funkcji wadium). W tym przedmiocie zastosowanie znajdzie Kodeks cywilny. A zatem pojęcie oferty, związania i wadium zostały uregulowane w Kodeksie cywilnym. W tym zakresie zastosowanie znajdą przepisy (działu Il Zawarcie umowy Tytułu IV Czynności prawne Księgi pierwsze Część ogólna Kodeksu cywilnego): Zamawiający nie uwzględnił przedmiotowej regulacji i nie zbadał w pierwszej kolejności czy zaoferowane przez wykonawcę zabezpieczenie jest odpowiednim zabezpieczeniem zapłaty określonej tytułem wadium sumy pieniężnej w rozumieniu art. 70 (4) K. c. Sprecyzowanym wymogiem prawa jest i każdy wykazujący zwykłą staranność oferent nie może nie znać, że dla stwierdzenia czy wykonawca ustanowił odpowiednie zabezpieczenie zapłaty określonej tytułem wadium sumy (art. 70 (4) S 1 K. c.) przesądzające znaczenie ma treść zabezpieczenia, w tym przypadku treść gwarancji bankowej badanej każdorazowo ad casum. Na takie podejście jako właściwe wielokrotnie wskazywał Sąd Najwyższy (np. I CKN 37/96, V CSKL 233/09, Il CSK 388/15, IV CSK 86/17) i z nim koresponduje również orzecznictwo KIO, które podnosi, że wyłącznie oświadczenie woli gwaranta zawarte w dokumencie winno podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium. Ścisła interpretacja treści gwarancji wynika z jej charakteru (abstrakcyjnego charakteru zobowiązania „nieodwołalnego, na pierwsze wezwanie”), a w konsekwencji z tego, że gwarant, będzie oceniał zasadność zgłoszonego przez zamawiającego roszczenia tylko na podstawie zgłoszonego żądania zapłaty( np. Sąd Najwyższy w sprawie IV CSK 683/13) . Gwarancja musi jasno i konkretnie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, z którego musi wynikać zabezpieczenie roszczenia o wadium, należne zamawiającemu w przypadku wystąpienia przestanek zatrzymania wadium, które zgodnie z prawem mogą wystąpić do upływu terminu związania ofertą. Wykonawcy dysponują wymaganiami sprecyzowanymi w porządku prawnym, które umożliwiają im przy zachowaniu należytej staranności odpowiednie zabezpieczenie oferty z wykorzystaniem innych form niż zapłata określonej sumy pieniężnej. Wskazać należy, że gwarancja DORAKO jasno i konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy i czasowy odpowiedzialności gwaranta, w tym że jego odpowiedzialność wygasa gdy — nie otrzyma do dnia 25 lipca 2022 r. prawidłowego żądania zapłaty (spełniającego wymogi określone w gwarancji) wraz z oświadczeniem o zaistnieniu podstaw zatrzymania wadium uregulowanych w ustawie Pzp. Przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez Zamawiającego oświadczenia. O prawidłowości wniesienia wadium nie decyduje zatem prawdopodobieństwo wystąpienia danego przypadku wadialnego, czy realia przetargowe, np. tak sprawne prowadzenie postępowania przez Zamawiającego, że zminimalizuje on ryzyka związane z formalnościami przy wypłacie. Nie można bowiem wykluczyć, że potrzeba zatrzymania wadium zaistnieje w ostatnim momencie. Przystępujący tytułem przykładu wskazuje na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2018 r. w sprawie I ACa 470/17, w którym powództwo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad o zapłatę sumy gwarancyjnej przeciwko Gwarantowi zostało oddalone, w związku z tym że żądanie zapłaty zostało złożone po upływie terminu odpowiedzialności pozwanego. Zdaniem Przystępującego, warunek tyczący się terminu ważności wadium, przewidziany w gwarancji wadialnej DORACO, stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej. Skoro czynności albo zaniechania DORACO, skutkujące zatrzymaniem wadium, mogły nastąpić do ostatnich chwil terminu związania ofertą, to brak byłoby możliwości, aby do upływu terminu związania ofertą Zamawiający ocenił te przyszłe, niezaistniałe jeszcze (!) czynności / zaniechania i dodatkowo wystosował stosowny wniosek do gwaranta o wypłatę sumy gwarancyjnej. Pewne natomiast jest, w związku z jasnymi postanowieniami gwarancji, że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 25 lipca 2022 r. nawet jeżeli zawierałoby oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do dnia 25 lipca 2022 r. byłoby bezskuteczne. Postanowienia gwarancji wadialnej DORACO, które stanowią, że gwarancja jest ważna do dnia 25.07.2022 r., po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, stwarza ryzyko braku możliwości zrealizowania przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Treść postanowień gwarancji wadialnej DORACO, określająca termin obowiązania gwarancji równy terminowi związania ofertą, jest nieprawidłowa, gdyż nie zabezpiecza w każdym przypadku legalnego roszczenia Zamawiającego. Obowiązkiem DORACO, jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również w zakresie formułowania warunku aneksu do gwarancji wadialnej. Problem skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w formie gwarancji, która zawiera postanowienia, że żądanie zapłaty należy doręczyć gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji, a termin ten jest jednocześnie terminem związania ofertą złożoną w toku przetargu był wielokrotnie rozstrzygany zgodnie z poglądami w niniejszym piśmie. Przystępujący wskazuje na rozstrzygnięcia Izby: KIO 1292/22, KIO 949/22, KIO 2452/21, KIO 952/20, KIO 2486/20 oraz przez Sąd Okręgowy w Częstochowie. W wyroku z 5 lutego 2021 r. V Ga 328/20 sąd ten uznał, że wadium takie jest nieprawidłowe. Tak samo rozstrzygnęła tę kwestię Izbę w wyroku z dnia 2 maja 2022 r. w sprawie KIO 949/22 wywodząc: „Z treści złożonej przez Przystępującego gwarancji wadialnej wynika, że „niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 r. i obowiązuje do dnia 07.03.2022 r., po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji. Przystępujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę i winny stanowić wyznacznik dla oceny prawnej ustanowionej przez DORACO gwarancji wadialnej. Rozstrzygnięcia te odpowiadają dorobkowi judykatury oraz doktryny prawa cywilnego, która od lat zajmuje się tematyką gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, a który to dorobek został pokrótce przytoczony w treści niniejszego pisma. Przystępujący podnosi, że rozstrzygnięcia KIO, które prezentują odmienny pogląd od tego zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w Częstochowie należy uznać za poglądy nieodpowiadające obowiązującym przepisom prawa w tym przedmiocie i po prostu błędne. Nowa ustawa Pzp, tj. art. 97 ust. 5 Pzp nie zmienił funkcji jakie spełnia wadium w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także nie zmieniła charakteru prawnego tej instytucji, która pozostaje instytucją prawa cywilnego, tak samo jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa. Przystępujący, podnosi, że pod rządami obecnej ustawy Pzp (art. 97 ust. 5 Pzp) ustanowienie odpowiedniego zabezpieczenia zapłaty sumy określonej tytułem wadium wciąż oznacza takie ukształtowanie warunków gwarancji to jest wymogów formalnych i zabezpieczonego rezultatu, który prowadzi do kategorycznego wniosku, że oferta jest zabezpieczona do upływu termin związania ofertą (umożliwia zaspokojenie z sumy gwarancyjnej w przypadku wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium w terminie związania ofertą). Art. 97 ust. 5 Pzp ma walor przepisu procesowego a nie materialnego. Istotne są realia tych spraw, ponieważ nie są one nawet zbliżone do przedmiotowej sprawy. Sprawa C-35/17 dotyczyła sankcji za niespełnienie obowiązku niewynikającego z dokumentacji przetargowej ani przepisów prawa powszechnego. Problem przedstawiony przez KIO TSUE tak pokrótce był następujący, Odwołujący w postępowaniu przed KIO domagał się wykluczenia z przetargu, tych wykonawców, którzy nie przedłużyli samodzielnie terminu związania ofertą i wadium po tym, gdy termin związania ofertą, ten na wniosek Zamawiającego do przedłużenia, upłynął. Sankcji wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty w przypadku upływu terminu związania ofertą nie przewidywały przepisy prawne, w tym Pzp (Pzp2004), ani K. c., natomiast orzecznictwo KIO dopuszczało możliwość odrzucenia oferty w takim przypadku, uzupełniając w ten sposób ustawę Pzp. W tych okolicznościach TSUE orzekł, że nie można obciążać wykonawcę obowiązkiem, który nie wynika ze specyfikacji czy przepisów prawa, a wykładni. Przy czym w tym miejscu wskazać należy, że nie ma wątpliwości, że nie chodziło o każdą wykładnię prawa tylko wykładnię uzupełniając lukę w prawie, a nie wykładnię istniejących przepisów prawa. Przystępujący wskazuje, że nie ma sporu co do tego, że wadium ma zabezpieczać ofertę do upływu terminu związania ofertą. Nie ma również sporu co do tego, że wadium ma być utrzymywane do upływu terminu związania ofertą. Spór dotyczy warunków gwarancji określonych przez DORACO w treści gwarancji, którą wykonawca ukształtował z korzyścią dla siebie a nie Zamawiającego i która właśnie nie daje podstawy do kategorycznego wniosku, że zabezpiecza ofertę przez cały okres związania ofertę, czy że wadium jest utrzymane do upływu terminu związania ofertą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. 1. Stanowisko Zamawiającego wobec zarzutów dotyczących treści ofert: Zamawiający wymagał, aby minimalna długość Gwarancji Jakości dla wymienionych urządzeń wynosiła 3 lata. Jednocześnie na końcu pkt 4.13 SWZ wskazano, że jeżeli wykonawca oferuje okres gwarancji dłuższy niż minimalny okresy gwarancji wymagany w pkt. 4.13.1. SWZ, winien odpowiednio zmienić pkt 5 Formularza oferty. Zamawiający nie wskazał jednego właściwego sposobu odpowiedniej zmiany pkt 5 Formularza pozostawiając wykonawcy wybór, co do sposobu dokonania zmiany. Kierując się ekonomiką postępowania oraz mając na uwadze postanowienia SWZ dotyczące zaoferowania dłuższego okresu gwarancji niż minimalny wymagany w pkt. 4.13.1. SWZ, Zamawiający przygotował treść pkt 5 Formularza oferty w sposób zapewniający Wykonawcom bezpośrednią możliwość wskazania dłuższego okresu gwarancji, jak również umożliwiający złożenie oferty nie obarczonej omyłką w zakresie okresu gwarancji, w sytuacji, w której Wykonawca nie zamierzałby zaoferować dłuższego okresu gwarancji. W tym celu tak skonstruował postanowienie w pkt 5 Formularza oferty, by Wykonawca oferujący minimalny okres gwarancji nie musiał w żaden sposób ingerować w treść tego punktu, zaś Wykonawca oferujący wydłużony okres gwarancji wpisał w wykropkowane miejsce długość owego okresu, co wypełnia dyspozycję „odpowiedniej zmiany” Formularza zawartą w akapicie następującym po pkt 4.13.3. SWZ. W konsekwencji przygotowany pkt 5 Formularza oferty brzmi: „Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń /.../ na okres 3 lat licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania, (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość...... lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania).”. Należy stwierdzić, że każda ingerencja w jego treść stanowiła „odpowiednią zmianę” i była świadomym działaniem Wykonawcy, w kontekście pierwotnego brzmienia tego punktu. W Postępowaniu złożono pięć ofert. W ofertach Wykonawcy dokonali odpowiedniej zmiany pkt 5 Formularza na trzy różne sposoby (wskazane poniżej), przy czym większość Wykonawców dokonała odpowiedniej zmiany poprzez uzupełnienie wykropkowanego miejsca o oferowany okres gwarancji przy jednoczesnym pozostawieniu treści wpisanej pierwotnie przez Zamawiającego. Wskazano na treść pkt 5 w ofercie DORACO, MIRBUD, PORR (te tożsamej treści) Mostostal Warszawa S.A., oraz odwołującego. Zamawiający stwierdził, że każdy z powyższych sposobów prowadził do złożenia oferty zgodnej zarówno z przepisami ustawy Pzp, jak i postanowieniami SWZ. Każdy bowiem z Wykonawców wskazał wprost i w sposób świadomy oferowany przez siebie okres gwarancji, przez dokonanie odpowiedniej zmiany pkt 5 Formularza. Wskazując za definicję słownikową zmiany wskazał, choć odnosi się do „zmiany”, a nie do „odpowiedniej zmiany” prawidłowe jest działanie każdego z Wykonawców, który zaoferował dłuższy okres gwarancji przez nadanie pkt 5 Formularza oferty innego wyglądu tj.: wskazania w wykropkowanym, pozostawionym przez Zamawiającego miejscu oferowanego przez siebie okresu gwarancji. Zamawiający przy ofert nie miał wątpliwości, co do oferowanego okresu gwarancji, jakim w tej sytuacji był okres świadomie wskazany przez Wykonawcę, a nie minimalny wpisany w pkt 5 Formularza oferty przez Zamawiającego. W świetle powyższego oraz mając na uwadze dokumenty zamówienia nie sposób podzielić poglądu Odwołującego, że treść pkt 5 Formularza oferty w brzmieniu: „(w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość .. lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania)” jest jedynie instrukcją „stanowiącą uzupełnienie warunków określonych w dokumentach zamówienia”. Ww. treść stanowiła integralną część dokumentów zamówienia (Formularza oferty), a nie ich uzupełnienie, przez co, wypełnienie przez Wykonawcę wykropkowanego miejsca nadawało pkt 5 Formularza oferty nowe brzmienie, z którego wprost wynikało, jaki okres gwarancji oferuje Wykonawca. Gdyby owa treść stanowiła jedynie instrukcję wówczas nie zawierałaby wykropkowanego miejsca na wpisanie przez Wykonawcę okresu gwarancji. Gdyby owa treść stanowiła jedynie instrukcję winna wówczas zawierać informację o wykreśleniu 3 letniego minimalnego okresu gwarancji i w to miejsce wskazania okresu oferowanego. Analizując Formularz widać, że wszelkie postanowienia stanowiące instrukcję wypełnienia formularza zostały wyraźnie oznaczone, odseparowane od postanowień mających, po wypełnieniu, stanowić treść oświadczenia woli, np.: jako instrukcję - wpisał kursywą dot. Oferty wspólnej albo „Zaznaczyć właściwe”, Zarówno Odwołujący, jak i pozostali zrealizowali cel określony przez Zamawiającego, jakim było świadome wskazanie dłuższego okresu gwarancji poprzez odpowiednią zmianę pkt 5 Formularza oferty. Nie sposób podzielić stanowiska o alternatywnym zaoferowaniu minimalnego okresu gwarancji - 3 lata oraz okres maksymalnego 6 lat”. Logicznym jest wypełnienie przez trzech wykonawców pkt 5 Formularza w jedynym możliwym miejscu dotyczącym dłuższego okresu gwarancji i w ten sposób zaoferowanie dłuższego okresu. Nielogicznym jest twierdzenie, że wypełnienie pkt 5 Formularza w jedynym możliwym miejscu dotyczącym dłuższego okresu gwarancji jest zaoferowaniem dwóch alternatywnych okresów gwarancji, a tym samym złożeniem dwóch ofert. Świadome wpisanie przez Wykonawcę w jedynym możliwym miejscu Formularza oferty dłuższego okresu gwarancji było zaoferowaniem dłuższego okresu gwarancji ponad minimalny okres i było działaniem wpisującym się w wymagania SWZ. Ponadto, twierdzenie Odwołującego o zaoferowaniu w przypadku tych trzech ofert alternatywnych okresów gwarancji przeczyłoby zasadom logiki w składaniu przez tych Wykonawców ofert, bowiem oznaczałoby to że ci Wykonawcy w jednym zdaniu podrzędnie złożonym złożyli oświadczenie woli wewnętrznie sprzeczne albo oświadczenie, które w świetle pkt 4.9 SWZ skutkować by musiało odrzuceniem ich ofert. Zamawiający stoi na stanowisku, że DORACO, MIRBUD i PORR postąpili zgodnie z wymaganiami i odpowiednio zmienili pkt 5 Formularza w sposób, który nie budził wątpliwości Zamawiającego, co do zaoferowanego okresu gwarancji. W ocenie Zamawiającego także zarzuty ewentualne nie znajdują oparcia w zaistniałym stanie faktycznym. Odwołujący zaprzecza własnej argumentacji w zakresie zarzutów głównych. np „(...) wada w ofertach DORACO oraz MIRBUD polegająca na wskazaniu dwóch okresów gwarancji nie może być poprawiona na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp.”, jednocześnie zarzucając Zamawiającemu „naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na zaoferowaniu dwóch okresów gwarancji (.)” Reasumując należy stwierdzić, że DORACO i MIRBUD nie zaoferowali dwóch alternatywnych okresów gwarancji, a tym samym nie złożyli dwóch ofert; zaoferowali natomiast dłuższy okres gwarancji w sposób zgodny z dokumentami zamówienia, w konsekwencji czego Zamawiający nie naruszył przepisów stanowiących podstawę wniesienia odwołania w zakresie treści oferty. 2. Stanowisko Zamawiającego wobec zarzutów dotyczących wadium: DORACO przedłużyło ważność wadium na cały okres związania ofertą - co jest w pełni zgodne ze stanem faktycznym sprawy - a tym samym postawione zarzuty winny podlegać oddaleniu. Uzasadnienie zarzutów nie dotyczy zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w odwołaniu i w związku z art. 555 ustawy Pzp, w ocenie Zamawiającego, nie powinno stanowić podstawy do konstruowania kolejnych zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z ostrożności Zamawiający przedstawia stanowisko. W całości zgadza się z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, opartą o przepisy obowiązującej ustawy Pzp, zgodnie z którą „(.) zrównanie terminu ważności gwarancji (.) z terminem związania ofertą nie może zostać uznane za czynność wadliwą i nie może prowadzić do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co skutkować by miało odrzuceniem oferty (.)” . Zamawiający nie zawarł w SWZ (pkt 8 SWZ) żadnych dotykowych wymagań w stosunku do wadium wnoszonego w formie gwarancji, które mogłyby stanowić podstawę do stwierdzenia, że wadium wniesione przez DORACO zostało wniesione nieprawidłowo. Zamawiający w podziela argumentację w orzeczeniu KIO 3617/21, w której Izba wskazała m.in., że „Wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w SWZ, ani w p.z.p., ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach k.c., prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce - i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie uregulował konkretnych kwestii z zakresu wadium w SWZ, zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób szerszy lub bardziej odpowiedni, która to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie szczególnej ochronie, wyższej niż wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim wypadku założyć, że istniejące regulacje są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym samym znów trudno zarzucać wykonawcy wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy zamawiającego, których nie zabezpieczył sam zainteresowany.”. Izba wypowiedziała się również w tej sprawie w wyroku KIO 3628/21. W związku z faktem, że Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 2486/20), utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w Częstochowie Zamawiający wskazuje na orzeczenie KIO 3367/21), , w którym Izba stwierdziła: „wyrok zapadł w poprzednim stanie prawnym, w którym prawo zamówień publicznych nie regulowało w sposób wyraźny końcowego terminu ważności wadium. Obecnie obowiązująca ustawa Pzp w art. 97 ust. 5 jednoznacznie wskazuje, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.”. W ocenie Zamawiającego wyrok KIO 1292/22, jako incydentalny w stosunku do orzeczeń wydanych pod rządami obowiązującej ustawy Pzp, oparty o postanowienia SWZ, których brak w obecnym SWZ, nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy. Zamawiający zwraca uwagę, że termin związania ofertą upłynął 25 lipca 2022 r. Tym samym hipotetyczne rozważania Odwołującego, czy gwarancja bankowa wniesiona przez DORACO zabezpiecza w pełni interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, tracą jakiekolwiek znaczenie. W sytuacji, w której Zamawiający musiałby dokonać ponownego wyboru oferty zastosowanie miałby przepis art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, co oznacza, że interes Zamawiającego, zgodnie z przepisem ustawy Pzp, pozbawiony byłby zabezpieczenia w postaci wadium. W ocenie Zamawiającego umożliwienie przez ustawodawcę dokonania, na pewnym etapie postępowania, wyboru oferty, która w ogóle nie jest zabezpieczona wadium, wskazuje na dążenie przez ustawodawcę do zmniejszania formalizmu procedury. Tym samym skoro ustawodawca dopuścił wybór oferty, po terminie związania ofertą (która nie jest zabezpieczona wadium), to tym bardziej wprowadzanie dodatkowych wymagań w zakresie wadium nie wynikających z SWZ ani z ustawy Pzp jest nieuzasadnione. Doszukiwanie się w takiej sytuacji przesłanek odrzucenia oferty, opartych na hipotetycznych i nie określonych przez ustawodawcę okolicznościach jest działaniem sprzeczne z intencją ustawodawcy, dążącego do zmniejszenia formalizmu przy udzielaniu zamówienia publicznego. Przystępujący po stronie zamawiającego Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. w Gdańsku poparł stanowisko Zamawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący chciałby stwierdził, że działania Zamawiającego były zgodne z przepisami prawa, a wniesione odwołanie jest bezzasadne i bezpodstawne. Zarzut nr 1 i 3: dot. zaoferowania dwóch alternatywnych okresów gwarancji, a w rezultacie złożenia dwóch ofert. Przystępujący stwierdził, że w jego w ofercie nie doszło do żadnego ominięcia zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jakiegokolwiek dookreślenia, który uniemożliwiałby ocenę oferty. Nie zaoferował dwóch alternatywnych okresów Gwarancji Jakości. Zaoferował jeden konkretny okres Gwarancji Jakości, wypełniając w prawidłowy sposób Formularz Ofertowy - w jedynym miejscu, w którym zostało to wskazane: Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne (m.in. stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS, RUPS, agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji na okres 3 lat licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania, (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość..... lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania). Zamawiający wykropkował miejsce, gdzie należało wskazać długość okresu w przypadku, gdyby wykonawca chciał zaoferować dłuższy niż 3-letni okres. Właśnie w tym miejscu należało dokonać ewentualnej zmiany Formularza, której Przystępujący dokonał, wskazując w wykropkowanym miejscu, w sposób jasny i czytelny, że oferuje 6-letni okres Gwarancji Jakości dla urządzeń. Sposób wypełnienia Formularza Ofertowego w tym zakresie wynikał nie tylko z tego, w jaki sposób został on przygotowany przez Zamawiającego, lecz również z doświadczeń Przystępującego z udziału w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia organizowanych przez Zamawiającego. Wola zaoferowania przedłużonego okresu Gwarancji Jakości urządzeń nigdy nie była kwestionowana - ani przez Zamawiającego, ani przez innych wykonawców. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający wykorzystuje przedmiotowy Formularz z analogicznymi zapisami dotyczącymi okresu Gwarancji Jakości dla ww. urządzeń również w innych postępowaniach. W postępowaniu, którego dotyczy Odwołanie, zarówno Przystępujący, jak i MIRBUD S.A. oraz PORR S.A. wypełniły Formularz w miejscu dotyczącym gwarancji dla wskazanych urządzeń dokładnie w taki sam sposób - nie ma wątpliwości, że wykonawcy zaoferowali 6letni okres. Oba sposoby wypełnienia punktu 5 Formularza Ofertowego są po prostu prawidłowe. Przystępujący dokonał odpowiedniej zmiany pkt 5 Formularza Oferty. W miejscu wykropkowanym wpisał okres gwarancji, jaki oferuje. Jest to zmiana pkt 5 Formularza Oferty. Zatem także argumentacja Odwołującego oparta o wykładnię literalną oraz definicję słowa „zmienić” ze Słownika Języka Polskiego PWN jest bezpodstawna - gdyż sprzeczna ze stanem faktycznym. Odwołujący próbuje przekonać Izbę, że Przystępujący nie dokonał zmiany pkt 5 Formularza oferty. Przystępujący dokonał zmiany innej, niż zrobił to Odwołujący. Jednak Zamawiający nakazał dokonać zmiany odpowiedniej, a nie zmiany w sposób, w jaki dokonał tego Odwołujący. Odrzucenie oferty Przystępującego w stanie faktycznym niniejszego postępowania byłoby nadmiernym formalizmem, który nie może być priorytetem postępowania. Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego nie obejmuje pełnego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym - że nie obejmuje 6 lat gwarancji. Przystępujący zakwestionował także przedstawioną przez Odwołującego „opinię” dr. R. S. . Wnioski w zawarte w tej analizie są wewnętrznie sprzeczne. W związku z powyższym trudno jest przyjąć, że Przystępujący zaoferował alternatywne okresy Gwarancji Jakości. Jeszcze bardziej absurdalnym jest wniosek, że doszło do złożenia dwóch ofert przez Przystępującego. Przystępujący złożył ofertę, która jest zgodna zarówno z normami prawa, jak i warunkami zamówienia. Zatem analizowane zarzuty są bezpodstawne i bezzasadne. Zarzut nr 5 i 6: dotyczące rzekomego przedłużenia ważności wadium na okres krótszy niż termin związania ofertą W ocenie Przystępującego zarzuty są zupełnie bezpodstawne. Przedłożony przez Przystępującego dokument gwarancyjny nie zawiera klauzul, które w sposób nieuzasadniony ograniczają odpowiedzialność gwaranta. Przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą i takie wadium zostało wniesione w postępowaniu. Orzeczenia Izby w większości wskazują, że nie istnieje żadna norma prawna, która wymagałaby, aby ważność wadium obejmowała okres dłuższy niż okres związania ofertą. Odwołujący nie wykazał, w jakim zakresie wadium złożone przez Przystępującego narusza przepis art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji jednoznacznie, że wystarczający jest termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową. Obowiązująca ustawa w art. 97 ust. 5 Pzp jednoznacznie wskazuje, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą /../. Zatem przystępujący zastosował się do obowiązujących przepisów i wyraźnego wymogu Zamawiającego. Nie można robić zarzutu Przystępującemu, który wynika z tego, że na wyraźne wezwanie Zamawiającego podjął działania, które są zgodne z normami prawa zamówień publicznych, a także jasno wyartykułowanymi wymogami samego Zamawiającego. W rezultacie należy uznać przedmiotowe zarzuty za bezpodstawne. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i uczestników przystępujących do stron postępowania odwoławczego stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpatrując zarzuty podtrzymane przez odwołującego należy stwierdzić, co następuje. Zgodnie z postanowieniami specyfikacji, w tym treścią formularza ofertowego, wykonawca który oferuje dłuższy od wymaganego minimalnego, wynoszącego 3 lata, okresu gwarancji, dokonać miał stosownej zmiany w treści formularza ofertowego w punkcie 5., który brzmiał: „Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne (m.in. stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS, RUPS, agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji na okres 3 lat licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania, (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość . lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania).” Stosownie do pkt 4.13 swz wykonawca oferujący okres gwarancji dłuższy niż 3 lata winien „odpowiednio zmienić pkt 5 Formularza oferty.” Kilku wykonawców, w tym przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, tj., ten, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, złożył ofertę na formularzu o treści wyżej podanej z tym, że w miejscu wykropkowanym wpisał w miejsce owych kropek liczbę „6”. W ocenie Izby fakt wpisania liczby 6 lat stanowi zmianę treści oferty, zakładając, że zdanie wtrącone ujęte w nawiasach, również jest treścią oferty, a nie tylko instrukcją wypełnienia formularza. Założenie powyższe Izba uznaje za zasadne niezależnie od faktu, że treść zacytowana obarczona jest błędem syntaktycznym w zakresie składni, niezgodności trybu, formy czasownika podanej najpierw w osobie pierwszej, a następnie w bezokoliczniku w nawiasie. Potwierdza się zatem niewłaściwe połączenie form wyrazowych oraz wadliwy szyk wyrazów. Wskazane błędy, jakkolwiek niepożądane, są popełniane w wielu sferach życia społecznego i gospodarczego i zasługują na zdecydowaną krytykę nie tylko ze strony purystów językowych. W odniesieniu do sprawy rozpatrywanej skład orzekający stwierdza, że pomimo negatywnej oceny formy wskazanej wypowiedzi pisemnej wykonawcy, wynikającej zresztą ze wzory przygotowanego przez zamawiającego, treść tej wypowiedzi nie powinna budzić wątpliwości. Z uwzględnieniem oczywistego zamiaru wykonawcy, biorą pod uwagę zasady wykładni oświadczenia woli wskazane w kodeksie cywilnym tj. z uwzględnieniem zwyczaju, zamiaru i celu podmiotu. Przystępujący dokonał zmiany formularza pierwotnego, wskazując w wykropkowanym miejscu, w sposób jasny i czytelny, że oferuje 6-letni okres Gwarancji Jakości dla urządzeń. Warto przy tym zauważyć, że w treści formularza w miejscu przeznaczonym na wpisanie innego niż podstawowy, okresu gwarancji znajduje się sformułowanie „dłuższego niż w/w okresu”, a zatem nawiązanie do wyżej wymienionego okresu, jakim jest okres trzyletni. Można zatem zrozumieć intencje podmiotu, który nie wykreśla tej treści z obawy o ewentualny zarzut niedopuszczalnej ingerencji w formularz stanowiący treść swz i dokumentacji. W świetle powyższego oraz mając na uwadze dokumenty zamówienia nie sposób podzielić poglądu Odwołującego, że treść pkt 5 Formularza oferty w brzmieniu: „(w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość...... lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania)” jest jedynie instrukcją „stanowiącą uzupełnienie warunków określonych w dokumentach zamówienia”. Ww. treść stanowiła integralną część dokumentów zamówienia (Formularza oferty), a nie ich uzupełnienie, przez co, wypełnienie przez Wykonawcę wykropkowanego miejsca nadawało pkt 5 Formularza oferty nowe brzmienie, z którego wprost wynikało, jaki okres gwarancji oferuje Wykonawca. Gdyby owa treść stanowiła jedynie instrukcję wówczas nie zawierałaby wykropkowanego miejsca na wpisanie przez Wykonawcę okresu gwarancji. Co więcej, gdyby owa treść stanowiła jedynie instrukcję winna wówczas zawierać informację o wykreśleniu wpisanego przez Zamawiającego 3 letniego minimalnego okresu gwarancji i w to miejsce wskazania okresu oferowanego. Analizując Formularz oferty widać, że wszelkie postanowienia stanowiące instrukcję wypełnienia formularza zostały wyraźnie oznaczone. Wskazując na powyższe Izba stwierdza, że zarzut jest niezasadny, niezależnie od wyrażenia ubolewania nad nazbyt swobodnym traktowaniu przez podmioty obrotu gospodarczego zasad języka polskiego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 st. 1 pkt 12 i 14 w zw. z art. 220 ust. 5 w zw. Z art. 98 ust. 5 i 6 ustawy „poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Doraco, które przedłużyło ważność wadium na okres krótszy niż termin związania ofertą w czego konsekwencji oświadczenie Doraco o przedłużeniu terminu związania ofertą nie jest skuteczne, zauważyć należy, że w stanie faktycznym sprawy nie potwierdziło się twierdzenie, że termin ważności wadium był krótszy niż termin związania ofertą, jako że obydwa te terminu po przedłużeniu są tożsame i był to dzień 25 lipca 2022 r. Jest to okoliczność niesporna, natomiast jak wynika z uzasadnienia zarzutu, odwołujący kwestionuje nie termin lecz realność zabezpieczenia oferty przez wadium z uwagi na klauzule wskazujące na niemożność zgłoszenia roszczenia z gwarancji wadialnej w okresie późniejszym tj. po upływie terminu jego ważności. W tym względzie skład orzekający uznaje, że w rzeczywistości wykonawca podniósł taki właśnie zarzut i tak zostało to zrozumiane przez przeciwników odwołania z ostrożności odnoszących się do zarzutu. W tym zakresie skład orzekający stwierdza, że podstawą rozstrzygnięcia wskazującego na niezasadność zarzutu jest art. 97 ust. 5 ustawy pzp. Nie widząc potrzeby multiplikowania argumentów, wskazać wystarczy na wyrok, w którym Sąd zamówień publicznych w sprawie XXIII Zs 13/22 z dnia 22 kwietnia 2022 r. utrzymującym w mocy wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2021 r. sygn. KIO 3482/21 wskazał, że przepis art. 97 ust. 5 prawa zamówień publicznych ma charakter iuris cogentis, a więc nie można zgodzić się z argumentacją, iż ustawodawca pozostawił swobodę w kreowaniu wnoszenia wadium. Za takim stanowiskiem przemawia także wykładnia funkcjonalna art. 97 ust. 5 Pzp. Nie ulega wątpliwości, że z założenia ustawodawca dążył do sytuacji, w której to postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma być transparentne i równe dla wszystkich ubiegających o jego udzielenie. Stąd też uznanie, że pozostawiono zamawiającym pewnej swobody do kreowania dł. momentu wnoszenia wadium mogłoby rodzić m. in, hipotetyczną sytuację, w której to jeden z ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego miałby bardziej uprzywilejowaną sytuację od konkurentów startujących w tym samym postępowaniu. Sytuacja taka byłaby w ocenie Sądu niedopuszczalna i stojąca w sprzeczności z ratio legis. Sąd w ślad za stwierdzeniem Izby wskazał, że art. 97 ust. 5 p.z,p. określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachować ważność do końca terminu związania ofertą. W ocenie Sądu Zamówień Publicznych zamawiający odrzucając ofertę /.../ naruszył zasadę proporcjonalności wymienioną w dyrektywie 2014/24/UE, nakazującą zamawiającym obowiązek działania w sposób proporcjonalny. W ocenie Sądu zamawiający przeniósł na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą, czy naruszył zasadę proporcjonalności. Sąd wskazał nadto na zaistnienie przesłanek z art. 58 kc przy żądaniu gwarancji wadialnej o odmiennym terminie ważności niż termin związania ofertą. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 1536/22 WYROK z dnia 4 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu w dniach 24 czerwca 2022r. i 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Świlcza przy udziale wykonawcy FB Serwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Świlcza unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-ProdukcyjnoUsługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie z dnia 3 czerwca 2022r. i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie części 2 zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Świlcza i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania poniesioną przez odwołującego 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Świlcza na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjno-Usługowe „Zagroda” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzyżowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie Złożone odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Świlcza” Postępowaniu nadano numer referencyjny: RGI.271.17.2021 Zamówienie ogłoszono w Dz. Urz. U.E.: 2021/S 143-380482 z 2021-07-27 Data czynności wobec której wnoszone jest odwołanie: 2022.06.03. (informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 tj. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska — część południowa. Odwołanie wniesiono przywołując art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako: „PZP”) od niezgodnych z przepisami czynności oraz zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o których odwołujący się powziął wiadomość w związku z publikacją w dniu 3 czerwca 2022 r.: 1) informacji zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 tj. Odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych miejscowości: Świlcza, Trzciana, Woliczka, Dąbrowa, Błędowa Zgłobieńska — część południowa, 2) informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego zarzucono: 1. naruszenie art. 220 i 252 PZP poprzez wybór oferty przystępującego po stronie zamawiającego mimo upływu terminu związania ofertą; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego z uwagi na rzekome nieprawidłowości rachunkowe w ofercie, na podstawie dokumentu, który nie jest wiążący w przedmiotowym postępowaniu i dla odwołującego, na podstawie dokumentu, który został wadliwie wydany, 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP przez odrzucenie oferty w oparciu o ocenę dokonaną względem treści dokumentu, który nie stanowił dokumentacji zamówienia, 4. naruszenie art. 239 ust. 1 PZP przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, przedstawiającej najkorzystniejszy bilans jakości do ceny; 5. naruszenie art. 253 ust. 1 PZP poprzez podanie błędnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części nr 2 oraz informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, 6. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie przez zamawiającego poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez odwołującego ewentualnie: 7. naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 6 pkt 1 i, 2 PZP, z uwagi na niejednoznaczny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia z którego nie wynikało jednoznacznie, jaka stawka VAT powinna być zastosowana do poszczególnych elementów zamówienia, w szczególności sprzedaży worków, które to naruszenie doprowadziło do powstania wady postępowania w postaci nieporównywalności złożonych ofert, a w konsekwencji nieważność postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 PZP. Odwołujący złożył następujące żądania W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 3 czerwca 2022 r. polegającej na: a. wyborze oferty przystępującego b. odrzuceniu oferty odwołującego, 2) powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; - a w przypadku, gdyby Izba uznała, że brak jest możliwości wyboru oferty odwołującego z powodu zastosowania nieadekwatnej stawki VAT, 3) odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania ws zamówienia publicznego z powodu nieusuwalnej wady, obejmującej niejednoznaczne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, dającego pole do różnej interpretacji zakresu zobowiązań wykonawcy powiązanych z wykonywaniem umowy i powodującego brakiem w postępowaniu jasnych reguł obliczenia ceny, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący przywołał interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do złożenia odwołania. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą m. in. w zakresie odbioru odpadów komunalnych na terenie województwa podkarpackiego (dowód KRS odwołującego). Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu ocenioną jako najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert i w jego interesie jest wyeliminowanie czynności zamawiającego dot. odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz czynności nieprawidłowego wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, co umożliwi mu dalsze konkurowanie o przedmiotowe zamówienie. W interesie odwołującego jest zapewnienie wyboru wykonawcy w przejrzystym, jawnym postępowaniu w.s. zamówienia publicznego. Oferta jego jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą mając na uwadze stosunek jakości do ceny, a także kwalifikacje podmiotowe wykonawcy, które dają gwarancje należytego wykonania usługi. Co do terminu wniesienia odwołania. Zamawiający w dniu 3 czerwca 2022 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty — tj. oferty złożonej przez przystępującego oraz odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa 13 czerwca 2022 r. Odwołujący przedstawił zwięzły opis zarzutów i ich uzasadnienie w świetle stanu faktycznego i prawnego jak poniżej. Co do stanu faktycznego - przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. 1. W postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu nieruchomości zamieszkałych na terenie zamawiającego, w części 2 zamówienia zostały złożone trzy oferty. W jednej z pozycji — miesięczny ryczałt dot. dostawy worków, odwołujący przypisał stawkę podatku VAT 23%, natomiast dwóch pozostałych wykonawców stawkę 8%. Zamawiający dokonał następujących czynności: 1) wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą dla części Il zamówienia (żaden z wykonawców nie złożył odwołania w sprawie); 2) unieważnił wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części II zamówienia, 3) wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień do oferty, 4) odrzucił ofertę odwołującego z powodu wadliwej stawki VAT w zakresie dostawy worków 5) wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą dla części Il zamówienia. Przed Krajową Izbą Odwoławczą toczyło się już postępowanie odwoławcze pod Sygn. akt KIO 3759121 Odwołujący zaskarżył wybór oferty przystępującego i odrzucenie oferty odwołującego. Podniósł następujące zarzuty: 1) nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego z powodu rzekomo wadliwej stawki VAT wskazanej w ofercie; 2) nieprawidłowe uzasadnienie decyzji zamawiającego w przedmiocie odrzucenia ofert, ewentualnie; 3) w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że odwołujący wskazał nieprawidłową stawkę VAT w ofercie- zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu jego wad prowadzących do nieporównywalności ofert (nadanie różnej interpretacji SWZ). 2. W dniu 1 1 stycznia 2022 r. KIO wydała Wyrok KIO 3759/21, zgodnie z którym: 1) stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 266 ust. 1 pkt. 10 i art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez „niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie, że określił nieprawidłową stawkę VAT 2) stwierdziła naruszenie art. 253 ust. 1 pkt. 2) ustawy PZP wskazując, że zamawiający błędnie uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego (nie był w stanie wykazać, że interpretacja OPZ zmierza do zastosowania jednolitej stawki VAT), 3) zarzutu nieważności postępowania KIO nie rozpatrywała, „z uwagi na fakt, że zostały podniesione jako zarzuty ewentualne, na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że przyjęta przez zamawiającego interpretacja przepisów o VAT jest prawidłowa”. 3. Izba nakazała zamawiającemu dokonanie następujących czynności: a) Unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, b) Unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego z powodu niewłaściwej stawki VAT na worki, c) Ponowienia oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Od wyroku KIO 3759/21 żadna ze stron (ani przystępujący) nie wnieśli skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie. Dalej odwołujący w odwołaniu opisał aktualną czynność zamawiającego, której postawił w niniejszym odwołaniu zarzuty. 4. W dniu 3 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o ponownej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający ponownie odrzucił ofertę odwołującego, jako zawierającą niewłaściwy VAT na worki. 5. Zamawiający związany jest wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej i zobowiązany jest do wykonania Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie Izba już badała, czy rzeczywiście stawkę VAT zastosowaną przez odwołującego można uznać za nieprawidłową. Na rozprawie przez odwołującego została szeroko przedstawiona interpretacja SWZ oraz dowody dotyczące możliwej rozdzielności świadczeń objętych zamówieniem, co pozwoliło na uznanie, że zamawiający nie miał argumentów aby przyjąć, że stawka podatku VAT zastosowana przez odwołującego była nieprawidłowa. 6. Odwołujący przywołał Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, w sprawie Sygn. akt XXIII Zs 96/21- w której sąd oceniał sprzedaż worków razem ze świadczeniem usługi odbioru odpadów w której stwierdził, że „Nie trudno jednak wyobrazić sobie sytuacji, w której świadczenie usługi wskazanej w zamówieniu tj. odbioru nieczystości od mieszkańców gminy, nie będzie związane z dostarczaniem mieszkańców odpowiednich worków na nieczystości. Świadczenia te nie są ze sobą na tyle związane, aby tworzyły obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia”. 7. W uzasadnieniu Wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na następujące kwestie: 1) „w przedmiotowej sprawie Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego, nie będąc w stanie jednocześnie przedstawić konkretnej, merytoryczne argumentacji, dlaczego na kanwie opisu SWZ należało przyjąć jednolitą stawkę podatku VAT w poz. 6 tabeli formularza cenowego- stawkę preferencyjną, niższą niż stawka określona w art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług” (Np. Dokumenty potwierdzające występowanie w gminach systemu workowego, w których właściciele nieruchomości sami zaopatrują się w worki.) 2) Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie dostawa worków i odbiór/zagospodarowanie odpadów stanowią nierozłączną całość i jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, - w konstatacji Izba orzekła, że „Odwołanie podlega uwzględnieniu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 Zamówienia oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”. 8. Należy wskazać, że KIO ustalając, hipotetycznie, że czynność Zamawiającego dokonana jest należycie, a jedynie uzasadnienie czynności zawiera pewne braki, oddaliłaby odwołanie objęte sygnaturą z powodu brak wpływu uchybień na wynik. KIO bowiem poszukiwało również na rozprawie uzupełniającej argumentacji zamawiającego co do stosowania VAT. 9. Jak wynika z uzasadnienia czynności zamawiającego z dnia 3.06.2022 r. zamawiający zwrócił się o interpretację przepisów o VAT do organów administracji publicznej, przedstawiając kierunkowy, jednostronny, według własnej oceny stan sprawy. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający powołuje się na okoliczność, że w dniu 17 maja 2022 r. zamawiający uzyskał wiążącą informację skarbową (WIS) 0112-KDSL2-1.440.46.2022.2.SS, która wg oceny zamawiającego potwierdza prawidłowość zastosowania stawki jednolitej stawki VAT w przedmiotowym postępowaniu. Należy wskazać, że dokument ten ma wątpliwą moc prawną z poniższych przyczyn: 10. Interpretacja dot. bardzo niejednoznacznego uregulowania i stosowania uprzywilejowania, wyjątku od reguły (stawka preferencyjna obniżająca należność podatkową). Treść odpowiedzi jest organu skarbowego skorelowana z treścią pytania i sposobem jego zadania. Jak wskazała Izba w Wyroku z dnia 1 1 stycznia 2022 r. KIO 3759121 (tj. w niniejszej sprawie), w przedmiocie zastosowania stawki VAT na sprzedaż worków równolegle do usługi odbioru do odbierania odpadów komunalnych „wydawane są w tym przedmiocie także różne indywidualne interpretacje podatkowe, zależne od stanu faktycznego konkretnego przypadku (w tym często od przedstawionego we wniosku opisu).” Izba orzekając w niniejszej sprawie miała zatem świadomość, że kwestia interpretacji przepisów podatkowych nie jest jednoznacznie oczywista, a także, że mogą istnieć odmienne stanowiska co do przedmiotu objętego zapytaniem (w zależności od sposobu przedstawienia takiego zapytania do Izby Skarbowej), nawet dotyczącego tego samego stanu faktycznego. W związku z tym ewentualna interpretacja podatkowa wydana na rzecz Zamawiającego dot. zastosowanych w postępowaniu stawek VAT nie stanowi przesądzającego dowodu w sprawie. 11. Interpretacja WIS z dnia 17 maja 2022 r., zgodnie z art. 46b ustawy o podatku od towarów i usług wiąże podmiot, na rzecz którego została wydana. Nie jest nim odwołujący (wykonawca), który jest podatnikiem podatku VAT. Wykonawca jest obciążony należytym pobraniem i rozliczeniem podatku, przy tym celowym jest minimalizacja ryzyk z tym związanych. Ryzyka związane z nieprawidłowym rozliczaniem VAT mogą skutkować wobec odwołującego (a nie zamawiającego) m.in.: a) uniemożliwieniem ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, b) zajęciem majątku Spółki przez organy skarbowe c) obowiązkiem uiszczenia bardzo wysokich odsetek karnoskarbowych, d) utratą wpisu rachunku do „białej listy rachunków”, - w konsekwencji utratą wiarygodności na rynku, utratą kontrahentów, utratą możliwości prowadzenia działalności gospodarczej. 12. Należy wskazać, że nawet tak kazuistyczny model regulacji jak prawo podatkowe siłą rzeczy nie może wprost regulować wszystkich stanów faktycznych. W pewnej sferze konieczna jest interpretacja przepisów przez zobowiązanego- podatnika. Oczywiście, sam ustawodawca dostrzega, że przepisy podatkowe mogą być niejednoznaczne i ich interpretacja może prowadzić do różnego ich stosowania. Podatnik (którym jest odwołujący a nie zamawiający) korzysta wówczas z ochrony prawnej przewidzianej w art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym niedające się rozstrzygnąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść podatnika. 13. Zasadą zastosowania interpretacji podatkowych (czy to wydanych na podstawie art. 14 czy na podstawie art. 42 ustawy o VAT), jest ich niedziałanie wstecz. Jak wskazuje orzecznictwo, możliwość wystąpienia przez zamawiającego (jako nie stosującego przepisów ustawy o VAT) aktualizuje się jedynie w związku z obowiązkiem wskazania jednoznacznego sposobu kalkulacji ceny w dokumentach zamówienia. Powyższe zostało wyrażone w sprawie objętej Wyrokiem Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 6 maja 2021 r. I SA/GI 306/21: „z wnioskiem o wydanie WIS może wystąpić również zamawiający w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wyłącznie w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym (art. 42b ust. 1 pkt 3 ustawy). Zacytował przepis art. 2 ust. 12 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019. 1843, z późn. zm.). Realizując obowiązek z tego ostatniego przepisu zamawiający, przygotowuje specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ), której istotnym elementem jest opis sposobu obliczania ceny. W związku z powyższym, zdaniem organu, należy przyjąć, że zamawiający, opisując sposób obliczenia ceny w SIWZ, powinien uwzględnić także podatek od towarów i usług. W związku z tym może mieć uzasadnione wątpliwości, czy dostawa zamawianych towarów bądź świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, a jeśli tak, to według jakiej stawki. W tym zakresie może skorzystać z prawa do złożenia wniosku o WIS, zgodnie z przepisem z art. 42b ust. 1 pkt 3 w związku z art. 42a ustawy.' Oznacza to, że jeżeli Zamawiający zamierzał związać wykonawców interpretacją, powinna ona stanowić element dokumentów zamówienia, które nie mogą być uzupełnianie po terminie składania ofert. Na chwilę obecną zamawiający dokonał zatem oceny oferty względem dokumentu, który nie wchodził w zakres dokumentów zamówienia. 14. Brak jest (wobec zakresu orzekania KIO w sprawie KIO 3759/21) możliwości otworzenia na nowo kwestii zastosowania należytej stawki podatku VAT również z tej przyczyny, że jak wskazała Izba „opis przedmiotu zamówienia determinuje okoliczność, jaką stawkę VAT powinni przyjąć wykonawcy kalkulując cenę oferty”. Oznacza to, w sprawie nie wystąpią żadne nowe okoliczności, które mogłyby uzasadniać odmienne niż ustalone Wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2022 r. rozpoznanie okoliczności, czy stawka VAT w ofercie odwołującego jest prawidłowa. Stawka VAT zdeterminowana jest bowiem przez Opis przedmiotu zamówienia, a ten jest jawny, ostateczny i wiadomy (a także nie była zaskarżany), od momentu jego publikacji przez zamawiającego. Dodatkowo, był również wiadomy Krajowej Izbie Odwoławczej przy orzekaniu. 15. Co więcej, w sprawie nie skorzystano ze środka służącego weryfikacji wyroku KIO, jakim jest skarga do Sądu Okręgowego (art. 579 ustawy PZP). Jak wskazał Sąd Okręgowy Gliwicach, w wyroku sygn. akt: X Ga 132/15 „trzeba wskazać w pierwszej kolejności na to, że Sąd podziela stanowisko Izby w zakresie w jakim wskazała ona na związanie swoim wyrokiem Izby z dnia 19 stycznia 2015 roku i w konsekwencji na związaniu tym wyrokiem również Izby w niniejszej sprawie. Słusznie bowiem tu wywiodła Izba, że w postępowaniu nie wolno kwestionować faktu wykonania czynności nakazanych przez Izbę, a ponadto Sąd podziela stanowisko, że w postępowaniu przed Izbą nie podlegają rozpoznaniu zarzuty w istocie rewizyjne, w stosunku do poprzedniego postępowania. Nie ocenia bowiem Izba prawidłowości swojego poprzedniego wyroku. Tutaj trzeba powtórzyć za Izbą, że we właściwym czasie stronom przysługiwała skarga do Sądu od tego wyroku i skoro z niej nie skorzystali, to na obecnym etapie postępowania Izba jest swoim poprzednim wyrokiem i jego ustaleniami związana. ” 16. Odwołujący ponawia stanowisko wyrażone w postępowaniu przed KIO 3759/21, że zastosowanie stawki jednolitej nie jest możliwe, kiedy związek między świadczeniami nie jest konieczny. Wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco. Tymczasem możliwy jest odbiór i zagospodarowanie odpadów bez dostawy worków i odwrotnie, możliwa jest dostawa worków bez świadczenia usługi odbioru i transportu odpadów. Połączenie dwóch usług w jednej umowie nie przesądza o możliwości łącznego ich traktowania. 17. Stawka 23% w zakresie sprzedaży worków jest szeroko stosowana w praktyce przez zamawiających i wykonawców umów w zakresie usług odbioru odpadów komunalnych, w tym również była stosowana w umowach między zamawiającym a odwołującym. 18. Dodatkowo stanowisko zamawiającego dot. jednolitej stawki VAT pozostaje w sprzeczności z wzorem formularza ofertowego udostępnionym przez zamawiającego (załącznik nr 2 do SWZ). Bowiem pkt 5 formularza został podzielony na części zawierające opis zakresu usługi. Jednocześnie przykładowy formularz zawiera rubrykę „Podatek VAT”, co dodatkowo potwierdza brak możliwości przyjęcia jednolitej stawki opodatkowania. 19. Należy podkreślić, że niezależnie od przyjętej stawki VAT (tj. 8% lub 23%) to oferta złożona przez odwołującego się była najkorzystniejsza. Dotyczy to zaoferowanej ceny, jak również innych aspektów świadczenia usługi, w tym aspektów społecznych (zatrudnianie aż 4 [czterech] osób niepełnosprawnych na podstawie umowy o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia). 20. Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W sprawie powinny mieć zastosowanie przepisy, w których konkurowanie wykonawców ma przebiegać na podstawie jawnych i jasnych reguł. Powinien zostać wyłoniony wykonawca, który wykona umowę rzetelnie i najkorzystniej dla zamawiającego. Zgodnie z dokumentami OPZ zamawiający nie podał stawek VAT w ofercie (zrezygnował z takiej możliwości). Powyższe za skutkowało okolicznością, że przerzucił on obowiązek określenia VAT na wykonawców. 21. Jak stanowi art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem to na zamawiającym jako gospodarzu postępowania ciąży obowiązek opracowania dokumentacji postępowania w sposób jak najbardziej precyzyjny. A contrario uchybienia zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być intepretowane na niekorzyść wykonawców. Oznacza to, iż brak wskazania przez zamawiającego stawek VAT nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie. Tym bardziej nie może prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty takiego wykonawcy, jak to uczynił zamawiający. Zatem wszelkie wątpliwości co do jednoznaczności postanowień dokumentacji postępowania, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty, muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. 22. Tożsame stanowisko zdaje się wynikać z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24NVE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2014/18/WE, która zmieniła dotychczasowy system zamówień publicznych. Ustawodawca unijny bowiem dostrzegł zasadność każdorazowego uwzględniania przez zamawiających wykładni zapewniającej dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, celem zapewnienia zrównoważonej konkurencji w zamówieniach. Wedle ustawodawcy europejskiego, kształtowanie praktyki prawa zamówień publicznych powinno odbywać się przy uwzględnieniu możliwej współpracy zamawiających z wykonawcami. 23. Należy podkreślić, że czynność odrzucenia oferty powinna być stosowana przez zamawiających jako ostateczność. Bowiem ustawa PZP uprawnia, ale i zobowiązuje zamawiających do stosowania innych kroków, mogących wyłączyć konieczność odrzucenia oferty. Art. 223 ust. 2 pkt 2 PZP upoważnia zamawiającego do poprawienia w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 24. Należy mieć na uwadze, iż „Instytucja poprawiania omyłek przewidziana w komentowanym przepisie służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami. ” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/e1. 2021, aft. 223). 25. W konsekwencji uznania, że wydana na rzecz zamawiającego WIS wiąże odwołującego, dochodziłoby do określenia przez zamawiającego w dokumentach zamówienia wiążącej stawki VAT. Wówczas stosownie do Wyroku Sądu Najwyższego w sprawie III CZP 5211 1 i III CZP 53/11 zachodziłby obowiązek zamawiającego poprawienia oferty wykonawcy. Zdaniem odwołującego, poprawka taka powinna być dopuszczalna nawet gdy SWZ liczbowo nie wskazuje wartości podatku. 26. Na marginesie odwołujący wskazuje, że powyższy Wyrok SN w zakresie w jakim nie dopuszcza poprawki VAT w sytuacji braku jej określenia liczbowo przez zamawiającego poddaje się polemice. Orzeczenie to w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje sytuacje, polegające de facto na tym samym błędzie wykonawcy. Orzeczenie pomija również zupełnie okoliczność, że w wartość należnego podatku VAT „tkwi” w Opisie przedmiotu zamówienia, niezależnie od tego, czy jest jednoznacznie wskazana w dokumentach zamówienia czy nie. W związku z tym zastosowana stawka VAT powinna być podlegać poprawie (o ile wykonawca wyrazi na taką poprawę zgodę). 27. Zgodnie z art. 220 ust. 1 PZP Wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż: 1) 90 dni, 2) 120 dni - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług - 10 000 000 euro - od dnia upływu terminu składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 220 ust. 2 termin związania ofertą może być jednokrotnie przedłużony na czas maksymalnie do 60 dni. Termin ofert upłynął w dniu 27.08.2021 r. Zamawiający zatem w sposób nieskuteczny dokonał wyboru oferty przystępującego, podczas gdy wykonawca ten nie był związany ofertą. 28. Zamawiający w dokumentacji postępowania nie wskazał stawki VAT w zakresie usług realizowanych w ramach zamówienia. Tym samym zamawiający pozostawił swobodę interpretacyjną oraz swobodę dokonywania różnej klasyfikacji usług oraz różnej klasyfikacji podatkowej. Zapisy SWZ oraz wzoru umowy były na tyle nieprecyzyjne i niejednoznaczne, że doprowadziły do złożenia nieporównywalnych ofert. Wynikają one z niejednoznaczności zapisów SWZ, czym zamawiający uchybiła art. 99 ustawy PZP.W konsekwencji zatem, w przypadku uznania przez Izbę, że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu, zajdzie nieważność postępowania. Jak stanowi art. 255 pkt 6 PZP, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu. Z całą pewnością do takich wad należy zaliczyć nieporównywalność ofert. W związku z powyższym odwołujący wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając zawisły spór, dokonując ustaleń jak i oceniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie uwzględniła odwołanie. Zarzuty odwołania sprowadzają się do ustalenia, czy odwołujący miał prawo w przedmiotowej usłudze przewidzieć na dostawę worków do odpadów stawkę vat w wysokości 23 %, a nie w wysokości 8 procent. Na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych przewidziany jest podatek vat 8 %, a na zakup worków na odpady przewidziany jest podatek vat w wysokości 23 procent. Okoliczności, powyższe są bezsporne. Przy czym, jeżeli usługę dostawy worków uzna się za niezbędną do świadczenia usługi głównej to wówczas podatek vat ulega obniżeniu z 23 % do 8 %, czyli do wysokości opodatkowania świadczenia głównego. Przywoływane orzecznictwo krajowe, jak i europejskie w sprawie, daje prawo do obniżenia stawki podatku vat na dostawę worków na odpady z 23% do 8 %, jeżeli świadczenie główne i dostawa worków ma charakter łączny. Ma to miejsce w wypadku, jeżeli usługa ma być świadczona z dostawą worków przez wykonawcę świadczącego usługę odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów. Jak Izba ustaliła, bezspornie w sprawie przedmiotowej, wykonawca świadczący usługę odbioru, transportu, zagospodarowania odpadów komunalnych ma również dostarczyć worki na odpady. Właśnie taką argumentacją posłużył się zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego, z powodu zróżnicowanego podatku vat (8% i 23%). Niemniej zamawiający pominął istotną kwestię wynikającą z przepisów podatkowych jak i orzecznictwa, które dopuszcza obniżenie obowiązującej stawki podatku vat do niższej stawki podatku vat usługi głównej, jakim jest okoliczność obiektywna. Dla zamawiającego wystarczającą okolicznością jest objęcie dostawy worków w ramach świadczenia głównego. W ocenie Izby dostawa worków na odpady komunalne nie jest niezbędnym, obiektywnym elementem świadczenia. O tym, że w ramach świadczonej usługi ma być dostawa worków zdecydował zamawiający, w ramach swobodnej decyzji co do zakresu usługi. Również jak podaje odwołujący, wprowadził zamawiający w błąd organ państwowy jakim jest Krajowa Informacja Skarbowa, że usługa wraz z dostawą worków ma charakter łączny (decyzja Dyrektora Informacji Skarbowej UNP: 165 80 94 Leszno z dnia 17 maja 2022 roku - skierowana do zamawiającego -pn. wiążąca informacja stawkowa - w aktach sprawy). Zamawiający również w swoich rozważaniach na rozprawie powoływał się na obowiązek wykonawcy dostawy worków co ma kwalifikować tę czynność jako usługę łączną z usługą odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów (vide protokół z rozprawy z dnia 1 sierpnia 2022r. „Wójt p. (...) odnosząc się do wypowiedzi pełnomocnika Odwołującego, w szczególności w zakresie wysokości stawki Vat na sprzedaż worków na odpady, to uważa, że usługa ta jest usługą łączną, której nie można traktować jako rozdzielnej czy też wyodrębnionej. Należy tutaj spojrzeć na nazwę samego przedmiotu zamówienia, nazywa się usługą odbioru i zagospodarowania. Poza tym zwracam uwagę na fakt, że worki powinny być oznaczone ale w sposób bieżący, czyli nie mogą to być np. worki firmy wykonawcy, która wykonuje usługę, ale oznaczenie tych worków wskazuje, że dotyczą one poprzedniego zamówienia z ubiegłego roku. Również za tym, iż jest to łączne zamówienie a nie rozdzielne wskazuje warunek dostarczania tylu wypełnionych worków z odpadami ile faktycznie kierowcy pobierają. Jeżeli chodzi o fakt, że Odwołujący świadczył usługę w poprzednich latach to zwracam uwagę, że były to ceny ryczałtowe a nie jak teraz będą obowiązywały ceny jednostkowe). Izba oceniając argumentację stron przyznaje racje odwołującemu, który w ramach repliki na rozprawie odniósł się następująco ,,Zamawiający podał wyroki ETS, z których miało wynikać, że są podstawy odrzucenia naszej oferty i one dotyczyły kabla światłowodowego, tu ETS powiedział, że położenie kabla i utworzenia sieci jest jednym świadczeniem ze względu na specyfikę techniczną i wymagane uprawnienia do tego świadczenia czyli jest to świadczenie łączne położenie kabla światłowodowego i utworzenie sieci światłowodowej w warunkach transgranicznych. Natomiast jeżeli chodzi o świadczenia związane z kartą ubezpieczeniową oraz ze sprzątaniem i najmem mieszkania to tutaj ETS stwierdził, że tutaj mogą to być oddzielne świadczenia i czym innym jest wydanie karty płatniczej a czym innym jest jej ubezpieczenie oraz że oddzielnym świadczeniem jest sprzątanie mieszkania od najmu mieszkania, nie są to kompleksowe świadczenia albo też usługi powiązane” - vide protokół z rozprawy z dnia 1 sierpnia 2022r.) Są to swobodne wypowiedzi stron podczas rozprawy, ale oddają sedno sprawy co do właściwego rozumienia obiektywizmu, jako okoliczności zezwalającej na obniżenie podatku vat. Reasumując o obiektywizmie okoliczności nie decyduje wola stron, ale okoliczności na które strony nie mogą wpływać, ponieważ regulują je bezwzględnie obowiązujące reżimy najczęściej są to normy prawne jak i wymagania techniczne, czy technologiczne. O braku obiektywnych okoliczności dostawy worków na odpady komunalne w ramach świadczenia usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, świadczą również sytuacje gdzie zamawiający wyodrębniali dostawę worków poza świadczenie główne (Faktury VAT w zakresie zakupu worków przez odwołującego - z określeniem stawki na worki 23%; Dowody stosowania stawek VAT w ramach rozliczeń z zamawiającym w roku 2021 r. i dowody zapłaty faktur VAT przez Zamawiającego, Informacji w zakresie systemu worków w m. Strzyżów, Informacji w zakresie systemu workowego w gm. Rymanów, na okoliczność, że sprzedaż worków przez wykonawcę nie jest nierozerwalnie połączona z głównym przedmiotem zamówienia, co uprawniałoby do zastosowania jednolitej stawki VAT, Formularza oferty na odbiór odpadów z uwzględnieniem ryczałtu na worki stosowany w przetargach m.st. Warszawy (dot. samodzielnego określenia stawki VAT w oparciu o „wiedzę wykonawcy”) - na okoliczność, że stawka VAT powinna być określona przez wykonawcę a nie zamawiającego, gdyż to on ponosi odpowiedzialność za należyte zastosowanie podatku - dowody w aktach sprawy). Co do zasadności stosowania w przedmiotowej sprawie podatku odrębnego VAT na dostawę worków na odpady (23%), a nie podatku VAT jak do świadczenie głównego (8%), przemawia również formularz ofertowy, gdzie wykonawca określa wysokość podatku Vat na dostawę worków na odpady komunalne. W tej sytuacji słusznie odwołujący przywołuje Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Zs 96/21- w celu wykazania szerokiego zastosowania stawki VAT 23% w zakresie sprzedaży worków w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów, oraz właściwej interpretacji SWZ przez odwołującego w zakresie przyjęcia stawki VAT. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma również okoliczność, że odwołujący zaskarżył przywołaną powyżej Decyzję Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 maja 2022r. w dniu 23 czerwca 2022r., o której powziął wiadomość i ją otrzymał od zamawiającego w związku z ponownym odrzuceniem oferty odwołującego w dniu 3 czerwca 2022r. z powodu stawki Vat na worki na odpady. Powyższa decyzja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 maja 2022r. nie ma statusu prawomocności w stosunku do odwołującego. Ponadto zamawiający nie wykazał, jakich to istotnych zmian dokonał w SWZ w stosunku do poprzednio obowiązujących SIWZ, gdzie akceptował przez zapłatę faktury vat ze stawką 23 %, otrzymywane od odwołującego, który świadczył usługi na rzecz zamawiającego. W tym stanie rzeczy, stosując się do zasady pewności obrotu gospodarczego, zmiana stanowiska zamawiającego co do obowiązującej stawki vat na worki na odpady komunalne po złożeniu ofert, w oparciu o Decyzję Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 maja 2022r., a nie w oparciu o obwiązujące postanowienia SWZ, nie uprawnia do odrzucenia oferty odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, stwierdzając naruszenie przepisów ustawy Pzp., przywołane w odwołaniu, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co dało podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego według złożonej faktury vat. Przewodniczący: .............................................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2877/22 WYROK z dnia 14 listopada 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 14 listopada 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2022 roku przez odwołującego wykonawcę W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Śląski Urząd Wojewódzki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie co do części podniesionego zarzutu i nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu pn.: Pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydziału SO - PARTER" -2 unieważnienie czynności z dnia 24 października 2022 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy FB „Jach” A. C. oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W pozostałej części zarzut odwołania, w odniesieniu do wykluczenia na podstawie art. 109 ustawy, uznaje za niezasadny 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Śląski Urząd Wojewódzki i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od Zamawiającego - Śląskiego Urzędu Wojewódzkiego na rzecz wykonawcy W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach kwotę 7 752, 00 zł (słownie: siedem tysięcy siedemset pięćdziesiąt dwa złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i kosztów dojazdu pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................................. Sygn. akt: KIO 2877/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający Śląski Urząd Wojewódzki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy stawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych pn.: Pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydziału SO - PARTER” -2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2022 roku pod numerem 2022/BZP 00353727/01. W dniu 31 października 2022 roku Odwołujący - W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowicach („Odwołujący”) działając na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2022 poz. 1710 dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań dokonania czynności przez Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy polegających na: 1) wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. ul. Dębowa 7a/7, 40-109 Katowice w związku z uznaniem, że Wykonawca ten spełnia kryterium zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy, 3) zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z naruszeniem art. 109 p.z.p oraz w związku z zapisami Rozdziału IX SWZ przedmiotowego zamówienia, nakazującym takie wykluczenie, 4) względnie, wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z uznaniem, że Wykonawca uzasadnił rażąco niską cenę wykonania usługi oraz odrzucenia oferty na mocy art. 224 ust 6 ustawy 5) wadliwym zaniechaniem wezwania W. sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 ustawy do złożenia wymaganych dokumentów oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a ustawy przez brak odrzucenia oferty Wykonawcy Firmy Budowlanej „Jach” A. C. pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu, w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w VII.2.4) I SWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia, 2) art. 128 ustawy przez brak wezwania W. sp. z o.o. do złożenia dokumentów. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) odrzucenia oferty Firmy Budowlanej „Jach” A. C. w związku z zaistnieniem podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy w związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenie Firmy Budowlanej „Jach” A. C. na podstawie Rozdziału IX SWZ przedmiotowego zamówienia w związku z naruszeniem art. 109 ustawy 4) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, co winno doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, albowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego jest korzystniejsza oraz wybrany Wykonawca bowiem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zamawiający w treści SWZ wskazał m.in., że o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w tym w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: VII.2.4)I SWZ „Wykonawca spełni powyższy warunek jeżeli: I. przedstawi wykaz wykonanych min. 2 usług polegających na pełnieniu wielobranżowego (we wszystkich ww. branżach) nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł każda (wartość robót budowlanych), wykonanymi w budynkach użyteczności publicznej, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;” Zgodnie z działem IV. 1. SWZ usługi obejmować winny poniższe branże: „Na przedmiot zamówienia składają się: Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego nad ww. zadaniem, w następujących specjalnościach: - konstrukcyjno-budowlanej, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.” FB Jach A. C. na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. złożył zrewidowany wykaz usług zawierający dwie inwestycje. W. sp. z o.o. kwestionuje zasadność użycia obu ze wskazanych usług tj. „Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39” oraz „Utworzenia Centrum Integracji Społeczno Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych.” W zakresie pierwszego zadania, odsyła Odwołujący do treści SWZ dla zadania „Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39”: „III. Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39. ”. I. Ogólna informacja dotycząca pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego 1. Kompleksowy nadzór inwestorski obejmuje usługi: • inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń) koordynator • inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (bez ograniczeń) • inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (bez ograniczeń) Zamawiający nie dopuszcza łączenia ww. funkcji" Całość treści SWZ dla przedmiotowego zadania została załączona do przedmiotowego pisma. Dokumenty te są ogólnie dostępne w Internecie oraz stanowią załącznik do odwołania. Z treści zamówienia wynika, iż nadzór prowadzony był wyłącznie w trzech branżach. Stoi to w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, który wymaga ponadto doświadczenia w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz branży. Również z przedstawionego poświadczenia prawidłowego wykonania usług nr DOR.082.5.18.2022 nie wynika z ani z treści zamówienia, ani z przedstawionego zakresu prac, iż ich zakres obejmował roboty teletechniczne. Brak jest również informacji w poświadczeniu, iż F.B. "JACH" A. C. pełnił funkcje inspektora nadzoru w branży teletechnicznej. Odwołujący podał, że analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku drugiej z wykazanych robót tj. Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych. Zgodnie z Rozdziałem 4 SWZ Zamawiający ustanowił poniższe warunku udziału w postępowaniu: „3) zdolność techniczna lub zawodowa: Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia tj. posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w następujących specjalnościach: a) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (osoba ta będzie koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności). b) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; c) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; d) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wentylacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; e) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów;” Ponownie z treści zamówienia wynika, iż nadzór prowadzony był wyłącznie w trzech branżach. Stoi to w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, który wymaga ponadto doświadczenia w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Pomimo rozbicia na 5 podpunktów należy jasno określić, iż punkty b, c i d stanowią łącznie jedną branżę „sanitarną” określoną w toczącym się postępowaniu jako „instalacyjną w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych.” Również w tym przypadku, na poświadczeniu prawidłowego wykonania zamieszczono wyłącznie lakoniczną informację, iż pełniony był „kompleksowy nadzór.” Brak jest jednak dołączenia jakiegokolwiek dowodu, iż funkcja sprawowana była w branży teletechnicznej. Odwołujący podał, że ze względu na fakt, iż w tym przypadku na referencjach pojawiło się „wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiNZ”, zwrócił się z zapytaniem do Urzędu o udzielenie informacji czy w tym zakresie prace objęte były nadzorem inwestorskim w branży teletechnicznej. Zgodnie z informacjami otrzymanymi od Kierownika Referatu Gospodarki Komunalnej i Inwestycji Urzędu Miasta Sławkowa Pani D. L., na przedmiotowym zadaniu nie został powołany nadzór w branży teletechnicznej. Pani Kierownik Referatu podała również dokładny zakres, zgodny z wydanymi referencjami. Otrzymał Odwołujący również ustną informację, iż zapis „wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiNZ” odnosił się do niewielkiej „szafy” w której zamontowano gotowe urządzenia (kamera oraz sygnalizator napadu). Zamawiający określił zakres jako „małe prądy” i potwierdził, iż nadzór nad tym zakresem pełnił inspektor nadzoru w branży elektrycznej. Z związku z tym Zamawiający nie powoływał nadzoru w branży teletechnicznej, gdyż taki nadzór nie był wymagany obowiązującymi przepisami prawa, a na budowie wszystkie odbiory prowadzono w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz instalacyjnej sanitarnej i elektrycznej. W ramach toczącego się postępowania Zamawiający bardzo wyraźnie zaznaczył zarówno w SWZ, jak i na wykazie usług, iż wymaga doświadczenia w pełnieniu wielobranżowego nadzoru inwestorskiego we wszystkich ww. branżach, tj. również w branży teletechnicznej. W tym miejscu, pragnę nadmienić tylko, iż wykaz wykonanych usług, to jest załącznik nr 7 był składany już w postępowaniu dwukrotnie. Pierwotnie został on złożony wraz ofertą, lecz na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. został on zmieniony i ponownie złożony wraz z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie. Zmiana ta polegała na usunięciu z wykazu usługi nie spełniającej kryterium Zamawiającego, tj. „Zagospodarowanie terenu nadrzecznego przy Miejskim Ośrodku Kultury w Sławkowie i budowa toalet publicznych w ramach projektu „Zagłębiowski Park Linearny - rewitalizacja obszaru funkcjonalnego doliny rzek Przemszy i Brynicy - Miasta Sławków - 2 części - III postępowanie”. Zgodnie z ogólnodostępnymi dokumentami znalezionymi przez Odwołującą w Internecie, w przypadku tego zadania usługa świadczona była wyłącznie w branży konstrukcyjno- budowlanej. W opinii Odwołującej, Wykonawca Firma Budowlana „Jach” A. C. ul. Dębowa 7a/7, 40-109 Katowice nie spełnia kryterium zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy oraz jego oferta podlega odrzuceniu. Z uwagi na powyższe Oferent wprowadził w błąd Zamawiającego, składając oświadczenia mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy nowego ustawy, które weszły w życie 1 stycznia 2021 r., nie przewidują już automatycznej podstawy wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia w błąd. Jednakże takie postawienia znalazły się w Rozdziale IX SWZ przedmiotowego zamówienia. W związku z naruszeniem art. 109 Zamawiający przewidział, iż „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. (...)„ oraz „Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 p.z.p.” Wykluczenie z przetargu powinno nastąpić zatem, gdyż Zamawiający w treści dokumentów zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu przewidział zastosowanie fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o wykluczenie Wykonawcy zgodnie z dyspozycjami Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz przepisami Prawa Zamówień Publicznych. Odwołujący podniósł również, że względnie, jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż przedstawione dowody nie są wystarczające, to Odwołujący podnosi, że Wykonawca nie spełnił obowiązku uzasadnienia rażąco niskiej ceny za wykonanie usługi. Zgodnie z art. 537 ciężar dowodu, że oferta nie jest rażąco niska spoczywa na Wykonawcy. W pierwszej kolejności Oferent, powołuje się na możliwość skorzystania z preferencyjnej sytuacji, polegającej na braku konieczności odprowadzenia składek wynikający z możliwości zatrudnienia członków zespołu nadzoru inwestorskiego na umowę o dzieło. Okoliczność tą uzasadnia tym, iż osoby przez niego zatrudnione są obecnie bądź to na emeryturze, bądź to pracują na umowie o pracę. Już sam fakt uzasadniania wybranej formy zatrudnienia faktem bycia emerytem czy też pozostawania w stosunku pracy nie jest tutaj relewantny. W przypadku nieprawidłowego zastosowania preferencyjnej formy jaką jest umowa o dzieło, stanowiłby nielegalny proceder omijania przepisów i nieuzasadnioną korzyść w zakresie sytuacji podatkowej Wykonawcy. Stąd konieczność analizy, czy przedmiot niniejszej umowy może uznany być w określonych warunkach jako umowa o dzieło. Zgodnie z długotrwałą i przyjętą linią orzeczniczą oraz stanowiskiem jurysprudencji umowa o wykonanie nadzoru inwestorskiego należy do umów o świadczenie usług, do których mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny o umowie zlecenia (art. 734-751 k.c.) oraz art. 17 i 24-27 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Dla określenia jakiego rodzaju umowa powinna zostać zastosowana, warunkiem zatrudnienia na umowę o dzieło jest powstanie materialnego lub niematerialnego efektu działań. W efekcie prac inspektora nie powstaje „namacalny skutek”, stąd postępowanie polegające na podpisaniu umowy o dzieło stanowiłoby nielegalny proceder omijania przepisów i nieuzasadnioną korzyść w zakresie preferencyjnej sytuacji podatkowej. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie „Czy na pełnienie nadzoru inwestorskiego może być stosowana umowa o dzieło, czy wymagany jest inny rodzaj umowy?” (umieszczone w LEX z 13 października 2007 r. ) „Umowa o dzieło, o której mowa w pytaniu, jest jedną z umów nazwanych. Ma ona za przedmiot zobowiązanie się przyjmującego zamówienie do wykonania (w sposób pozostawiony - w zasadzie - jego uznaniu) dla zamawiającego, za zapłatą wynagrodzenia, określonego w umowie dzieła, tj. osiągnięcie uzgodnionego przez strony rezultatu. Próbując odróżnić tą umowę od innych umów nazwanych, za umowę o dzieło przyjmuje się taką umowę, której przedmiot świadczenia jest na tyle skonkretyzowany, że może być objęty rękojmią za wady fizyczne. Tak zaś jest, gdy umowa przynosi określony trwały efekt gospodarczy o charakterze materialnym, powstały zarówno w wyniku stworzenia nowego, jak i przetworzenia istniejącego przedmiotu. Przedmiotem umowy zlecenia z kolei jest zobowiązanie się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do należytej (art. 355) staranności, ale nie - jak przy umowie o dzieło - do osiągnięcia umówionego rezultatu. Stosownie do art. 750 k.c., przepisy tytułu o zleceniu stosuje się odpowiednio do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami (tzw. zlecenie w szerokim znaczeniu). Odmiennie niż przy umowie o dzieło zleceniobiorca powinien wykonać zlecenie osobiście i stosować się do wskazanego przez zleceniodawcę sposobu wykonania zlecenia (art. 737). Gdyby nie otrzymał takich wiążących wskazówek, powinien kierować się przedmiotem zobowiązania, obowiązującym prawem i działać z odpowiednią starannością. Jedynie w szczególnych sytuacjach zleceniobiorca może się zastąpić osobą trzecią (art. 738). Na poparcie powyższych wywodów warto posłużyć się stanowiskiem W. Golińskiego odnośnie do podobnej w swej istocie umowy o nadzór autorski. Otóż w artykule: Nadzór autorski projektanta, "Rzeczpospolita" 1999, nr 2, s. 9 stwierdził on, iż "umowa o nadzór autorski, który ma charakter czynności serwisu w stosunku do dzieła, jakim jest dokumentacja projektowa, jest w myśl art. 750 umową zlecenia".” Odwołujący podał, że z uwagi na powyższe, w opisanym przypadku zatrudnienia inspektorów na umowę o dzieło byłoby działaniem nieprawidłowym. W swojej odpowiedzi odnośnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, F.B. "JACH" A. C. nie odnosi się do innych wyjaśnień w zakresie tak niskiego wynagrodzenia trzech zatrudnionych przez siebie inspektorów. F.B. "JACH" A. C. zaznacza, iż każdy z inspektorów branżowych pełnić będzie swoją funkcję na 1/6 etatu to jest 30 godzin w miesiącu. Zgodnie z obliczeniami 1000 zł / 30 h daje kwotę 33,33 zł / h pracy. F.B. "JACH" A. C. stwierdza, jedynie że wynagrodzenie inspektorów jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę i ogranicza się zaledwie do kalkulacji kosztów, której nie popiera żadnymi dowodami. Brak jest żadnych dokumentów świadczących, iż inspektorzy branżowi są gotowi pracować za przedstawioną w kalkulacji stawkę. Odwołujący podaje, że minimalne wynagrodzenie ulega wzrostowi od 1 stycznia 2023 r. i planowany minimalny koszt pracodawcy za godzinę pracy wynosi 27,47 zł. Wynagrodzenie wysoko wykwalikowanych inspektorów nadzoru jedynie nieznacznie przewyższa minimalną krajową. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu (np. wstępne porozumienie, umowa, oświadczenie potencjalnego inspektora) dotyczącą ich zatrudnienia i warunków przyszłego wynagrodzenia. F.B. "JACH" A. C. określa jedynie koszty swojego dojazdu na teren budowy ze swojego biura. Oznacza to, F.B. "JACH" A. C. nie przewidział konieczności ponoszenia kosztów związanych z dojazdem pozostałych inspektorów. W swoim uzasadnieniu F.B. "JACH" A. C. stwierdza, iż „Uwzględniając dojazd na żądanie Zamawiającego może dać nawet 75 godzin i ten koszt musi być uwzględniony jako dodatkowy okres pracy inspektora." Jednakże ten koszt nie jest w uwzględniony w żadnym miejscu. Nawet przy przyjęciu nierynkowych cen, wyszczególnionych w odpowiedzi Wykonawcy należy przyjąć dodatkowo 75 godzin * 33,33 zł = 2499,75 zł netto. Wykonawca w swojej kalkulacji nie bierze pod uwagę kosztów wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania (§ 8 Zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia Wzór umowy załączony do SWZ), kosztów ubezpieczenia OC przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, tj. na kwotę 500.000,00 zł., kosztów ubezpieczenia OC poszczególnych inspektorów (§4 Obowiązki Inspektora nadzoru), kosztów ubezpieczenia oraz eksploatacji samochodu, czy też kosztów eksploatacyjnych posiadanych urządzeń. Wykonawca winien uwzględnić w oferowanej cenie wszelkie możliwe koszty i ryzyka, w tym koszty związane z inflacją. Wykonawca nie wyliczył również kosztów stałych związanych z wykonywaniem przez niego działalności gospodarczej, którą musi ponosić. Samo założenie, iż dotychczasowe kontrakty pokrywają koszty podatkowe nie jest wystarczającym argumentem by uznać, iż nie istnieją one w ogóle. Koszty te w odpowiedniej proporcji również powinny znaleźć się w kalkulacji Wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Odwołująca kwestionuje zasadność przedstawionego uzasadnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący podał również, że postępowanie w sprawie wyłonienia wykonawcy na pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydziału SO - PARTER”-2 odbywa się już po raz drugi. W wyniku poprzedniego postępowania wyłoniony został wykonawca, którego oferta, przez złożenie fałszywych oświadczeń została uznana za najkorzystniejszą. W wyniku złożonego przez naszą spółkę Odwołania do Izby, nasza oferta została zbadana jako najkorzystniejsza. Jednakże, w dniu 8 września br. postępowanie zostało unieważnione ze względu na fakt, iż Zamawiającemu nie udało wyłonić się wykonawcy na pełnienie robót budowlanych, zatem „wystąpiła okoliczność, której nie można było przewidzieć, a która powoduje, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie.” Już w kolejnym dniu, to jest 9 września br. ponownie ogłoszono postępowanie w sprawie wyłonienie generalnego wykonawcy. W dniu 26 września br. ponownie ogłoszono unieważnienie postępowania na wyłonienie Generalnego Wykonawcy. W obu przypadkach unieważnienie wynikało z faktu, iż żadna ze złożonych ofert nie mieściła się w przewidywanym budżecie Zamawiającego. Pomimo to, Zamawiający w dniu 27 września br. ogłosił otwarcie ofert na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przedmiotowym zadaniem, a w dniu 24 października br. wyłonił ofertę F.B. "JACH" A. C. jako najkorzystniejszą. W dniu 26 października br. zwróciliśmy się z prośbą do Zamawiającego o analizę przedłożonych dokumentów przez F.B. "JACH" A. C., odrzucenie oferty tego Wykonawcy oraz wybór oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej. Do dnia dzisiejszego nie otrzymaliśmy żadnej pisemnej odpowiedzi. Zgodnie z prowadzonymi rozmowami z Zamawiającym, dowiedzieliśmy się, że ŚUW zwrócił się z zapytanie do podmiotów wydających poświadczenia prawidłowego wykonania usług, celem potwierdzenia czy F.B. "JACH" A. C. spełnia wymagania w zakresie nadzoru inwestorskiego w branży teletechnicznej. Pracownik Zamawiającego, Pani I. G.- D. poinformowała nas, że nie otrzymali dotychczas żadnej odpowiedzi, nawet mailowej. Jest to dla nas zaskakujące, bo w przypadku, gdy Odwołująca kontaktowała się z poprzednim Zleceniodawcą F.B. "JACH" A. C. otrzymaliśmy odpowiedź już tego samego dnia. Podczas rozmowy z Panią I. G.- D. w dniu 28 października 2022 r. godzina 14:45, zostaliśmy poinformowali o bezcelowości naszego ewentualnego odwołania. Zagrożono, iż jeśli wygramy w KIO to i tak przetarg zostanie unieważniony z racji, iż nie zostaliśmy wezwani i nie złożyliśmy informacji o przedłużeniu obowiązywania oferty. W naszej opinii takie traktowanie W. sp. z o.o. ma charakter dyskryminacyjny. Wywód ten ma jedynie na celu działania asekuracyjne Odwołującej, obawiającej się, że pomimo ponownego korzystnego dla niej rozstrzygnięcia w sprawie, jej oferta nie zostanie wybrana. Zgodnie z art. 220 ust. 3 nowego PZP "W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni.". Z przepisu tego bezpośrednio wynika, iż w obecnym stanie prawnym ustawodawca nie przewidział możliwości przedłużenia terminu związania ofertą po wyborze oferty. Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym w komentarzu LEX Wojciecha Nowakowskiego „W przypadku gdyby w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, konieczne stało się dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, zastosowanie znajdą przepisy art. 252 p.z.p. Zgodnie z art. 252 ust. 2 p.z.p. jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę (w tym wypadku wyłonionego w wyniku powtórzenia czynności wyboru), do wyrażenia, w wyznaczonym terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Na podstawie art. 252 ust. 3 p.z.p. w przypadku braku takiej zgody, zamawiający zwraca się o jej wyrażenie do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania Taki tryb postępowania wskazany został w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych pt. "Czy można wybrać wykonawcę po upływie terminu związania ofertą?" (strona internetowa UZP: , dostęp w dniu 17.03.2022 r.). Według UZP "zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jednocześnie na podstawie art. 252 ust. 2 p.z.p., jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, o której mowa w art. 252 ust. 2 p.z.p., zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania (art. 252 ust. 3 p.z.p.). Zatem po upływie terminu związania ofertą możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty uzależniona jest od woli wykonawcy i może nastąpić, jeżeli wykonawca, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty. Natomiast wezwanie wykonawcy do wyrażenia takiej zgody jest obowiązkiem zamawiającego." Zauważyć należy, że fakt samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, który złożył odwoływanie, nie ma na tym etapie żadnego wpływu na dalszy tok procedury wobec czego zamawiający nie ma obowiązku formalnie się do tego odnosić. Z treści pytania nie wynikają także żadne przesłanki uzasadniające konieczność unieważnienia postępowania. Co do zasady, mogą one ziścić się już po rozstrzygnięciu odwołania przez KIO, natomiast na obecnym etapie, w toku procedury odwoławczej, zamawiający nie może podejmować takich działań.” Z uwagi na powyższe, Odwołująca nie ma obowiązku składania osobnego dokumentu formalnie przedłużającego termin obowiązywania oferty. Nawet gdyby takie oświadczenie zostało złożone, nie ma ono formalnego znaczenia i Zamawiający nie musi nawet się do niego odnosić. Chcę jednak wyraźnie zaznaczyć, iż jeszcze przed upłynięciem terminu obowiązywania oferty, Odwołująca złożyła formalne pismo do Zamawiającego zwracając się z prośbą o wybór jej oferty jako najkorzystniejszej. W tym zakresie podtrzymujemy nasze stanowisko i w przypadku korzystnego dla nas rozstrzygnięcia w KIO, z przyjemnością wyrazimy zgodę na wybór naszej oferty. Przez wzgląd na powyższe, niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione, dlatego też wnosimy jak we wstępie. Odwołujący załączył do odwołania: SWZ na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39; Poświadczenie wykonania usługi pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - przez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39; SWZ na pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych; Poświadczenie wykonania usługi pn. pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych; Korespondencja mailowa z Miastem Sławków; Załącznik nr 7 - wykaz usług; Korespondencja w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty; Informacja dla Zamawiającego z 26 października 2022 r.; Unieważnienie postępowania nr BAI.272.49.2022; Unieważnienie postępowania nr BAI.272.36.2022. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 24 października 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Zamawiającego dokumenty (10 kart) dotyczące realizacji usług przez FB JACH A. C.. Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 226 ustawy ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 3) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. - art. 128 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Izba ustaliła, w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający podał: IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego nad zadaniem: „Adaptacja pomieszczeń wraz z wykonaniem systemu klimatyzacji i wentylacji w budynku ŚUW w Katowicach przy ul. Damrota 16 na potrzeby Wydz. SO - PARTER”- 2 postępowanie Na przedmiot zamówienia składają się: Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego nad ww. zadaniem, w następujących specjalnościach: □ konstrukcyjno-budowlanej, □ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, □ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, □ instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (■■■) 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (■■■) 1) zdolności technicznej lub zawodowej: I. Wykonawca spełni powyższy warunek jeżeli: I. przedstawi wykaz wykonanych min. 2 usług polegających na pełnieniu wielobranżowego (we wszystkich ww. branżach) nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł każda (wartość robót budowlanych), wykonanymi w budynkach użyteczności publicznej, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; (.) IX. PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 10 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (...) X. OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA (PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) 4. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: (.) 2) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągły wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - powyższy wykaz należy przedstawić wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ; Zamawiający, pismem z dnia 10 października 2022 Zamawiający wezwał wykonawcę Firma Budowlana JACH A. C. z siedzibą w Katowicach: Na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r. poz. 1710) Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (.) 2) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - powyższy wykaz należy przedstawić wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ; Dokumenty w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej podpisane podpisem w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, należy przesłać Zamawiającemu pocztą elektroniczną na adres mailowy: lub poprzez miniPortal, w terminie do dnia 17 października 2022 r. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił WYKAZ USŁUG WYKONANYCH, A W PRZYPADKU ŚWIADCZEŃ POWTARZAJĄCYCH LUB CIĄGŁYCH RÓWNIEŻ WYKONYWANYCH w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, gdzie wskazał realizacje dwóch usług: 1) Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych, 2) Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39 Wykonawca załączył Poświadczenie z dnia 9 września 2022 roku z Gminy Bytom: Gmina Bytom z siedzibą w Bytomiu 41-902, ul. Parkowa 2 działająca za pośrednictwem jednostki budżetowej Bytomskie Mieszkania ul. Zielna 25b, niniejszym potwierdza, iż Pan A. C. zamieszkały w Katowicach przy ul. Dębowej 77a/7, występujący w obrocie gospodarczym pod nazwą Firma Budowlana „JACH" A. C., wykonała zamówienie publiczne nr DOR-PN-552021 dotyczące zadania pn.: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39", który był wykonywany w okresie od 31.08.2020r. do 30.07.2021r. Zakres prac obejmował: - roboty demontażowe, rozbiórkowe, wyburzeniowe - "konanie nowych ścian z pustaków ceramicznych - wykonanie nowych posadzek cementowych wraz z izolacją podposadzkową oraz samopoziomujących - prace tynkarskie, malarskie - licowanie ścian płytkami ceramicznymi, - ułożenie posadzki z płytek ceramicznych - ułożenie wykładzin z tworzyw sztucznych - montaż stolarki okiennej i drzwiowej wewnętrznej, zewnętrznej i przeciwpożarowej - montaż kabin sanitarnych - wykonanie instalacji hydrantowej - wykonanie nowej instalacji wodociągowej i kanalizacji sanitarnej wraz z armaturą - "konanie instalacji centralnego ogrzewania wraz z montażem grzejników wykonanie wentylacji mechanicznej - wykonanie nowej instalacji elektrycznej wraz z montażem oświetlenia i osprzętu - wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiN oraz oddymiania - "konanie schodów zewnętrznych wraz z podjazdem dla osób niepełnosprawnych odtworzenie nawierzchni parkingu wraz z wykonaniem chodników z kostki betonowej - montaż elementów małej architektury - dobudowa wiatrołapu - dostosowanie ścian zewnętrznych dla wymagań p.poż. - renowacja elewacji budynku - montaż daszków modułowych nad wejściami do budynku - montaż balustrad i pochwytów ze stali nierdzewnej Wartość robót budowlanych Piekarska 39 wynosi - 4 627 260,00 zł brutto. Parametry obiektu: POWIERZCHNIA UŻYTKOWA BUDYNKU 575,81 m2 POWIERZCHNIA ZABUDOWY 381,89 KUBATURA BUDYNKU 4 832,89 rn3 Budynek figuruje w gminnej ewidencji zabytków. Informujemy iż przedmiot zamówienia został zrealizowany z należytą starannością i obowiązującymi przepisami. Wykonawca załączył również Referencję z dnia 2 marca 2022 roku pochodzące od Gminy Sławków: Gmina Sławków oświadcza, że: Firma Budowlana „JACH” A. C. z siedzibą w Katowicach 40-109 przy ul. Dębowej 77a/7 na podstawie umowy GKI.272.61.2019 z dnia 29.11.2019 r. w okresie od 29.11.2019 r. do 08.09.2020 r. pełniła kompleksowy nadzór inwestorski w ramach inwestycji pn.: „Utworzenie Centrum Integracji Społecznio — Zawodowej — adaptacja segmentu B w Zespole Szkól przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno — zawodowych” Podstawowy zakres obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego obejmował: 1. Reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektami i pozwoleniami na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej ; 2. sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy "wykonywaniu tych robót" robót zgodnie z art. 10 Prawo Budowlane dopuszczalność stosowania wyrobów przy robotach budowlanych; 3. sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowego obiektu budowlanego; 4. potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy. Zakres umowy dotyczył kompleksowego nadzoru nad inwestycją, która obejmowała: - roboty demontażowe, rozbiórkowe, wyburzeniowe - wykonanie nowych ścian z pustaków ceramicznych - wykonanie nowych posadzek cementowych wraz z izolacją podposadzkową oraz samopoziomujących - prace tynkarskie, malarskie - licowanie ścian płytkami ceramicznymi, - ułożenie posadzki z płytek ceramicznych - ułożenie wykładzin z tworzyw sztucznych - montaż stolarki okiennej i drzwiowej wewnętrznej, zewnętrznej i przeciwpożarowej - montaż kabin sanitarnych - wykonanie instalacji hydrantowej - wykonanie nowej instalacji wodociągowej i kanalizacji sanitarnej wraz z armaturą - wykonanie instalacji centralnego ogrzewania wraz z montażem grzejników - wykonanie wentylacji mechanicznej - wykonanie nowej instalacji elektrycznej wraz z montażem oświetlenia i osprzętu - wykonanie instalacji systemu CCTV, LAN, SSWiN oraz oddymiania - wykonanie schodów zewnętrznych wraz z podjazdem dla osób niepełnosprawnych - odtworzenie nawierzchni parkingu wraz z wykonaniem chodników z kostki betonowej - montaż elementów małej architektury - dobudowa wiatrołapu - dostosowanie ścian zewnętrznych dla wymagań p.poż. - renowacja elewacji budynku - montaż daszków modułowych nad wejściami do budynku - montaż balustrad i pochwytów ze stali nierdzewnej Parametry obiektu: POWIERZCHNIA UŻYTKOWA BUDYNKU.....................................1650,68m2 POWIERZCHNIA ZABUDOWY ..............671,60m2 w tym: - budynek segment B ...571,00m2 - łącznik komunikacyjny... . . . .100,60m2 KUBATURA BUDYNKU (z nadbudową szybu windy) 8 045,30m3 Wartość inwestycji: 2 358 710,04 zł Firma Budowlana „JACH" A. C. z siedzibą w Katowicach 40-109 przy ul. Dębowej 77a/7 wywiązała się sumiennie i należycie z pełnionych obowiązków. W zakresie zarzutu oceny przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę Firma Budowlana „Jach” A. C. (dalej: FB „Jach”). W odniesieniu do oceny podniesionego zarzutu w stosunku do dokonanej czynności oceny oferty wykonawcy Firma Budowlana „Jach” A. C. Izba podkreśla na wstępie wielowątkowość podniesionej argumentacji Odwołującego. Izba w kolejności odniesieni się do podnoszonych argumentów. Po pierwsze, Izba stwierdza, że zgodnie z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego do akt sprawy postępowania odwoławczego nie potwierdziła się argumentacja Odwołującego dotycząca oceny dokumentów składanych przez FB „Jach” wraz z ofertą. Zamawiający pismem z dnia 10 września 2022 roku wezwał zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy ww. wykonawcę do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał aby Zamawiający dokonał wcześniej oceny innych złożonych przez ww. wykonawcę dokumentów, jak również nie wykazał aby wezwanie z dnia 10 września br. stanowiło ustawowe uzupełnienie wcześniej składanych dokumentów podmiotowych środków dowodowych. Po drugie, w ocenie Izby niespornym było między stronami postępowania, że zgodnie z ukształtowanym warunkiem zamówienia w zakresie posiadanych zdolności technicznych lub zawodowych wykonawca miał się wykazać posiadaniem doświadczenia w zakresie realizacji usług pełnienie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, minimum 2 usługi, obejmujących swoim zakresem wszystkie wymienione w przedmiocie zamówienia branże tj. w następujących specjalnościach: - konstrukcyjno-budowlanej, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Powyższe wynika również bezsprzecznie z ustalonego stanu faktycznego tej sprawy odwoławczej na podstawie SWZ tj. rozdziału IV i VIII. Po trzecie - w odniesieniu do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu na podstawie informacji przedstawionych w Wykazie na podstawie załącznika nr 7 do SWZ przez FB „Jach” Izba stwierdziła nieprawidłową czynność Zamawiającego co do oceny złożonych dokumentów na wezwanie z dnia 10 września 2022 roku. W odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków w zakresie Utworzenia Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno zawodowych, Izba uznała, że wskazana usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić się należy z Odwołującym, że w ramach realizacji przedmiotowego ww. zamówienia udzielonego po przeprowadzonej procedurze o zamówienie publiczne (przedstawiony dowód w postaci SIWZ dla przedmiotowego zamówienia z października 2019 roku) w zakresie wymagania określonego warunkiem udziału w postępowaniu Gmina Sławków wskazała, że Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia tj. posiadającymi prawo do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w następujących specjalnościach: a) w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (osoba ta będzie koordynatorem nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności), b) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; c) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, d) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń wentylacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. e) w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im co do zakresu ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Na podstawie załącznika nr 6 do SIWZ wykonawca miał obowiązek złożyć wykaz osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia. W przedstawionym przez Odwołującego przy odwołaniu dowodzie od Gminy Sławków podano, że „w ramach usługi świadczenia kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn.„Utworzenie Centrum Integracji Społeczno - Zawodowej -adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych” nie został powołany nadzór w branży teletechnicznej.” W ocenie Izby powyższe dokumenty potwierdzają jednoznacznie, że w ramach usługi jaka była realizowana na podstawie zawartej umowy o zamówienie publiczne nie był ustanowiony, zgodnie z warunkami umowy nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (inaczej - branży teletechnicznej). Przedstawiony przez Zamawiającego w trakcie rozprawy dokument z dnia 2 listopada 2022 roku pochodzący również od Gminy Sławków nie potwierdza, że w ramach przedmiotowej umowy o zamówienie publiczne, która została wymieniona wyżej, został ustanowiony nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Z dokumentu tego wynika, że taki nadzór był pełniony niemniej jednoznacznie również Gmina Sławków podała, że „Zamawiający nie wymagał ustanowienia osobnego nadzoru w tej branży”. Skoro, jak sam twierdzi Zamawiający Gmina Sławków, nie wymagał pełnienia nadzoru w ww. branży na podstawie zawartej umowy, to na podstawie tej umowy nie mógł być pełniony na rzecz Zamawiającego nadzór w określonej branży. Izba nie twierdzi, że w ogóle nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ramach inwestycji budowlanej ale nie mógł być on pełniony na podstawie zawartej umowy Świadczenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. „Utworzenie Centrum Integracji Społeczno Zawodowej - adaptacja segmentu B w Zespole Szkół przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 4 na potrzeby świadczenia usług społeczno - zawodowych” pomiędzy Gminą Sławków, a FB „Jach” bowiem takiego zakresu realizacji usługi ta umowa nie przewiduje. Potwierdza to również w ocenie Izby stanowisko Gminy Sławków, która w piśmie z dnia 2 listopada 2022 roku nie odnosi się do zawartej umowy z FB „Jach” ale ogólnie do kompleksowego nadzoru inwestorskiego w ramach określonej inwestycji budowlanej. Natomiast z pisma pochodzącego od PPHU MYSBUD A. R., który to podmiot zgodnie z przedstawionym wyciągiem z Dziennika Budowy przez Zamawiającego był wykonawcą robót, również nie wynika, aby w zakresie zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy Gminą Sławków a FB „Jach” - bowiem na tą umowę w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołuje się FB „Jach” - ustanowiony był nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Warto również odnotować, że w ramach realizacji nadzoru na podstawie zawartej umowy o zamówienie publiczne z Gminą Sławków wykonane były instalacje systemu CCTV, LAN, SSWiNZ, które jak twierdzi Odwołujący podlegały nadzorowi inspektora nadzoru w branży elektrycznej, dodatkowo wyjaśniając, że zgodnie z informacją z Gminy Sławków prace te polegały na zamontowaniu gotowych urządzeń w niewielkiej „szafie” (małe prądy). Izba wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie kwestionował tego stanowiska, nie odniósł się do niego w ogóle. Po drugie, przedstawiony przez samego Zamawiającego wyciąg z Dziennika Budowy potwierdza, że zgłoszona została do odbioru instalacja elektryczna i niskoprądowa. W ocenie Izby oświadczenie Pana z dnia 28 października 2022 roku przedstawione przez Zamawiającego - który to Pan zgodnie z pieczęcią posiada uprawnienia w branży telekomunikacyjnej obok uprawnień w branży elektrycznej - również nie potwierdza, że w ramach realizowanej na podstawie zwartej umowy o zamówienie publiczne, a którą legitymuje się FB „Jach”, realizowany był nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Oświadczenie to wskazuje również na „doraźne” pełnienie funkcji inspektora w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, co również nie zostało w żaden sposób wyjaśnione. W ramach realizacji obowiązków inspektora nadzoru brak jest takiego ustawowego rozwiązania jak „doraźne” pełnienie funkcji. Powyższe w sposób jednoznaczny dowodzi w ocenie Izby, że w ramach zawartej umowy pomiędzy Gminą Sławków a FB „Jach” w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a na doświadczenie jakie powołuje się FB „Jach” pozyskane w związku z realizacją tej umowy, nie było nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. W odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Bytom w zakresie Utworzenia Centrum Usług Społecznych w Bytomiu (Śródmieście, Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego w Bytomiu przy ul. Piekarskiej 39, Izba uznała, że wskazana usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba przyjmuje w tym miejscu argumentację faktyczną jaka została przedstawiona powyżej w odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków, w szczególności w zakresie oświadczenia Pana J. C z dnia 28 października 2022 roku przedstawione przez Zamawiającego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że w ramach realizacji przedmiotowego ww. zamówienia udzielonego po przeprowadzonej procedurze o zamówienie publiczne (przedstawiony dowód w postaci SIWZ dla przedmiotowego zamówienia) w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia Gmina Bytom podała, że przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) - poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39.” a kompleksowy nadzór inwestorski obejmuje usługi: - inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń) - koordynator, - inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (bez ograniczeń), - inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (bez ograniczeń), oraz informację, że Zamawiający nie dopuścił łączenia ww. funkcji. Powyższe potwierdza w ocenie Izby, że w ramach realizacji usługi na którą powołuje się FB „Jach”, wykonanej na podstawie zawartej umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiocie podanym powyżej nie była realizowana nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Podobnie jak w przypadku Gminy Sławków Izba nie twierdzi, że w ogóle nie był pełniony taki nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ramach inwestycji budowlanej ale nie mógł być on pełniony na podstawie zawartej umowy na Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania pn. Utworzenie Centrum Usług Społecznych oraz lokali socjalnych, wspomaganych i chronionych w Bytomiu (Śródmieście i Rozbark) poprzez zaprojektowanie i wykonanie remontu budynku położonego przy ul. Piekarskiej 39 pomiędzy Gminą Bytom a FB „Jach”, bowiem takiego zakresu realizacji usługi ta umowa nie przewiduje. Podobnie jak w przypadku usługi realizowanej na rzecz Gminy Sławków, Gmina Bytom w piśmie z dnia 28 października 2022 roku nie potwierdziła, że w ramach ww. umowy realizowana była usługa nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Gmina Bytom podała jedynie, że w ramach pełnienia nadzoru inwestorskiego na tym zadaniem realizowany był nadzór w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Ważnym jest z punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest realizacja usługi zgodna z tym jaka została wykazana przez wykonawcę FB „Jach”, bowiem podkreślić należy, że taka usługa miała się charakteryzować określonym zakresem właśnie kreowanym rozciągłością danych realizowanych nadzorów. W obu przypadkach zarówno Gminy Sławków oraz Gminy Bytom realizacja usług na podstawie umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego musiała odnosić się do przedmiotu określonego specyfikacją istotnych warunków zamówienia dla tych postępowań i obejmować wynagrodzenie dla tego zakresu przedmiotowego. W żadnym z tych przypadków w zakresie przedmiotowym realizacji usługi nie był objęty nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Oznacza to, że powoływanie się na te właśnie umowy i zrealizowane na ich podstawie usługi nie potwierdza spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba nie twierdzi, że usługa nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych na wskazanych robotach budowlanych nie była realizowana. Izba twierdzi, że w ramach umów jakie zostały zawarte z JB „Jach” w wyniku przeprowadzonych zamówień publicznych z Gminą Sławków i Gminą Bytom nie zostały zrealizowane usługi obejmujące nadzór w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. To oznacza, że w ramach każdej z tych usług nie zostały spełnione kumulatywnie wymagania Zamawiającego co do pełnienia nadzoru w wymaganych specjalnościach: - konstrukcyjno-budowlanej, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. W ocenie Izby potwierdza brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu również oświadczenie złożone Zamawiającemu przez FB „Jach” z dnia 28 października 2022 roku, a złożone jako dowód w sprawie przez Zmawiającego, zgodnie z którym to oświadczeniem FB „Jach” podaje, że „Pomimo braku w tych zadaniach powołania przez Zamawiającego inspektora nadzoru w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych funkcję tą pełniła dla mnie osoba posiadająca uprawnienia w tym zakresie”. Z oświadczenia tego jednoznacznie wynika, że w ramach realizacji ww. umów z Gminą Sławków oraz Gminą Bytom, a na które powołuje się wykonawca FB „Jach” nie była realizowana usługa nadzoru w pełnym zakresie nadzorów branżowych wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający w wystawianych referencjach również nie wskazał na pełnienie przez FB „Jach” w ramach realizowanych usług na podstawie powołanych umów gdzie jednoznacznie wynika, że powołane są umowy zawarte w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego - realizacji nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Poza przedmiotem tej sprawy odwoławczej pozostaje kwestia realizacji nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych na inwestycji budowlanej w Gminie Sławków oraz Gminie Bytom - Izba nie bada na jakiej podstawie prawnej ten nadzór był realizowany, jak został opłacony itd. bowiem nie stanowi to przedmiotu tego postępowania odwoławczego. W ramach rozpoznania zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że powołane realizacje usług przez FB „Jach” nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w ramach zawartych z Gminą Sławków oraz Gminą Bytom po przeprowadzonych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego umowach nie został ujęty nadzór inwestorski w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie co do części podniesionego zarzutu i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24 października 2022 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy FB „Jach” A. C. oraz nakazała Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Natomiast w pozostałej części zarzut odwołania, w odniesieniu do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z odwołaniem do treści specyfikacji warunków zamówienia Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił argumentacji uzasadniającej naruszenie ww. przepisu ustawy. Podkreślić należy, że w ramach argumentacji Odwołujący powinien był wykazania zaistnienie wszystkich przesłanek jakie określa ww. przepis, bowiem wykluczenie wykonawcy z postępowania musi być oparte na jednoznaczne argumentacji i nie może być oceniane w sposób dowolny. Wykluczenie z postępowania stanowi najdalej idącą z sankcji, a co za tym idzie niewystarczające jest przekonanie Odwołującego o słuszności tego wykluczenia a niezbędne jest uzasadnienie stanowiska, którego w ocenie Izby w przypadku oferty wykonawcy FB Jach brakło w argumentacji Odwołującego z uwzględnieniem treści przesłanek skutkujących wykluczeniem. W zakresie podniesionego w uzasadnieniu odwołania zarzutu ewentualnego (względnego) Izba wskazuje, że w związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego oceny spełnienia warunku udziałów w postępowaniu przez wykonawcę FB „Jach” oraz nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nie zaistniała podstawa do rozpoznania zarzutu ewentualnego. Tym samym zarzut ewentualny nie został poddany rozpoznaniu. W zakresie wskazanego naruszenia art. 128 ustawy przez brak wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów - Izba stwierdziła, że w zakresie podniesionego naruszenia nie zbudował Odwołujący w zasadzie zarzutu odwołania. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do sprecyzowania zakresu zarzutu. Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże, aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. To oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, wskazującymi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano, w nieprzerwanie aktualnym orzeczeniu, w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius - wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie - konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) - tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że stanowisko zaprezentowane w odwołaniu nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, które można byłoby poddać ocenie w kontekście podnoszonego naruszenia przepisu ustawy. Izba ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej co do ustalonego stanu faktycznego. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście podanej podstawy naruszenia wskazanego przepisu. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać ocenie zaniechanie czy czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedstawia żadnej argumentacji faktycznej uzasadniającej, że doszło do zaniechania Zamawiającego. Izba dostrzega, że w tramach odwołania podniesione naruszenia wskazanego na wstępie przepisu stanowi raczej konsekwencję kwestionowanych czynności Zamawiającego, ale to nie może zastąpić wymaganego od Odwołującego uzasadnienia faktycznego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy według reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych co do wymagań w SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku. Jednocześnie Izba wyjaśnia, że w postanowieniu o kosztach zawartym w tenorze wyroku nie uwzględniono kosztów pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł, bowiem faktura opiewająca na kwotę 3 600,00 zł została przedstawiona za przygotowanie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z obowiązującymi przepisami wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika odnoszą się do wynagrodzenia związanego z reprezentacją na posiedzeniu i rozprawie przed Krajowa Izbą Odwoławczą. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 3140/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o. sp. k. w Michałowicach w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k. w Michałowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k. w Michałowicach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3140/24 Uz as adnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest nadbudowa z lądowiskiem, przebudowa i doposażenie Uniwersyteckiego Centrum Pediatrii im. M. Konopnickiej przy ul. Pankiewicza 16 w Łodzi. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 lutego 2024 r., Dz.U. S: 37/2024 nr 108273-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 29 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Climamedic sp. z o.o. sp. k. w Michałowicach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie jego oferty, pomimo że wyposażenie niemedyczne, którego on nie wycenił nie wchodziło w zakres przedmiotu zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ZAB – BUD Sp. z o.o. oraz Grupa KDM Sp. z o.o., pomimo że wykonawcy zaoferowali dostarczenie wyposażenia niemedycznego, które nie było przedmiotem zamówienia, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SWZ i przesądza o zaistnieniu błędu w cenie, 3) art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp przez nieprzedłużenie przez wykonawcę Grupa KDM terminu związania ofertą oraz przez niewniesienie wadium w sposób prawidłowy i nieutrzymanie wadium nieprzerwanie na cały okres do upływu terminu związania ofertą. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia jego oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19.08.2024 r., dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym dokonanie odrzucenia ofert wykonawców ZAB – BUD i Grupa KDM z postępowania. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2 odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem IV SWZ: Wykonawca w ramach Umowy zobowiązany jest, w szczególności do dostawy: 1. Zestawu 2 - lamp operacyjnych z monitorem i kamerą – 2 szt. 2. Kolumny anestezjologicznej – sufitowej – 6 szt. 3. Kolumny chirurgicznej sufitowej – 4 szt. 4. Systemu integra basic do zarządzania salami operacyjnymi – 4 szt. 5. Lampy zabiegowej – 3 szt. 1. Opis przedmiotu zamówienia, parametry i wymagania techniczne oraz szczegółowe warunki i wymagania wykonania przedmiotu zamówienia określa „Dokumentacja projektowa”, „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych” oraz wzór umowy stanowiące załączniki do SWZ. Kolejno odwołujący wskazał, że stosownie do Roz. IX.1 SWZ: Wykonawca składa wraz z ofertą: 1. FORMULARZ OFERTOWY - wypełniony i sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego – Załącznik Nr 1. 2. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE - OPIS – WYPOSAŻENIA – Załącznik Nr 7.1.1.1., 3. DOKUMENTY / PEŁNOMOCNICTWO - do reprezentowania Wykonawcy osoby /osób, podpisującej/ podpisujących ofertę, dokumenty lub oświadczenia załączone do oferty, 3. OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA – Załącznik Nr 5. 4. DOWÓD WNIESIENIA WADIUM (w przypadku wadium złożonego w formie poręczeń lub gwarancji). 5. ZOBOWIĄZANIE ZASOBY – Załącznik Nr 4 Kolejno odwołujący wskazał, że Zamawiający ustanowił wzór formularza oferty stanowiący załącznik nr 1 do SWZ, który przewidywał podanie ceny w 4 pozycjach w podziale na: 1. Roboty budowlane 2. Roboty instalacyjne 3. Wyposażenie medyczne 4. Wyposażenie niemedyczne Kolejno odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr 1 zestaw 18 z dnia 22.04.2024 r.: Zwracamy się z prośbą o podanie istotnych parametrów dla każdej pozycji wyposażenia z zestawienia w punkcie 3.5 części opisowej projektu architektury (330-IP-00-XX-TD-A-00001-OPIS TECHNICZNY.pdf) Zamawiający udzielił odpowiedzi: Pozycje wyposażenia niemedycznego są poza zakresem. Odwołujący wskazał również, że w odpowiedzi na pytanie nr 8 zestaw 18 z dnia 22.04.2024 r.: 8. Proszę o informację, jakie wyposażenie niemedyczne należy ująć w Załączniku nr 1 – Formularz oferty w L.P. 4 “Wyposażenie niemedyczne”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: Wyposażenie niemedyczne poza zakresem postępowania. Odwołujący wskazał również, że do upływu terminu składania ofert w postępowaniu wpłynęło 5 ofert. Argumentował, że część wykonawców, w tym znajdujący się na 1 i 2 miejscu w kwalifikacji zaoferowała w formularzu ofertowym ceny dla wszystkich 4 pozycji formularza ofertowego tj. również wyposażenia niemedycznego, przy czym ceny dla tej pozycji były następujące: ZAB – BUD – ponad 1,6 mln zł, Grupa KDM – ponad 1,9 mln zł, Adamietz – ponad 1,3 mln zł. Kolejno odwołujący wskazał, że on i wykonawca Budomal nie zaoferowali ceny dla tej pozycji, zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dnia 22.04.2024 r. W tym stanie rzeczy Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o w dniu 12.07.2024 r., którą to czynność zaskarżył Odwołujący. Odwołanie zmierzało do odrzucenia oferty wykonawców ZAB BUD i Grupa KDK z uwagi na to, że ww. wykonawcy zaoferowali zakup wyposażenia niemedycznego, które zgodnie z odpowiedziami na pytania do SWZ nie wchodziło w zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 29.07.2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powiadomił o ponownej ocenie i badaniu ofert. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w sprawie. Kolejno w dniu 19.08.2024 r. Zamawiający powiadomił o ponownym wyborze oferty wykonawcy ZAB – BUD jako najkorzystniejszej i dokonaniu odrzucenia jego oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią SWZ. Odwołujący wskazał, że Zamawiający uznał, iż on nie dokonał wyceny wyposażenia niemedycznego. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia zawartego w piśmie z dnia 19.08.2024 r.: Zamawiający w opisie jak i aktualizacji opisu przedmiotu zamówienia wskazał na dostawę wyposażenia niemedycznego, ponadto jak wskazano wyżej, w Formularzu oferty należało podać wartość wyposażenia niemedycznego. Ze wskazanych wyżej przyczyn Zamawiający zastosował wobec niego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, w świetle SWZ, wyposażenie niemedyczne nie stanowiło przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie żaden z wykonawców nie powinien był tego wyposażenia kalkulować w cenie oferty. Zdaniem odwołującego specyfikacja nie przewidywała bowiem ani rodzaju tego wyposażenia ani skali dostawy. Nie było wobec tego wiadome jaki asortyment należało uwzględnić w ofercie. Dokumentacja projektowa zawierała wskazanie jedynie przykładowego wyposażenia. Zawarte w punkcie 3.5 części opisowej projektu architektury (330-IP-00-XXTD-A-00001-OPIS TECHNICZNY zestawienie wyposażenia nie precyzowało natomiast jaki konkretnie sprzęt o jakich parametrach i właściwościach zamierza nabyć Zamawiający. Odwołujący argumentował, że wobec nieokreślenia w OPZ zakresu dostawy wyposażenia niemedycznego, na etapie wyjaśnień SWZ, wykonawcy podnieśli kwestię, co konkretnie należy wycenić w pozycji nr 4 formularza oferty. Zamawiający dwukrotnie w odpowiedziach z dnia 22.04.2024 r. doprecyzował, iż wyposażenie niemedyczne pozostaje poza zakresem zamówienia. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający wprawdzie nie dokonał zmiany formularza oferty jednak należy uznać, że odpowiedzi na pytania stanowią integralną część SWZ i są obowiązujące dla wszystkich uczestników postępowania. Ponadto, zgodnie z odpowiedzią nr 6 zestaw 16 z dnia 22.04.2024r., Zamawiający wskazał, że „Wykonawca może dostosować formularz ofertowy do własnych potrzeb.” Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje, że w obliczu oświadczenia Zamawiającego o tym, że wyroby niemedyczne nie podlegają zamówieniu wykonawca powinien był dostosować formularz ofertowy, przykładowo tak jak uczynił to on. Odwołujący argumentował, że niezgodność treści oferty z treścią SWZ zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SWZ wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący argumentował, że skoro więc zakresem, którego Zamawiający żądał nie było wyposażenie niemedyczne oczywistym jest, że owa niezgodność nie zachodzi gdy wykonawca takiego wyposażenia nie zaoferował, jak również oczywiste jest, że niezgodna z SWZ jest oferta, która zawiera zobowiązanie do jego dostarczenia. W tym względzie oferta ZAB BUD i Grupa KDM jest niezgodna w warstwie merytorycznej ze stanowiącymi integralną część SWZ odpowiedziami na pytania z dnia 22.04.2024 r., które jednoznacznie klarują jaki jest zakres zamówienia tj. że wyposażenie niemedyczne jest poza zakresem postępowania. Uznanie, iż oferty przewidujące ww. elementy, nie wymagane w SWZ są prawidłowe implikuje stan niemożności porównania ofert złożonych w postępowaniu. Wykonawcy wyceniali bowiem różne zakresy, co narusza zasadę równego traktowania wyrażoną w art. 16 ustawy Pzp. Z kolei odnosząc się do podstaw odrzucenia swej oferty Odwołujący podniósł, że znamienne jest, iż zamawiający jedynie enigmatycznie stwierdził w piśmie z 19.08.2024 r., że w OPZ i jego aktualizacji wskazał na dostawę wyposażenia niemedycznego. Zamawiający w ogóle nie przytoczył postanowień SWZ potwierdzających takie twierdzenie, które stoi w sprzeczności z cytowanymi wyżej odpowiedziami na pytania wykonawców. Sam fakt, że Zamawiający przewidział w formularzu oferty miejsce na wycenę wyposażenia niemedycznego nie determinuje konieczności jego zaoferowania wobec jednoznacznego stanowiska Zamawiającego z dnia 22.04.24 r., że sprzęt ten pozostaje poza zakresem zamówienia. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie uzasadnił więc należycie swojego rozstrzygnięcia wobec jego oferty i choćby z tego powodu decyzja o odrzuceniu jego oferty jest nieprawidłowa. Odwołujący wskazywał bowiem, że nie ma świadomości z jakiego postanowienia OPZ i z jakiej aktualizacji Zamawiający wywodzi, iż wyposażenie to stanowiło element zamówienia. Nie jest więc możliwa skuteczna polemika ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający uznając za zasadne odrzucenie z uwagi na brak zaoferowania jakiegoś elementu zamówienia powinien był asortyment ten wskazać, opisać konkretnie co powinno być zgodnie z SWZ zaoferowane i czego wykonawca konkretnie nie zaoferował. Takich informacji w piśmie z dnia 19.08.2024 r. brak. Odwołujący argumentował, że zarówno treść SWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SWZ. Zdaniem odwołującego nie budzi również wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże zakres wymaganej treści oferty ustala Zamawiający przez wskazanie w SWZ elementów, z których ma się składać oświadczenie woli wykonawcy. Zdaniem odwołującego przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych w SWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uwzględnia się również zawodowy charakter działalności wykonawcy i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu, obejmującego znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym realiów danego segmentu rynku. Według odwołującego wykonawcy ZAB-BUD i Grupa KDM w niniejszym postępowaniu nie zachowali należytej staranności, pomimo że są podmiotami profesjonalnymi i błędnie ustalili zakres zamówienia pomimo jednoznacznych oświadczeń Zamawiającego. Zdaniem odwołującego powyższy stan faktyczny wypełnia również znamiona błędu w cenie, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi podstawę odrzucenia oferty bez możliwości jej sanowania. Odwołujący argumentował, że część wykonawców błędnie ustaliła stan faktyczny i zaoferowała inny zakres świadczenia niż przewidziany w SWZ, pomimo że Zamawiający wskazał w toku postępowania jasno, iż wyposażenie niemedyczne nie stanowi przedmiotu zamówienia. Wobec tego, to nie Zamawiający a wykonawcy, działający jako profesjonaliści w reżimie podwyższonej staranności powinni zostać obciążeni skutkami owego błędu. Odwołujący podkreślał, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W tym zakresie odwołujący dodawał, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. W związku z powyższym, wykonawca – profesjonalista na rynku zamówień publicznych ubiegając się o zamówienie publiczne powinien w myśl powyższego wzorca staranności zapoznać się ze wszystkimi wymogami OPZ, jak również śledzić odpowiedzi na pytania i wyjaśnienia publikowane przez Zamawiającego. Są one bowiem wiążące od chwili ich publikacji a każdy wykonawca ma równe szanse, aby się z nimi zapoznać i uwzględnić je w składanej ofercie. W świetle powyższej argumentacji odwołujący podniósł, że nie ma więc postanowienia SWZ, z którym jego oferta byłaby niezgodna. Wobec uwzględnienia przez wykonawców ZAB – BUD i Grupa KDM zakresu świadczenia innego niż zakres wymagany w SWZ należało oferty ww. wykonawców odrzucić czego Zamawiający zaniechał. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający ustanowił w SWZ obowiązek wniesienia wadium w wysokości 500 000 zł, co znajduje umocowanie w Roz. XXII SWZ. Stosownie do Roz. XXII pkt. 2 SWZ: Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że jak wynika z dokumentów przekazanych mu przez Zamawiającego Wykonawca Grupa KDM złożył wraz z ofertą jedynie aneks nr 1 do gwarancji wadialnej nie przedkładając dokumentu zasadniczego. Złożony aneks został wystawiony w dniu 20.05.2024 r. przez UNIQA TU S.A. i wskazuje termin obowiązywania do dnia 20.08.2024 r. jednak poza okresem obowiązywania, wskazaniem kwoty ubezpieczenia i wskazaniem zobowiązanego i beneficjenta złożony dokument nie przewiduje żadnych innych postanowień. Zamawiający nie otrzymał więc ważnego i prawidłowego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, który mógłby być podstawą roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością zatrzymania wadium. Z treści gwarancji wadialnej musi bowiem wynikać na jakich warunkach i w jakich okolicznościach nastąpi wypłata gwarantowanej kwoty. Z tego powodu oferta wykonawcy Grupa KDM powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Odwołujący argumentował, że złożenie jedynie aneksu bez dokumentu zasadniczego przesądza o tym, że wykonawca wadium nie wniósł wadium w sposób prawidłowy a skorzystanie przez Zamawiającego z wypłaty sumy gwarancyjnej byłoby niemożliwe. Niezależnie od powyższych rozważań, nawet gdyby uznać wadium jako wniesione w sposób prawidłowy należy wskazać, że wykonawca Grupa KDM na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.08.2024 r. do przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia okresu wadium nie złożył stosownego oświadczenia ani kolejnego aneksu gwarancji wadialnej. Z tego powodu Zamawiający zobowiązany był dokonać odrzucenia oferty tego wykonawcy na mocy art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny i znajduje zastosowanie, gdy Zamawiający wystosował wezwanie a wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca był związany ofertą od dnia 20.05.2024 r. do dnia 17.08.2024 r. Stosownie do Roz. XII pkt 1 SWZ: Wykonawca związany jest złożoną ofertą zgodnie z art. 220 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez okres 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 17.08.2024 r., przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania w dniu 19.08.2024 r., a co za tym idzie, skoro wykonawca Grupa KDM nie złożył pisemnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą jego ofertę należało odrzucić. Niejako w konsekwencji ww. zaniechania wykonawcy Zamawiający winien był również zastosować art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, gdyż wykonawca nie tylko nie przedłużył okresu związania, ale również nie wniósł wadium na przedłużony okres wyznaczony przez Zamawiającego w wezwaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca ZAB-BUD sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 12) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest nadbudowa z lądowiskiem, przebudowa i doposażenie Uniwersyteckiego Centrum Pediatrii im. M. Konopnickiej przy ul. Pankiewicza 16 w Łodzi. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in., co następuje: IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Przedmiotem zamówienia jest realizacja zdania pn.: „Nadbudowa z lądowiskiem, przebudowa i doposażenie Uniwersyteckiego Centrum Pediatrii im. M. Konopnickiej przy ul. Pankiewicza 16 w Łodzi” na potrzeby SP ZOZ CSK UM w Łodzi. Zadanie jest realizowane w ramach umowy Nr: DOI/FM/SIS/9/305/388/2023 na udzielenie dotacji celowej na finansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn.: „Przebudowa i doposażenie Uniwersyteckiego Centrum Pediatrii im. M. Konopnickiej oraz Ponadregionalnego Ośrodka Onkologii Dziecięcej” z Ministerstwem Zdrowia. Zakres zamówienia obejmuje optymalizację dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych, wraz z uzyskaniem na rzecz Zamawiającego wszelkich niezbędnych decyzji, uzgodnień, ekspertyz, opinii, pozwoleń i innych dokumentów umożliwiających uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i uruchomienie działalności lądowiska w uzgodnieniu z Lotniczym Pogotowiem Ratunkowym oraz Urzędem Lotnictwa Cywilnego, a także dostawę, montaż, uruchomienie wskazanych w dokumentacji urządzeń. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi w szczególności: dokumentacja projektowa obejmująca projekt technologii medycznej oraz branżowe projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, wykaz i opis wyposażenia przewidzianego do zakupu i montażu w ramach zamówienia. Powyższą dokumentację należy traktować jako poglądową. Konieczne jest dostosowanie, przyjętych w ramach pozwolenia na budowę, rozwiązań do uzyskania pozwoleń na użytkowanie lądowiska. Dokumentację projektową będącą w posiadaniu Zamawiającego, Wykonawca winien zweryfikować, zaktualizować oraz dostosować do wymagań Zamawiającego określonych w SWZ oraz do obowiązujących przepisów, norm, warunków technicznych, wymagań LPR. Wykonawca w ramach Umowy zobowiązany jest, w szczególności do dostawy: 1. Zestawu 2 - lamp operacyjnych z monitorem i kamerą – 2 szt. 2. Kolumny anestezjologicznej – sufitowej – 6 szt. 3. Kolumny chirurgicznej sufitowej – 4 szt. 4. Systemu integra basic do zarządzania salami operacyjnymi – 4 szt. 5. Lampy zabiegowej – 3 szt. 1. Opis przedmiotu zamówienia, parametry i wymagania techniczne oraz szczegółowe warunki i wymagania wykonania przedmiotu zamówienia określa „Dokumentacja projektowa”, „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych” oraz wzór umowy stanowiące załączniki do SWZ. IX. WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW SKŁADANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ WRAZ Z OFERTĄ – I etap IX. I. Wykonawca składa wraz z ofertą: 1. FORMULARZ OFERTOWY - wypełniony i sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego – Załącznik Nr 1. 2. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE - OPIS – WYPOSAŻENIA, 3. DOKUMENTY / PEŁNOMOCNICTWO - do reprezentowania Wykonawcy osoby /osób, podpisującej/ podpisujących ofertę, dokumenty lub oświadczenia załączone do oferty, 3. OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA – Załącznik Nr 5. 4. DOWÓD WNIESIENIA WADIUM (w przypadku wadium złożonego w formie poręczeń lub gwarancji). 5. ZOBOWIĄZANIE ZASOBY – Załącznik Nr 4 XXII. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia swojej oferty wadium w wysokości: 500 000,00 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100); 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2020 r. poz. 299). 5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi spełniać co najmniej poniższe wymagania: 1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w p.z.p., bez potwierdzania tych okoliczności; 2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium; 3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie; 4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert); 5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego postępowania; 6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest: SP ZOZ CSK UM w Łodzi, ul. Pomorska 251, 92-213 Łódź. 7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 p.z.p.), Zamawiający wymaga, aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj. zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum); 8) musi zostać złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę poręczenia lub gwarancji. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie: 1) pieniężnej - zaleca się, by dowód dokonania przelewu został dołączony do oferty; 2) poręczeń lub gwarancji - wymaga się, by oryginał dokumentu został złożony wraz z ofertą. 7. Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzyma wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zostanie odrzucona. Kolejno ustalono, że w załączniku nr 1 do SWZ (wzór formularza ofertowego) zamawiający przewidział m.in.: Zobowiązania Wykonawcy: Oferujemy wykonanie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Nadbudowa z lądowiskiem, przebudowa i doposażenie Uniwersyteckiego Centrum Pediatrii im. M. Konopnickiej przy ul. Pankiewicza 16 w Łodzi” na potrzeby SP ZOZ CSK UM w Łodzi, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności: za cenę: LP. Wartość wynagrodzenia ryczałtowego Przedmiot zamówienia w PLN 1. Roboty budowlane 2. Roboty instalacyjne 3. Wyposażenie medyczne 4. Wyposażenie niemedyczne Wartość wynagrodzenia netto Kolejno ustalono, że w dniu 22 kwietnia 2024 r. zamawiający udzielił m.in. następujących odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SWZ. Zestaw 18 1. Zwracamy się z prośbą o podanie istotnych parametrów dla każdej pozycji wyposażenia z zestawienia w punkcie 3.5 części opisowej projektu architektury (330-IP-00-XX-TD-A-00001-OPIS TECHNICZNY.pdf) Odpowiedź: Pozycje wyposażenia niemedycznego są poza zakresem. 8. Proszę o informację, jakie wyposażenie niemedyczne należy ująć w Załączniku nr 1 – Formularz oferty w L.P. 4 “Wyposażenie niemedyczne”. Odpowiedź: Wyposażenie niemedyczne poza zakresem postępowania. Zestaw 19 18. Proszę o potwierdzenie że w zakresie wyposażenia objętego postępowaniem są jedynie pozycje wyszczególnione w punkcie 2 OPZ, a pozostałe wyposażenie opisane w części opisowej projektu architektury (od strony 86) jest poza zakresem. Pozycje z OPZ: 1. Zestaw 2 - lamp operacyjnych z monitorem i kamerą – 2 szt. 2. Kolumna anestezjologiczna – sufitowa – 6 szt 3. Kolumna chirurgiczna sufitowa – 4 szt. 4. System integra basic do zarządzania salami operacyjnymi – 1 kpl. obsługujący 4 sale operacyjne 5. Lampa zabiegowa – 2 szt. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza. Wykonawca ma dostarczyć wyposażenie zawarte w OPZ. Kolejno ustalono, że w dniu 2 maja 2024 r. zamawiający udzielił m.in. następujących odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SWZ. 1. W treści odpowiedzi numer 17 do zestawu pytań nr 19 Zamawiający odniósł się do kwestii zakresu dostaw wymaganych w postępowaniu. Wykonawca zadający pytanie zwracał uwagę na fakt, że wielokrotnie pojawiały się już, w innych pytaniach, wątpliwości Wykonawców co do tego, jaki konkretnie asortyment dostarczyć ma Wykonawca. Wykonawca wniósł zatem, aby Zamawiający dokładnie sprecyzował, co Wykonawca ma w postępowaniu dostarczyć. W odpowiedzi Zamawiający wskazał (podkreślenie nasze): Zamawiający w SWZ pisząc poniższe „Wykonawca…..” sprecyzował zapis w zakresie dostawy urządzeń, sprzętu, systemu enumeratywnie wskazanego poniżej. „Wykonawca w ramach Umowy zobowiązany jest, w szczególności do dostawy: 1. Zestawu 2 - lamp operacyjnych z monitorem i kamerą – 2 szt. 2. Kolumny anestezjologicznej – sufitowej – 6 szt. 3. Kolumny chirurgicznej sufitowej – 4 szt. 4. Systemu integra basic do zarządzania salami operacyjnymi – 4 szt. 5. Lampy zabiegowej – 3 szt.” Biorąc pod uwagę, że Zamawiający z jednej strony pisze o wyliczeniu enumeratywnym, z drugiej zaś utrzymuje sformułowanie „w szczególności”, prosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że w zakresie postępowania ZP/32/2024 Wykonawca nie dostarcza żadnych innych elementów poza: 1. Zestawem 2 - lamp operacyjnych z monitorem – 2 szt. 2. Kolumną anestezjologiczną – sufitową – 6 szt. 3. Kolumną chirurgiczną sufitową – 4 szt. 4. Systemem integra basic do zarządzania 4 salami operacyjnymi – 1 szt. 5. Lampą zabiegowej – 3 szt.” Prosimy tym samym o potwierdzenie, że nieaktualne są wcześniejsze odpowiedzi Zamawiającego w takim zakresie, w jakim wskazują na konieczność dostawy innych elementów. Przykładem są chociażby odpowiedzi Zamawiającego z dnia 22 kwietnia br.: nr 15 z Zestawu 8 oraz numer 69 z Zestawu 25, w których Zamawiający wskazywał na konieczność dostawy 6 szt. kolumn do sal wybudzeń, a więc elementu, który nie jest ujęty w powyższym, wyczerpującym wykazie z pkt 1-5. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza konieczność dostarczenia sprzętu z wykazu 1-5. Zamawiający zaznacza jednocześnie, że w ramach prac budowlanych należy dostarczyć również inne elementy wyposażenia trwale związane z budynkiem wykazane w postępowaniu, np. kolumny do sal wybudzeń. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu złożyli następujący wykonawcy: Nr oferty Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena brutto Okres gwarancji jakości oferty w PLN Przedsiębiorstwo 58.020.208,78 84 miesiące 1 „BUDOMAL” 2 Remontowo-Budowlane R. L., ŁÓDŹ Adamietz Warszawa Sp. z o.o. (lider), 65.933.464,85 84 miesiące Adamietz Sp. z o.o. (partner), Strzelce 3 Opolskie odwołujący 56.956.959,63 84 miesiące 4 Przystępujący ZAB-BUD Sp. z o.o., 46.462.111,94 84 miesiące Warszawa 5 GRUPA KDM Sp. z o.o., Warszawa 51.384.424,02 84 miesiące (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że konsorcjum Adamietz, a także wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. oraz przystępujący ZAB-BUD sp. z o.o. w swych formularzach ofertowych wskazali ceny dla wszystkich 4 pozycji formularza ofertowego, w tym również dla wyposażenia niemedycznego. Z kolei odwołujący oraz wykonawca Budomal, R. L. w swych formularzach ofertowych nie zaoferowali wyposażenia niemedycznego. (por. oferty wykonawców, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 z dnia 20-05-2024 r. do Polisy ubezpieczeniowej Nr 727500137238 z dnia 21-03-2024 r. dotyczący zmiany okresu obowiązywania gwarancji. Aneks został wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W dokumencie tym jako zobowiązany (ubezpieczający) widnieje: GRUPA KDM sp. z o.o., a jako beneficjent (ubezpieczony): Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na kwotę 500.000 zł, w którym zmienia się początek okresu obowiązywania z 04.04.2024 r. na 20.05.2024 r. oraz koniec okresu obowiązywania z 4.07.2024 r. na 20.08.2024 r. (por. oferta wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 19 sierpnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego Zab-Bud sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Oferta wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o. została sklasyfikowana na miejscu drugim. (por. ww. zawiadomienie z dnia 19 sierpnia 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 19 sierpnia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający w Formularzu ofertowym wskazał, iż Wykonawcy zobowiązani byli do wyceny poszczególnych kategorii kosztów mających wpływ na wartość całkowitą oferty. Wykonawcy zobowiązani byli podać wartość: robót budowlanych, robót instalacyjnych, wyposażenia medycznego, wyposażenia niemedycznego oraz wynagrodzenia netto, podatku VAT 23%, podatku VAT 8%, wynagrodzenia brutto. Zamawiający w opisie jak i aktualizacji opisu przedmiotu zamówienia wskazał na dostawę wyposażenia niemedycznego, ponadto jak wskazano wyżej, w Formularzu oferty należało podać wartość wyposażenia niemedycznego. W Państwa ofercie brak jest wyceny wyposażenia niemedycznego, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacją Warunków Zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę z przedmiotowego postępowania. (por. ww. zawiadomienie z dnia 19 sierpnia 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń ustawy, które miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Zasadny okazał się zarzut nr 1. Zarzut nr 1 odwołania został skierowany przez odwołującego wobec czynności odrzucenia jego oferty z dnia 19 sierpnia 2024 r. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający ograniczył się do wskazania, że w ofercie odwołującego brak jest wyceny wyposażenia niemedycznego, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią Specyfikacją Warunków Zamówienia. Dodatkowo zamawiający podniósł, że w OPZ i jego aktualizacji wskazał na dostawę wyposażenia niemedycznego. Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący, który stwierdził, iż tak uzasadniona czynność odrzucenia jego oferty nie odpowiadała prawu. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia jego oferty. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności odrzucenia oferty stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Naruszenie obowiązku uzasadnienia czynności wyboru sprawia, że postępowanie staje się bowiem nietransparentne. Odstąpienie od obowiązku uzasadnienia narusza także zasadę jawności postępowania. Podkreślenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności odrzucenia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność odrzucenia oferty pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. W konsekwencji dopiero uzasadniona czynność zamawiającego podlegać może kontroli pod kątem merytorycznej jej poprawności. Analiza uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego prowadziła do wniosku, że zamawiający nie sprostał obowiązkom wynikającym z tego przepisu. Jak słusznie wskazał odwołujący, w oparciu o tak sporządzone uzasadnienie nie sposób było ustalić, jakiego konkretnie asortymentu odwołujący nie zaoferował. Zamawiający nie wskazał, czego dokładnie odwołujący nie zaoferował i z jakich konkretnie postanowień SWZ wynikał obowiązek zaoferowania brakującego asortymentu. Znamienne w sprawie było również to, że o konkretnych powodach odrzucenia oferty odwołującego zamawiający nie zdołał poinformować tego wykonawcy nawet w treści odpowiedzi na odwołanie. W odpowiedzi tej nadal bowiem próżno było szukać informacji o tym, jakiego konkretnie asortymentu odwołujący nie zaoferował ani z których konkretnie postanowień SWZ wynikał obowiązek ich zaoferowania. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r., nie odpowiadała prawu. Potwierdził się zatem zarzut nr 1 odwołania. Chybione okazało się natomiast odwołanie w części objętej zarzutem nr 2 odwołania, w której odwołujący zarzucał, iż oferty przystępującego Zab-Bud sp. z o.o. oraz wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o. podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp z powodu zaoferowania w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie niemedyczne” asortymentu niewymaganego w SWZ. Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, że przedmiotem oferty przystępującego Zab-Bud i wykonawcy KDM były elementy nadmiarowe, nie objęte przedmiotem zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący zdecydował się sformułować swój zarzut niejako „w ciemno” nie wiedząc, co obaj wykonawcy zaoferowali w pozycji formularza ofertowego zatytułowanej „wyposażenie niemedyczne”. Pomimo to sformułował w odwołaniu zarzut podnosząc, że na pewno jest to świadczenie nieobjęte przedmiotem zamówienia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Jak wynikało z pisma procesowego przystępującego Zab-Bud sp. z o.o., w wierszu tabeli „wyposażenie niemedyczne” uwzględnił on system do zarządzania salami operacyjnymi na który składa się dostawa m.in. klasycznych komputerów All in One, monitorów 27”, monitorów 43”, serwer typu „rack”, cyfrowe video crosspointów, kamery, głośniki, wzmacniaczy, mikrofonów, oprogramowania i licencji. Przystępujący udowodnił także, że przed złożeniem oferty uzyskał na potrzeby tego konkretnego postępowania ofertę handlową na system zarządzania salami operacyjnymi oraz na dostawę systemu anestezjologicznego, która również była objęta przedmiotem zamówienia. Wykazał także, że jeśli chodzi o system zarządzania salami operacyjnymi, to oferta jego kontrahenta została opatrzona stawką podatku VAT wynoszącą 23%, czyli stawką podstawową, właściwą dla wyrobów niemedycznych. Wobec uzyskania takiej oferty powyższy element świadczenia przystępujący ujął w wierszu formularza ofertowego zatytułowanego „wyposażenie niemedyczne”. Z kolei na dostawę systemu anestezjologicznego przystępujący uzyskał od swego kontrahenta ofertę ze stawką podatku VAT 8%. Przystępujący wyjaśnił zatem, że wobec uzyskania takiej oferty, system zarządzania salami operacyjnymi ujął w pozycji formularza „dostawa wyposażenia niemedycznego”, zaś system anestezjologiczny zakwalifikował do wiersza tabeli formularza „wyposażenie medyczne”. Treść takiej oferty uzyskanej przez przystępującego od jego kontrahenta wynikała jednoznacznie z dowodu załączonego do jego pisma procesowego. W dalszej kolejności nie ulegało również wątpliwości, że system do zarządzania salami operacyjnymi był objęty przedmiotem zamówienia. Odwołujący oświadczył też, że sam również zaoferował zamawiającemu dostawę takiego systemu. Wobec powyższego zarzut odwołującego dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Zab-Bud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp, z powodu zaoferowania w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie niemedyczne” asortymentu niewymaganego w SWZ, okazał się chybiony. Zarzut okazał się gołosłowny w części dotyczącej zaniechania odrzucenia z takiego samego powodu oferty wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o.. Odwołujący nie wykazał bowiem również w tym przypadku, aby w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie niemedyczne” wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. zaoferował asortyment niewymagany w SWZ. W trakcie rozprawy odwołujący sformułował dodatkowo zarzut, że system do zarządzania salami operacyjnymi jest wyrobem medycznym, który powinien być objęty stawką podatku VAT w wysokości 8% i powinien być ujęty przez przystępującego Zab-Bud w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie medyczne”. Na okoliczność wykazania, iż system integracji sal operacyjnych jest wyrobem medycznym odwołujący złożył: 1) fragment oferty Climamedic w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie o nr CSKDZP-2375/29/04/01/221; 2) fragment oferty wykonawcy Wod-Pol złożony w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach w przedmiocie dostawy zintegrowanego systemu sal operacyjnych; 3) deklarację zgodności CE nr CC/ZEUS/10/15 z dnia 16 października 2015 r. dot. systemu integracji sali operacyjnej ZEUS wystawiona przez Climatic sp. z o.o. w Regułach; 4) ofertę Climatic sp. z o.o. sp. k. z dnia 3 stycznia 2023 r. nr 001/01/2023/ZEKB złożoną w postępowaniu prowadzonym na rozbudowę i zastosowanie budynków ortopedyczno-rehabilitacyjnego Szpitala Klinicznego im. Wiktora Degi w Poznaniu; 5) ofertę Climatic sp. z o.o. sp. k. z dnia 10 grudnia 2018 r. nr 01/12/2018/ZEKB złożoną w postępowaniu na rozbudowę i przebudowę Szpitala Wojewódzkiego im. prymasa Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Sieradzu. Przypomnienia wymagało w tym miejscu, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś uznaje się opisanie przez odwołującego okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wskazanie nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniejących dyspozycję tego samego przepisu, świadczy o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym odwołaniu próżno było szukać zarzutu jakoby system do zarządzania salami operacyjnymi, który został zaoferowany przez przystępującego Zab-Bud był wyrobem medycznym, który powinien być objęty stawką podatku VAT w wysokości 8% i powinien zostać ujęty przez tego wykonawcę w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie medyczne”. Wobec powyższego taki nowosformułowany dopiero na rozprawie zarzut nie mógł być rozpoznany przez Izbę. Dodatkowo odwołujący w trakcie rozprawy podniósł, że zamawiający zaniechał w toku postępowania wezwania wykonawcy Zab-Bud do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty przez sprecyzowanie co zostało zaoferowane przez przystępującego w pozycji formularza ofertowego „wyposażenie niemedyczne”. Wniósł aby Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w treści odwołania wniesionego przez odwołującego próżno było szukać zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Zab-Bud do wyjaśnienia treści oferty przez wskazanie, co zostało przez niego zaoferowane w wierszu formularza ofertowego zatytułowanego „wyposażenie niemedyczne”. Nie można było się zgodzić z odwołującym jakoby taki zarzut został sformułowany w odwołaniu. Przeciwnie, istota zarzutu nr 2 odwołania sprowadzała się do stanowczej tezy odwołującego, że obaj wykonawcy w pozycji formularza ofertowego zatytułowanej „wyposażenie niemedyczne” zaoferowali asortyment na pewno nieobjęty przedmiotem zamówienia. Zatem odwołujący, pomimo, iż nie wiedział co obaj wykonawcy zaoferowali w tej pozycji formularza ofertowego, sformułował stanowczą tezę, że jest to asortyment nieobjęty przedmiotem zamówienia. Przedmiotem zarzutu nie było zatem, wbrew twierdzeniom odwołującego, stanowisko, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści obu ofert w tych obszarach na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie mogła rozpoznać zarzutu, który nie został przedstawiony w odwołaniu. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zasadny okazał się zarzut nr 3 odwołania. Zdaniem Izby odwołujący prawidłowo zarzucił, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o., który nie wniósł prawidłowego wadium. Nie było sporne, że zgodnie z pkt XXII SWZ zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium. Zdaniem Izby wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. nie sprostał ww. obowiązkowi. Dostrzeżenia wymagało, że wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. złożył wraz z ofertą jedynie aneks nr 1 z dnia 20-05-2024 r. do Polisy ubezpieczeniowej Nr 727500137238 z dnia 21-03-2024 r. dotyczący zmiany okresu obowiązywania gwarancji. Aneks został wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W dokumencie tym jako zobowiązany (ubezpieczający) widniała: GRUPA KDM sp. z o.o., a jako beneficjent (ubezpieczony): Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na kwotę 500.000 zł, w którym zmienia się początek okresu obowiązywania z 04.04.2024 r. na 20.05.2024 r. oraz koniec okresu obowiązywania z 4.07.2024 r. na 20.08.2024 r. Wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. złożył ponadto aneks nr 1 z dnia 20-05-2024 r. do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 727500137238 z 28 marca 2024 r. wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w którym jako zobowiązanego wymieniono Grupa KDM sp. z o.o., a jako beneficjenta – zamawiającego. W aneksie tym zmieniono okres obowiązywania gwarancji na od 20 maja 2024 r. do 20 sierpnia 2024 r. Jak wynikało z opisanego powyżej stanu faktycznego wykonawca Grupa KDM Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą jedynie dwa aneksy do gwarancji wadialnej. Oprócz przytoczonych wyżej informacji, z aneksów nie wynikały żadne inne obligatoryjne elementy gwarancji wadialnej. W szczególności z aneksów tych nie wynikały okoliczności ani warunki wypłaty z gwarancji, jak również zabezpieczony gwarancją skutek. Zamawiający, mimo że został wezwany do złożenia odpowiedzi na odwołanie, nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za prawidłowością dokonanej przez siebie czynności. Z kolei wykonawca Grupa KDM sp. z o.o. nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego i nie podjął próby obrony swej oferty. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o. podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp z powodu niezłożenia wymaganego przez zamawiającego wadium. Zamawiający nie odrzucając oferty ww. wykonawcy w opisanej sytuacji naruszył dyspozycję ww. przepisu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp okazał się zatem zasadny. Jednocześnie Izba stwierdziła, że brak było podstaw do rozpoznawania zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa KDM sp. z o.o. z powodu nieprzedłużenia wadium. Jak wskazano wcześniej, wykonawca ten nie złożył w ogóle prawidłowego wadium, zaś w ocenie Izby instytucja przedłużenia ważności dotyczy jedynie wadium prawidłowo wniesionego. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp nie miały i nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania. Izba stwierdziła, że pomimo zasadności zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania, stwierdzone w ramach tych zarzutów naruszenia nie miały i nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Za wynik postępowania uważa się wybranie danej oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał bowiem prawidłowo jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego Zab-Bud. Zarzut nr 2 okazał się wszak bezzasadny, a oferta tego wykonawcy nie podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazywanych przez odwołującego. W tej sytuacji wykazane przez odwołującego naruszenia ustawy Pzp przejawiające się w bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego i w zaniechaniu odrzucenia oferty Grupa KDM sp. z o.o. z powodu niewniesienia wadium okazały się naruszeniami niewywierającymi wpływu na wynik postępowania. W dalszym ciągu bowiem oferta przystępującego ZabBud pozostaje ofertą prawidłowo wybraną jako najkorzystniejsza. Wynik postępowania nie ulega zatem zmianie. W konsekwencji zatem całe odwołanie podlegało oddaleniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 23 …

…Sygn. akt: KIO 919/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 marca 2024 r. przez odwołującego: Elektroeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ładnej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Czarna z​ siedzibą w Czarnej orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3 i nakazuje zamawiającemu: 1.1wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Wykonawcy Elektron z siedzibą w Pilźnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót oraz dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, 1.2wezwanie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp Wykonawcy Elektron z siedzibą w Pilźnie do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża w 2/3 zamawiającego i w 1/3 odwołującego: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 357 zł 50 gr (trzysta pięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę, 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 305 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta pięć złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego podziału kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 919/24 Uzasadnie nie Gmina Czarna z siedzibą w Czarnej (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Modernizacja oświetlenia ulicznego n​ a terenie Gminy Czarna” (Numer referencyjny: IUE.271.13.2023), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 grudnia 2023 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00580244. 19 marca 2024 r. wykonawca Elektroeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ładnej (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 z 2020.12.30) oraz § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U.2020.2452 z 2020.12.31) przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Wykonawcy Hurtownia Elektryczna Elektron sp. z o.o. z siedzibą w Pilźnie (dalej: Wykonawca Elektron) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania zdolności technicznej ​ i zawodowej w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, mimo że Wykonawca Elektron ​ nie złożył podmiotowego środka dowodowego w prawidłowej formie i treści, ​ a z przedstawione przez tego wykonawcę dokumenty (Wykaz usług oraz referencje) nie potwierdzają wymaganych przez Zamawiającego warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej; a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty Wykonawcy Elektron w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia lub co najmniej nie wykazał on spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w SWZ, w 2.art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektron ​ w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wyraził skutecznej, jasnej i konkretnej zgody ​ na przedłużenie terminu związania ofertą; 3.art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy Elektron ​ o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ​ lub kosztu, lub ich istotnych części składowych celem weryfikacji czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, a także niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu ​ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, co obligowało Zamawiającego do wyjaśnienia tych wątpliwości z urzędu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wykonawcy Elektron, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy Elektron do złożenia wyjaśnień, czy jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zarzut numer 1 Wykonawca Elektron nie wykazał, że spełnia warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie SW Z (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat licząc od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem było wykonanie oświetlenia ulicznego o wartości brutto nie mniejszej niż 100 000,00 zł. Na żądanie Zamawiającego w ramach uzupełnienia oferty Wykonawca Elektron złożył m.in. wykaz wykonanych robót budowlanych potwierdzający spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Wykaz zgodnie z SWZ miał obejmować roboty budowlane wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - Załącznik nr 6 do SWZ. Elektron złożył tabelę, gdzie w kolumnie „miejsce i rodzaj wykonywanych robót budowlanych” wskazał jedynie: „Wykonanie oświetlenia drogowego wzdłuż drogi dojazdowej do zakładów mechanicznych”. Zgodnie z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 z​ 2020.12.30) wykaz powinien zawierać informację o konkretnym miejscu wykonywania robót, co z złożonego wykazu nie wynika. Dodatkowo Elektron złożył referencje na własnym papierze firmowym (oznaczonym logotypem firmy Wykonawcy, a nie firmy, której przedstawiciel miał złożyć pieczęć pod referencjami). Powyższe oznacza, że nie jest to dokument pochodzący od osoby udzielającej referencji, a​ od samego wykonawcy, a zatem nie spełnia wymogów określonych w SW Z. Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawca przedstawił dokumenty sporządzone przez podmiot, n​ a rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Co więcej, opis zakresu prac w wykazie robót stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z jest inny niż w dokumencie zatytułowanym „Referencje”. W Referencjach nie ma żadnej informacji ​na temat wartości robót, ich czasookresu oraz miejsca ich wykonania, a zatem nie potwierdzono, że zadanie wykonano w konkretnym przedziale czasowym i za konkretne wynagrodzenie, co było niezbędne do zweryfikowania warunku opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z. Na podstawie obu dokumentów nie sposób ustalić, czy dotyczą one jednej i tej samej inwestycji realizowanej przez wykonawcę. Wykaz robót stanowiący uzupełnienie oferty powinien zostać opatrzony podpisem elektronicznym zgodnie z zapisami SW Z, zaś dokument „Referencje” powinien być potwierdzony za zgodność z oryginałem również przez opatrzenie go podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji Elektron. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U.2020.2452 z 2020.12.31) podmiotowe środki dowodowe muszą być sporządzone w postaci elektronicznej, w jednym z określonych ​ odmiennych przepisach formatów. Jeśli dokument powstał jako dokument elektroniczny, wykonawca przekazuje w oryginał tego dokumentu. Zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia ​ przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Sposób podpisania dowodów należytego wykonania robót budowlanych przez wykonawcę Elektron nie odpowiada przepisom Pzp oraz aktów wykonawczych do niej, tj. w szczególności przywołanego wyżej Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych d​ la dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zamawiający powinien wezwać wykonawcę Elektron do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 128 ust. 1 Pzp lub co najmniej do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, czego zaniechał i tym samym naruszył przepisy ustawy. Zarzut numer 2 Ważność pierwotnych ofert składanych przez wykonawców upływała z dniem 21 lutego 2024 roku. Pismem z 19 lutego 2024 roku Zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie ważności oferty o kolejne 30 dni, tj. do dnia 22 marca 2024 roku. Część wykonawców złożyła oświadczenie o wyrażeniu zgody, dokumenty te zostały udostępnione przez Zamawiającego w trybie udzielenia informacji publicznej. W przypadku Wykonawcy Elektron nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli o​ wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą, albowiem dokument z 19 lutego 2024 roku został sporządzony w sposób wadliwy. Zgoda na przedłużenie ważności oferty powinna zawierać wyraźnie określenie terminu, o jaki następuje przedłużenie. Co istotne, poza pismem Elektron, wszyscy inni wykonawcy dokładnie wskazali, na jaki okres przedłużają ważność swoich ofert, wskazując konkretny termin w treści pisma. Dokument przesłany przez Elektron jako jedyny nie zawiera żadnej daty ani terminu przedłużenia obowiązywania oferty. Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (zob. art. 220 ust. 4 i art. 307 ust. 3 Pzp). Pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą powinno być jednoznaczne. Nie można zatem domniemywać, że wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni (zgoda n​ a przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana). Zarzut numer 3 Zamawiający działając na podstawie art. 222 ust. 4 Pzp poinformował, że zamierza przeznaczyć na finansowanie zadania kwotę 684.000,00 zł brutto. Cena całkowita oferty brutto Wykonawcy Elektron wyniosła 304.646,40 zł brutto. Doszło zatem do wypełnienia przesłanek z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Cena zaoferowana przez Elektron (304.646,40 zł brutto) jest znacznie niższa niż 30 % ustalonej wartości zamówienia (684.000,00 zł brutto). Jednocześnie została również spełniona druga przesłanka odnosząca się do wartości średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Otóż łączna wartość ofert 24 wykonawców wynosi 11.764.470,08 zł brutto (nie ujęto firmy Elpro Usługi elektryczne Dawid Olszewski pod pozycją 20 w informacji z otwarcia ofert z uwagi na brak możliwości odczytania oferty). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi natomiast 490.186,28 zł. 30 % z tej kwoty to 147.055,88 zł. A zatem cena w ofercie Elektron jest niższa o ponad 30 % od wskazanej średniej arytmetycznej pozostałych ofert, co powinno zaktualizować obowiązek Zamawiającego do żądania wyjaśnień zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający wbrew obowiązkowi nie zweryfikował tej okoliczności i nie zwrócił s​ ię do wykonawcy Elektron o udzielenie wyjaśnień lub wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 29 marca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in.: W Zamawiający podniósł, że w jego ocenie nie naruszył żadnej z zasad oraz przepisów Pzp. Zamawiający w Pkt. V ust. 2 pkt. 4 SWZ, w zakresie wykazania zdolności technicznej i​ zawodowej nie wymagał w oświadczeniu ścisłego wskazania miejsca wykonania robót, a​ jedynie jego konkretyzację. Co, między innymi, przez zwycięskiego oferenta zostało spełnione. Zgodnie z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów l​ ub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wykaz powinien zawierać informację o konkretnym miejscu wykonania robót. Zatem, ostateczny wybór żądanych od wykonawców informacji należy do Zamawiającego, a​ Zamawiający może żądać takich informacji w zakresie, w jakimi jest zainteresowany, a nie wszystkich przywołanych w Rozporządzeniu. Skoro SW Z nie zawierała dodatkowych wymagań dotyczących miejsca przeprowadzenia robót, a zarzut Odwołującego się dotyczący nie podania adresu wykonanych robót, to zarzut jest oczywiście chybiony. Dodać przy tym należy, że zgodnie z SW Z - Pkt. VII ust. 4 pkt. 1/ - zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji oraz wskazania miejsca ich wykonania. Należy także zauważyć, że w załączniku nr 6 do SW Z „wykaz robót budowlanych” znajduje się rubryka „miejsce i rodzaj wykonanych robót budowlanych”, w których wykonawca podał: „wykonanie oświetlenia drogowego wzdłuż drogi dojazdowej do Zakładów Mechanicznych”. Informacja taka, w świetle postanowień SWZ jest wystarczająca. Jeżeli chodzi o kwestionowane referencje, to wbrew zarzutom Odwołania dokument ten pochodził od spółki ZMI Wójcik Spółka Jawna z siedzibą w Dobrkowie - albowiem został podpisany przez jednego ze wspólników tej spółki - mgr inż. M.W.. Natomiast okoliczność, ż​ e dokument ten został prawdopodobnie sporządzony na papierze firmowym spółki Elektron sp. z o.o. nie powodowąła nieważności jego treści. Zdaniem Zamawiającego decydujące znaczenie ma w tym przypadku treść dokumentu oraz osoba, która go podpisała, albowiem zdaniem Zamawiającego należy przyjąć, że to uprawniona osoba podpisując się złożyła oświadczenie o treści przez siebie podpisanej. Referencje, wbrew zarzutom odwołania pozwalają ustalić, że wybrany wykonawca wykonał prace wskazane w treści oświadczenia. Zatem dokument ten należało uznać za wiarygodny dowód posiadania przez tego wykonawcę wymaganego doświadczenia. Zamawiający zwrócił się o przedłużenie związania ofertą o 30 dni (maksymalny czas przewidziany w SWZ), tj. do dnia 22 marca 2024 r. a Wykonawca Elektron wyraził ​ odpowiedzi na to zgodę bez jakichkolwiek zastrzeżeń, to tego rodzaju okoliczność jest wystarczająca i nie budziła w wątpliwości Zamawiającego. Nie sposób przyjąć, że Wykonawca Elektron składając oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą miał na myśli inny okres niż wskazany w zapytaniu Zamawiającego. Zamawiający nie powziął wątpliwości co do ceny oferty Wykonawcy Elektron. Mając n​ a uwadze oferty cenowe innych biorących udział w przetargu przedsiębiorców Zamawiający uznał, że cena oferty nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a​ ni nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Ceny jednej oferty złożonej była niższa od ceny oferty wybranej: Oferta nr 7 firmy AC-DC ​ p. z o.o. 39-220 PILZNO, LIPINY 219A na kwotę 268.779,60 zł. S Ceny kolejnych czterech ofert były bardzo bliskie ceny oferty najtańszej: oferta nr 6 firmy Instal-Mat Sp. z o.o. Sp.k. 39200 Dębica, Wielopolska 203c na kwotę 330.869,02 zł.; oferta nr 10 firmy Elektroeco Sp. z o.o. 33-156 Skrzyszów, Ładna 116a – na kwotę 339 987,60 zł, oferta n​ r 22 firmy Voltea Poland Sp. z. o. o Sp. k 86-065 Lisi Ogon, 19 A – na kwotę 338 068,80 zł. oraz oferta nr 25 firmy ELMAR Firma Usługowo-Handlowa M.W., Lichwin 159, 3​ 3-172 Siedliska na kwotę 336 528,00 zł. Wezwanie Wykonawcy Elektron do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny przesłanej oferty w przypadku, kiedy była to cena średnia w stosunku do ofert innych biorących udział ​ postepowaniu przetargowym oferentów to, w przekonaniu Zamawiającego, czynność oczywiście bezzasadna. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. 29 marca 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca Elektron. W uzasadnieniu terminowości zgłoszonego przystąpienia wykonawca ten wskazał m. in.: „W kwestii terminu na zgłoszenie przystąpienia Zgłaszający przystąpienie wyjaśnia, c​ o następuje. 1)Do tej pory Zamawiający nie wezwał wykonawców, którzy złożyli oferty ​ w przedmiotowym postępowaniu, do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 2)Wprawdzie w dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawców pismo, w którym przesłał odwołanie, niemniej pismo to nie może zostać potraktowane jako wezwanie wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 3)Zamawiający poza przesłaniem odwołania wskazał wyłącznie, że „informuje ​ o możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego”. 4)Nie można tego jednak uznać za wezwanie wykonawców do przystąpienia ​ do postępowania odwoławczego (…). W tych okolicznościach termin na zgłoszenie przystąpienia nie rozpoczął jeszcze biegu, a​ w konsekwencji należy uznać, że Zgłaszający przystąpienie zachował termin”. Izba ustaliła, że 20 marca 2024 r. Zamawiający w następujący sposób poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o złożonym odwołaniu i przysługującym i​ m z tego tytułu uprawnieniach: „Na podstawie art. 524 i 525 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z p. zm.), przesyłam w załączeniu kopię odwołania od dokonaniu wyboru oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na zadanie pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czarna w oraz informuję o możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego”. Zgodnie z art. 524 Pzp zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni o​ d dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu l​ ub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przepis ten został wprost podany w informacji z 20 marca 2024 r., podobnie zresztą j​ ak art. 525 Pzp regulujący zasady zgłaszania przystąpienia do postępowania odwoławczego. W tej sytuacji twierdzenie Wykonawcy Elektron, że nie został on w sposób właściwy wezwany do zgłoszenia przystąpienia było niezasadne. O ile Zamawiający faktycznie nie posłużył się wprost ustawowym zwrotem o wezwaniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego, t​ o przekazana informacja wraz z podaniem podstawy prawnej stanowiła jednoznaczną podstawę do uznania, że bieg terminu do przystąpienia należało liczyć od informacji z​ 20 marca 2024 r. Termin do zgłoszenia przystąpienia upływał zatem 25 marca 2024 r. (​ 23 marca to sobota). Zgłoszenie przystąpienia 29 marca 2024 r. zostało więc przez Izbę uznane za spóźnione, co skutkowało nie dopuszczeniem przez Izbę Wykonawcy Elektron d​ o udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: 2.SWZ wraz z załącznikami, 3.oferty Wykonawcy Elektron, 4.informacji z otwarcia ofert, 5.korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą Elektron, 6.informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z jej sprostowaniem, 7.złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron wydruku korespondencji (z platformy zakupowej) z Przystępującym dotyczącej wydłużenia terminu związania ofertą. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 30 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy Elektron następujące wezwanie: „Zamawiający (…) wzywa Wykonawcę — Hurtownia Elektryczna ELEKTRON Sp. z o.o. (…) do złożenia w terminie 5 dni poniższych dokumentów: 1)wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, ​ a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, ​ są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty - Załącznik ​ nr 6 do SWZ (…)”. W odpowiedzi Wykonawca Elektron złożył Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym w tabelarycznej formie zawarł następujące informacje: 2.Miejsce i rodzaj wykonanych robót budowlanych: „Wykonanie oświetlenia drogowego wzdłuż drogi dojazdowej do zakładów mechanicznych", 3.Nazwa i adres odbiorcy dla którego wykonano roboty budowlane: „ZMI WOJCIK ZAKŁADY MECHANICZNE", 4.Wartość brutto wykonanych robót budowlanych w zł: "222 000", 5.Data wykonania robót budowlanych - daty od do: 06.2023 r. - 08.2023 r. Wykaz miał postać skanu (plik .pdf) dokumentu papierowego, podpisanego odręcznie przez nieustaloną osobę (podpis nieczytelny) wraz z pieczątką firmową Wykonawcy Elektron. Dokument nie został podpisany elektronicznie. Do wykazu załączone zostały również referencje (skan dokumentu papierowego – plik .pdf) o​ treści: „PRZEDSIĘBIORSTW O ELEKTRON SP. Z O.O. PILZNO (..) W YKONAŁO ZASILANIE, MONTAŻ OŚWIETLENIA ULICZNEGO WRAZ Z DOSTAWĄ SŁUPÓW POMIARAMI I URUCHOMIENIEM. WSZYSTKIE PRACE ZOSTAŁY WYKONANE TERMINOWO, ZGODNIE Z PRZEPISAMI. FIRMA POSIADA WŁASNY SPRZĘT ORAZ WŁASNE UPRAWNIENIA. ZLECENIE WYKONANE NA BARDZO DOBRYM POZIOMIE”. Dokument w wersji pierwotnej, tj. papierowej podpisany został przez pana M. W., wspólnika ZMI Wójcik Spółka Jawna. Referencje również nie zostały podpisane elektronicznie – stanowiły one jeden plik wraz z m. in. wykazem robót. Zgodnie z § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych d​ la dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie: W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Biorąc pod uwagę dyspozycję przytoczonego przepisu rozporządzenia nie ulega wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe jako dokumenty, które nie zostały we właściwy sposób podpisane elektronicznie nie mogły być przez Zamawiającego wzięte pod uwagę. ​W konsekwencji na ich podstawie Zamawiający nie mógł ocenić, czy Wykonawcę Elektron wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z tego też względu Izba uznała z​ a konieczne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i​ uwzględniła zarzut nr 1 odwołania nakazując Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy Elektron do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału. Izba wskazuje jednak, że nie potwierdziły się merytoryczne zarzuty Odwołującego, co do treści złożonych przez Wykonawcę Elektron dokumentów. O ile informacje zawarte w wykazie robót przedstawione zostały w sposób wyjątkowo oszczędny, o tyle mają one jednoznaczny charakter. Odwołujący nie wykazał, by sam fakt realizacji przez Wykonawcę Elektron zadania na rzecz podmiotu ZMI Wójcik Spółka Jawna budził wątpliwości. Nie wykazał też, że robota nie została wykonana w miejscu o którym mowa w wykazie złożonym przez Wykonawcę Elektron. Podmiot ZMI Wójcik Spółka Jawna daje się w pełni zidentyfikować, nie ma również problemu z ustaleniem miejsca prowadzenia działalności przez ten podmiot. Tym samym określenie miejsca realizacji zadania jako „wzdłuż drogi dojazdowej do zakładów mechanicznych” być może wskazuje, że Wykonawca Elektron nie wykazał się nadmiernym przywiązaniem do aspektów formalnych postępowania, ale udzielił mimo to jasnej odpowiedzi. Odwołujący nie wykazał przy tym, by do wspomnianych zakładów mechanicznych ZMI Wójcik Spółka Jawna nie istniała wyodrębniona droga dojazdowa. Stąd o ile Odwołujący zasadnie podniósł, że złożone przez Wykonawcę Elektron podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz robót nie zostały w prawidłowy sposób podpisane, to w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał by sam treść tych dokumentów była nieprawdziwa. W ocenie Izby treść referencji podpisanych przez wspólnika ZMI Wójcik Spółka Jawna potwierdza należytą realizację zadania wskazanego w wykazie robót Elektron. Oceny tej nie zmienia fakt, że na referencjach znajdują się znaki graficzne wskazujące na możliwość sporządzenia referencji na papierze firmowym tego wykonawcy. Żaden przepis nie nakazuje by referencje zostały sporządzone własnoręcznie przez osobę, która je podpisuje. Istotna jest treść referencji oraz kwestia ich podpisania przez osobę uprawnioną do występowania ​ imieniu podmiotu, który referencjami potwierdza należytą realizację określonego zadania. w Zarzut nr 2 19 lutego 2024 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców biorących udział w postępowaniu z prośbą o wydłużenie terminu związania ofertą. Treść pisma była następująca: „Na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z p. zm.), zwracam się z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie ważności oferty o kolejne 30 dni dla zadania Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czarna (tj. do dnia 2203-2024 r.). Nadmieniam, że ww. postępowanie będziemy się starali rozstrzygnąć ​ możliwie najszybszym czasie”. w W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca Elektron przesłał skan pisma z 19 lutego 2024 r. o treści: „Wyrażam zgodę na przedłużenie ważności naszej oferty na zadanie: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czarna”. Z dowodu złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron wynika, że osoba występująca w imieniu Wykonawcy Elektron (pan P. P.) 19 lutego 2024 r. z​ a pośrednictwem platformy zakupowej przekazał Zamawiającemu informację o treści Wyrażam zgodę na przedłużenie ważności oferty. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut nr 2 podlega oddaleniu. Oświadczenie woli musi być interpretowane z uwzględnieniem kontekstu i okoliczności w jakich zostało o​ no złożone. W tym przypadku kwestionowane przez Odwołującego oświadczenie Wykonawcy Elektron stanowiło odpowiedź na pytanie (prośbę) Zamawiającego o wyrażenie zgody o wydłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej było w ocenie Izby jednoznacznie wyrażoną wolą Wykonawcy o wydłużeniu tego okresu o kolejne 30 dni, a nie – jak twierdził Odwołujący – na bliżej nieokreślony termin. W konsekwencji Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut nr 3 Między stronami nie było sporu co do faktu, że w stosunku do oferty Wykonawcy Elektron wypełnione zostały przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający w tej kwestii twierdził jedynie, że wobec faktu, że w postępowaniu złożonych zostało kilka ofert z podobnym poziomem cen, to wezwanie było niecelowe. Zgodnie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek o​ d towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i​ 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba ż​ e rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przytoczony przepis został sformułowany w sposób kategoryczny – wypełnienie jego przesłanek obliguje Zamawiającego do skierowania do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny. Możliwość uchylenia się od tego obowiązku dopuszczalna jest jedynie w sytuacji, g​ dy rozbieżność ceny oferty wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający nie wykazał jednak, by taka okoliczność w postępowaniu zaistniała, wprost też nie wyraził nawet takiego stwierdzenia. W tej sytuacji Izba uznała, że naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp miało charakter oczywisty i nie budziło wątpliwości. Fakt, że w postępowaniu wpłynęło kilka ofert z podobnym i cenami nie jest podstawą do niezastosowania przytoczonego przepisu. Z tego względu Izba uwzględniła zarzut nr 3. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2452/21 WYROK z dnia 9 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) - (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy API Smart Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: sygn. akt KIO 2452/21 UZASADNIENIE Zamawiający: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Rozbudowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego Gdańsk wraz z infrastrukturą techniczną. Numer ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP: 2021/BZP 00065031 w dniu 26 maja 2021 roku. Postępowanie dotyczy zamówienia poniżej progów. Dnia 16 sierpnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawa Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zmianami; dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) POLEKO BUDOWNICTWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz (2) EG-AUTOMATYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Partner konsorcjum) - dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci: 1. wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy API Smart Sp. z o.o., 2. odrzucenia w dniu 12 sierpnia 2021 roku oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał na naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 Pzp i art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Wykonawca w sposób prawidłowy wniósł wadium oraz utrzymywał je w sposób nieprzerwany do upływu terminu związania ofertą, tj. do dnia 10 sierpnia 2021 roku; II. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy AMI Smart Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, uwzględniając niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności oceny oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy API Smart Sp. z o.o.; b. unieważnienia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego; c. powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego; d. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków, które przedłożone zostaną na rozprawie. Pismem z dnia 12 sierpnia 2021 roku udostępnionym za pomocą platformy zakupowej Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Zamawiający otrzymał kopię odwołania za pośrednictwem e-mail. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zaznaczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego w przypadku unieważnienia czynności jej odrzucenia znalazłaby się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i w konsekwencji wybór oferty Wykonawcy API Smart, Odwołujący ponosi szkodę, gdyż to jego oferta powinna znaleźć się na pierwszym miejscu rankingu ofert. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym w rozdziale XI pkt 9 i 10 poprawionego SWZ zawarł wymagania dotyczące wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia. Odwołujący wniósł wadium w formie dwóch ubezpieczeniowych gwarancji przetargowych nr 912700552723 dnia 25 czerwca 2021 roku oraz nr 912700550348 z dnia 21 czerwca 2021 roku. Każda z gwarancji w swojej treści zawierała wymagane przez Zamawiającego przesłanki odpowiedzialności określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał na odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, z uwagi na nieprawidłowość zabezpieczenia wadialnego. W ocenie Zamawiającego, na mocy przedstawionych gwarancji brak jest możliwości skutecznego zwrócenia się do Gwaranta z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej po terminie związania ofertą. Zdaniem Zamawiającego gwarancje wadialne przedstawione przez Odwołującego zawierały klauzulę, że wypłata z gwarancji może nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty w okresie ważności gwarancji. Jako że okres ważności gwarancji odpowiadał terminowi związania ofertą (ostatecznie było to 9 września 2021 roku), to tego rodzaju wadium w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, gdyż gdyby okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu 10 sierpnia 2021 roku tuż przed godziną 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się skutecznie do Gwaranta z żądaniem wypłaty. Odwołujący zauważył, że Zamawiający zapewne miał na myśli nie tyle 10 sierpnia 2021 roku, co ostatni dzień terminu związania ofertą i ważności gwarancji, tj. 9 września 2021 roku. Na potwierdzenie słuszności decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 roku, V Ga 328/20. W ocenie Odwołującego twierdzenia Zamawiającego są błędne, a powołany wyrok (jak i poprzedzający go wyrok KIO), wydane w innym, zdezaktualizowanym stanie prawnym (pod rządami poprzedniej ustawy). Odwołujący podkreślił, że gwarancje wadialne skonstruowane na takiej zasadzie, jak gwarancja Odwołującego, występują powszechnie w obrocie, oferty nie są odrzucane, przechodzą pomyślnie kontrole ex ante Urzędu Zamówień Publicznych czy też kontrole instytucji odpowiedzialnych za wydatkowanie funduszy unijnych. Z punktu widzenia praktyki problem opisany w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie był i pozostaje problemem całkowicie teoretycznym. Zamawiający nie wskazał ani jednej rzeczywistej sytuacji, w której wystąpiłaby przesłanka powodująca zatrzymanie wadium, a określona w art. 98 ust. 6 Pzp. Ponadto zdaniem Odwołującego polemika z przywołanym przez Zamawiającego wyrokiem jest zbędna, albowiem pod rządami nowej ustawy stan prawny uległ zmianie w sposób znaczący, czego Zamawiający nie dostrzegł. Termin ważności gwarancji wadialnej obecnie jest ściśle powiązany z okresem, w jakim Wykonawca związany jest ofertą. Wyrazem powyższego jest m.in. przepis art. 97 ust. 5 i 6, art. 220 ust. 5 czy art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Na mocy przepisów nowej ustawy Pzp upływ terminu związania ofertą, stanowi jedną z okoliczności aktualizujących po stronie zamawiającego obowiązek zwrotu wadium. Przepis ten nie miał odpowiednika w ustawie Pzp z 2004 roku. Przepis ten nie ma żadnych wyjątków i dotyczy wszystkich bez wyjątku ofert, w tym również oferty, która została wybrana. Stosownie do treści art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp: zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności, jedną z takich okoliczności jest upływ terminu związania ofertą. Ustawa Pzp nie zawiera zastrzeżenia w rodzaju „chyba, że zaktualizowały się przesłanki zatrzymania wadium”. W art. 98 ust. 5 ustawa Pzp precyzuje, że zwrot wadium wniesionego w formie dokumentowej następuje poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Oznacza to, że zamawiający z chwilą upływu terminu związania ofertą, czyli per analogiam do wywodu Zamawiającego, już o godzinie 00:01 dnia następnego, ma obowiązek zwolnić wadium. Naturalnie, wobec takiego obowiązku Zamawiającego, Gwarant ma roszczenie o nakazanie złożenia oświadczenia woli o zwolnieniu wadium. W aktualnym stanie prawnym jakiekolwiek oświadczenie o zatrzymaniu wadium złożone po dniu upływu terminu związania ofertą, jest bezskutecznie z uwagi na zapis art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp i to niezależnie od tego, czy zostało ono wniesione na okres dłuższy (jak w przypadku oferty wygrywającej, która zawiera analogiczny zapis co do obowiązku zgłoszenia żądania zapłaty do Gwaranta w okresie ważności wadium). Widać tutaj ewidentne nierówne traktowanie, bo w takim razie Zamawiający powinien odrzucić również ofertę API Smart, skoro - z uwagi na przepis art. 98 ust. 1 pkt 1 Pzp, również - pomimo dłuższego okresu ważności - nie może zgłosić żądania zapłaty po upływie terminu związania ofertą, bo wadium musi niezwłocznie zwrócić. W ocenie Odwołującego Zamawiający, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie mógł uniknąć błędu, gdyby zaznajomił się z brzmieniem nowej ustawy Pzp bądź posłużył się nowym komentarzem do ustawy autorstwa UZP, czy choćby skorzystał z zawartości modułu SIP Lex. Doktryna odpowiadając na pytanie: „Czy można zatrzymać wadium (gotówka) w sytuacji gdy zarówno zaktualizował się obowiązek zwrotu, jak i zatrzymania wadium tj: 1. zamawiający dokonał wyboru oferty w terminie związania ofertą, 2. po upływie terminu związania ofertą zamawiający nie zwrócił wykonawcy, który wygrał, jego wadium (tj. nie zwrócił w terminie 7 dni z art. 98 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), 3. wykonawca, który wygrał, oświadczył (już po upływie terminu związania ofertą i po upływie 7 dni od tego zdarzenia), że nie podpisze umowy?” odpowiedziała, że: „W sytuacji opisanej w pytaniu należy wziąć pod uwagę kolejność czynności. Do wyboru oferty najkorzystniejszej doszło w terminie związania ofertą. Następnie upłynął termin związania ofertą, który zaktualizował obligatoryjna podstawę zwrotu wadium. Dopiero po tym zdarzeniu wykonawca oświadczył, że odmawia podpisania umowy. Fakt, że wbrew obowiązkowi ustawowemu wadium nie zostało zwrócone w terminie nie upoważnia zamawiającego do jego zatrzymania nawet jeśli w późniejszym czasie ziści się podstawa do zatrzymania wadium. Jeśli zatem podstawa do zwrotu wadium nastąpiła wcześniej niż podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca wadium. Uzasadnienie Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej p.z.p., zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 p.z.p. podstawami zatrzymania wadium jest m.in. fakt, że wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także fakt, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Nie oznacza to jednak, że zdarzyć się mogą sytuacje, w których zamawiający będzie jednocześnie zobowiązany do zatrzymania wadium i jego zwrotu. Za decydujący uznać należy moment, w którym określone okoliczności się aktualizują. Jeśli zatem podstawa do zwrotu wadium nastąpiła wcześniej niż podstawa do jego zatrzymania, zamawiający zwraca wadium. Liczy się zatem kolejność czynności (w tym wypadku najpierw zwrot wadium, a następnie ziszczenie się podstawy do zatrzymania)”. Jak wyjaśnia UZP w Komentarzu zamieszczonym na stronach UZP: „Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego uzasadnia zatem zwrot wadium wszystkim wykonawcom, łącznie ze zwycięskim wykonawcą (...) Od tej zasady art. 98 ust. 1 Pzp przewiduje dwa odstępstwa. Nawet gdy zamawiający nie zawarł jeszcze umowy, zwraca wadium z urzędu, jeżeli upłynął termin związania ofertą. Wniesienie wadium zabezpiecza ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie może być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą". UZP stoi zatem na stanowisku, że okoliczności określone w art. 98 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp należy traktować niezależnie i ziszczenie się którejkolwiek z podstaw uzasadniających obligatoryjny zwrot wadium zobowiązuje zamawiającego do dokonania zwrotu. Jedynie na marginesie Odwołujący wskazał, że ochrona zamawiającego w kontekście możliwości zatrzymania wadium została w nowej ustawie Pzp osłabiona. Ustawodawca odszedł od zasady wyrażonej w poprzedniej ustawie, czyli zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej wszystkim wykonawcom poza tym, którego oferta została wybrana. Jednocześnie przepisy Pzp nie regulują kwestii wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ przepis odnoszący się do przedłużania terminu związania oferta i wadium rodzi poważne konsekwencje w sferze zobowiązań wykonawcy i ewentualnych sankcji (np. w postaci zatrzymania wadium) - nie powinien być interpretowany rozszerzająco, w związku z tym należy przyjąć, że zamawiający nie może wezwać do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą po wyborze oferty najkorzystniejszej. W tych okolicznościach można zastanawiać się, czy ustawa w sposób dostateczny zabezpiecza interesy zamawiającego. Jednakże ewentualne zmiany w tym zakresie można potraktować jako postulat de lege ferenda, a nie jako podstawę do odmiennej niż jednoznaczna i literalna interpretacji przepisów. Jak wskazuje się w Komentarzu UZP do art. 98 ustawy Pzp: „Wniesienie wadium zabezpiecza ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie może być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą”. Reasumując, Odwołujący uważa, że w nowym stanie prawnym, zamawiający ma tak planować postępowanie, aby utrzymać niezbędną rezerwę czasową dla ewentualnego zgłoszenia żądania zapłaty. Nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca zmienił stan prawny w taki sposób, że uciął bezpodstawny i nie znajdujący podstaw zwyczaj żądania od wykonawców wnoszenia wadiów na dłuższy okres, jak okres związania ofertą, de facto wyłącznie dla wygody zamawiającego. Każdy dodatkowy dzień, w którym gwarant może oczekiwać zgłoszenia żądania zapłaty, kosztuje wykonawcę konkretne pieniądze i to niezależnie od tego, czy jest to przedłużony okres ważności oferty czy dodatkowy okres po upływie ważności oferty, w którym beneficjent może zgłosić żądanie zapłaty. Dla Gwaranta nie ma różnicy - im dłużej może zostać skutecznie zgłoszone żądanie zapłaty, tym droższa gwarancja. Podobnie jak w przypadku innych rozwiązań nowej ustawy Pzp, również i tu ustawodawca postanowił nieco zdyscyplinować zamawiających dla szybszego prowadzenia postępowań. Zdaniem Odwołującego z odpowiednim planowaniem czynności w postępowaniu nie było i nie ma i obecnie żadnego problemu, skoro w praktyce zamówień publicznych termin na dokonanie każdej czynności, której zaniechanie może skutkować zatrzymaniem wadium (np. zaproszenie do zawarcia umowy), zamawiający wyznacza w dacie dziennej oraz wskazując godzinę jej dokonania. Z chwilą bezskutecznego upływu wskazanego terminu, może zatrzymać wadium, co w przypadku wadium oznacza jedynie wysłanie wiadomości e-mail z żądaniem zapłaty wadium. Niezależnie zatem od zmiany stanu prawnego, nie sposób twierdzić, że w odniesieniu do wadium wniesionego przez Odwołującego, stanowi to nadmierne utrudnienie, czy uniemożliwia skorzystanie z wadium. Odwołujący wniósł wadium w pełni odpowiadające wymaganiom ustawy Pzp. Zamawiający nie jest uprawniony do kreowania dodatkowych, pozaustawowych wymagań co do dokumentu wadialnego. Mając na względzie powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego odwołanie jest uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako niezabezpieczonej wadium, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego Gdańsk wraz z infrastrukturą techniczną. Wykonanie przedmiotowego zadania - zgodnie z dokumentacją projektową „Projekt budowlany, projekt wykonawczy - Rozbudowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego (OKRL) Gdańsk” załączoną do opisu przedmiotu zamówienia. Zadanie finansowane jest ze środków Funduszu Spójności Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014 - 2020, Priorytet III Rozwój sieci drogowej TEN-T i transportu multimedialnego, Działanie 3.1 Rozwój drogowej i lotniczej sieci TEN-T. Zgodnie z zapisami Rozdziału X Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości: 150 000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100). Wadium należało wnieść w formach przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy. Wykonawca zobowiązany był wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert. W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się chwilę uznania kwoty na rachunku Zamawiającego. Jeżeli wadium było wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, wykonawca przekazywał Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należało wskazać Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, Warszawa. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym było, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy. Gwarancja lub poręczenie miało zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Gwarancja lub poręczenie nie powinny zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Dochodzenie przez Zamawiającego roszczeń z gwarancji lub poręczenia winno być stosunkowo łatwe, a wniesione wadium powinno pozostawać w dyspozycji Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musiały w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zalecano aby gwarancja lub poręczenie zawierało informację o adresie e-mail, na który Zamawiający przekaże gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenie o zwolnieniu wadium, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 98 ust 5 ustawy Pzp. W przypadku braku możliwości odczytania pliku stanowiącego wadium (wniesionego w formie innej niż pieniądz), z przyczyn technicznych nie leżących po stronie Zamawiającego, spowodowanych przesłaniem pliku np. uszkodzonego, Zamawiający wskazał, że oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przesłanie pliku technicznie sprawnego (nie uszkodzonego). Z Rozdziału XI SWZ wynikało, że Wykonawca związany jest ofertą do dnia 23.07.2021r. Ostatecznie ustalono termin związania ofertą do 6 sierpnia 2021 roku. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwróci się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgoda wykonawcy nie może być dorozumiana. Odwołujący złożył ofertę, której częścią była ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa nr 912700550348, wystawiona dnia 21 czerwca 2021 roku przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie. Gwarancja opiewała na sumę gwarancyjną 75 000,00 zł. Gwarancja obowiązywała do 27 lipca 2021 roku. W punkcie 2 gwarancji wskazano, że „Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności Gwarancji”. Punkt 5 dokumentu stanowił, że „Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie”. Określono, że wezwanie do zapłaty można przekazać Gwarantowi za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Beneficjenta, bezpośrednio, listem poleconym lub kurierem, na adres e-mail. Złożono również aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 912700550348 wystawiony dnia 2 lipca 2021 roku, z terminem ważności do 3 sierpnia 2021 roku oraz aneks nr 2 z dnia 8 lipca 2021 roku z datą obowiązywania do 10 sierpnia 2021 roku. Częścią oferty była także Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 912700552723 wystawiona w dniu 25 czerwca 2021 roku na wniosek Konsorcjum, na kwotę 75 000,00 zł przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., z siedzibą w Warszawie oraz dwa aneksy do niej, przedłużające ważność gwarancji do 10 sierpnia 2021 roku. Gwarancja zawierała tożsame zapisy, jak w przypadku pierwszego z opisanych dokumentów. 5 sierpnia 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Odwołującego, na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, tj. do dnia 09.09.2021 r. Oświadczenie z wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą należało przesłać do Zamawiającego za pośrednictwem platformy SmartPzp, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 10.08.2021r. Oświadczenie uznane było za skuteczne wraz z przedłożeniem gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej wadium. Brak odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas oznaczony powyżej, potraktowany będzie przez Zamawiającego jako brak zgody Wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą i skutkować będzie odrzuceniem oferty z postępowania o udzielenie w/w zamówienia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wyraził zgodę i złożył dwa aneksy nr 3 do przedstawionych z ofertą gwarancji. W dniu 12 sierpnia 2021 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy API Smart Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że kilkukrotnie przesuwał termin składania ofert. Ostateczny termin składania ofert upłynął w dniu 12.07.2021 r. Zgodnie z art. 307 ust.1 ustawy termin związania ofertą wynosił 30 dni tj. do dnia 10.08.2021r. Zamawiający wymagał wniesienia wadium w określonej kwocie. Zamawiający wskazał, na podstawie art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, iż w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. Natomiast w pkt 10 zastrzeżono, iż: „Gwarancja lub poręczenie muszą w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy.” Wykonawca wniósł wadium w formie dwóch gwarancji ubezpieczeniowych wraz z aneksami przedłużającymi ważność gwarancji (każdy konsorcjant odrębnie po 75 000,00 zł) wystawianą przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., których termin ważności został określony do dnia 10.08.2021 r. Zgodnie z pkt 5 ppkt 1 gwarancji wypłata z tytułu gwarancji może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku doręczenia Gwarantowi w terminie ważności (a więc w terminie do 10.08.2021 r., który stanowi termin związania ofertą oryginału do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta. Dodatkowo Zamawiający w dniu 05.08.2021 r. zwrócił się do Wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą na kolejne 30 dni tj. do dnia 09.09.2021 r. wraz z przedłużeniem wadium. Wykonawca w dniu 09.08.2021 r. w przesłanym piśmie do Zamawiającego wyraził zgodę na przesunięcie terminu związania ofertą oraz przedłużył aneksami ważność wadium w postaci gwarancji do wnioskowanego terminu tj. do dnia 09.09.2021 r. Pkt 5 ppkt 1) przedłożonych gwarancji stanowi, iż wypłata z tytułu gwarancji może nastąpić tylko i wyłącznie w przypadku doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności gwarancji (a więc w terminie do 09.09.2021 r. który stanowi terminie związania ofertą) oryginału wezwania do zapłaty stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta. Dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności Gwaranta. Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz Zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń nawet, gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą Gdyby okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium ujawniły się w dniu 10.08.2021r. tuż przed godz. 24:00, to Zamawiający nie miałby możliwości zwrócić się skutecznie do Gwaranta z żądaniem wypłaty sumy gwarancyjnej. A zatem należy uznać, iż Wykonawca nie zabezpieczył oferty wadium złożonym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w taki sposób aby Zamawiający mógł z niego skorzystać w przypadku wystąpienia, w terminie związania ofertą przesłanek, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, w przypadku gdy o zaistnieniu przesłanki dowiedziałby się po dniu upływu związania ofertą/ważności gwarancji. Stanowisko takie znajduje oparcie w Wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 2021-02-05, V Ga 328/20: "W realiach niniejszej sprawy poza sporem jest, że przedłożona przez skarżących w procedurze przetargowej gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od: 8.09.2020r. do 7.10.2020r., czyli dokładnie w okresie związania ofertą, który upływał właśnie z dniem 7.10.2020r. Z końcem tego dnia kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy przez oferenta, który wygrał przetarg. Zatem logicznym jest, że przed początkiem dnia 8.10.2020r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP - o ile przed tą datą oferent nie złożyłby wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej zamówieniem publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia związania ofertą, czyli w tym wypadku - z dniem 7.10.2020r., będącym zarazem ostatnim dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek do zatrzymania przez zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020r. (do końca dnia 7.10.2020r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie byłaby już nieważna. W tej sytuacji dywagacje skarżących co do możliwości złożenia skierowanego do ubezpieczyciela (gwaranta) oświadczenia woli o skorzystaniu z gwarancji ubezpieczeniowej przez beneficjenta gwarancji w formie elektronicznej w ostatnim dniu (czy nawet minutach) obowiązywania gwarancji nie mają żadnego znaczenia. Takie oświadczenie złożone przed końcem dnia 7.10.2020r. byłby bowiem we wskazanej powyżej sytuacji przedwczesne (z mocy art. 111 k.c. termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia, tj. o północy takiego dnia, zważywszy na fakt, że doba liczona jest od północy do północy). To samo zresztą dotyczy wypadku, gdyby przed upływem ostatniego dnia związania wykonawcy ofertą doszło do sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. [■■■] Ponieważ jak już wyżej wskazano, wygaśnięcie gwarancji wadialnej przed zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium, co w niniejszej sprawie miało miejsce, podniesiony przez skarżących zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP jest niezasadny. KIO zatem prawidłowo z tej przyczyny uwzględniła odwołanie uczestnika (...)Spółki Akcyjnej w C. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badaniami oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu." W związku z powyższym oferta Zamawiający uważał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, gdyż w przypadku zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu terminu ważności gwarancji, nie gwarantuje ona Zamawiającemu możliwości skutecznego zatrzymania wadium. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający powołał się na art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty oraz proporcjonalny. Przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Na podstawie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W ocenie Izby istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu są również regulacje ujęte w art. 98 ustawy Pzp, zgodnie z którymi zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga, że stosunek prawny gwarancji ubezpieczeniowej nie został przez ustawodawcę uregulowany wprost w sposób oddający jego źródło, elementy istotne, treść i formę. Gwarancja ubezpieczeniowa jako jeden z dopuszczalnych przejawów aktywności ubezpieczycieli została jedynie przewidziana w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22.05.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. z 2013, poz. 905, ze zm.). Wskazać należy, iż z uwagi na podobieństwo charakteru, celu i znaczenia, konstrukcja prawna gwarancji przedstawia się analogicznie do konstrukcji gwarancji bankowej (art. 81 ustawy Prawo bankowe), a sytuacja ubezpieczyciela jako gwaranta przedstawia się analogicznie do sytuacji banku udzielającego gwarancji. W relacji pomiędzy gwarantem, a zleceniodawcą gwarancji nawiązanie stosunku prawnego gwarancji może nastąpić w ramach ogólnej swobody kontraktowania w rozumieniu art. 353(1) k.c. Z kolei w relacji pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji nawiązanie stosunku prawnego gwarancji następuje poprzez złożenie przez ubezpieczyciela jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu uprawnionemu takiej gwarancji. Beneficjent może domagać się spełnienia stosownego świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela po złożeniu mu oświadczenia o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie (tzw. pierwsze żądanie). Złożenie żądania zapłaty o odpowiedniej treści i z odpowiednimi dokumentami w przewidzianym w umowie gwarancji czasie od powstania wypadku gwarancyjnego oraz w okresie ważności gwarancji może być jedną z przesłanek powstania odpowiedzialności gwaranta. W judykaturze wskazuje się, że w umowie gwarancji bank może zastrzec nie tylko określoną treść kierowanego wobec niego żądania wypłaty sumy gwarancyjnej, ale także dodatkowe postanowienia. Takie dodatkowe postanowienia umowy gwarancyjnej mogą służyć pewniejszemu wykazaniu wystąpienia zdarzeń objętych gwarancją oraz identyfikowaniu podmiotu uprawnionego do wypłaty sumy gwarancyjnej. W szczególności więc w treści umowy gwarancji bankowej mogą się znaleźć szczegółowe postanowienia dotyczące treści i sposobu zgłoszenia gwarantowi żądania, jako niezbędne wymagania powstania skutecznego roszczenia o wypłatę sumy gwarancyjnej. Takie dodatkowe postanowienia, wymagające odpowiedniej aktywności beneficjenta, muszą zostać wykonane dla uruchomienia bezwarunkowego obowiązku świadczenia ze strony banku (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2013 r., sygn. akt II CSK 670/12). Przechodząc do oceny ważności i skuteczności gwarancji złożonej przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzić należy, iż zawierała ona postanowienia, zgodnie z którymi by dochodzenie roszczenia przez Zamawiającego (czyli Beneficjenta) było możliwe, konieczne było doręczenie Gwarantowi, w terminie ważności gwarancji: 1) oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, 2) dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. Dla Izby nie ulega wątpliwości, że złożony dokument zawierał dodatkowe zastrzeżenia, odnoszące się do skuteczności domagania się realizacji roszczenia sumy gwarancyjnej w przypadku zaistnienia okoliczności objętych gwarancją. Zastrzeżenia te pokrywały się z terminem ważności gwarancji, który jednocześnie pokrywał się z terminem związania ofertą przez Wykonawcę. Izba nie polemizuje ze stanowiskiem, że Gwarant może być uprawniony do określenia, w jaki sposób zamawiający ma zgłosić żądanie wypłaty świadczenia. Jednakże w takiej sytuacji konieczna jest ocena, czy zapisy dokumentu gwarancyjnego umożliwiają „nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Gwarancja lub poręczenie nie powinny zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialności gwaranta. Dochodzenie przez Zamawiającego roszczeń z gwarancji lub poręczenia winno być stosunkowo łatwe, a wniesione wadium powinno pozostawać w dyspozycji Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musiały w pełni zabezpieczać interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji lub poręczenia i umożliwiać mu w sposób realny możliwość zaspokojenia się z niego w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp”, jak stanowiła SWZ przedmiotowego postępowania. Generalnie w ocenie składu orzekającego każdorazowo badać należy, czy dokument wadialny umożliwia zaspokojenie roszczeń Beneficjenta i zabezpiecza jego interesy w ramach funkcji gwarancyjnej wadium. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący błędnie utożsamia i wiąże wadliwość złożonego dokumentu z kwestią upływu terminu składania ofert. Izba nie ma wątpliwości, że gwarancja tworzy zobowiązanie Gwaranta w tym terminie i zwalnia go z odpowiedzialności z upływem tego terminu. Wątpliwości takich nie miał również Zamawiający. Nie to jednak jest podstawą uznania gwarancji za nieprawidłową, którą to ocenę Izba podziela, a czego Odwołujący zdaje się nie zauważać i nie przyjmować do wiadomości. Rozróżnić bowiem należy możliwość zaspokojenia roszczeń, które powstały w momencie terminu związania ofertą i terminu ważności gwarancji od terminu ważności samego dokumentu i formalnych przesłanek związanych ze zwrotem dokumentu. Izba uważa, że zakreślenie terminu zobowiązania Gwaranta na zgłoszenie roszczeń przez Beneficjenta pokrywającego się z terminem ważności samego dokumentu jest nieprawidłowe. Upływ terminu ważności samego dokumentu gwarancji nie powoduje automatycznie, że roszczenie Zamawiającego wygasa. Mogą zdarzyć się sytuacje, w których roszczenie o wypłatę sumy gwarancyjnej powstanie w czasie ważności gwarancji a Zamawiający uprawniony jest zgłosić je później. Wprowadzenie zapisów jak w treści spornej gwarancji prowadzi natomiast do sytuacji, w której Zamawiający pozbawiany zostaje możliwości zaspokojenia ważnych i skutecznych roszczeń, gdzie przesłanki do zatrzymania wadium powstały w okresie ważności gwarancji. Do takich sytuacji odnosi się właśnie wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie przywołany przez Zamawiającego. Izba podziela także stanowisko, że „nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę szereg formalności, które musi dopełnić Zamawiający, oczywiste jest, że nie zawsze możliwe będzie zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc.” (wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 952/20). Zatem gwarancja, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia roszczenia tylko w czasie swojego obowiązywania nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. Słusznie podkreślił w stanowisku procesowym Przystępujący, że zgodnie z obecnym brzmieniem art. 98 ustawy Pzp, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności wskazanych tym przepisem ale kwestia zwolnienia wadium nie oznacza, że Zamawiający nie może dochodzić roszczeń, które powstały w czasie związania Gwaranta odpowiedzialnością. Dodana regulacja prawna nie odnosi się do skuteczności i możliwości dochodzenia przez zamawiającego roszczeń a oznacza jedynie formalny obowiązek zwrotu dokumentu. Zapisy gwarancji przedstawionej przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiążą natomiast możliwość dochodzenia roszczeń z ważnością samego dokumentu i w tym zakresie zapisy te nie mogły być uznane za prawidłowe. Na marginesie zauważyć tylko można, że skoro ustawodawca wyznaczył zamawiającemu aż 7 dni na zwrot dokumentu, to tym bardziej przynajmniej w tym terminie powinno być możliwe zgłoszenie roszczenia przez zamawiającego. Co ciekawe także, Gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 30-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty ale sam termin na zgłoszenie roszczenia został powiązany z upływem terminu związania ofertą. Izba w pełni podziela oceną i dostrzeżone różnice w zapisach gwarancji złożonej przez Przystępującego. Dokumenty te różni właśnie wydłużenie terminu i możliwości zgłoszenia roszczenia, nawet jeśli różnica ta wynosi tylko jeden dzień. Jak zauważył sam Odwołujący zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej daje Zamawiającemu możliwość przeanalizowania sytuacji procesowej, skompletowania dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta. Wbrew stanowisku Odwołującego Izba nie uważa, że Zamawiający dokonując czynności w postępowaniu, np. wezwania danego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, musi antycypować jak taki wykonawca się zachowa i co zrobić należy, jeżeli nie zastosuje się do wezwania Zamawiającego. Zgodnie z tezami strony odwołującej nie wiedzieć czemu Zamawiający powinien zakładać złą wolę wykonawcy, podczas gdy raczej winno być odwrotnie, a Zamawiający powinien działać w zaufaniu do wykonawcy, zakładając, że jego celem jest uzyskanie zamówienia. Niezrozumiałe jest dla składu orzekającego Izby stanowisko Odwołującego przedstawione na rozprawie, a dotyczące orzeczenia KIO z dnia 21 grudnia 2020 roku, sygn. akt KIO 3189/20. Odwołujący twierdził, że orzeczenie to zapadło w identycznym stanie faktycznym jak w przedmiotowej sprawie. Tymczasem w przywołanym wyroku Izba nie analizowała przypadku możliwości dochodzenia roszczeń przez zamawiającego po upływie terminu ważności dokumentu gwarancyjnego. Zupełnie zatem inne okoliczności faktyczne były podstawą uznania złożonej wówczas przez wykonawcę gwarancji wadialnej za prawidłową. Natomiast rozważania natury ogólnej, które poczyniła Izba w uzasadnieniu orzeczenia także odnosić należy, do stanu faktycznego będącego podstawą rozstrzygnięcia. Nie istnieje bowiem jeden miernik oceny prawidłowości dokumentu gwarancji i ocena ta dokonywana jest ad casum. Abstrahując od tego czy mieliśmy do czynienia z identycznymi stanami faktycznymi, to Izba w przywołanym orzeczeniu również stwierdziła, że wykazać należy, iż gwarancja bankowa złożona przez wykonawcę zabezpiecza interesy zamawiającego. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie Zamawiający wykazał i uzasadnił, że przedstawiony mu dokument wadialny uniemożliwia skuteczne dochodzenie roszczeń, a tym samym nie zabezpiecza on skutecznie interesów Zamawiającego. Co do przywołanego w odwołaniu stanowiska wynikającego z komentarza do nowej ustawy Pzp, autorstwa UZP, to zwrócić uwagę należy, iż autorzy komentarza również wskazują, że liczy się kolejność czynności, czy najpierw zachodzą przesłanki warunkujące zwrot wadium, a następnie ziszczenie się podstawy do zatrzymania, czy też może być odwrotnie. Tym samym stanowisko to nie jest sprzeczne ze stanowiskiem Izby wyrażonym w niniejszym orzeczeniu. Ważne jest, by Zamawiający był uprawniony do dochodzenia roszczeń z tytułu gwarancji, jeżeli okoliczności będące podstawą roszczenia powstały w momencie związania wykonawcy ofertą i ważności dokumentu gwarancyjnego, nawet jeżeli minęła już data ważności dokumentu i po upływie terminu związania ofertą zamawiający musiał zwrócić dokument Gwarantowi. Tymczasem dokument złożony przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właśnie tej możliwości nie gwarantuje zawierając dodatkową klauzulę, że roszczenie musi być zgłoszone do upływu daty ważności gwarancji. Nie można zapominać, że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie gwarancji) stanowiącej pisemne zobowiązanie ubezpieczyciela (Gwaranta) do wypłaty na rzecz beneficjenta (Zamawiającego) określonej sumy pieniężnej na jego żądanie w określonych przypadkach na podstawie umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem a beneficjentem. Tym samym, to wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje jakie powinny zostać wskazane w gwarancji wadialnej dla jej skuteczności oraz zweryfikować treść udzielonej gwarancji. Końcowo i na marginesie Izba pragnie podkreślić, iż w orzecznictwie sądów powszechnych z dużą starannością analizuje się sytuacje związane z możliwością dochodzenia roszczeń przez zamawiających właśnie w aspekcie końcowej daty ważności gwarancji wadialnej. Przykładem takiego orzeczenia jest wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2018 roku, sygn. akt I ACa 470/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 maja 2016 roku, sygn. akt II Ca 1448/15. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt KIO:1980/23 1983/23 2018/23 WYROK z dnia 31 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Członkowie: Jolanta Markowska Agata Mikołajczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 24 i 25 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 10 lipca 2023 r. przez odwołujących: A.ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1980/23), B.TRANSPRZĘT Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku (sygn. akt: KIO 1983/23), C.Konsorcjum EUROVIA Polska S. A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt: KIO 2018/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie przy udziale wykonawcy: 1) L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 1980/23, 1983/23 oraz 2018/23 po stronie zamawiającego; 2 ) ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 2018/23 po stronie odwołującego orzeka: I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 w zakresie zarzutów skierowanych wobec oferty wykonawcy L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna, dotyczących prac z grupy 4 – pozycja 8.1, prac z grupy 9 – w całości oraz prac z grupy 12 – pozycje 18.1, 19.1 oraz 19.2. II.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2018/23 w zakresie zarzutów dotyczących części 1 i 2 postępowania. III.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 w pozostałym zakresie. IV.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1983/23 w całości. V.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2018/23 w pozostałym zakresie. VI.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 obciąża odwołującego i: a.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. b.Zasądza od odwołującego ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającegoSkarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). VII.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1983/23 obciąża odwołującego i: a.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. b.Zasądza od odwołującego TRANSPRZĘT Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). VIII.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt 2018/23 obciąża odwołującego i: a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. b.Zasądza od odwołującego Konsorcjum EUROVIA Polska S. A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). IX.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonej ponad należny wpis od odwołania na rzecz wykonawcy Konsorcjum EUROVIA Polska S. A. oraz Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO:1980/23 1983/23 2018/23 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, GDDKiA Oddział w Rzeszowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem). Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu. Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku. Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku, numer postępowania O/RZ.D3.2421.27.2022. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 14 listopada 2022 r. pod numerem 629152-2022-PL. I.sygn. akt: KIO 1980/23 W dniu 10 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 3 postępowania, tj. wobec 1) wyboru w części 3 zamówienia oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, 2) zaniechania odrzucenia oferty L.K. Firma-Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, 3) uznania, że oferta ZABERD Sp. z o.o. jest niezgodna z SW Z oraz, że zawiera rażąco niską cenę, 4) zaniechania wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz dalszych wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny w sytuacji, kiedy na skutek złożenia obszernych wyjaśnień, Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności oferty z SW Z i co do prawidłowości skalkulowania cen wybranych pozycji oferty, 5) odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. w części 3, 6) zaniechania wyboru oferty ZABERD Sp. z o.o. w części 3 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy PZP, art. 223 ust. 1 ustawy PZP, art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP, 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 ustawy PZP. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty L.K. Firma-Usługowo-Handlowo-Produkcyjna w Części 3, 2) unieważnienia odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o., 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ZABERD Sp. z o.o., 4) odrzucenia oferty L.K. Firma-Usługowo-Handlowo-Produkcyjna w części 3. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący w pierwszej kolejności uzasadnił zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny FUHP K.. Odwołujący wskazywał, że: - Analiza wyjaśnień Wykonawcy FUHP K. jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca też nie wykonał polecenia Zamawiającego. Składając obszerne wyjaśnienia dotyczące Grupy prac nr 8 Wykonawca pominął aż 23 pozycje kosztorysowe. Zatem nie zastosował się do polecenia Zamawiającego i nie przedstawił w sposób wyczerpujący i opisowy w ramach każdej pozycji formularza opisu jakie zakresy, działania wykonawca założył celem realizacji danej pozycji. - Wykonawca FUHP K. w zakresie Grupy prac 2 Pobocza i pasy rozdziału oraz Grupy prac 3 Korpus drogi dołączył jedynie kalkulację w żaden sposób nie opisując jej, nie składając wyjaśnień ani dowodów wskazujących iż przedstawiona kalkulacja opiera się na prawidłowych założeniach. Jest to o tyle istotne, że jedna kalkulacja odnosi się do wszystkich czterech części, a ceny jednostkowe w różnych częściach w tej samej pozycji odbiegają od siebie. Zatem po pierwsze Wykonawca nie wskazał co się dzieje z kwotą ponad kalkulację oraz nie opisał jej nigdzie. Oznacza to, iż Zamawiający nie mógł prawidłowo ocenić czy założenia są zgodne z SW Z, gdyż brak w ogóle założeń opisowych, a sporządzona kalkulacja często odbiega od ceny jednostkowej z formularza TER. Jest to niezgodne z poleceniem Zamawiającego wielokrotnie wskazywanym w pismach. Idąc dalej stawka roboczogodziny wynosi 22 zł netto za godzinę i jest niedoszacowana. - Dalej Odwołujący wskazał, że wbrew wezwaniu Zamawiającego wykonawca FUHP K. nie opisał w grupach 1,4,12 w sposób prawidłowy wszystkich pozycji, albowiem i tym razem ogólnikowo sporządził jedną kalkulację do czterech części zamówienia pomimo, iż ceny jednostkowe w jednej pozycji w różnych częściach różniły się od siebie. Dalej Odwołujący skupił się na poszczególnych pozycjach, przedstawiając argumentację dla każdej z nich. Odwołujący zakwestionował następujące pozycje: Grupa prac nr 4 poz. 2.3, Grupa prac 4 poz. 8.1, Grupa prac 9 poz. 5.3 i 5.4, 5.6., 5.7, 5.23, 5.24, Grupa prac 12 poz. 18.1, 19.1, 19.2. Dalej Odwołujący przedstawił argumentację w zakresie własnej oferty, odwołując się do poszczególnych przyczyn odrzucenia jego oferty zawartych w uzasadnieniu sporządzonym przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił argumentację na poparcie tezy, że w istocie skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP było nadużyciem prawa podmiotowego przysługującego Zamawiającemu. Odwołujący wniósł aby właśnie przez pryzmat nadużycia uprawnień Zamawiającego Izba oceniła takie czynności w postępowaniu, jak: • wystosowanie wezwania o wyjaśnienie ceny Odwołującego bez istnienia ku temu wystarczającej podstawy faktycznej i prawnej, skonstruowanie wezwania do Odwołującego w sposób dokuczliwy, to znaczy dotyczący bardzo wielu pozycji, a następnie wskazanie, że jednak każda pozycja musi być wyjaśniona, ocenienie otrzymanych wyjaśnień Odwołującego z wyraźną intencją odnalezienia w nich elementów, które pozwolą uzasadnić odrzucenie oferty Odwołującego, nie zawarcie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, ani w protokole postępowania, żadnych informacji świadczących o tym, że akurat tylko ta jedyna oferta odbiegająca w dół od budżetu Zamawiającego o ponad 30% nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący odniósł się do poszczególnych przyczyn odrzucenia jego oferty: - połączenie funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego brak jest w dokumentach zamówienia zakazu łączenia funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK. Jedyne zakazy dotyczące łączenia funkcji są zawarte w SW Z str. 18 pkt 8.2: zakaz łączenia funkcji z pkt 8.2.4.b)b) – specjalista ds. administracyjno-finansowych z funkcjami z pkt 8.2.4.b)b) – Kierownik do spraw utrzymania dróg, Zastępca kierownika ds. utrzymania dróg, specjalista ds. utrzymania dróg (bieżącego i zimowego), kierownik robót drogowych. - gdzie ująć koszty dyżurnego ZUD: grupy 10b i 11: W związku z tym, iż Odwołujący zatrudnia specjalistów/dyżurnych w Punkcie Obsługi Kontraktu przez cały rok, to przez cały rok pracują oni POK, a jedynie w okresie zimowym częściowo dzielą się dyżurami na stosownych Obwodach Drogowych. Z tego powodu Odwołujący ujął ich koszt w grupie 11 (zarządzanie kontraktem, które ma miejsce cały rok). Odwołujący zaplanował taką ilość osób (8 dodatkowo), aby zapewnić przez cały rok prawidłowe funkcjonowanie Kontraktu. Odwołujący wyjaśnia, że grupa 10b to zimowe utrzymanie dróg, świadczone przez 5 miesięcy w roku i równolegle do trwającego w tym czasie zarządzania kontraktem. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego takie przypisanie kosztu nie stanowi „przenoszenia kosztów”, a jest to po prostu skutek zaangażowania tych osób w realizację czynności w grupie 11. Przypisanie tam kosztów jest bardziej adekwatne, bo bardziej powiązane z rodzajem wykonywanej czynności. Jak już wskazano, czynności te w okresie zimowym będą na siebie zachodzić (będą świadczone równolegle), ale ludzie je realizujący będą pracować cały rok. Nie jest zatem jasne, jaki procent wynagrodzenia danej osoby powinien zostać wyłączony do grupy 10b, skoro równocześnie jej koszt jest pokrywany całorocznie w grupie 11? I z którego postanowienia SWZ to wynika? - zbyt mała liczba operatorów ZUD: Wbrew stanowisku Zamawiającego zastosowana liczba operatorów sprzętów ZUD jest prawidłowa. Zgodnie z SWZ Wykonawca nie ma obowiązku zapewnić w ramach gotowości operatorów dla równiarek i pługów wirnikowych (a nawet ładowarek). Zgodnie z SST D- 66.01.00, pkt 1.4.11. „Gotowość bierna ZUD – sytuacja, w której nie występują przesłanki do podejmowania akcji zimowej na drodze, Wykonawca dokonuje bieżącego monitoringu aktualnych i prognozowanych warunków atmosferycznych, podstawowy sprzęt ZUD Wykonawcy stacjonuje we wskazanym przez Zamawiającego miejscu a operatorzy sprzętu ZUD zlokalizowani są poza wskazanym miejscem i są w dyspozycji Wykonawcy do niezwłocznego stawienia się w przypadku wprowadzenia gotowości czynnej lub rozpoczęcia akcji ZUD.” SST D-66.01.00 w pkt 1.4.12. określa: „Gotowość czynna ZUD – sytuacja, w której nie występują przesłanki do podejmowania akcji zimowej na drodze, Wykonawca dokonuje bieżącego monitoringu aktualnych i prognozowanych warunków atmosferycznych, podstawowy sprzęt ZUD Wykonawcy oraz operatorzy sprzętu stacjonują we wskazanym przez Zamawiającego miejscu i są gotowi do natychmiastowego podjęcia czynności związanych z odśnieżaniem bądź usuwaniem śliskości na drogach.” SST definiuje zatem sprzęt podstawowy ( w załączniku określa, że są to tylko pługosolarki) i w pkt 3.3 podaje terminy osiągnięcia gotowości sprzętowej ZUD. SW Z nie określa, kiedy należy przygotować ładowarki, pługi wirnikowe, równiarki, gdzie mają stacjonować, czy w ogóle mają stacjonować. Kolejną kategorią sprzętu jest sprzęt pomocniczy (pkt 3.7, str 17 SST D-66.01.00). Są to między innymi równiarki różnych typów z zamontowanym pługiem czołowym dwustronnym i odśnieżarki wirnikowe. Mają być one używane przy alercie czerwonym (pkt 5.3.4. SST): „W sytuacji konieczności użycia pługów wirnikowych, Wykonawca powiadomi Zamawiającego o tym fakcie. Konieczność użycia pługów wystąpi w sytuacji, kiedy wysokość pokrywy śnieżnej na jezdni, uniemożliwi pracę pługów tradycyjnych. Fakt ten musi zostać potwierdzony przez służby Zamawiającego.” Jednoznacznie wskazuje to na brak równoległości w używaniu pługów wirnikowych i pługosolarek. Zgodnie z gotowością (bierną i czynną) Odwołujący ma zapewnić sprzęt podstawowy i operatorów sprzętu podstawowego. Zatem brak jest konieczności liczenia operatorów pługów wirnikowych i równiarek do stałej liczby zespołu. Nie ma też obowiązku zatrudnienia operatorów na umowę o pracę (zatem nie ma kwestii związanych z L-4, urlopami, zapłatą za godziny nocne itp.) (obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę został zawarty w PPU i dotyczy Zespołu ds. utrzymania, patroli, interwencji). Ponadto zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z 20 stycznia 2023 r. na pytania 232, 233 i 234, wynagrodzenie przysługuje za gotowość bierną. Wykonawca ma mieć możliwość wezwania w każdej chwili operatorów (gdyby to była umowa o pracę to dyżur poza miejscem pracy jest niepłatny, gdy jest to np. zlecenie to nie jest to świadczenie usługi, można wtedy ew. rozważać płatność np. w wysokości 30%, 50% czy jakkolwiek się umówimy, za odebranie telefonu i niezwłoczne przybycie). Dodatkowo Odwołujący ma założone wysokie koszty pośrednie na dobę w kwocie 1.934,43 złotych netto związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i realizacją projektu (również różnego rodzaju ryzyka). Zamawiający przyjął własne założenia do których trudno się odnieść, bo nie jest pokazany sposób dojścia do stawek 28,89 zł, 29,93 zł oraz 30,88 zł. Nie wiadomo również, dlaczego stosowane przez Odwołującego stawki nie uwzględniające kosztów pośrednich, uniemożliwiają prawidłową realizację zamówienia. W szczególności w grupie prac 8, w której Odwołujący przyjął 28,00 zł za roboczogodzinę, nie ma obowiązku zatrudniania na umowę o pracę. Więc argument Zamawiającego, że stawka 28,00 zł nie pokryje wyliczonych przez niego kosztów pracodawcy, jest nieadekwatny do rodzaju kosztu. Zamawiający nie przeliczył również, iż Odwołujący założył 88 osób co oznacza 4 x 22 osoby (382.800,00 złotych netto miesięcznie / 4 350,00 złotych netto miesięcznie = 88). Zatem odwołujący rezerwując koszty robocizny pomyślał i o ewentualnej potrzebie pracy pługa wirnikowego i równiarki i o potrzebie posiadania dodatkowych pieniędzy na koszty robocizny). - niedoszacowanie kosztów pracy: Zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalna stawka godzinowa 23,50 zł x 18 osoby sprzęt podstawowy x 24 godziny = 10.150,00 złotych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalna stawka godzinowa 23,50 zł x 18 osoby sprzęt podstawowy (plus 4 x ładowarka) x 24 godziny = 12.408,00 złotych. ZUS do umowy zlecenia 96,65 zł na miesiąc x 88 osób = 8.505,20 zł podzielić przez 30 dni = 283,51 zł. Łączna kwota nawet przy operatorach ładowarki = 12.408,00 + 283,51 zł = 12.691,51 zł. Nawet stawka wskazana przez Zamawiającego 29,93 – 25,89 = 4,04 zł x 22 osoby x 24 godziny = 2.133,12 zł – ryzyko w kosztach pośrednich które wynoszą 1.934,12 złotych (funkcjonowanie projektu) pozostałość w robociźnie 68,49 zł zostaje w kosztach pośrednich, jak również w nieprzewidzianym ryzyku na kwotę 130,51 zł obniżając w ten sposób zysk do kwoty 2.287,52 złotego na dobę. W zakresie robocizny, w odniesieniu do ZUD: gotowości do ZUD, zapobiegania śliskości, usuwania śliskości oraz odśnieżania z usuwaniem śliskości, w każdym tym przypadku Zamawiający identyfikuje niedoszacowanie robocizny na poziomie 5.916,33 zł na dobę. Odwołujący przypomina, że zastosowana w wybranej ofercie stawka roboczogodziny jest dużo niższa i jest poniżej minimalnej stawki godzinowej zgodnej z obowiązującymi przepisami 23,50 zł. Zamawiający sam w kosztorysie inwestorskim określił łączną gotowość do ZUD na kwotę 12.623,26 złotych netto. Zatem – podążając tokiem rozumowania Zamawiającego – nie doszacował ceny jednostkowej w samej tylko robociźnie na łączną kwotę 6.053,06 złotych, a kosztów sprzętu, kosztów materiału, kosztów innych, kosztów pośrednich i zysku w ogóle nie przyjął. Chyba, że Zamawiający w miarę właściwie ocenił łączny koszt całkowity gotowości ZUD i nie ma powodu, aby kwestionować cenę Odwołującego wynoszącą 21.531,00 złotych netto za dobę (wyższą od Zamawiającego o 8.907,74zł) i bardzo zbliżoną do ceny z wybranej oferty. Zamawiający ustalił, że Odwołujący zaniżył koszty robocizny 5.916,33 zł za gotowość do ZUD, zapobieganie śliskości, usuwanie śliskości na dobę, podczas gdy z wyliczeń Zamawiającego koszt dobowy robocizny wynosi co najmniej 18.676,32 zł. Jak wynika jednak z kosztorysu Zamawiającego, sam przyjął cenę za całą gotowość na kwotę 12.623,26 złote, wobec czego uzasadnienie odrzucenia oferty nie zgadza się nawet z jego własnymi założeniami. Stwierdzenie, że występuje niedoszacowanie w kwocie 5.916,33 zł na dobę jest zatem gołosłowne i oparte na nieprawidłowych założeniach. Zastosowana przez Zamawiającego stawka roboczogodziny jest dowolna i jest tylko jedną z możliwych stawek. - nieuwzględnienie w ofercie kosztów prawa opcji niezgodnie z wyjaśnieniem 130 w grupach 10a i 10b: Odwołujący wskazuje, że zawarł koszty opcji po pierwsze w kosztach sprzętu, kosztach pośrednich związanych z projektem, jednostkowych kosztach innych. Z uwagi, że koszty są uzależnione w dużej mierze od struktury i organizacji wykonawcy, nie można precyzyjnie i obiektywnie ich wyliczyć, ale nie można także ich pominąć ze względu na postanowienia SWZ. Wbrew ocenie Zamawiającego Wykonawca nie pominął tych kosztów ani w swojej ofercie, ani też nie zapomniał się z nich wytłumaczyć w złożonych wyjaśnieniach. Zostały one nazwane kosztami pośrednimi związanymi z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i kosztami projektu. Nadto założony zysk jest znaczny i w nim również znajdują się wszelkie nieprzewidziane ryzyka, wobec czego brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana za opcję cena jest niedoszacowana bądź rodzi ryzyko nienależytego wykonania zamówienia z opcji. - niedoszacowanie oferty w grupie 10b w łącznej kwocie 4.997.667,86 zł: Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego między innymi z powodu zaniżenia budżetu w grupie 10b. Ale jak wynika z tabeli przedstawionej w treści odwołania, w grupie 10b również wybrana oferta ma zaniżoną cenę w stosunku do kosztorysu Zamawiającego. Zamawiający słusznie wskazuje, że sól nie jest jedynym potrzebnym materiałem i wyciąga z tego wniosek, że niedoszacowanie oferty Odwołującego jest jeszcze wyższe, jest to jednak nieprawda. Odwołujący wyjaśnia, że koszt materiałów eksploatacyjnych, innych materiałów w zakresie ZUD oraz części zamiennych, został uwzględniony w cenie. Koszt ten został też podany w wyjaśnieniach i nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego, że Zamawiający nie miał również możliwości zweryfikować, czy koszty ZUD uwzględniają wyliczone w sposób prawidłowy koszty zapewnienia sprzętów ZUD, bo wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie tej grupy kosztów są bardzo ogólne. Jeśli Zamawiający nie był pewien, czy wyjaśnienia Odwołującego zawierają wszystkie koszty mógł nakazać sprecyzować wyjaśnienia, nie uczynił tego. Odwołujący podsumował, że Zamawiający zastosował wyjątkowo restrykcyjne podejście do oceny wyjaśnień ceny wykonawców, którzy zaoferowali ceny w sposób obiektywny nie dające podstaw do stawiania tezy o rażąco niskiej cenie, czy też niezgodności z SWZ, a wyjątkowo łagodne podejście do wykonawcy, z którym obecnie współpracuje. W przypadku, gdy wykonawca ten nie podał żądanych informacji, albo podał informacje, które wyraźnie wskazywały na niezgodność jego oferty z SW Z, zostało to pominięte przy ocenie oferty, tak samo jak błąd w kalkulacji ceny oferty został szybko naprawiony, w sposób wykraczający poza dozwoloną ingerencję Zamawiającego. Odwołujący tymczasem, zaoferował rzetelną i pozwalającą na należyte wykonania zamówienia cenę, a następnie rzetelnie i szczegółowo ją wyjaśnił. Sposób sformułowania wyjaśnień odróżniał się od znanego Zamawiającemu od lat sposobu argumentowania, ale nie był w niczym gorszy, ani niedostateczny. Jeżeli jakiekolwiek elementy pozostały niezrozumiałe bądź zrodziły wątpliwości Zamawiającego, to Zamawiający zamiast dążyć do ich wyjaśnienia, postanowił odrzucić ofertę, której nie można zarzucić żadnych istotnych błędów. Przy zachowaniu argumentacji i przyjętego sposobu wyliczeń, które według podanego uzasadnienia legły u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, nie da się utrzymać wyboru oferty Firma FUHP K., bo wykonawca ten popełnił większe uchybienia w sposobie wyjaśniania ceny, a nadto popełnił nieusuwalny błąd w ofercie i nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stosowną argumentację, podtrzymując jednak przede wszystkim ustalenia poczynione przez niego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Dodatkowe stanowiska procesowe: Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. stanowisko w sprawie przedstawił wykonawca L.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i przedstawiając stosowną argumentację. II.sygn. akt: KIO 1983/23 W dniu 10 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 3 postępowania, tj. wobec: 1) odrzucenia w części 3 zamówienia oferty Transprzęt, 2) zaniechaniu wyboru w części 3 zamówienia oferty Transprzęt jako najkorzystniejszej, 3) zaniechaniu żądania w części 3 zamówienia od wykonawcy L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, 4) zaniechaniu odrzucenia w części 3 zamówienia oferty ww. wykonawcy, 5) wyborze w części 3 zamówienia oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie W zakresie oceny oferty Transprzęt: 1.art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 97 w zw. z art. 220 ust. 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na rzekome nieprawidłowości we wnoszeniu wadium, podczas gdy wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) zostało wniesione przez Transprzęt w sposób prawidłowy, w pełni zabezpieczający wszelkie interesy zamawiającego oraz umożliwiający ewentualne dochodzenie przez zamawiającego roszczeń zgodnie z celem przepisów – co w konsekwencji powinno prowadzić do wyboru oferty Transprzęt jako najkorzystniejszej, 2.art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na rzekome zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz rzekomą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, złożone przez Transprzęt wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę i koszty, a w rezultacie treść oferty jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia – co w konsekwencji powinno prowadzić do wyboru oferty Transprzęt jako najkorzystniejszej. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania oraz dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności zawartych w odwołaniu. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że w niniejszej sprawie da się jednoznacznie potwierdzić, że przedłożona z ofertą Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa została rzeczywiście (faktycznie) wydana w sposób prawidłowy. Na wezwanie zamawiającego z dnia 23 maja 2023 r. Odwołujący przedłożył bowiem pismo przewodnie z dnia 30 maja 2023 r. wraz z aneksem nr 1 do omawianej gwarancji ubezpieczeniowej. Aneks nr 1 został przedłożony w oryginale i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta. Co istotne, z treści aneksu nr 1 wynika jednoznacznie, że „Tym samym treść wskazana w niniejszym aneksie zastępuje w całości pierwotną treść gwarancji nr 280000204256 z dnia 01.02.2023 r.” Jest to bezpośrednie i bezsporne odniesienie do gwarancji ubezpieczeniowej, która została przedłożona wraz z ofertą. Gwarant wprost potwierdził, że wydał omawianą gwarancję ubezpieczeniową – oraz ujął pierwotny dokument w tekście jednolitym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający miał więc możliwość przeprowadzenia walidacji aneksu nr 1 (a tym samym całości gwarancji ubezpieczeniowej). W sprawie przedłożony został dowód, który potwierdzał fakt złożenia oświadczenia woli przez gwaranta. Odwołujący dodał, że w niniejszej sprawie przede wszystkim należy wziąć pod uwagę cel, w jakim wnoszone jest wadium. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający uznał, że Odwołujący dokonał błędnego wyliczenia kosztów/ilości soli na m2. Tymczasem należy wskazać, że przygotowując wyliczenie szacunków ilości soli na 1 m2 drogi w zimowym utrzymaniu dróg, Odwołujący korzystał z instrukcji GDDKiA zatytułowanej „Szczegółowy plan operacyjny zimowego utrzymania dróg sezon 2022/2023". Zgodnie z pkt. 6.3.2 Likwidacja śliskości tabela nr 2 Wydatki jednostkowe (dawki) materiałów do posypywania zapobiegawczego oraz likwidacji cienkich warstw lodu i śniegu, przyjęto zalecane w niej dawki jako uśrednione {zał. 1). Ponadto w tabeli 10a, jako jednostka podany jest 1 km utrzymania ze wskazaniem konkretnego odcinka drogi od km do km. Brak jest więc jasności, dlaczego zamawiający zarzuca błędne wyliczanie ilości m2 w ofercie. Należy jednoznacznie podkreślić, że Kalkulacja została wykonana dla 1 m2 w przeliczeniu na ilości zawarte w 1 km długości odcinka. Odcinki określone zostały przez zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu rzekomej niezgodności z SW Z Odwołujący podkreślił, że jego wyjaśnienia dotyczące cen i kosztów zawartych w ofercie zostały ukształtowane wedle własnej metodologii Transprzęt - co zostało wyczerpująco omówione w piśmie Transprzęt złożonym na wezwanie zamawiającego. Odwołujący przedstawił więc wyjaśnienia w taki sposób, aby zawierały wszystkie argumenty, że cena jednostkowa przedstawiona w ofercie jest ceną rynkową zawierającą wszystkie składowe w robotach budowlanych. Tym samym: 1)pierwsza część tabeli zawiera wszystkie składowe robót budowlanych utrzymaniowych zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie: R+M+S plus koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i koszty zakupu; 2)druga część tabeli wyjaśniającej ceny rynkowe, sporządzona została w oparciu o przedstawioną kalkulację indywidualną opartą o własne doświadczenie i przyjęte zasady wyceny w zakresie usług transportowych. Odnosząc się do zarzutu rzekomo zaniżonych kosztów zimowego utrzymania dróg - w wymaganiach SW Z do przedmiotowego postępowania został ukształtowany warunek posiadania przez wykonawcę wymaganej minimalnej ilości sprzętu do zimowego utrzymania dróg (zał. tabela nr 6). Razem byty to 24 sprzęty - co wykonawca potwierdził w stosownym oświadczeniu (fizyczne posiadanie zasobów}. Niniejsze postanowienie (wymóg) nie może być interpretowany w taki sposób, że wykonawca zobowiązany jest do utworzenia 24 nowych etatów. Czym innym są sprzęty, a czym innym etaty. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił profil działalności firmy, który w głównej mierze stanowi transport. Przy kalkulacji kosztów ZUD Odwołujący brał pod uwagę wykorzystanie istniejącego potencjału osobowego, który w ramach dyżurów stanowi obsługę ZUD w ilości wystarczającej do zabezpieczenia obsługi 24 nanośników. Ponadto Odwołujący w swych założeniach przyjął, że załadunek materiału soli lub piasku jest po stronie operatorów nośników. W związku i tym wg. wyliczeń zamawiającego 4 etaty są zbędne i konstrukcja liczenia w ten sposób nie jest uzasadniona ekonomicznie. Gdyby wyliczenie etatów było dokonywane zgodnie z interpretacją zamawiającego, to ilość pracowników należało by podwoić - z uwagi na wymogi wynikające z przepisów prawa pracy (w związku z czasem pracy i przysługującymi godzinami wolnymi dla, pracownika za prace w nocy). Ilość kierowców do obsługi nośników jest zapewniona poprzez ułożenie grafiku dyżurów kierowców etatowych Odwołującego, którzy na co dzień są kierowcami działu komunalnego - obsługującego - tzw. śmieciarki (które w dni wolne od prący nie wykonują obsługi odbioru i transportu odpadów). Niniejszy schemat organizacyjny dotyczy również „przesunięcia” kierowców z aut ciężarowych, którzy w okresie zimy (a szczególnie wzmożonych opadów) nie wykonują tras. Wobec powyższego obsługa nośników składa się z etatowych kierowców, którzy w ramach dyżuru obsługują sprzęt ZUD - za co otrzymują dodatkową zapłatę w postaci dodatków za dyżur w wysokości 50 zł za dyżur, powiększonych dodatkową stawką za godziny spędzone za kierownicą nośników w akcji ZUD. W sezonie zimowym 2022/2023 wg, poniższych danych (wynikających z dziennika dyżurów i po weryfikacji programu SATIS do obsługi lokalizacji sprzętu ZUD): 1)ilość godzin pracy za kierownicą kierowców przy 87 dniach śnieżnych (w sezonie 2021/2022) wynosiła 3972,5 - licząc po 30,0 zł za godzinę dyżuru za kierownicą koszty za sezon wynoszą 119 175, 00 zł, 2)dyżury w ilości 166 - licząc po 100 zł kształtowana jest wartość w sezonie 16 600,00 zł (za sezon), 3)łącznie -135 775,00 zł za sezon. Wg. zamawiającego koszty powyższe powinny wynosić 18676,32 x 87 - 1 624 839, 84 zł. Tymczasem zgodnie ze wskazanym wyżej zestawieniem przyjęty tok wyliczeń zamawiającego jest niekorzystny dla zamawiającego. Tymczasem przedstawiona oferta i kalkulacja Transprzęt w zupełności zabezpiecza obsługę ZUD. Kalkulacja 5,0 zł za 1 km przejazdu nośnika zawiera koszty paliwa zużytego przez nośniki, koszty amortyzacji nośnika, koszty osobowe. Przyjmując sezon 2021/2022: 1)ilość przejechanych kilometrów przez nośniki w akcji ZUD: 84462 km x 5,0 zł = 422 325 zł ceny netto, a)w tym 168 507,70 zł to koszty paliwa, b)w tym 137 775,00 zł to koszty osobowe, 2)w rezultacie jest to kwota 306 282,70 zł (pozostaje więc 116 042,30 zł na amortyzację nośników i inne koszty). Brak jest jasności, na jakiej podstawie zamawiający twierdzi, że zakładane przez Transprzęt kwoty za roboczogodzinę (wynagrodzenie) będą niższe, niż wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W projekcie umowy (§7) wskazane zostało bowiem jednoznacznie, że wynagrodzenia będą podlegać waloryzacji. W szczególności w ramach §7 ust. 3 (tabela „koszyk waloryzacyjny") wskazuje się, że elementami wpływającymi na wysokość waloryzacji są m. in. paliwo oraz robocizna. Tym samym wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę będzie skutkować jednoczesnym wzrostem wynagrodzeń pracowniczych (a tym samym wynagrodzenia wykonawcy). Są to przyszłe koszty wykonawcy. Oferta Transprzęt uwzględnia wszelkie wymogi i warunki związane z zamówieniem - w tym fakt stale zwiększanego poziomu minimalnego wynagrodzenia za pracę. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stosowną argumentację, podtrzymując jednak przede wszystkim ustalenia poczynione przez niego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. III.sygn. akt: KIO 2018/23 W dniu 10 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Konsorcjum w składzie: EUROVIA Polska S.A. i Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielanach Wrocławskich, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 1, 2 i 3 postępowania. W zakresie części 3 Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1)nieprawidłowej oceny ofert złożonych w ramach Części 3 Postępowania przez L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma – Usługowo – Handlowo –Produkcyjna L.K. („Wykonawca LK”), skutkującej niezasadnym uznaniem, że nie zachodzą wobec nich podstawy odrzucenia a Wykonawca LK wykazał spełnianie wszystkich warunków udziału w Postępowaniu oraz nie ziściły się w stosunku do niego podstawy wykluczenia, a w konsekwencji dokonaniem wyboru ofert Wykonawcy LK jako najkorzystniejszej w zakresie Części 3 Postępowania; 2)nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego, złożonej w Części 3 Postępowania, w tym złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanych cen ofertowych, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie uznania, że zawiera ona rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach ww. części Postępowania oraz jest niezgodna z warunkami udzielanego zamówienia; 3)zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia udzielanego w ramach Części 3 Postępowania w tym poszczególnych jej części składowych, w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość co do prawidłowości skalkulowania ceny. Wobec ww. czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący zarzucił mu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LK, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę i błędy w wyliczeniu ceny, a także jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo zastosowania w analogicznej sytuacji sankcji odrzucenia wobec oferty Odwołującego oraz innych wykonawców, którzy złożyli oferty na Część 3 zamówienia udzielanego w Postępowaniu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2b) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art.17 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LK i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej w Części 3 Postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w Rozdziale 8 pkt 8.2.4. lit b) pkt 1), 2) i 4) SW Z dla Postępowania, tj. dysponowania Kierownikiem ds. Utrzymania Dróg, Zastępcą Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Kierownikiem Robót Drogowych, posiadającymi wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie błędnego uznania, że Odwołujący nie wykazał realności zaoferowanej ceny z uwagi na udzielenie wystarczających wyjaśnień, podczas gdy Odwołujący udzielił wyjaśnień dostatecznie potwierdzających realność że cena jego oferty nie ma charakteru ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu, przy jednoczesnym uznaniu przez Zamawiającego wystarczalności wyjaśnień, Wykonawcy LK, dotyczących zaoferowanej ceny, pomimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień korespondujących w pełnym zakresie z treścią wystosowanego przez Zamawiającego wezwania, 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 PZP w zw. z art. 99 ust 1 PZP w zw. z art. 701 § 4 KC w zw. z art. 16 pkt 1) PZPpoprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie błędnego uznania, że jest ona niezgodna z treścią warunków zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz zawiera rażąco niską wycenę istotnego elementu składowego ceny, gdyż przewiduje niewystarczającą ilość pracowników do obsługi minimalnej ilości sprzętu, co prowadzi do niespełniania wymagań w zakresie ZUD oraz niedoszacowania oferty, pomimo iż Zamawiający w warunkach zamówienia nie określił minimalnej liczby pracowników dedykowanych do wykonywania czynności w ramach ZUD, przy jednoczesnym arbitralnym uznaniu wystarczalności liczby pracowników przyjętej i zaoferowanej przez Wykonawcę LK, 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 PZP w zw. §1-4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie błędnego uznania, że jest ona niezgodna z treścią warunków zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz zawiera rażąco niską wycenę istotnego elementu składowego ceny, w następstwie błędnego uznania, że Odwołujący ukształtował koszty wynagrodzeń personelu, który uczestniczyć będzie w realizacji zamówienia na poziomie niższym, aniżeli wysokość odpowiednio minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej obowiązujących w 2023r., podczas gdy w rzeczywistości cena oferty Odwołującego uwzględnia kwoty wynagrodzeń i stawki roboczogodzin w kwotach wyższych, niż minimalne wynagrodzenie za pracę i minimalna stawka godzinowa obowiązujące w roku 2023, 6.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 701 § 4 KC poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w następstwie błędnego uznania, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz zawiera rażąco niską wycenę istotnego elementu składowego ceny, w następstwie błędnego uznania, iż Odwołujący wycenił koszty prawa opcji w sposób sprzeczny z treścią warunków zamówienia, w szczególności wyjaśnieniem treści SW Z oznaczonym jako pytanie nr 130, finalnie kształtując koszty opcji na poziomie odbiegającym od warunków rynkowych, podczas gdy w rzeczywistości Odwołujący skalkulował prawo opcji w sposób zgodny ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w treści warunków zamówienia dla Postępowania. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy LK jako najkorzystniejszej w Części 3 Postępowania oraz ponownego badania i oceny ofert złożonych na ww. Części Postępowania a w jego następstwie: - odrzucenia oferty Wykonawcy LK jako niezgodnej z warunkami zamówienia udzielanego w Postępowaniu, - unieważnienia czynności odrzucenia ofert Odwołującego w zakresie Części 3. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że analiza dokumentów zamówienia udzielanego w Postępowaniu w zakresie Części 1 prowadzi do konstatacji o znaczącej „pobłażliwości” Zamawiającego w stosunku do oferty złożonej przez Wykonawcę LK, przejawiającej się w szczególności w niezastosowaniu wobec niej sankcji odrzucenia, pomimo wystąpienia okoliczności faktycznych nakazujących jej eliminację z Postępowania i to okoliczności, które Wykonawca LK sam wyraźnie przyznaje. Odwołujący zwrócił przede wszystkim uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy LK zostały ukształtowane z zastosowaniem metodologii, zakładającej przedstawienie m.in. ogólnych wyjaśnień opisowych, odnoszących się do Części 1, Części 2 i Części 3 Postępowania. Jakkolwiek nie może budzić wątpliwości, że nie ma jednego, określonego normatywnie, wzoru wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, to obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień powinno być odniesienie się do elementów cenowych wyraźnie wyspecyfikowanych przez zamawiającego i wykazanie ich rynkowego charakteru. Tymczasem Wykonawca LK, wbrew wyraźnemu żądaniu Zamawiającego wyrażonemu w wezwaniu z dnia 15 marca 2023r., nie złożył wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich części składowych ceny, wskazanych przez Zamawiającego, a poprzestał na odniesieniu się jedynie do tych stawek za poszczególne pozycje, które były stawkami najniższymi w ramach ofert złożonych przez Wykonawcę LK na wykonanie Części 1, Części 2 i Części 3 Postępowania. Powyższe działanie Wykonawcy LK nie może zostać uznane za prawidłowe z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze Zamawiający wystosował do Wykonawcy LK trzy wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej (odrębnie w odniesieniu do każdej z Części Postępowania) i w konsekwencji swojego działania zobligował Wykonawcę LK do złożenia odrębnych wyjaśnień w odniesieniu do każdej z Części. Złożenie wyjaśnień, w ramach których następuje odniesienie się wyłącznie do jednej ceny jednostkowej, arbitralnie wybranej przez Wykonawcę LK, jest równoznaczne ze złożeniem wyjaśnień niepełnych. Taka sytuacja zachodzi w szczególności w zakresie wyjaśnień dotyczących grupy 4 i 12, gdyż w tym zakresie Wykonawca LK złożył wyłącznie ogólne wyjaśnienia, w jego ocenie adekwatne dla wszystkich trzech części, nie odnosząc się do szczegółowych uwarunkowań realizacyjnych, implikowanych zakresem rzeczowym danej Części, który przecież winien w relewantnym zakresie wpływać na kształtowanie cen. Po drugie, przyjęcie apriorycznego założenia co do takich samych kosztów realizacji prac w różnych lokalizacjach (objętych poszczególnymi Częściami Postępowania) i dywersyfikowanie cen jednostkowych jedynie z uwagi na wysokość założonego zysku, pozostaje wbrew zasadom elementarnej logiki i świadczy o niezachowaniu przez Wykonawcę LK elementarnej staranności (nie mówiąc już o staranności wymaganej od podmiotu profesjonalnego) na etapie kalkulacji ceny ofertowej. Dalej Odwołujący przedstawił argumentację dla poparcia tezy, że stawka za roboczogodzinę wskazana przez wykonawcę LK jest zbyt niska. Stawkami określonymi przez Zamawiającego powodującymi odrzucenie oferty jest stawka dzienna w wysokości 28,99 zł, stawka nocna w wysokości 30,88 zł oraz uśredniona stawka 29,93 zł w sytuacji, gdy praca ma być świadczona całodobowo. Tymczasem w swoich wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2023r, Wykonawca LK wskazuje w ramach wyjaśnień ogólnych (dotyczy wszystkich Części oraz wszystkich grup), że „Przy kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca przyjął wysokość wynagrodzenia pracownika za jedną roboczogodzinę pracy na poziomie od ok. 22 do 25 zł netto (wysokość zależy od rodzaju prac do wykonania). Z kolei w wyjaśnieniach wysokości zaoferowanej ceny dla grup: Grupa prac nr 1 – nawierzchnia, Grupa prac nr 4 – odwodnienie, Grupa nr 12 – utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich, Wykonawca LK przyjął stawkę w wysokości 21,56 netto. W świetle powyższego, przy zastosowaniu stawki 21,56 zł, Wykonawca LK nie zawsze będzie w stanie pokryć brakująca (wg. udzielonych wyjaśnień) kwotą 9,08 zł (stanowiące aż 42,11 % analizowanej stawki godzinowej), w związku z czym tam, gdzie koszty pośrednie zostały procentowo ustalone na niższe wartości (np. 5%, 10%,15%), to przy niskich nakładach przyjętych na robociznę i sprzęt (to od nich liczone są koszty pośrednie) Wykonawca LK nie osiągnie wymaganej przez Zamawiającego stawki 28,99 zł. Podobnie przy założeniu stawki robocizny w kwocie 22 zł Wykonawca LK uzupełnia ją kosztami pośrednimi do poziomu 28,99 zł – czyli „zabiera” z kosztów pośrednich kwotę 6,99 zł, która stanowi ok 42 % wartości całej stawki robocizny. Odwołujący przedstawił również szczegółową analizę w oparciu o pozycję Uszczelnienie styków nawierzchni (poz. 35, nr SST 20.02.21 w grupie prac 1 Nawierzchnia), z której wynika, że ilekroć Wykonawca LK kształtuje cenę jednostkową przyjmując procent dla obliczenia kosztów pośrednich od R+S na niskim pułapie procentowym, przy jednoczesnej niskiej wartości założonej na sprzęt, wystąpi stan niedoszacowania (rażąco niskiego charakteru) ceny jednostkowej, który ujawni się dopiero po przeliczeniu wartości dla pełnej godziny, zgodnie z kalkulacją jw. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że oferta Wykonawcy LK zawiera rażąco niskie ceny istotnych elementów składowej ceny ofertowej, co winno skutkować jej odrzuceniem. Jak dalej wskazywał Odwołujący, wadliwość oferty Wykonawcy LK przejawia się również w niezgodnym z warunkami zamówienia „przerzucaniu” kosztów pomiędzy pozycjami. Odwołujący wskazał przy tym na szczegółowe fragmenty wyjaśnień ww. wykonawcy celem wykazania postawionej tezy. Całokształt wyżej podniesionej okoliczności, zdaniem Odwołującego, winien był skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji odrzucenia oferty Wykonawcy LK w zakresie Części 2 na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 PZP. Zarzuty dotyczące personelu wykonawcy LK: Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na treść warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania dróg na stanowisku Kierownika Służby Liniowej nie wypełnia warunku podstawionego przez Zamawiającego zarówno w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak również w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, że doświadczenie to jest nieadekwatne do doświadczenia zdobywanego od strony wykonawczej, gdyż odnosi się wyłącznie do wycinka obowiązków związanych w prowadzeniem kontraktów utrzymaniowych. Jeszcze więcej obiekcji w ocenie Odwołującego wzbudza osoba wskazana na stanowisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Jako osoba dedykowana do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania dróg wskazana została, zarówno w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert, jak również w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, osoba pełniąca stanowisko Drogomistrza w Rejonie Nisko. Również jak w przypadku osoby wskazywanej do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg, wskazywane stanowisko jest nieadekwatne do rodzaju powierzanej funkcji. Stanowisko Drogomistrza jest stanowiskiem odpowiednio niższym swoim zakresem, a więc osoba wskazana posiadająca doświadczenia na takim stanowisku nie posiada tym bardziej kompetencji do pełnienia funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania dróg. Dalej Odwołujący wskazywał, że nie sposób również podzielić konstatacji Zamawiającego w zakresie zgodności z treścią warunku udziału w Postępowaniu doświadczenia posiadanego przez osobę dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika bowiem, że osoba ta nie nabyła doświadczenia opisanego w poz. 3 dotyczącego go wiersza Wykazu osób, gdyż nie nadzorowała wykonywania jakichkolwiek robot stałych w ramach inwestycji dotyczącej rozbudowy DK 4 Łańcut-Głuchów. W istocie w ramach wspomnianej inwestycji przez blisko 4 lata dokonano wyłącznie rozbiórki jednego budynku i wyniesienia pasa drogowego na jednej działce, co oznacza, że przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę LK informacje o doświadczeniu ww. osoby są obiektywnie niezgodne z rzeczywistością. Ponadto doświadczenie tej osoby wskazane w poz. 2, nie spełnia wymogu Zamawiającego w miejscu w którym wymaga doświadczenia zdobytego na drodze klasy GP, albowiem przytoczona tam realizacji dotyczy drogi klasy G. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, podniesiona powyżej okoliczność złożenia przez Wykonawcę LK niezgodnych z rzeczywistością i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji, dotyczących doświadczenia ww. osoby aktualizuje również wobec Wykonawcy LK przesłanki wykluczenia, opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację odnoszącą się do treści wezwania do wyjaśnienia ceny. Zdaniem Odwołującego skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP było nadużyciem prawa podmiotowego przysługującego Zamawiającemu. Należy wskazać oczywiście, że fakt wystąpienia wątpliwości jest co do zasady okolicznością subiektywną leżącą po stronie Zamawiającego, ale nie bez przyczyny ustawodawca zawęził katalog, w jakich sytuacjach Zamawiający może wezwać do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonał błędnej analizy art. 224 PZP, co doprowadziło w konsekwencji do błędnego odrzucenia oferty Wykonawcy. Oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona z uwagi na lakoniczność wyjaśnień, biorąc pod uwagę brak klarownego określenia przez Zamawiającego czego wyjaśnienia powinny dotyczyć. Następnie Odwołujący odniósł się do poszczególnych przyczyn leżących u podstaw odrzucenia jego oferty, wskazywanych przez Zamawiającego w treści uzasadnienia tej czynności. - ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 I 8 PZP W ZW. Z ART. 99 UST 1 PZP W ZW. Z ART. 701 § 4 KC W ZW. Z ART. 16 PKT 1) PZP: Odwołujący zauważył, że założenia i wyliczenia Zamawiającego, zarówno do zastosowanej stawki godzinowej, jak i przyjętej ilości operatorów są całkowicie błędne. Jak wynika z zapisów SST, Zamawiający zatem całkowicie błędnie przyjął pełną dyspozycyjność operatorów sprzętu dla każdego sprzętu (11+ 7+1+2+2+1) = 24 osoby. Dodatkowo przyjął konieczność obecności 2 dyżurnych ZUD, co dało mu wynik 26 osób, które powinny pozostawać w stanie zupełnej gotowości. Odwołujący niniejszym wskazuje, iż zgodnie z przywołanymi powyżej postanowieniami SST konieczna jest dyspozycyjność jedynie operatorów sprzętu podstawowego (18 osób) + 2 dyżurnych, co daje liczbę łącznie 20 osób. Uśredniona ilość godzin zaangażowanych operatorów sprzętu podstawowego w gotowości (75 % czasu gotowości czynnej, 25 % czasu gotowości biernej) w ciągu doby rozliczeniowej odwołujący szacuje na 75%, natomiast zaangażowanie dyżurnego w ciągu roku da się wyliczyć porównując ilość dni w roku z obowiązkową ilością dyżurnych (01 listopada do 31 marca roku następnego), tj. 152 dni do ogólnej liczby dni zimowych (od 1 października do 30 kwietnia roku następnego) tj. 212 dni i w takiej sytuacji zaangażowanie te wyniesie 72% średnio w przeliczeniu na 1 dobę rozliczeniową. Stąd też możliwy koszt gotowości powinien być obliczony nie tak jak wskazał Zamawiający, ale w sposób następujący (nawet z uwzględnieniem stawki Zamawiającego): (18 osób do sprzętu podstawowego x 24h x stawka 29,93 zł x 75%) + (2 dyżurnych x 24 h x 29,93 zł x 72%) = 10.731,70 zł. Stąd też stawka Zamawiającego w wysokości 18.676,32 zł (oparta na zupełnie błędnym wyszacowaniu ilości operatorów sprzętu) nie ma uzasadnienia dla pozostałych pozycji dla prac z grupy 10b (ZUD), a prawidłową stawką wyznaczającą jakikolwiek próg rażąco niskiej ceny powinna być stawka poniżej 10.731,70 zł. Tym samym żadna z tych pozycji nie jest niedoszacowana i nie uzasadnia stwierdzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny. - ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 I 8 PZP W ZW. §1-4 ROZPORZĄDZENIA RADY MINISTRÓW Z DNIA 13 W RZEŚNIA 2022 R. W SPRAW IE W YSOKOŚCI MINIMALNEGO W YNAGRODZENIA ZA PRACĘ ORAZ W YSOKOŚCI MINIMALNEJ STAW KI GODZINOW EJ W 2023R. Jak wskazał Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu nr (3) całkowitą niesłuszność stanowiska Zamawiającego, jakoby stawki Odwołującego były niezgodne z minimalną stawką godzinową. Przekonanie takie wynikało po prostu z innych błędnych założeń Zamawiającego co do sposobu kalkulacji oferty Odwołującego. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 (Dz.U. z 2022r. poz. 1952 ze zm.) w 2023 roku stawka minimalna za godzinę pracy wynosiła od stycznia do czerwca 22,80 zł/godz., a od lipca do grudnia wynosi 23,50 zł/godz. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów 3 oraz 4 wskazał, iż każdorazowo jego stawki są wyższe niż wynikające z rozporządzenia. Dodatkowo należy wskazać, iż przyjęte przez Zamawiającego stawki w wysokości 28,99 zł, stawka nocna w wysokości 30,88 zł oraz uśredniona stawka 29,93 zł w sytuacji, gdy praca ma być świadczona całodobowo są całkowicie nieuzasadnione. nie wiadomo w ogóle w jaki sposób Zamawiający doszedł do takiego wyliczenia (przy jednoczesnym zarzuceniu Odwołującemu ogólnikowości wyjaśnień). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał jedynie, iż dokonał analogicznych wyliczeń, jak w wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2021r., sygn. 700/21, podczas gdy: (1) od wydania ww. wyroku upłynęły 2 lata, w związku z czym jakiekolwiek kwoty w nim zawarte są już nieaktualne, (2) Zamawiający powinien dokonywać wyliczeń indywidualnie dla każdego postępowania. Dodatkowo, jak zaznaczono wcześniej jako całkowicie błędnie należy przyjąć uznanie, iż pora nocna obejmuje połowę dobowego czasu pracy. Zgodnie z art. 151⁷ § 1 ustawy Kodeksu pracy, pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 21:00 a 7:00, a pracodawca powinien dokładnie ustalić, które kolejne osiem godzin, pomiędzy 21:00 a 7:00, oznacza porę nocną w zakładzie pracy. Stąd też proporcje powinny być liczone jako 16h pracy dziennej do 8 h pracy nocnej, a nie jak zrobił to Zamawiający – po połowie (uśrednienie). Stąd też wykalkulowana przez Zamawiającego stawka jest całkowicie błędna. Odwołujący potwierdza tym samym- w szczególności poprzez odniesienie się do szczegółowych zarzutów Zamawiającego w uzasadnieniu dla wyliczeń cenowych dla ZUD, iż oferta jego w żadnym przypadku nie narusza stawek minimalnych za wynagrodzenie. - ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 I 8 W ZW. Z ART. 16 PKT 1 PZP W ZW. Z ART. 701 § 4 KC: Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego na Część 3 wskazał, iż w żadnym miejscu wyjaśnień dla grupy 10b nie wskazał on, by w kosztach ujął prawa opcji w zakresie w jakim koszty te miał ująć w wycenie Zimowego Utrzymania Dróg zgodnie z wyjaśnieniami do SWZ nr 130. Stanowisko to jest nieuzasadnione. Zgodnie z wyjaśnieniami nr 130 do SW Z Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu zimowego do wykorzystania w ramach prawa opcji w Formularzach cenowych gr. 10a i 10b.”. Nie żądał natomiast wykalkulowania w sposób szczegółowy kosztów opcji akurat w tych pozycjach, jak również nie żądał dowodów na poparcie tych kosztów. Dalej Odwołujący wskazywał, że zgodnie z brzmieniem zmiany nr do SW Z, Zamawiający wskazał, iż „powiadomi Wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji, najpóźniej na 14 dni przed terminem jego realizacji, a w przypadku prac wchodzących w zakres bieżącego utrzymania dróg oraz ZUD co najmniej 30 dni, wskazując zakres skorzystania z tego prawa i termin realizacji, przy czym powiadomienie takie może zostać złożone Wykonawcy najpóźniej w ostatnim dniu obowiązywania Umowy. Powiadomienie następuje w formie pisemnego zlecenia przekazanego Wykonawcy. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji prawa opcji zostanie ustalone każdorazowo zgodnie z Tabelami Elementów Rozliczeniowych złożonymi przez Wykonawcę wraz z ofertą oraz w zakresie określonym w § 1 ust. 8 Umowy. W przypadku braku możliwości zastosowania stawek z formularza ofertowego do odcinka drogi objętego prawem opcji (tj. braku w Tabelach Elementów Rozliczeniowych odcinka o tym samym standardzie ZUD, przekroju poprzecznym i zbliżonych spadkach podłużnych) wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu prawa opcji dla tego odcinka zostanie ustalona indywidualnie, z uwzględnieniem zakresu zlecanych usług oraz czasu ich wykonywania.” Podobnie zgodnie z § 27 ust. PPU „Zamawiający powiadomi Wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji (…) wskazując zakres skorzystania z tego prawa i termin realizacji, przy czym powiadomienie takie może zostać złożone Wykonawcy najpóźniej w ostatnim dniu obowiązywania Umowy. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji prawa opcji zostanie ustalone każdorazowo zgodnie Tabelami Elementów Rozliczeniowych złożonych przez Wykonawcę wraz z ofertą oraz w zakresie określonym w § 1 ust. 8 Umowy”, zaś na mocy ust. 2 „Zamawiający jest uprawniony, lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż do wyczerpania limitu wynagrodzenia przewidzianego na prawo opcji”. Powyższe wskazuje jednoznacznie, iż niemożliwe było dokładne wyliczenie kwotowe prawa opcji przy grupie 10b (zimowe utrzymanie dróg), gdyż dokładny zakres, w jakim Zamawiający korzystałby z prawa opcji nie był znany. Nie było również wiadome, z jakich sprzętów (z wyłączeniem sprzętów zimowych) korzystałby Zamawiający uruchamiając prawo opcji. To właśnie dlatego strony miały ustalić kwotę opcji na etapie realizacji zamówienia, po skorzystaniu z niej przez Zamawiającego i ustalić tą kwotę opcji- albo w oparciu o TER, albo indywidualne ustalenia, z uwzględnieniem zakresu usług oraz czasu ich wykorzystania. Niezależnie od powyższego nie jest możliwym, aby Odwołujący wskazał zakres opcji w formularzach dla grupy 10b (ZUD), ponieważ miejsca takiego nie przewidywał sam formularz, zaś przy opcji do istniejących pozycji spowodowałoby to, iż wykonawca otrzymywałby wynagrodzenie w ramach opcji podwójnie raz jako dodatek do płatności podstawowej, a drugi raz w sytuacji uruchomienia opcji. Zauważyć należy, iż Zamawiający zarzucając Odwołującemu, iż oczekiwał od niego wyjaśnień oraz dowodów także w zakresie opcji (w tym również w ramach grupy 10b), sam nie potrafi wyjaśnić, dlaczego uznaje ofertę Odwołującego za niedoszacowaną w przedmiotowym zakresie. Jedynym bowiem argumentem Zamawiającego na poparcie tezy o niedoszacowaniu jest wskazanie , iż „inny wykonawca” (w sytuacji, gdy oferentów na przedmiotową Część zamówienia było kilku (!)) oszacował przedmiotowe koszty na 681.375 zł, z czego Zamawiający „zachowawczo szacując” (tzn. bez żadnego uzasadnienia) przyjął kwotę 500.000 zł. Podkreślenia wymaga, iż podane kwoty 681.375 zł oraz wskazywana kwota niedoszacowania w wysokości 500.000 zł pojawia się na niemal na wszystkich częściach oraz wobec wszystkich wykonawców (niezależnie od kwot wskazanych w ofertach) za wyjątkiem Wykonawcy LK, co nie tylko świadczy o braku rzetelnej kalkulacji ze strony Zamawiającego, lecz przede wszystkim o braku prawidłowej podstawy do stwierdzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 24 lipca 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stosowną argumentację, podtrzymując jednak przede wszystkim ustalenia poczynione przez niego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę: 1) L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 1980/23, 1983/23 oraz 2018/23 po stronie zamawiającego; 2 ) ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnaturą akt KIO 2018/23 po stronie odwołującego. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. W sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1980/23 w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty skierowane wobec oferty wykonawcy L.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna, dotyczące: prac z grupy 4 – pozycja 8.1, prac z grupy 9 – w całości oraz prac z grupy 12 – pozycje 18.1, 19.1 oraz 19.2. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w ww. zakresie należało umorzyć w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP. W sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 2018/23 w trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części dot. zarzutów postawionych wobec części 1 i 2 postępowania. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało więc umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, które Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego, na okoliczności wskazane w treści pism procesowych lub odnotowane w protokole posiedzenia i rozprawy: 1.Dowody Odwołującego (sygn. akt: KIO 1980/23): a.Opracowanie własne Odwołującego: zestawienie pozycji, w których cena L.K. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna jest zaniżona o więcej niż 30% w stosunku do średniej ceny ofert, b.Karta produktu HER771 Incobex – fundament termoutwardzalny FTN-26 do obudowy STN 26, c.Karta produktu rozdzielnica natynkowa, szafa, obudowa ABS 27x35x16 OA350270160, d.Karta produktu szafa oświetlenia ulicznego Incobex, IRA-0703, IRA-0704, IRA-0705 i rozwiązania układów sterowania, e.Opracowanie własne – część 3 Lesko wykaz niezgodnych pozycji lub wykonywanych ze stratą opartych o jedną kalkulację, f.Opracowanie własne – Grupa prac nr 1 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części, g.Opracowanie własne – Grupa prac nr 2 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części, h.Opracowanie własne – Grupa prac nr 3 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części, i.Opracowanie własne – Grupa prac nr 4 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części, j.Opracowanie własne – grupa prac nr 8 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części, k.Opracowanie własne - Grupa prac nr 12 różnice w cenie jednostkowej – przy jednej kalkulacji do wszystkich części. Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego dotyczyły części 1 i 2 postępowania, w zakresie których postępowanie zostało umorzone, nie ma więc potrzeby ich wymieniania. 2.Dowody Odwołującego (sygn. akt: KIO 1983/23): a.Raport weryfikacji podpisu pliku pn. „3.aneks_gwarancja_280000204256.pdf”, b.Wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) nr 280000204256 z dnia 01.02.2023 r., c.Raport weryfikacji podpisu pliku pn. „gwarancja_280000204256.pdf”, d.„Szczegółowy plan operacyjny zimowego utrzymania dróg sezon 2022/2023” – Rejon Lesko, e.Wydruki SATIS, f.Dzienniki dyżurnego, g.Wyliczenie (dni zimowe), h.Opinia prawna dotycząca ważności zabezpieczenia oferty wadium z dnia 24 lipca 2023 r. przekazana na nośniku elektronicznym oraz w formie papierowej poświadczonej za zgodność z oryginałem, i.Korespondencja mailowa z dnia 24 lipca 2023 r. zawierająca informację od ubezpieczyciela, j.Zestawienie danych historycznych Zimowe Utrzymanie Dróg OU Lesko od początku kontraktu do chwili przygotowywania oferty na sezon 2023/2024 wraz z formularzami cenowymi wykonawcy Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. oraz wykonawcy L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna dla przetargu aktualnego oraz Tabela Elementów Rozliczeniowych wykonawcy L.K. – przetarg realizowany. 3.Dowody Odwołującego (sygn. akt: KIO 2018/23): (segregator opisany DOWODY EUROVIA 2018/23) a.Artykuł ze strony internetowej: archiwum.gddkia.gov.pl/aprint/22671/Najdluzsza-autostrada-w-Polsce, b.Opracowania własne Odwołującego dotyczące poszczególnych grup prac z oferty wykonawcy L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna wraz z opisem oraz wnioskami, że zaoferowane przez tego wykonawcę stawki są za niskie, c.Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce w pierwszej i drugiej połowie 2023 roku, d.Opracowania własne Odwołującego dotyczące poszczególnych grup prac ze wskazaniem stawek zaoferowanych przez Odwołującego oraz średnią z ofert na poszczególnych rejonach, e.Opracowania własne Odwołującego dotyczące poszczególnych grup prac ze wskazaniem ilości dla poszczególnych rejonów i średniej, f.Pozostałe dowody zawierające opracowanie własne Odwołującego z analizą wyjaśnień ceny wykonawcy K., mapami, artykułami prasowymi itp. 4.Dowody Zamawiającego: a.Dowód oznaczony jako D1 – wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, postępowanie nr O.RZ.D-3.2413.10.2020, b.Dowód oznaczony jako D2 – wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, postępowanie nr O.RZ.D-3.2413.10.2020, c.Dowód oznaczony jako D2 – protokół odbioru Obwód Utrzymania Autostrady w Skołoszowie, d.Dowód oznaczony jako D3 – pismo z dnia 18.07.2022 r., postępowanie nr O/RZ.Z-1.4202.88.2022.MBe, e.Dowód oznaczony jako D 3.1 – wykaz osób pełniących obowiązki kierownika OD na poszczególnych odcinkach dróg krajowych, f.Dowód oznaczony jako D 3.2 – dokumentacja powykonawcza oraz deklaracja zgodności, g.Dowód oznaczony jako D4 – oferta z dnia 22.06.2020 r., h.Dowód oznaczony jako D5 – wyciąg z dokumentu, i.Dowód oznaczony jako D6 – wyciąg z wyjaśnień ceny, j.Dowód oznaczony jako D7 – część pisma z dnia 16.10.2020 r., znak: 175/ORZ/10/2020, k.Dowód oznaczony jako D8 – zakres czynności pracownika, l.Dowód oznaczony jako D10 – wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, postępowanie nr O.RZ.D-3.2413.10.2020, m.Dowód oznaczony jako D11 – minimalny koszt robocizny – roboczogodziny obliczony przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów 3490 zł, n.Dowód oznaczone jako D12 – dokumentacja zdjęciowa, o.Dowód oznaczony jako D12 - minimalny koszt robocizny – roboczogodziny obliczony przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów 3600 zł, p.Dowód oznaczony jako D13 – zestawienie tabelaryczne, na podstawie którego Zamawiający dokonywał wezwania do wyjaśnień ceny w zakresie poszczególnych pozycji, q.Dowód oznaczony jako D14 – wyliczenie porównanie niedoszacowania robocizny ZUD, r.Zakres czynności pracownika Edwarda Płocicy. 5.Dowody Przystępującego po stronie Zamawiającego: (teczka opisana: DOWODY K.) a.Opracowanie własne w formie tabelarycznej zawierające poszczególne pozycje z wyliczeniem zysku/straty, b.Karty wykonania oględzin-konserwacji, c.Książki eksploatacji pompowni EPS wraz z danymi technicznymi, d.Karta eksploatacji obiektu, e.Oferty handlowe wraz fakturami VAT, f.Kwity wagowe, g.Dokumentacja techniczna oraz zdjęciowa. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem). Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu. Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku. Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku, numer postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022. Wartość szacunkowa dla części 3 ustalona została na poziomie 206 951 606,22 zł brutto (zamówienie podstawowe). Z prawem opcji wartość ta wynosi 289 732 248,71 zł brutto. W ramach części 3 postępowania, oferty zostały złożone przez 4 podmioty, tj. przez: - Odwołującego (sygn. akt: KIO 1980/23): łączna wartość oferty 248 907 979,11 PLN brutto, w tym zamówienie podstawowe: 177 791 413,65 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 35 558 282,73 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz 35 558 282,73 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU); - Odwołującego (sygn. akt: KIO 1983/23): łączna wartość oferty 249 756 829,29 PLN brutto, w tym zamówienie podstawowe: 178 397 735,22 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 35 679 547,04 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz 35 679 547,04 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU); - Odwołującego (sygn. akt: KIO 2018/23): łączna wartość oferty 273 116 185,11 PLN brutto, w tym zamówienie podstawowe: 195 082 989,36 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 39 016 597,87 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz 39 016 597,87 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU); - Przystępującego po stronie Zamawiającego: łączna wartość oferty 259 524 931,08 PLN brutto, w tym zamówienie podstawowe: 185 374 950,77 PLN brutto oraz zamówienie objęte prawem opcji: 37 074 990,16 (§1 ust. 8 pkt 1 PPU) oraz 37 074 990,16 (§1 ust. 8 pkt 2 PPU). Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 206 951 606,22 zł brutto. Pismami z dnia 15 marca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do każdego z wykonawców z wezwaniem do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. W każdym z wezwań Zamawiający przedstawił, które z pozycji budzą jego wątpliwości wskazując, że wycenione są one na poziomie istotnie niższym niż w szacunkowej kalkulacji wartości zamówienia i/lub są zaniżone w stosunku do średnich cen z ofert pozostałych wykonawców. Dalej w treści wezwań Zamawiający wskazywał, że: „W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji.” Zamawiający podkreślił, że przy ocenie wyjaśnień będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności te wskazane w treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie z dalszą treścią wezwania: „Ponadto Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z oraz potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena, w tym poszczególne jej składowe, skalkulowane są rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem ich wartości. W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający prosi o wyjaśnienie kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w zakresie przedmiotowej pozycji z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę pozycji. Przedmiotowe koszty należy wyszczególnić z odpowiednim przyporządkowaniem do poszczególnych pozycji w załączonych do niniejszego wezwania formularzach cenowych 2.2.3 Zamawiający prosi również o przedstawienie przez Wykonawcę, odnośnie do każdej pozycji w załączonych formularzach 2.2.3 opisu, jakie zakresy i jakie działania założył Wykonawca w ramach realizacji danej pozycji. Wyjaśnienia/opis działań i innych okoliczności związanych z realizacją tejże pozycji zawrzeć należy w sposób zwięzły i konkretny w części opisowej wyjaśnień. W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi również o jednoznacznie wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zostały one przeniesione, należy wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona. Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty. Podsumowując, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty mających wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie ceny, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie jednoznacznych i precyzyjnych informacji oraz dowodów, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które Wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Wykonawcę ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. W przypadku, gdy Wykonawca w niżej określonym terminie nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.” Każdy z wezwanych wykonawców udzielił stosownych wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego. W dniu 30 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy L.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna. Oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia ofert wskazał na podstawę prawną i przedstawił szczegółowe uzasadnienie w stosunku do każdej z odrzuconych ofert. Uzasadnienie prawne: KIO 1980/23: Zarzuty odnoszące się do oferty Odwołującego: Odnosząc się do pierwszej części argumentacji znajdującej się w odwołaniu, a dotyczącej treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny jakie zostało sformułowane przez Zamawiającego, Izba pragnie podkreślić, że argumentacja ta nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ewentualna reakcja Odwołującego na treść wezwania do złożenia wyjaśnień powinna zostać podjęta w momencie jego otrzymania, przez wniesienie środka ochrony prawnej. Na obecnym etapie nie ulega wątpliwości, że wezwanie zostało skierowane, a obowiązkiem wykonawcy było zadośćuczynienie jego treści. Analiza Izby dotycząca wyjaśnień ceny Odwołującego uwzględnia oczywiście treść skierowanego wezwania, ale tylko w zakresie jego szczegółowości i poszczególnych kwestii w nim poruszanych oraz adekwatności odpowiedzi wykonawcy. Irrelewantna jest przy tym zasadność jego skierowania, gdyż Odwołujący na odpowiednim etapie nie zakwestionował owej zasadności, a więc uznać należy, że zaakceptował czynność Zamawiającego w tym zakresie. Odnosząc się więc do poszczególnych przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego Izba pragnie wskazać, co następuje: - połączenie funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK: W ocenie Izby ustalenia Zmawiającego zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego są nieprawidłowe. Z treści specyfikacji warunków zamówienia nie wynika wprost zakaz łączenia funkcji dyżurnego ZUD i POK. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego próbuje wyinterpretować ten zakaz poprzez cytowanie zapisów, które zdaniem Izby, generują w tym zakresie co najmniej uzasadnione wątpliwości. Skoro tak, wątpliwości takich nie można rozstrzygać na niekorzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający w sytuacji, gdy przewidywał kategoryczny zakaz łączenia określonych funkcji, to wprost na taki zakaz wskazywał (pkt 8.2 SWZ). Z tego względu, zdaniem Izby, stanowisko Zamawiającego jest zbyt daleko idące, a tym samym wskazana podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego błędna. - ujęcie kosztów dyżurnego ZUD: Wskazać należy, że Zamawiający w sposób bardzo wyraźny wskazywał w dokumentacji postępowania, że Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST – dopisek znajdujący się w uwagach do poszczególnych formularzy cenowych. Zamawiający podkreślał również, że przy wycenie wykonawca winien przestrzegać zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod formularzami (pkt 17.1 SWZ). Również w wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi również o jednoznacznie wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zostały one przeniesione, należy wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona.” Co więcej, w piśmie z dnia 27 marca 2023 r., które skierowane zostało do każdego z wykonawców, Zamawiający wyraźnie podkreślał konieczność by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów prac. Z powyższych zapisów w sposób jednoznaczny wynika, że cena za daną pozycję wskazaną w formularzach powinna obejmować wszystkie składniki kosztów. W sytuacji zaś ich przeniesienia do innych pozycji, wykonawca powinien w sposób jednoznaczny o tym poinformować w składanych wyjaśnieniach. Uwzględniając ustalenia Izby w zakresie dopuszczalności połączenia funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK wskazać należy, że nie zwalniało to wykonawcy od zadośćuczynienia pozostałym wymaganiom dokumentacji, tj. w szczególności przejrzystego skalkulowania cen za poszczególne pozycje rozliczeniowe. Zatem w sytuacji, gdy Odwołujący dokonał połączenia obu funkcji, powinien był dokonać stosownego rozbicia kwot wynagrodzenia, ze wskazaniem ich wysokości przypadającej na każdą grupę. Skalkulowanie kosztów tylko w ramach grupy 11 jest zatem nieprawidłowe, a decyzja Zamawiającego była w tej części słuszna. - liczba operatorów ZUD: Izba w omawianym zakresie nie stwierdziła niezgodności oferty z SW Z. W treści SW Z nie ma jednoznacznego postanowienia wskazującego, że operatorów ZUD musi być 24. Zdaniem Izby interpretacja przedstawiana przez Zamawiającego jest zbyt restrykcyjna i nie uwzględnia całokształtu zapisów dokumentacji. Zadaniem wykonawcy było takie skalkulowanie kadry niezbędnej do obsługi zamówienia by możliwym było zadośćuczynienie zapisom SW Z. Jednak zdaniem Izby oczywistym jest, że cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do obsługi kontraktu nie będzie pracował w pełnym zakresie przez cały czas. Błędnym jest zatem podejście Zamawiającego polegające na założeniu pełnego zaangażowania osób na każdy sprzęt w ramach ZUD. Uwzględniając zapisy SST dotyczące różnego rodzaju gotowości, zdaniem Izby, Zamawiający przedwcześnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy na ww. podstawie, a ewentualnie wątpliwości w tym zakresie powinny zostać wyjaśnione przez skierowanie ponownego wezwania. - niedoszacowanie kosztów pracy: Powyższy zarzut łączy się z zagadnieniem ilości operatorów ZUD. Uwzględniając ustalenia Izby wskazane powyżej uznać należy, że już z tego względu część obliczeń Zamawiającego wskazanych w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego jest błędna. Dodatkowo Izba pragnie wskazać, że samodzielne wskazywanie przez Zamawiającego, prawidłowej jego zdaniem stawki roboczogodziny, jest podejściem nieprawidłowym. To wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek uzasadnić podaną przez niego cenę i do tej właśnie części wyjaśnień powinno referować uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Tymczasem Zamawiający poczynił własne założenia i tylko na ich podstawie poczynił określone obliczenia. Wskazać jednak należy, że za każdym założeniem jak np. ilość osób niezbędnych do wykonania poszczególnych prac, przyjęty czas pracy, stawka roboczogodziny itp. stoi pewien proces decyzyjny wykonawcy, który w wyjaśnieniach uzewnętrznia jedynie końcowy rezultat tego procesu w postaci konkretnych liczb i obliczeń. Zdaniem Izby nie można wykluczyć, że założenia kalkulacyjne jakie przyjął Odwołujący, uzasadniają przyjęcie stawki roboczogodziny takiej, na jaką wskazywał w treści wyjaśnień. Skoro według Zamawiającego stawka roboczogodziny jest zbyt niska, to przed odrzuceniem oferty Odwołującego powinien dowiedzieć się co leżało u podstaw takich założeń, gdyż może okazać się, że założenia Odwołującego wynikają z okoliczności, na które Zamawiający nie zwrócił uwagi lub które nie były mu znane, a mogły wynikać z założeń, których Odwołujący nie zawarł w treści wyjaśnień. Zdaniem Izby powoływana przez Odwołującego okoliczność była podstawą do skierowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień, gdyż z całą pewnością nie można stwierdzić, że przyjęta stawka roboczogodziny jest zbyt niska. - koszty prawa opcji: Izba w zakresie skalkulowania koszów prawa opcji przyjmuje za swoją argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i w odpowiedzi na odwołanie. Wskazać należy, że zgodnie z wyjaśnieniem nr 130 do SWZ: Pytanie: „Prosimy o wskazanie pozycji, w której Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu zimowego do wykorzystania w ramach prawa opcji oraz termin w którym sprzęt ma być zapewniony. W przypadku utrzymania zimowego niemożliwe staje się zabezpieczenie takiej ilości sprzętu na wezwanie Zamawiającego w 14 dni przed wskazanym terminem chyba, że Zamawiający dopuści wykorzystanie tej ilości sprzętu z ilości podstawowej wymaganej do przedmiotowego postępowania.” Odpowiedź: „Zamawiający wyjaśnia, że wprowadza zmianę do SW Z polegającą na wydłużeniu terminu z 14 na 30 dni. Patrz zmiana SW Z nr 128, 129 130, 131. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu zimowego do wykorzystania w ramach prawa opcji w Formularzach cenowych gr. 10a i 10b.” Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy było skalkulowanie w ramach formularza cenowego z grupy 10 i 10b kosztów, o których mowa wyżej. Obowiązkiem wykonawcy było również odniesienie się do zasadności ich skalkulowania w ramach składanych wyjaśnień ceny, o czym świadczy następujący fragment wezwania: „W związku z powyższym Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji.” Tymczasem Odwołujący w ramach przedkładanych wyjaśnień w ogóle nie odniósł się do kosztów zamówienia objętego prawem opcji. Wskazać należy, że twierdzenia odwołania nie mogą zastępować złożonych uprzednio wyjaśnień. Zamawiający ocenia przedłożone wyjaśnienia i na ich podstawie podejmuje określone decyzje. Brak jakiejkolwiek deklaracji Odwołującego wyłącza możliwość uznania, że wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, a Odwołujący rzeczywiście koszty, o których mowa, ujął w swojej cenie. Zatem decyzja Zamawiającego w ww. zakresie była prawidłowa. Podsumowując wskazać należy, że część z zarzutów odwołania w analizowanym zakresie okazała się zasadna. Niektóre z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, na jakie wskazywał Zamawiający w treści uzasadnienia tej czynności, nie zasługiwały na aprobatę lub kwestie nimi objęte wymagały doprecyzowania przez skierowanie ponownego wezwania. Nie zmienia to faktu, że oferta Odwołującego nie może zostać przywrócona do postępowania, gdyż część z argumentów Zamawiającego okazała się zasadna, a oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu. Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy K.: Grupa prac nr 8 – pominięcie 23 pozycji kosztorysowych oraz prace z grup 2 i 3: Twierdzenia Odwołującego są błędne. Pozycje, na które uwagę zwraca Odwołujący zostały ujęte w rozbiciu TER, tj. Przystępujący wskazał, jak dla tych pozycji kształtują się koszty robocizny, materiałów, sprzętu, koszty pośrednie, koszty inne i zysk. Co więcej, przyjęte przez Przystępującego założenia dla ww. pozycji zostały przedstawione i poparte dowodami znajdującymi się w założeniach ogólnych (plik pn. „ogolne_tajemnica_przedsiebiorstwa.bes). Zdaniem Izby informacje znajdujące się w założeniach ogólnych są na tyle precyzyjne, że Zamawiający miał podstawy do tego by pozytywnie ocenić wyjaśnienia w kwestionowanym zakresie. Co prawda dla ww. pozycji, metodyka przyjęta przez Przystępującego odbiegała od tej przyjętej dla pozostałych pozycji, niemniej jednak, zdaniem Izby, jest ona prawidłowa i daje Zamawiającemu możliwość oceny zasadności skalkulowania ceny. Powyższe uwagi odnieść należy także do pozycji z grupy prac 2 i 3. Także w przypadku tych pozycji informacje podawane przez Przystępującego w wyjaśnieniach pozwalają na przyjęcie, że ceny jednostkowe z tych kosztorysów są poprawne, a stopień szczegółowości wyjaśnień Przystępującego pozwala na pozytywną ich ocenę przez Zamawiającego. Zwrócić należy uwagę, że stopień szczegółowości wyjaśnień Odwołującego i Przystępującego w tym zakresie jest na podobnym poziomie. Zdaniem Izby, przyjęta przez obu wykonawców metodyka pozwalała na pozytywną ocenę przedłożonych wyjaśnień w analizowanym zakresie. Nie ma zatem podstaw by wobec Przystępującego wywodzić skutki, jakich Zamawiający nie wywiódł wobec, w zasadzie tożsamych, wyjaśnień Odwołującego. Izba w analizowanym zakresie popiera argumentację prezentowaną przez Zamawiającego i Przystępującego, przyjmując ją jako swoją. Grupa prac 4 pozycja 2.3: Zdaniem Izby z zapisów dokumentacji nie wynika jednoznacznie konieczność wykonywania prac w ramach ww. pozycji przy użyciu pojazdu samowyładowczego. Zgodnie z treścią dokumentacji „Czyszczenie zbiornika zostanie wykonane zgodnie z instrukcją eksploatacji urządzenia. Oczyszczenie zbiorników może być wykonane ręcznie lub mechanicznie przy użyciu ładowarek, koparek lub spycharek. Zebrane zanieczyszczenia należy przetransportować i unieszkodliwić zgodnie z decyzją w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów.” W wyjaśnieniach Przystępującego skalkulowany został koszt koparki, a na podstawie dokumentacji nie można przyjąć, że przy jej użyciu nie jest możliwym transport urobku. W związku z powyższym brak skalkulowania kosztów innego pojazdu nie stanowi samoistnie o nieuwzględnieniu przez wykonawcę obowiązku odwiezienia urobku na składowisko. Izba popiera w analizowanym zakresie popiera argumentację przedstawianą przez Zamawiającego i Przystępującego, przyjmując ją jako swoją. Tytułem podsumowania Izba pragnie wskazać, iż nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego symptomów nierównego traktowania wykonawców. Co prawda, nie wszystkie podstawy do odrzucenia oferty Izba uznała za słuszne, jednak biorąc pod uwagę wszystkie wskazywane przez niego naruszenia, zdaniem Izby oferta Odwołującego zasługiwała na odrzucenie i w tym zakresie czynność Zamawiającego powinna się utrzymać. Z kolei w zakresie oceny oferty Przystępującego FUHP K., argumentacja przedstawiona w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że odmiennie kształtowała się sytuacja wykonawców odrzuconych oraz wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem Zamawiający miał podstawy by odmiennie potraktować te oferty. Przede wszystkim w wyjaśnieniach przedkładanych przez Przystępującego FUHP K. nie znalazły się wady takie, na które zwracał uwagę Zamawiający w przypadku pozostałych oferentów. Powyższe świadczy o tym, że Zamawiający miał prawo odmiennie potraktować złożone oferty, a jego czynność w tym zakresie była prawidłowa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 1983/23: Zarzut nr 1: Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy PZP jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Tożsamy zapis znalazł się w punkcie 18.3 SW Z, zgodnie z którym „jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej.” W niniejszej sprawie Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a więc w formie przewidzianej prawem (art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP). Odwołujący zaniechał jednak obowiązkowi wniesienia oryginału gwarancji wadialnej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wniesiona przez Odwołującego gwarancja stanowi skan wydruku dokumentu sporządzonego w formie elektronicznej. Dokument ten następnie został podpisany kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli Odwołującego. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 19 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2464/19, na który to wyrok powoływał się również Zamawiający, że wniesienie wadium powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta), do oferty należało załączyć dokument w tej właśnie formie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Przepis art. 97 ust. 10 ustawy PZP jest jasny i nie budzący wątpliwości. Dla prawidłowego wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej niezbędnym jest wniesienie go w oryginale wraz z ofertą. Dokument, który przedłożył Odwołujący oryginałem nie jest, a więc uznać należy, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a tym samym ziściła się jedna z przesłanek wskazanych w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Wobec powyższego należy uznać, że czynność Zamawiającego była prawidłowa. Zarzut nr 2: W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na szereg okoliczności, które jego zdaniem uzasadniały tę czynność. Jako jedną z podstaw Zamawiający wskazał „brak uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów prawa opcji co jest niezgodne z SW Z i wyjaśnieniem nr 130.”Okoliczność ta została w szczegółach rozwinięta w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Dalej wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 555 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei przez zarzut rozumie się nie tylko część zawartą w petitum odwołania, gdzie wskazuje się przepisy, jakich naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, ale również sprecyzowane w uzasadnieniu odwołania okoliczności faktyczne i prawne. Innymi słowy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (tak też: KIO w wyroku z dnia 8 września 2022 r., KIO 2217/22). Kompleksowa lektura treści odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował wskazanej na wstępie podstawy odrzucenia jego oferty. Tym samym Izba nie ma podstaw do zmiany decyzji Zamawiającego w tym zakresie, gdyż nie została ona objęta zarzutami odwołania. Powyższe prowadzi do wniosku, że odwołanie zostało skonstruowane w sposób wadliwy, gdyż orzeczenie Izby nie może prowadzić do zmiany decyzji Zamawiającego w pełnym zakresie – nie wszystkie powody odrzucenia oferty Odwołującego zostały przez niego zakwestionowane w środku ochrony prawnej. Już z tego względu – niezależnie od potencjalnej zasadności pozostałych twierdzeń Odwołującego, odwołanie nie może zostać uwzględnione, gdyż niektóre z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego nie zostały zakwestionowane, a tym samym decyzja Zamawiającego w tym zakresie stała się ostateczna. Wobec powyższego Izba nie widzi potrzeby by odnosić się w uzasadnieniu do pozostałych, szczegółowych okoliczności leżących u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie zarzutu nr 2, z uwagi na bezprzedmiotowość rozstrzygnięcia w tym zakresie i niemożność zmiany decyzji Zamawiającego w pełnym zakresie. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 2018/23: Zarzuty odnoszące się do oferty Odwołującego: Odnosząc się do pierwszej części argumentacji znajdującej się w odwołaniu, a dotyczącej treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny jakie zostało sformułowane przez Zamawiającego, Izba pragnie podkreślić, że argumentacja ta nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ewentualna reakcja Odwołującego na treść wezwania do złożenia wyjaśnień powinna zostać podjęta w momencie jego otrzymania, przez wniesienie środka ochrony prawnej. Na obecnym etapie nie ulega wątpliwości, że wezwanie zostało skierowane, a obowiązkiem wykonawcy było zadośćuczynienie jego treści. Analiza Izby dotycząca wyjaśnień ceny Odwołującego uwzględnia oczywiście treść skierowanego wezwania, ale tylko w zakresie jego szczegółowości i poszczególnych kwestii w nim poruszanych oraz adekwatności odpowiedzi wykonawcy. Irrelewantna jest przy tym zasadność jego skierowania, gdyż Odwołujący na odpowiednim etapie nie zakwestionował owej zasadności, a więc uznać należy, że zaakceptował czynność Zamawiającego w tym zakresie. Izba w tej kwestii w pełni podziela argumentację Zamawiającego przedstawioną w treści odpowiedzi na odwołanie, nie widząc potrzeby jej powielania. Dalej wskazać należy, że Izba podziela również zapatrywanie Zamawiającego w zakresie niskiej wartości dowodowej przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień oraz ich ogólnej lakoniczności. Podkreślić należy, że o jakości przedkładanych wyjaśnień nie świadczy ich objętość, a zawartość merytoryczna. Tymczasem Odwołujący w treści pisma przewodniego w zdecydowanej części dokonuje powtórzenia treści SW Z oraz przedstawia ogólne założenia kalkulacyjne. Zdaniem Izby nie stanowi to adekwatnej odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego. Przechodząc do szczegółowej analizy przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień stwierdzić należy, że ich pierwsza część stanowi de facto argumentację, która powinna znaleźć się w ewentualnym odwołaniu na czynność wezwania. Fragmenty znajdujące się na str. 1-5 nie wnoszą żadnej wartości merytorycznej, jaka mogłaby Zamawiającemu posłużyć do oceny zasadności skalkulowania przez Odwołującego zaoferowanej ceny i stanowią polemikę z treścią wezwania. Dalsze fragmenty, począwszy od strony 5 pisma stanowią ogólne deklaracje oraz odwołanie się do doświadczenia Odwołującego, ze szczególnym podkreśleniem, że najważniejszym czynnikiem wpływającym na możliwość obniżenia ceny w związku z dotychczas realizowanymi zadaniami jest możliwość oparcia się na podwykonawcach i dostawcach materiałów świadczących dotychczas usługi na rzecz Odwołującego, a tym samym możliwość pozyskania korzystnych i zindywidualizowanych ofert podmiotów trzecich. Powyższy fragment jest o tyle znamienny, że Odwołujący do swoich wyjaśnień załączył jedynie dwie oferty podwykonawcze, obejmujące prace z grupy 9B – oświetlenie, słupy, latarnie maszty oraz prace polegające na ręcznym i mechanicznym koszeniu traw i chwastów wraz z usuwaniem odrostów i samosiewów z pasa drogowego. Tym samym należy uznać, że Odwołujący najważniejszy czynnik umożliwiający mu zoptymalizowanie zaoferowanej ceny udowodnił przez złożenie dwóch ofert podwykonawczych na bardzo ograniczony zakres zamówienia. Zdaniem Izby, uwzględniając stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia, szczegółowość wezwania Zamawiającego, a także profesjonalny charakter działalności Odwołującego, tego typu wykazanie – kluczowego jego zdaniem czynnika wpływającego na możliwość obniżenia ceny, jest zdecydowanie niewystarczające. Dalsze fragmenty (str. 9-15) stanowią jedynie porównanie ceny zaoferowanej przez wykonawcę za daną grupę prac do średniej arytmetycznej i/lub ofert innych wykonawców, czemu nie można przypisać wartości merytorycznej w kontekście oceny zasadności skalkulowania ceny przez Odwołującego. Tego typu porównania stanowią jedynie dowód tego, że wykonawcy w różny sposób skalkulowali ceny, jednak nie świadczą o zasadności kalkulacji Odwołującego. Dalsza część pisma na ponad 300 stronach stanowi powielenie treści SW Z z dodaniem ogólnego oświadczenia, że wykonawca wliczył w cenę wszelkie czynności związane z prawidłowym wykonaniem określonych prac. Podkreślenia wymaga, że lektura wyjaśnień ceny Odwołującego skłania Izbę do wniosku, iż niezmiennie dąży on do zakwestionowania i nie zgadza się z treścią wezwania Zamawiającego, próbując usprawiedliwić tym fakt, że jego wyjaśnienia w jakimś zakresie mogą „nie wstrzelić” się w oczekiwania Zamawiającego. Ponownie należy podkreślić, iż nic nie stało na przeszkodzie by Odwołujący swoje wątpliwości w tym zakresie wyraził przez wniesienie środka ochrony prawnej na odpowiednim etapie, kwestionując tym samym treść wezwania. Co więcej, niektórzy z wykonawców tak właśnie postąpili, o czym świadczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum „AJW WARDEX” Sp. z o.o. oraz Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. Nadmienienia wymaga, że KIO w wyroku z dnia 11 kwietnia 2023 r. w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 822/23 oddaliła przedmiotowe odwołanie, uznając zasadność treści wezwania Zamawiającego. Tym samym treść wezwania Zamawiającego uznać należy za prawidłową i argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do pozostałej części wyjaśnień Odwołującego wskazać należy, że zdaniem Izby, nie stanowią one wystarczającej argumentacji dla obalenia ciążącego na nim…

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1685/19 WYROK z dnia 16 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa przy udziale wykonawcy: P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................ Sygn. akt KIO 1685/19 Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku” (numer referencyjny: 1001180100), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia z dnia 26 kwietnia 2019 r., numer 2019/S 082-196048. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku - wniósł w dniu 30 sierpnia 2019 r. odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe ”ELEKTROMONT” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej: ELEKTROMONT) oraz dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej. Czynnością Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy jest zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez spółkę ELEKTROMONT oraz zaniechanie wykluczenia ww. podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia i dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wezwania ELEKTROMONT do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty ELEKTROMONT i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, że nie odpowiadała ona warunkom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty ELEKTROMONT. 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT upłynął termin związania ofertą Wykonawcy określony w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. na 60 dni, który nie został przez ELEKTROMONT przedłużony. 3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez ELEKTROMONT złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4) art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez ELEKTROMONT cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania ELEKTROMONT przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT, 3) ewentualnie w przypadku stwierdzenia wyłącznie naruszenia przepisów wymienionych w pkt 4 o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego, 4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający wezwie ELEKTROMONT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz z załącznikami złożonej przez ELEKTROMONT oraz ofert pozostałych wykonawców. Interes we wniesieniu odwołania - Odwołujący wskazał okoliczności świadczące o spełnieniu przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając odwołanie i naruszenia zarzucanych czynności Zamawiającego, Odwołujący wskazał na następujące kwestie. l. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp Wykonawca ELEKTROMONT złożył formularz ofertowy, w którym w pkt IV ppkt 1.7. lit. c zaoferował dwunastomiesięczną gwarancję na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Takie oświadczenie pozostawało w sprzeczności w § 7 ust. 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, który wymagał udzielenia trzydziestosześcio- miesięcznej gwarancji w ww. zakresie. Na wezwanie Zamawiającego do udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień, zawarte w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., ELEKTROMONT w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r. potwierdził, że treść oferty nie odpowiada SIWZ powołując się na rzekomą omyłkę pisarską. Z uwagi na powyższe, oferta złożona przez ELEKTROMONT była niezgodna z treścią SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powinna zostać odrzucona, natomiast zamieszczone w piśmie ELEKTROMONT z dnia 27 czerwca 2019 r. zmienione brzmienie pkt IV ppkt 1.7. lit. c formularza oferty powinno było zostać potraktowane, jako niedopuszczalna zmiana treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę Wykonawcy, postanowił poprawić niezgodność 3 oferty z SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czym naruszył przepis ustawy. W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było nieprawidłowe z następujących powodów. W pierwszej kolejności, Odwołujący zakwestionował, że określenie czasu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze w ogóle powinno być interpretowane w kategorii omyłki. Zdaniem Odwołującego zamieszczone w treści formularza oferty oświadczenia stanowiły przejaw przemyślanego i zamierzonego działania Wykonawcy. Nie można przyjmować z góry, że każda niezgodność oferty z SIWZ stanowi omyłkę, ponieważ prowadziłoby to do wypaczenia ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast z wyjaśnień udzielonych przez ELEKTROMONT nie sposób wywnioskować dlaczego niezgodność oferty z SIWZ miałaby być akurat omyłką zwłaszcza, że żaden z dokumentów składających się na treść oferty nie uzasadnia takiej tezy. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2017 r. w sprawie KIO 1083/17, gdzie podkreślono, że przede wszystkim omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę, a z drugiej strony przyjmuje się również, że zamawiający powinien móc we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia oferty. W analizowanej sprawie sposób poprawienia omyłki nie wynikał z możliwości samodzielnego działania Zamawiającego, ale z oświadczenia ELEKTROMONT, które de facto - co podkreślono wyżej - stanowiło zmianę treści oferty w toku badania i oceny ofert. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na to, że o tym, że niezgodność treści oferty z SIWZ stanowi omyłkę nie może wpływać zawarte w formularzu ofertowym oświadczenie o zgodności oferty z SIWZ, co podkreśliła KIO w wyroku z dnia 14 lutego 2018 r. w sprawie KIO 146/18. Odwołujący podkreślił, że z całokształtu dokumentacji złożonej przez ELEKTROMONT nie wynika, aby gwarancja na powłoki antykorozyjne i lakiernicze miała być udzielona na inny okres niż wskazany w formularzu ofertowym, a już w szczególności, aby ten okres miał wynosić 36 miesięcy. Pierwsza informacja na ten temat pojawiła się ze strony Wykonawcy dopiero w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., które nie mogło skutecznie doprowadzić do zmiany oferty. Wyrok z dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2669/17. Po drugie, poprawienie niezgodności oferty z treścią SIWZ było niezgodne z przepisami, ponieważ doprowadziło do istotnej zmiany oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwala wyłącznie na dokonanie poprawy innej omyłki, jeżeli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. W orzecznictwie przyjmuje się, że powyższe określenie ma charakter nieostry i powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Dla przykładu wyrok KIO z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie KIO 1346/15, z dnia 12 października 2017 r. w sprawie KIO 1998/17. Biorąc pod uwagę rozmiar zmiany, czyli trzykrotne wydłużenie okresu gwarancji nie można dojść do innego wniosku niż ten, że zmiana ma charakter bardzo istotny, skoro znaczącemu wydłużeniu ulega zakres zobowiązania wykonawcy. Bez wątpienia również czas 4 ochrony gwarancyjnej, w przypadku przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, ma kapitalne znaczenie i nie może być traktowany jako zobowiązanie mniej istotne. Okres udzielonej gwarancji świadczy pośrednio o jakości usług oferowanych przez gwaranta. Tym samym wprowadzona przez Zamawiającego poprawa oferty rażąco narusza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powodując istotną zmianę treści oferty. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana doprowadziła do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie dawało takich podstaw. Takie działanie jest jednak niedopuszczalne, co KIO potwierdziła w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. w sprawie KIO 1248/18. Natomiast przeprowadzona zmiana - w ocenie Odwołującego była wynikiem niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy ELEKTROMONT i Zamawiającym oraz wyręczenia Wykonawcy przez Zamawiającego w konstruowaniu treści oferty w zgodzie z SIWZ. Wyrok z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie KIO 749/16. II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Wykonawca ELEKTROMONT w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. zaznaczył, że jest nią związany przez okres 60 dni (pkt 4 ppkt 1.8). Okres związania ofertą nie został przez Wykonawcę przedłużony (nie przedłużono również ani nie wniesiono nowego wadium), co powinno skutkować brakiem możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i powinno prowadzić do jej odrzucenia. Wskutek braku przedłużenia terminu związania, oferta złożona przez ELEKTROMONT mogła mieć jedynie znaczenie historyczne i nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej (wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 2099/16). Instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się z niej wycofać. W przeciwnym wypadku działania zamawiającego są obarczone dużą dozą ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji ponieważ złożone przez wykonawcę wadium przestało obowiązywać. Taka sytuacja może doprowadzić u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na realizację przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej oferty, a nie tej wybranej pierwotnie, jako najkorzystniejszej. ELEKTROMONT, na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, posiadał uprawnienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego nie uczynił. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu, co zrobił Odwołujący. Jeżeli natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku ELEKTROMONT nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, że nie chce zawierać umowy opartej o złożoną ofertę. Tym samym zwolnił się z zobowiązania, odmawiając dalszego uczestniczenia w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego skutki wygaśnięcia związania ofertą nie powinny być tylko rozpatrywane na gruncie przepisów Pzp, ale także na podstawie przepisów prawa cywilnego, w tym przypadku art. 66 § 2 k.c. Wspólna interpretacja art. 85 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. prowadzi do wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie związania ofertą. Upływ okresu związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę, a w konsekwencji uprawniony jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest bowiem konstruktywnym elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak dokonania wyboru oferty w okresie związania powoduje, że oferta ta wygasa i nie może być wybrana. Odwołujący w tym zakresie w pełni podzielił argumentację Izby zawartą w wyroku z dnia 21 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 2155/16. Podniósł, że w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych również wskazano, że w razie nieprzedłużenia okresu związania ofertą przez wykonawcę, niezależnie czy na żądanie zamawiającego, czy z własnej inicjatywy wykonawcy, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp - nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażaniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec - wrzesień 2017, strony 23-27). Analogiczne stanowisko było prezentowane m.in. również w wyrokach KIO: z 27 lipca 2015 r. KIO 1470/15, z 26 maja 2014 r. KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14, z 2 sierpnia 2016 r. KIO 1333/16. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji należy przyjąć, że oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z tego względu, że upłynął termin związania nią wykonawcy. III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że spora część cen jednostkowych zaoferowanych przez ELEKTROMONT zamieszczonych w katalogu cen jednostkowych będącym załącznikiem nr 4 (1 c) do oferty, które posłużyły do obliczenia wartości oferty i tym samym wyboru tejże oferty jako najkorzystniejszej, zostało rażąco zaniżonych. Wskazał na: 1) pkt 3 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 15,75kV od strony transformatorów blokowego i zaczepowego (kompleksowo) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 710,01 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 223,00 zł (Odwołujący) i 6 000,00 zł (Elektrobudowa); 2) pkt 4 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora zaczepowego (uzwojenie DNI i DN2) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 367,91 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 3) pkt 5 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora potrzeb ogólnych (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 368,58 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 4) pkt 8 katalogu - Kontrola szczelności kadzi, radiatorów, izolatorów i obiegu olejowego, sprawdzenie i dokręcenie połączeń kołnierzowych, usunięcie drobnych nieszczelności olejowych (dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,31 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 939,00 zł (Odwołujący) i 15 840,00 zł (Elektrobudowa); 5) pkt 9 katalogu - Sprawdzenie i dokręcenie połączeń śrubowych torów prądowych (komplet śrub jednego połączenia śrubowego toru prądowego) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 626,18 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 150,00 zł (Odwołujący) i 5 000,00 zł (Elektrobudowa); 6) pkt 15 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora blokowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,62 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 763,00 zł (Odwołujący) i 14 400,00 zł (Elektrobudowa); 7) pkt 16 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora zaczepowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,07 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 345,00 zł (Odwołujący) i 9 600,00 zł (Elektrobudowa); 8) pkt 23 katalogu - Odpowietrzenie transformatora; radiatorów, izolatorów przepustowych (jeden transformator) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 341,88 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 5 413,00 zł (Odwołujący) i 10 800,00 zł (Elektrobudowa); 9) pkt 25 katalogu - Wykonanie drobnych poprawek malarskich na kadzi transformatora (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 855,69 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 495,00 zł (Odwołujący) i 3 000,00 zł (Elektrobudowa); 10) pkt 29 katalogu - Wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej (jedna sztuka) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 43,24 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 638,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa); 11) pkt 43 katalogu - Czyszczenie izolacji szynoprzewodów strony 15,75kV (kompleksowo, cały szynoprzewód, 3-fazy) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,55 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 10 267,00 zł (Odwołujący) i 20 000,00 zł (Elektrobudowa); 12) pkt 46 katalogu - Wymiana źródeł oświetlenia w oprawach EX w obrębie generatora (jedna sztuka) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 42,68 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 765,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa). Nawet pobieżna analiza ww. stawek przedstawionych przez wykonawców musi prowadzić do wniosku, że ceny zaproponowane przez ELEKTROMONT zostały sztucznie zaniżone i nie jest możliwa sytuacja na rynku, kiedy jeden z podmiotów konkurencyjnych oferuje stawki tak bardzo odbiegające od konkurentów. Odwołujący podkreślił, że w najbardziej skrajnych przypadkach stosunek ceny ELEKTROMONT do średniej wartości złożonych ofert wynosi kilka procent (np. pkt 12 to 7%, pkt 10 to 8%, pkt 8 to 6%). Zdaniem Odwołującego powyższe stawki jednostkowe zostały celowo zaniżone poniżej rynkowych cen i realnych kosztów wykonania usług, do których zostały przyporządkowane wyłącznie w celu korzystniejszego wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że wykonanie prac wymienionych powyżej za stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT jest niemożliwe, mają one więc charakter nierealny. Z pewnością działanie ELEKTROMONT miało na celu i doprowadziło do korzystniejszej kalkulacji łącznej ceny oferty, co bezpośrednio wpłynęło na wynik postępowania i klasyfikację ofert poszczególnych wykonawców. Takie działanie musi być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z pewnością działanie ELEKROMONT jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że działanie wykonawcy nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt Il CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, że art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (np. w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). Wyrok z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16. Jednocześnie w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (np. w wyrokach Izby: z 27 czerwca 2018 r. KIO 1164/18; z 28 marca 2017 r. KIO 473/17; z 18 stycznia 2013 r. KIO 7/13; z 14 czerwca 2013 r. KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z 26 września 2012 r. KIO 1934/18; z 5 kwietnia 2011 r. KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). IV. Naruszenie art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt III powyżej, Odwołujący wskazał, że zaproponowanie przez ELEKTROMONT stawek za usługi wymienione powyżej i łącznej ceny powinno doprowadzić do wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający jednak tego nie uczynił, czym naruszył ww. regulację. Natomiast stwierdzenie, że cena i poszczególne stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT są rażąco zaniżone powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r. KIO 2347/17. Wskazał, że argumentacja w zakresie rażąco niskiej ceny została szczegółowo przedstawiona w pkt III powyżej, więc raz jeszcze podkreślił, że cena zaproponowana przez ELEKTROMONT, jak i znakomita część jej składowych, jest nierealna, nierynkowa i nie umożliwia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z dwóch niezależnych od siebie przyczyn, co stanowi o naruszeniu przepisów Pzp przez Zamawiającego. W takim stanie rzeczy wybór oferty ELEKTROMONT, jako najkorzystniejszej był niedopuszczalny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z dnia 10 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazał, jak niżej. I. Stan faktyczny 1) 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie i dokonał publikacji SIWZ wraz z załącznikami oraz ogłoszeniem. 2) Wykonawca P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., dalej: „Elektromont” lub „Przystępujący” za pośrednictwem platformy zakupowej eB2B złożył ofertę, w treści której oświadczył, że akceptuje treść załączonego do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej: „SIWZ” Wzoru Umowy wraz ze wszystkimi załącznikami (pkt IV ppkt 1.6. Formularza Oferty). Jednocześnie Przystępujący w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty wskazał, że udziela 12 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiern icze, co stoi w sprzeczności z § 7 ust. 7.4 Projektu Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wymagał udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. W związku z powyższym Zamawiający dnia 27 czerwca 2019 r. zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, że w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty nastąpiła omyłka polegająca na błędnym wskazaniu, że Przystępujący udziela 12 miesięcznej gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, jednocześnie oświadczając, że udziela 36 miesięcznej gwarancji. Dnia 3 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 3) W dniu 30 sierpnia 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Doosan jako najkorzystniejszej, także zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzając się z postawionymi zarzutami i wskazał, co następuje. Il. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że nie odpowiadała ona warunkom SIWZ oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie tylko dopuszcza możliwość dokonania poprawek w zakresie omyłek w treści oferty polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, co wręcz zobowiązuje Zamawiającego do podjęcia działań w tym zakresie. Przed dokonaniem poprawki w zakresie omyłki w treści oferty Zamawiający, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty. Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, Zamawiający wypełniając ustawowy obowiązek dokonał poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Za przyjęciem, że wskazanie przez Przystępującego w treści Formularza Oferty informacji o udzieleniu 12 miesięcznej gwarancji, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia o akceptacji treści Projektu Umowy, stanowi omyłkę, przemawia przede wszystkim fakt, że Przystępujący nie zgłaszał uwag do Projektu Umowy, co jednoznacznie dowodzi tego, że akceptował jej treść. Ponadto Przystępujący przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie budzi wątpliwości fakt, że Przystępujący wyrażał wolę otrzymania i realizacji zamówienia przy jednoczesnej akceptacji warunków ustalonych przez Zamawiającego. 3) Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za błędną i całkowicie niezasadną z uwagi na fakt, że dokonana w treści oferty poprawka omyłki nie miała charakteru istotnej zmiany. Jak słusznie zauważył Odwołujący - w orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie istotnych zmian w treści oferty powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Odwołujący pominął jednak fakt, że zmiana polegająca na określeniu długości okresu gwarancji na elementy, stanowiące marginalny fragment wartości zamówienia, nie może być zakwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, gdyż skutki jakie wywołuje mają znikome znaczenie w kontekście całokształtu, zarówno warunków realizacji zamówienia, jak i wartości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Doosana wartość wykonywanych w ramach zamówienia powłok antykorozyjnych i lakierniczych wynosi zaledwie 1,5% wartości całego zamówienia. Nieracjonalne i sprzeczne z zasadami logiki pozostaje stwierdzenie, że Przystępujący wyrażający wolę otrzymania zamówienia, mógłby celowo wskazywać niezgodny z Projektem Umowy okres gwarancji i rękojmi, ryzykując tym samym, że jego oferta zostanie odrzucona. Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że zmiana nie może być kwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, jest fakt, że okres gwarancji i rękojmi na którąkolwiek z usług wykonywanych w ramach zamówienia nie został ustanowiony przez Zamawiającego jako kryterium oceny ofert, a co za tym idzie był okolicznością nie mającą wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej. 4) Podkreślił, że przed nowelizacją ustawy Pzp do dnia 24 października 2008 r. art. 88 ustawy Pzp ustanawiał katalog zamknięty możliwych do sprostowania omyłek. Ustawodawca zdecydował się jednak na rozszerzenie zakresu możliwych do poprawienia omyłek poprzez ustanowienie katalogu otwartego omyłek podlegających poprawieniu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że nie może to prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2018 r. sygn. akt KIO 302/18). W przedmiotowej sprawie brak jest podstaw, by sądzić, że dokonana przez Zamawiającego zmiana w treści oferty powoduje zniekształcenie woli wykonawcy, bowiem zgodne z wolą Przystępującego była akceptacja treści Projektu Umowy, co Przystępujący potwierdził zarówno poprzez złożenie oświadczenia w tym zakresie, jak i poprzez złożenie wyjaśnień do treści oferty. 5) Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, nie powinno budzić wątpliwości, że intencją Przystępującego było złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, lecz omyłkowo wskazał on okres gwarancji na jeden z elementów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób nieodpowiadający treści Projektu Umowy. Zamawiający wyjaśnił, że skorzystanie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce gdy niezgodność z SIWZ ma charakter nieusuwalny. W przypadku oferty Przystępującego nie ma do czynienia z taką niezgodnością. Niezgodność w ofercie Elektromont była zauważalna przez członków Komisji Przetargowej. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i po ich uzyskaniu dokonał poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Doosan Zamawiający nie zastąpił Przystępującego w dokonaniu wykładni jego oświadczenia woli jakim jest oferta, a jedynie dokonał ustalenia właściwej treści oświadczenia, które chciał złożyć Elektromont. Wprowadzone zmiany mają marginalne znaczenie dla przedmiotu zamówienia wbrew twierdzeniom Doosan. Dlatego odrzucenie oferty Przystępującego z powodu omyłkowo wpisanej nieprawidłowej wartości gwarancji na śladowy zakres prac w sposób całkowicie nieuprawniony mogłoby wyeliminować z postępowania najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w pełni podzielił stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 60/19. III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. poprzez dokonanie wyboru oferty Elektromont i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty upłynął termin związania ofertą wykonawcy określony w ofercie, który nie został przedłużony. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający był uprawniony do wyboru oferty Przystępującego pomimo upływu terminu związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp nie określają wprost, jakie są skutki upływu terminu związania ofertą. Jedynym przepisem, regulującym częściowo tę kwestię jest art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, który wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten ma jednak zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i takiej zgody nie otrzymał. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jako przepis mający charakter sankcyjny nie może być interpretowany rozszerzająco. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, lecz żaden przepis ustawy nie nakłada na Zamawiającego obowiązku w postaci wystąpienia z powyższym wnioskiem. Zamawiający, będąc dysponentem postępowania, samodzielnie decyduje o dokonaniu bądź niedokonaniu powyższej czynności. Brak jest regulacji prawnych, które wskazywałyby na to, że upływ terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub niezgodność z przepisami prawa. Zatem upływ terminu związania ofertą nie może stanowić przeszkody w uznaniu danej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu i w konsekwencji w zawarciu umowy. Problem zauważył również ustawodawca, gdyż w projekcie nowej ustawy Pzp wprowadzono obligatoryjne jednorazowe wezwanie wykonawcy do przedłużenia terminu składania oferty (art. 220 ust. 3 projektu ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 21 czerwca 2019 r.). 3) Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, powszechny jest pogląd, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności danej oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie - mimo upływu terminu związania, oferta jest nadal ważna. Wskazuje się ponadto, że w przepisach ustawy Pzp brak jest podstaw do tego, by w takiej sytuacji wykluczyć wykonawcę bądź odrzucić jego ofertę. Do powyższego stanowiska przychyla się również KIO (wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17). 4) W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, Izba wprost wskazała, że upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania nie może być rozpatrywany jako dyskwalifikujący wykonawcę z postępowania, jeżeli - mając na uwadze okoliczności konkretnej sprawy - możliwe jest uzasadnienie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia poprzez realizację woli swego udziału w postępowaniu m.in. przez składanie środków ochrony prawnej na czynności mogące wyeliminować go z postępowania. W przedmiotowej sprawie spółka Elektromont przystąpiła do postępowania w charakterze przystępującego, co jednoznacznie potwierdza istnienie woli uzyskania zamówienia. Biorąc pod uwagę stanowisko Prezesa UZP zgodnie z którym, mając na względzie fakt, że przepisy prawa nie przewidują zakazu wyboru oferty wykonawcy, który nie jest już związany swoją ofertą, brak jest podstaw by zamawiający nie dokonywał oceny takiej oferty (Informacja o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKUE/KU/75/2010). Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że zgodnie z uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 gdyby ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowano była z pełną treścią art. 85 ust. 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zamieścił wymogu dotyczącego konieczności przedłużenia terminu związania ofertą, zatem brak jest podstaw, by twierdzić, że na Przystępującym spoczywał taki obowiązek. Ponadto brak szczegółowego uregulowania w przepisach prawa skutków upływu terminu związania ofertą nie może negatywnie rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro przepisy ustawy Pzp w nie rozstrzygają tego, czy oferta wykonawcy pozostaje ważna po upływie terminu związania, nie można wyciągać z tego faktu negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który wyraża wolę otrzymania zamówienia, bowiem takie działanie naruszałoby jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania wykonawców i prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. 5) Przez wzgląd na zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na zakaz interpretowania i stosowania przepisów sankcyjnych w sposób rozszerzający (wyrażony wprost m.in. w wyroku KIO z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1305/17), nie można - tak jak to czyni Odwołujący - interpretować art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w taki sposób, by poprzez analogię stosować sankcję w postaci odrzucenia oferty w stanach faktycznych innych niż wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanką odrzucenia oferty, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów ustawy Pzp oraz prawidłowymi zasadami wykładni tych przepisów, jest wyłącznie brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie sam brak związania. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą brak jest jakichkolwiek podstaw, by nałożyć na Przystępującego sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. 6) Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że wolą ustawodawcy nie jest wykreowanie stanu, w którym przepisy prawa będą z upływem terminu związania oferty wiązały konsekwencje w postaci obowiązku jej odrzucenia, jest fakt, że w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych zostało wskazane wprost, że upływ terminu związania ofertą nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty mimo upływu terminu związania ofertą. Ponadto, TSUE orzekając w sprawie Saferoad (C-35/17) wskazał wprost, że zasada równego traktowania wykonawców nie pozwala na wykluczenie z przetargu publicznego wykonawcy, który nie dopełnił obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, nawet jeśli można by go wyprowadzić z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy luk występujących w tej dokumentacji. Mając na uwadze powyższe, niemożliwe było wymaganie od Przystępującego, by przedłużył termin związania ofertą, gdyż ani z dokumentacji postępowania ani z przepisów prawa nie wynika taki obowiązek. Natomiast kreowanie rzeczywistości, w której wykonawca ponosiłby sankcje z tytułu niewykonania czynności, której nie ma obowiązku wykonywać, jest sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego. 7) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 k.c. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przepisy Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie wyłącznie, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Ustawa Pzp reguluje samodzielnie kwestię terminu związania ofertą, jednak jak wskazano wcześniej ustawa Pzp nie normuje w obecnym stanie prawnym kwestii upływu terminu związania ofertą 1 możliwości wyboru oferty wykonawcy, której termin związania już upłynął. Do tego wskazanego stanu prawnego nie można jednak stosować norm Kodeksu cywilnego. Art. 66 § 2 k.c. jako przepis ogólny nie znajdzie tutaj zastosowania. Przepisem szczególnym w tym zakresie jest art. 85 ustawy Pzp. 8) Podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c., z uwagi na fakt, że przepisy te nie nakładają na niego obowiązku odrzucenia oferty w sytuacji upływu terminu związania ofertą. IV. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez Przystępującego złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 1) Odnosząc się do zarzutu Zamawiający wskazał, co następuje. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty na wartość wyliczoną według algorytmu: Co =(0,30 x ICNW) + (0,20 x ICWS) + (0,35 x 24 x CD) + (0,15 x 500 x ICRB) Gdzie: ICNW - Suma cen z kolumny F - Załącznik 4 ICWS - Suma wszystkich cen z kolumny G - Załącznik 4 CD - Koszt Dyżuru pracowników za 1 miesiąc - określony w załączniku 4a punkt 3 ICRB - Suma stawek roboczogodzin określonych w załączniku 4a punkt 1. W zestawieniu tabelarycznym (pierwsza tabela) Zamawiający przedstawił kwoty z trzech ofert w ujęciu elementów algorytmu, wskazując końcowo kwoty przyjęte do oceny ofert - Cena Co: Przystępującego 80 298,9 z liczbą punktów 100; Odwołującego 89 385,9 z liczbą punktów 89,83; trzeciego wykonawcy (Elektrobudowa) 169 303,8 z liczbą punktów 47,43. Zamawiający stwierdził, że ocenie podlegały wartości Ceny Co wyliczone zgodnie z powyższym algorytmem. Ocenie nie podlegały wartości poszczególnych operacji remontowych, ponieważ jest to niemożliwe do rzetelnej oceny, dlatego został stworzony algorytm wyliczenia oceny oferty. Doosan w swoim odwołaniu wskazał 12 pozycji, w których wartości w ofercie Elektromontu są niższe niż wartości ofert Doosana i Elektrobudowy S.A., dalej: „Elektrobudowa” twierdząc, że jest to przykład na rażąco niską cenę oferty Elektromontu. Zamawiający podkreślił, że z ww. 12 pozycji wykazanych przez Doosan jako przykład rażąco niskiej ceny oferty Elektromontu, 11 z nich są to operacje zakwalifikowane jako operacje wykonywane rzadko, które w okresie trwania umowy mogą być wykonywane 1 lub 2 razy lub wcale. Tym samym wycena tych pozycji ma marginalne znaczenie z perspektywy wyceny całej oferty. Co ważne Doosan kwestionuje jedynie 12 z 59 pozycji podlegających wycenie przez wykonawców w ramach załącznika 1c, a wycena całego załącznika 1c stanowiła łącznie 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. 2) Zdaniem Zamawiającego, analiza wspomnianych 12 pozycji przeprowadzona przez Doosan, może również wskazywać na to, że to oferty Doosana i Elektrobudowy zostały zawyżone w stosunku do cen rynkowych, a oferta Elektromontu jest bardziej realna i zbliżona do wartości cen rynkowych. Świadczyć może o tym przeprowadzona przez Komisję Przetargową analiza 12 pozycji, które zostały wskazane przez firmę Doosan jako przykład cen jednostkowych rażąco zaniżonych w ofercie Elektromontu. Zamawiający przedstawił następne zestawienie tabelaryczne (druga tabela): Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę za rbg podaną przez Elektromont w zał. 1b oferty. Z zestawienia wynika, że ceny jednostkowe (kwestionowane w 12 pozycjach) w ofercie Przystępującego są bliższe cenom przeliczonym wg pracochłonności. Natomiast ceny z oferty Odwołującego są znacznie (wielokrotnie) wyższe. Zamawiający wskazał, że z analizy wynika, że oferta Elektromontu jest najbardziej zbliżona do możliwych realnych kosztów, biorąc pod uwagę rzeczywisty czas na wykonanie tych prac określony z doświadczenia przez Zamawiającego oraz stawkę za rbg z oferty Elektromontu. Stawka za rbg (90 zł/rbg), która została przyjęta do analizy jest to stawka z oferty Elektromontu tylko na prace, które nie są ujęte w katalogu, czyli zakres prac nietypowych spoza katalogu. Przyjmując do zestawienia realną stawkę rozliczeniową dla prac elektrycznych: 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687 na Przeglądy aparatury NN na przedpolu bloków 7 i 8 oraz na stanowiskach transformatorów 7TB i 8TB w PGE EC S.A. oddział w Rybniku, zawartej w marcu br. z Elektrobudową, uzyskane ceny są znacznie bliższe cenom zaoferowanym przez Elektromont. Zamawiający nadmienił, że obecnie obowiązująca umowa sukcesywna z Doosanem również zawiera podobną stawkę jak w umowie z Elektrobudową. Zamawiający przedstawił następną tabelę (trzecia tabela) zawierającą zestawienie cen wyliczonych w oparciu o stawkę 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687, cen wg oferty Elektromontu oraz cen wg Doosana - Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę 65zł/rbg z umowy nr 6510054687 z Elektrobudową. Z zestawienia wynika poziom cen jednostkowych w 12 pozycjach wskazujący zbliżony poziom cen Przystępującego do cen stosowanych w aktualnej umowie zawartej z Elektrobudową w dniu 22 marca 2019 r. Zamawiający zwrócił uwagę na marginesie, że w ofercie Doosana można również wskazać pozycje, które są wycenione poniżej wartości oferty Elektromontu i można twierdzić na takim przykładzie, że jest to oferta z rażąco niską ceną i ceny zostały sztucznie zaniżone przez Doosan np. - czwarta tabela przedstawiająca 14 pozycji (innych niż 12 omawianych): CSW Wycena operacji wszystkich netto Odwołującego i Przystępującego oraz różnicę % cen z oferty Przystępującego w stosunku do Odwołującego. Różnice wynosiły: od 0,20 do 0,64%. Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, oferta Elektromontu jest ofertą realną i najkorzystniejszą według określonych zasad oceny przedstawionych w SIWZ. Sposób oceny ofert został zaakceptowany przez uczestników postepowania, więc trudno jest oceniać pozycje jednostkowe wyjęte i wybrane z całego zestawu oferty Przystępującego, jak próbuje to czynić Doosan. Różnice w wycenie poszczególnych pozycji to jedynie element zróżnicowania cen stanowiący naturalny element konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób wycena prac w ofercie Elektromont uprzywilejowała go w stosunku do pozostałych wykonawców. Zarzut w tym zakresie uznać należy za gołosłowny i oparty jedynie na twierdzeniu Doosan nie popartym żadnymi dowodami. Odwołujący nie pokusił się nawet o przedstawienie wyliczeń w jaki sposób wyliczenia w ofercie Elektromont 12 zakwestionowanych pozycji uprzywilejowały tego wykonawcę w stosunku do pozostałych wykonawców, w tym nie wykazał czy gdyby Elektromont przedstawił wycenę analogiczną jak pozostali wykonawcy, to czy wówczas oferta Doosana byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. 3) Zamawiający zwrócił uwagę, że różnica oferty Elektromontu do średniej wartości ofert złożonych w postepowaniu nie przekracza 30%, więc nie ma konieczności wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Spośród trzech ofert złożonych w postępowaniu można dokonać ich podziału na dwie oferty o podobnej cenie łącznej oraz jedną ofertę istotnie droższą. Fakt zawyżenia ceny najdroższej oferty nie może determinować konieczności wzywania do złożenia wyjaśnień wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji gdy, jak w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie ma wątpliwości odnośnie przedstawionej wyceny prac. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu ustawy o nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i powinien zostać oddalony jako oczywiście niezasadny. Odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych przez Odwołującego w treści odwołania, Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Przystępującego spełniła wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego. Oferta złożona przez Przystępującego jako oferta, która została uznana za najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, została wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku - w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 5 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu pisma odniósł się do wszystkich zarzutów Odwołującego, przedstawiając argumenty zbieżne ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał sposób dokonania wyceny kwestionowanych pozycji, zamieścił zdjęcie przedstawiające usytuowanie źródła światła opisując je - zdjęcie obiektowe ukazujące niską wiedzę konkurencji, dotyczącą zagadnienia, co spowodowało sztuczne zawyżenie ceny. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje. Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. - Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym dalej też „Przystępującym”. Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów. Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie podlega oddaleniu. Izba orzekając o żądaniach Odwołującego wyłącznie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu (podstawy prawne i okoliczności faktyczne) miała na uwadze, że odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), co wskazuje, że przepisy ustawy o charakterze fakultatywnym, niezobowiązującym zamawiającego do podjęcia czynności, nie stanowią podstawy zarzutu odwołania. Strony złożyły na rozprawie: Odwołujący - pismo z 10 września 2019 r. z załącznikami: wyjaśnienie treści SIWZ nr 3; Tabela - Wyliczenie kosztów; Katalog operacji remontowych. Zamawiający: umowa nr 6510054687 zawarta 22.03.2019 r. pomiędzy PGE Energia Ciepła S.A. a ELEKTROBUDOWA S.A. I. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W Formularzu Oferty w pkt IV. Oświadczenia i zapewnienia wykonawcy: - w pkt 1.6 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że akceptuje treść załączonego do SIWZ Wzoru Umowy - wraz ze wszystkimi załącznikami. We wzorze umowy w § 7 Gwarancja i rękojmia w pkt 7.4 Zamawiający wymagał na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi (...); - w ppkt 1.7 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że na produkt/usługę: a) udziela gwarancji na okres [12] (.); b udziela rękojmi na okres [12]; c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udziela [12] miesięcznej gwarancji i rękojmi (.). Wobec różnicy treści oświadczenia w ppkt c ze wzorem umowy, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując zakres w jakim oczekuje wyjaśnień (pismo z 27.06.2019 r.). Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 27 czerwca 2019 r. wskazując, że W pkt IV - 1.7. c) formularza oferty wystąpił błąd w zapisie (omyłka pisarska) dt. gwarancji na powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Firma PPUH Elektromont Sp. z o.o. oświadcza, iż udziela: - na wykonanie powłoki antykorozyjnej i lakierniczej 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie kwalifikując ją do innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) - zawiadamiając o tym Przystępującego pismem z dnia 03.07.2019 r.: Informujemy, że Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) poprawił w Państwa ofercie, w Formularzu Ofertowym omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a mianowicie omyłkę w określeniu długości okresu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, o którym mowa w pkt IV. 1.7. lit. c): było: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (12) miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok jest: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (36) miesięcznej gwarancji 1 rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Izba uznała za zasadną czynność Zamawiającego, bowiem konstrukcja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 zobowiązująca zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, wskazuje kolejność czynności w toku badania i oceny ofert. Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia czy oferta wykonawcy nie podlega obligatoryjnemu poprawieniu. Dopiero w następstwie niemożności poprawienia oferty, zostaje zobowiązany do jej odrzucenia. W dokumentacji tworzącej ofertę, w zaakceptowanym wzorze umowy, został wskazany okres 36 miesięcy, zatem skoro Przystępujący wypełnił 3 kolejne pozycje oznaczone a, b, c, i w dwóch pierwszych wpisał jednakowy okres gwarancji i rękojmi (12), wpisanie w ostatniej pozycji - w pkt 1.7. c również 12, zamiast 36 zgodnie z zaakceptowanym wymaganiem § 7 ust. 7.4 wzoru umowy, stanowi o niezamierzonym działaniu Przystępującego i ma znamiona omyłki. Jest to omyłka, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nieistotna, bez wpływu na sposób obliczania punktów w kryterium oceny ofert i obejmująca niewielki zakres robót - jest więc omyłką niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i jej wyjaśnienie nie jest efektem niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym. Z przepisów ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia poprawienia omyłki wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, jak równie zakaz skorzystania w celu poprawienia omyłki z otrzymanych od wykonawcy informacji. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego, poprawienie omyłki i w konsekwencji wybór oferty jako najkorzystniejszej, tym samym nie uwzględniła żądania Odwołującego nakazania odrzucenia tej oferty. II. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. stanowią: - art. 89 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli: pkt 7a wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; pkt 8 oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 85 ust. 2 uprawnia wykonawcę i zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, zastrzegając na rzecz zamawiającego jednorazową czynność z określeniem warunków do jej dokonania; - art. 7 ust. 1 i 3 określa obowiązki zamawiającego - przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; zamówienia udziela wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 66 § 2 k.c. wskazuje na zaprzestanie związania ofertą z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Stan faktyczny w zakresie postawionego zarzutu nie jest sporny. Przystępujący zadeklarował zgodnie z wymaganiami okres związania ofertą 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert, 5 czerwca 2019 r. Zgodnie z zasadą liczenia terminu wyrażoną w art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, termin ten upłynął w dniu 3 sierpnia 2019 r. Zamawiający nie zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, Przystępujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą. Wybór oferty został dokonany 23 sierpnia 2019 r. Oceniając zarzut naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 7a i pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście art. 66 § 2 k.c., należało uznać, że z przywołanych przepisów wynika, że z upływem wyznaczonego terminu związania ofertą następuje zaprzestanie związania ofertą oferenta/wykonawcy. Oferta jest niewiążąca, ale ważna. Skutkuje to ewentualną odmową ze strony oferenta/wykonawcy przystąpienia do zawarcia umowy. W ustawie Pzp uwzględniającej specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzono skutki, ale wyłącznie odnośnie do okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7a - nie wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy na przedłużenie terminu związania ofertą. Wskazany przepis stanowiąc o prawie Zamawiającego do wystąpienia do wykonawcy o wyrażenie zgody, jednoznacznie wskazuje, że wyrażenie zgody następuje w odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Z przepisu nie wynika, by wyrażenie lub nie wyrażenie zgody następowało w przypadku samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą. Zważywszy, że przesłanki odrzucenia oferty są ściśle określone, nie podlegają interpretacyjnemu rozszerzeniu, odrzucenie oferty na podstawie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i k.c. mogłoby mieć miejsce jedynie w przypadku czynności zamawiającego - uprzedniego wniosku zamawiającego o wyrażenie zgody i odpowiednio, nie wyrażenia zgody przez wykonawcę. Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp potwierdza, że oferta co do której upłynął termin związania jest ważna, bowiem przepis zobowiązuje zamawiającego do jej odrzucenia w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być wycofana, odrzucona, wybrana jako najkorzystniejsza, bądź oceniona na którejś pozycji w rankingu ofert. Nie występuje pojęcie oferty o niezidentyfikowanym statusie. Mając na uwadze sądową instancyjną kontrolę orzecznictwa Izby, należało podzielić stanowiska Sądów Okręgowych m.in.: - w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 192/10 - w Łodzi z dnia 21 września 2012 r. sygn. akt Ga 379/12 - w Lublinie z dnia z dnia 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13 - w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrażone w kontekście oceny czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją Pzp w 2016 r.), aktualne odnośnie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w aktualnym brzmieniu. Rozstrzygnięcia odpowiadające poglądom wynikającym z przywołanego orzecznictwa znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, przykładowo: - wyrok z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt KIO 324/17 - uchwała z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO/KU 24/19 - wyrok z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1518/19 - w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 września 2019 r. sygn. akt KIO 1594/19, Izba wskazała: Izba pod uwagę wzięła pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Odwoławczy z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt. XXIII Ga 924/14, z którego wynika, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy”. (...); „uznanie, że w sytuacji upływu terminu związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z wykonawcą, który wyraża chęć podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej zostały wprowadzone do p.z.p., przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast realizować podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który sprowadza się do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w istocie uniemożliwiałyby to”. (...) przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają konsekwencji braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, a jedynie przewidują odrzucenie oferty w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89 ust. 1 pkt 7a Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, brak jednoznacznej sankcji w przepisach oraz w ogłoszeniu o zamówieniu przesądza o tym, że nie można wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami określonego zaniechania. W orzeczeniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C35/17 (Saferoad Grawil et Saferoad Kabex) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”. Skoro, zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem przedłużenia terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy w postępowania czy odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą podpisać umowę, to ma on interes we wniesieniu odwołania. Również w orzecznictwie ETS, m.in. z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17. W przedstawionych okolicznościach, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutu i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest z reguły konsekwencją naruszenia przepisów szczególnych ustawy. III. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie wskazanym w odwołaniu, jest zgodnie z zarzutem naruszenia przepisu z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) - działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wywiódł zarzut z zestawienia 12 pozycji spośród 59 przedstawionych w załączniku 1c do oferty Przystępującego - katalog operacji remontowych - wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku. Odwołujący przedstawił zestaw cen z pozycji katalogowych: 3, 4, 5, 8, 9, 15,16, 23, 25, 29, 43, 46. Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu załącznika w kolumnie F, CNWWyceny operacji najczęściej wykonywanych, Netto (PLN). Spośród 12 zakwestionowanych pozycji, w 11 pozycjach zostało zakreślone pole do wypełnienia wyceny, co jednoznacznie potwierdza stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że operacje remontowe w tym zakresie należą do wykonywanych rzadko, jak wskazano na rozprawie. Jedyną pozycją, którą należało wypełnić w kolumnie F, to pozycja 29 - Transformator mocy - wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej. Na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, że nawet operacja remontowa wykonywana w tym zakresie, może nie mieć miejsca w ciągu 2 lat realizacji umowy ze względu na rodzaj stosowanego oświetlenia (wytrzymałość i gwarancja). Zaoferowane ceny w tych pozycjach są najniższe spośród cen 3 ofert, przy czym o ile ceny ofert przystępującego i Odwołującego są na zbliżonym poziomie, o tyle ceny 3. oferty są znacznie wyższe. Z odpowiedzi na odwołanie i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, wskazujących rzetelną porównawczą wycenę operacji remontowych, umowy zawartej w dniu 22.03.2019 r. przez Zamawiającego z firmą Elektrobudowa S.A., porównawczych cen stosowanych w Elektrociepłowni Zielona Góra, EC Gdańsk i EC Gdynia oraz wyjaśnień wskazujących na ich wiarygodność, wynika, że wycena operacji przewidzianych do nieczęstego wykonania lub niewykonania w ogóle w toku realizacji umowy, nie nosi znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zasługuje również na uwagę, że 12 kwestionowanych pozycji, to zakres nienależący do istotnego. Wycena wszystkich pozycji z załącznika 1c (59) stanowiła 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Jako zarzut przeciwny (wzajemny), zamawiający przedstawił ceny 14 pozycji z załącznika 1c oferty Odwołującego, w których wskazano wycenę znacznie poniżej wyceny Przystępującego, są to pozycje: 2, 6, 7, 30, 31, 33, 34, 41, 42, 44, 45, 47, 51, 52, przy czym pozycje 30, 33, 34, 45, to operacje zaliczone do najczęściej wykonywanych. Na podstawie powyższych ustaleń, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji przez złożenie oferty przez Przystępującego. IV. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to przepis, którego dyspozycja jest uzależniona od okoliczności ocenionych przez zamawiającego: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (.). Zamawiający nie zwracał się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień. Wskazał w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach na rozprawie, że nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zakwestionowane pozycje (12 spośród 59), które stanowią faktyczną podstawę zarzutu i żądania Odwołującego, to nieistotne części składowe przedmiotu zamówienia, wycenione realnie, zważywszy na potrzebę znikomego ich wykonywania lub nie wykonywania w czasie realizacji umowy (2 lata). W świetle wskazanych podstaw, Odwołujący nie wykazał okoliczności zobowiązujących Zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) nie został uzasadniony, nie przedstawiono żadnych okoliczności wskazujących na relacje cen złożonych ofert, ich porównania oraz nie odniesiono tego zakresu do przedmiotu zamówienia. Poza wskazaniem przepisu nie zamieszczono w odwołaniu okoliczności faktycznych dotyczących zarzutu. Wg ustaleń Izby, różnica w cenach obu ofert wynosi 11 176,91 zł, co stanowi 10,17%. Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia. Przewodniczący:....................................... 25 …