Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 1355/22 WYROK z dnia 1 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Marek Bienias Członkowie: Renata Tubisz Anna Wojciechowska Mikołaj Kraska Rafał Komoń Protokolanci: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. oraz w dniu 28 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk w Ełku, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od wykonawcy KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku na rzecz Zamawiającego Gminy Ełk w Ełku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1355/22 Zamawiający - Gmina Ełk- prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, Nr nadany przez zamawiającego: KZP.271.3.14.2022. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego, 3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do odwołania. Odwołujący wskazał, że: 1. Stan faktyczny. 1.1. Poprzednie zamówienie in house na odbiór odpadów w 2022 r. Zamawiający zaskarżone niniejszym odwołaniem zamówienie in house, zamierza zlecić swojej spółce na lata 2023-2025, poprzednio zlecił tożsame na 2022 r. Odwołujący dwukrotnie kwestionował w Krajowej Izbie Odwoławczej czynności zamawiającego zmierzające do zawarcia umowy na odbiór odpadów trybie niekonkurencyjnym na 2022 r. Odwołanie od ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 zostało przez Izbę uwzględnione (KIO 3666/21) w wyniku czego zamawiający unieważnił postępowanie. Następnie Zamawiający ponownie ogłosił (nr 2022/BZP 00042285/01 z dnia 2022-01-31), że zamierza udzielić zamówienia in house, a odwołanie Odwołującego od tego ogłoszenia zostało przez Izbę oddalone wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22). 1.2. Zamówienie in house na odbiór odpadów w 2023-2025 Zamawiający w dniu 13.05.2022 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia z własną spółką ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. umowy na Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk w latach 2023-2025 W pkt 4.2. ogłoszenia zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na jego stronie internetowej. Tam zamawiający zamieścił dokumenty w których - w piśmie z dnia 12.05.2022 opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach w szczególności zamieszcza wyliczenia ZUG obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. 1.3. Niezwiązanie Izby rozstrzygnięciami KIO w orzeczeniach zapadłych w ramach innego zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1 W wyroku z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22), Izba oddaliła odwołanie Odwołującego, który kwestionował zgodność z prawem udzielenia ZUG na rok 2022 zamówienia in house na odbiór odpadów. W pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsze odwołanie dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. in house na 2023-2025, poprzednie zaś to in house na 2022 r.) i z tego tytułu orzeczenie w sprawie KIO 181/22 nie ma wiążącej mocy przy rozpatrywaniu niniejszego odwołania. Żaden przepis PZP nie wiąże składu orzekającego w tej sprawie rozstrzygnięciem oraz argumentacją wyrażoną w odwołaniu rozpatrywanym w sprawie KIO 181/22, a z art. 528 pkt 4 PZP wynika, że odrzucić odwołanie można tylko wtedy jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Po drugie zakres niniejszego odwołania jedynie w części jest zbieżny z argumentacją Odwołującego prezentowaną w sprawie KIO 181/22, a w części jest argumentacją nową, nieocenianą wcześniej w w/w sprawie. Zgodnie zaś z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 555 PZP, izba orzeka w granicach zarzutów odwołania, które powiązane są z konkretną argumentacją odwołującego dotyczącą stanu faktycznego i prawnego skarżonych czynności zamawiającego. Podsumowując zatem, w pkt 2 poniżej Odwołujący prezentuje, częściowo tożsamą (pkt 2.3.-2.6) z tą w sprawie 181/22 argumentację dotyczącą niestaranności zamawiającego w zbadaniu istnienia przesłanki „przychodowej” ZUG, pozwalającej udzielić tej spółce zamówienia in house, w pkt 3 poniższej Odwołujący konkretyzuje, które przychody i z jakich powodów nie mogą być wliczane do poziomu 90% przychodów pochodzących z zdań powierzonych przez zamawiającego - tego rodzaju argumentacja oraz ta prezentowania w pkt 2.1 i 2.2 nie była oceniana przez Izbę w sprawie 181/22. 2. Zarzut niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanki dotyczącej przychodu spółki ZUG. Udzielenie zamówienia w trybie in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 p.z.p. nakłada na zamawiającego dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 PZP). Wymaga się bowiem zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem umowy) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 216.) W wyroku KIO z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21, Izba podkreśliła, że wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wynikający z art. 216 ust. 1 p.z.p., nie ma na celu weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia, lecz umożliwienie wykonawcom - jeszcze przed zawarciem umowy - kontroli legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Instytucja ta gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania informacji o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej celem zakwestionowania zastosowanego trybu. Z kolei zamawiającym pozwala uniknąć negatywnych konsekwencji związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. Nałożenie na zamawiającego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., niewątpliwie jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nienależycie uzasadnił istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP, ponieważ bezkrytycznie przyjął zestawienie przychodów sporządzone przez ZUG, a te jest wadliwe z przyczyn opisanych poniżej. 2.1 Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in house na odbiór odpadów spółce komunalnej głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Zamawiający przyjął do obliczenia wymaganego % przychodu wszystkie zadania powierzonych przez Zamawiającego (głównie doprowadzanie wody i odprowadzanie ścieków, roboty budowalne oraz utrzymanie zieleni), które są zgoła odmienne niż te, którego dotyczy przedmiot zamówienia (odbiór i transport odpadów). Innymi słowy dla obliczenia % przychodu, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów należy wziąć pod uwagę przychód za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową a takiego doświadczenie ZUG za latach 2019 - 2021 w ogóle nie posiada. Powyższe świadczy także o niezdolności do realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia wykonawcy, które de facto nie realizował wcześniej odbioru odpadów. W doktrynie prawa zamówień publicznych w kwestii przesłanek udzielenia zamówienia in house podnosi się, że przepis art. 214 ust. 5 p.z.p. stwarza trudności interpretacyjne wskazując, że „do obliczania procentu działalności (...) uwzględnia się średni przychód (...) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych (...)”. Jak podkreśla I. SkubiszakKalinowska w komentarzu do art. 67 poprzednio obowiązującej ustawy (przepis art. 67 ust. 8 p.z.p. z 2004 r. ma brzmienie identyczne z art. 214 ust. 5 p.z.p.): „dyskusyjne jest, czy wymaganie: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej” powinno być udowodnione poprzez zsumowanie wszystkich zadań powierzonych tej osobie, czy tylko zadań podobnych do przedmiotu udzielanego zamówienia. Takie ograniczenie nie wynika wprost z przepisów, aczkolwiek można je próbować uzasadnić brzmieniem art. 36a ust. 2a p.z.p. stanowiącym o obowiązku, aby wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14 p.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, osobiście wykonywał kluczowe części tych usług lub robót. Celem przywołanego przepisu jest zakaz udzielania zamówień typu in-house, podobnie jak w przypadku zamówień udzielanych w innych trybach, wykonawcom niezdolnym samodzielnie do ich należytego wykonania (kluczowej części) i zlecania ich dalszym podmiotom (art. 22 ust. 1a p.z.p.). Tym samym, aby uzyskać tę samodzielność wykonawcy ci powinni takie właśnie zamówienia realizować w ramach swojej przeważającej działalności. (E. Wiktorowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 67.). Podobne stanowisko przedstawia J. Pawelec: „Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in-house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia in-house, konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych” (J. Pawelec [w:] Zamówienia na roboty budowlane, usługi, dostawy w systemie in-house. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory pism, red. J. Pawelec, Warszawa 2016). 2.2 Z twierdzeń ZUG oraz Zamawiającego, wynika że do wyliczenia wymaganego % przychodów z zadań powierzonych przez Zamawiającego porównano: - przychody z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzące z zadań powierzonych przez Zamawiającego z - przychodami z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzącymi z pozostałej działalności zamiast z: - przychodami ogółem za lata 2019-2021 r. (w pkt 5 poniżej wyjaśniono, że w przypadku przychodu za lata 2018-2020 pominięto w wyliczeniu w ten sposób ponad 0,5 mln przychodu), Jak wskazuje się w komentarzu M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 214, że „w przypadku regulacji dotyczącej zamówień in-house przepis dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do, odpowiednio, usług, dostaw lub robót budowlanych, co wskazuje na inny zamysł prawodawcy unijnego. Wydaje się więc, że przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość obrotów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości obrotów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości obrotów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż „istotną (przeważającą)” część swojej działalności podmiot ten wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej, a przesłanka jest spełniona. Zatem błędnie Zamawiający (akceptując wyliczenia ZUG) dla ustalenia wymaganego % przychodu, nie przyjmuje pozostałego przychodu ogółem a jedynie przychód z pozostałej działalności polegającej na wykonywaniu usług, robót budowalnych i dostaw. Jedynie taka wykładni tej przesłanki udzielenia zamówienia in house pozostaje w zgodzie z przepisami dyrektywy 2014/24/UE. 2.3. ogólne, hasłowe pozycje przychodów uniemożliwiają ich odkodowanie a także weryfikację, brak w dokumentach zamówienia jakichkolwiek dokumentów wykazujących poprawność wyliczeń, a następujące starania Odwołującego o udostepnienie dokumentacji publicznej, spotkały się z odmową udzielenia informacji lub lakonicznymi odpowiedziami: - pismem do Gminy Ełk z dnia 12 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za lata 2018-2020 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - pismem do Gminy Ełk z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za rok 2021 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - Pismem do ZUG z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zatwierdzonymi sprawozdaniami a zestawieniem przychodów za lata 2018-2020 podpisanym przez Prezesa spółki, którym Zamawiający posłużyć się w KIO 3666/21- Odwołujący otrzymał lakoniczną odpowiedź, że część przychodów została wyłączona z zestawienia tj. wyłączone zostały przychody inne nie odnoszące się do usług, dostaw i robót budowalnych nie podając jakie dokładnie przychody wyłączono (z jaki tytułów) i na jakie wartości, - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24.01.2022 r. Odwołujący wystąpił o przesłanie mu wszystkich dokumentów księgowych z transakcji Gminy Ełk z ZUG od dnia 5.12.2017 r., - do chwili obecnie nie otrzymał żądanych informacji ani administracyjnej decyzji odmowej - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24 stycznia 2022 r. Odwołujący m.in. zawnioskował o przekazanie wszelkich dokumentów na podstawie, których Zamawiający doszedł do przekonania, że cyt. „Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk” (treść z ogłoszenia nr 2022/BZP 00022576 z dnia 2022-0117) - otrzymał w tym zakresie jedynie zestawienia przychodu ZUG za lata 2019-2021 sporządzone przez samą spółkę; dowód: korespondencja z Gminą Ełk oraz ZUG w zakresie pozyskania dokumentacji świadczącej o wysokości przychodu pochodzącego z zadań powierzonych ZUG przez Zamawiającego 2.4. Brak analizy Zamawiającego potwierdzającej poprawność zestawienia i wyliczeń pochodzących od przyszłego wykonawcy usługi, w którego interesie jest aby przedstawić własne przychody tak aby przesłanki in house były spełnione, 2.5. Podstawą obliczenia procentu działalność ZUG powinny być sprawozdania finansowe a w przypadku braku sprawozdania za dany rok projekt takiego sprawdzania (tak opinia UZP „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”), w dokumentów zamówienia nie ma sprawozdań finansowych ani też projektu sprawozdania finansowego za 2021 r. 2.6. Zestawienie przychodów za lata 2019-2021 sporządzone przez ZUG jest nierzetelne, ponieważ jak wynika z podobnego zestawienia za lata 2018-2020 i jego porównania z sprawozdaniami finansowymi za ten okres (dowód: sprawozdania finansowe ZUG za 20182020 w załączeniu i tabela nr 1 poniżej) do zestawienia przyjęto przychód ogółem 19 203 951,45 zł, a zatem ponad 500 tys. mniej niż wynika to ze sprawozdań finansowych za ten okres. Gdyby do zestawienia nie wliczać jak twierdzi Zamawiający (nie precyzując dokładnie, których przychodów i o jakiej wartości nie wzięto pod uwagę) przychodów finansowych lub/i operacyjnych to nadal nie można uzyskać kwoty 19 203 951,45 zł (obrazuje to tabela nr 1 poniżej) podanej w zestawieniu przychodów ZUG za lata 2018-2020. Podobnego porównania zestawienia przychodów z okresu 2019-2021 Odwołujący nie może dokonać, ponieważ spółka nie zgłosiła jeszcze do KRS sprawozdania finansowego za 2021 r. Powyższa nierzetelność uprawdopodabnia także nierzetelność zestawienia za lata 2019-2021 - skoro dwa lata z badanych (2019 i 2020) wzięto do okresu badanego w obecnym postępowaniu. Tabela nr 1 ZUG - przychody wg sprawozdań finansowych za lata 2018-2020 Rok Przychody ze sprzedaży Przychody operacyjne 2018 5 711 094,36 165 998,39 2019 6 128 146,51 181 493,76 2020 7 149 263,48 348 780,69 Razem: 18 988 504,35 696 272,84 Łącznie wszystkie 19 742 779,99 Przychody finansowe 6 711,64 44 864,82 6 426,34 58 002,80 3. Zarzut dotyczący niezrealizowania przez ZUG (za ostatnie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90% ogólnego przychodu Zarówno ustawodawca polski jaki i unijny uznaje, że udzielenie zamówienia in house możliwe jest podmiotowi, który prowadzi działalność komercyjną na znikomym poziomie (określonym w polskich przepisach na nie więcej niż 10%), głownie skupiając swoją aktywność gospodarczą na realizacji zadań publicznych powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący kwestionuje w zarzucie opisanym w pkt 2 powyżej brak staranności Zamawiającego w wykazaniu istnienia przesłanki „przychodowej” poniżej zaś wskazuje, które kategorie przychodów, opisane w przedstawionych przez Zamawiającego dwóch zestawieniach: „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (...)” oraz „Symulacja średniego przychodu osiągniętego (...) z wyłączeniem przychodu z zadania przyjętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki (...)” nie mogą być wliczane do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego: 1) dostarczanie wody - ZUG kupuje wodę od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (dalej jako PWiK), która jest spółką komunalną innej jednostki samorządu terytorialnego - Miasta Ełk, co oznacza, że ZUG jest jedynie pośrednikiem w dostawie wody, a zadanie sprzedaży wody do Gminy Ełk realizuje de facto PWiK a nie ZUG, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego. dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 2) odprowadzanie ścieków - ZUG nie ma własnej oczyszczalni ścieków pozwalającej zagospodarować ścieki z całej Gminy Ełk i kieruje je do PWiK, która jest de facto podmiotem realizującym większą część zadania odprowadzania ścieków, jaką jest zagospodarowanie ścieków. Charakter udziału PWiK w realizacji zamówienia powierzonego przez Gminę Ełk jest zbliżony do podwykonawstwa zamówienia publicznego, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 3) dopłata do wody do 1m3 - nie jest przychodem pochodzącym z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. Dopłata ustanawiana jest przez Radę Gminy uchwałą na podstawie art. 24 ust. 6 Ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028). 4) dopłata do ścieków do 1 m3 - uzasadnienie jak w pkt 3 5) „opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy” - opłata administracyjna nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. 6) „opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków” - nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego 7) „zlec. ze szkół oraz instytucji kultury Gminy Ełk”. Szkoły oraz instytucje kultury są odrębnymi od Gminy Ełk zamawiającymi zobowiązanymi do stosowania PZP (w rozumieniu art. 7 pkt 31 PZP), a zatem są to zadania powierzone przez innych zamawiających i nie są przychodami powierzonymi przez Gminę Ełk. 8) „częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wod-kan na terenie Gminy Ełk” - refundacja nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, jeśli zaś podstawą tego przychodu jest tzw. „umowa dzierżenia” to nie jest ona usługą, dostawą lub robotą budowaną (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP) 9) „dofinansowanie projekt na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta” - dofinansowanie nie przychodem z usługi, dostawą lub robotą budowlaną powierzoną przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 10) „tranzyt PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk” - zadanie realizowane de facto na rzecz Gminy Prostki nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, a dodatkowo tranzyt wody do innej jednostki samorządu terytorialnego nie jest zadaniem własnym Gminy Ełk 11) „przychody z drewna pozyskanego (...)” - nie jest przychodem z usługi, dostawy lub roboty budowlanej powierzonej przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do tego przychodu zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 4. Wpływ argumentacji prezentowanej w odwołaniu na wymagany % działalności ZUG, niezbędny do otrzymania zamówienia in-house. Z opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego zestawienia przychodów ZUG za lata 2019-2021 r. nazwanego „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (.)”, wynika że 90,79% przychodów spółki (głównie z zakresu doprowadzania wody i odprowadzania ścieków oraz robót budowalnych oraz utrzymania zieleni) pochodzi z działalności powierzonej przez Gminę Ełk oznacza, to że: 1) w ogóle nie przyjęto do wyliczenia działalności, która ma być przedmiotem zamówienia in house - odbioru odpadów (jak wyjaśniono w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania), spółka nie ma w ogóle przychodu z działalności a zatem niepoprawnie przyjęto wymagany procent działalności na poziomie 90,79% powinno być 0% 2) gdyby przyjęto jak domaga się tego odwołujący w pkt 2.2 do porównania przychód ogółem, a nie jak przyjął zamawiający jedynie przychody z usług robót lub dostaw z pozostałej działalności, różnica w przychodzie - 581 565,61 zł (przychody operacyjne i przychody finansowe za 2019 i 2020 niewliczone do zestawienia), powoduje, że wymagany wskaźnik spada poniżej 90% 3) wg. wyliczeń ZUG wykonawca ten przekracza wymagany próg 90% przychodu o zaledwie 0,79%, które w przeliczeniu daje 177 368,55 zł, co oznacza że skuteczne zakwestionowanie, którejkolwiek z kategorii przychodów, podważanych w pkt 3 odwołania (z wyjątkiem wymienionych w pkt 9-11) doprowadzi do spadku przychodów poniżej wymaganych 90%. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia objęta jest usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 888). Konkretyzując zakres zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych „u źródła", z kategorii nieruchomości o których mowa w art. 6c ust. 1 u.c.p.g. (nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy) oraz 6c ust. 2b u.c.p.g. {nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości na których nie zamieszkują mieszkańcy). Zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. tak określony zakres zamówienia, może stać się przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udzielanego w każdym z trybów znanych przepisom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ,,p.z.p. ") w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki (nie wyłączając udzielenia zamówienia in-house w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p.). Zamówienie, będące przedmiotem postępowania, na potrzeby którego sporządzono niniejsze ogłoszenie, udzielane jest przez Gminę Ełk, Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowo w art. 4 i ort. S ust 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. o, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" Opublikowane przez Gminę Ełk w dniu 13 maja 2022 r. ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 158377/01 zawiera wszystkie elementy określone Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynnosc1, których prawidłowość była przedmiotem oceny izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22. Zarzuty odwołującego w niniejszym postępowaniu są tożsame z zarzutami podniesionymi w postępowaniu KIO 181/22 zaś stan faktyczny i prawny obydwu postępowań fest identyczny. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia tego, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 stycznia 2022 r., a Izba - oddalając odwołanie - orzekła o jego niezasadności. Mimo to, w odwołaniu z 23 maja 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego uzasadnienia, podnosząc zarzut nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego spełnienia przez spółkę, której Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house, przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp. Przede wszystkim jednak, za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie podnoszonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu okoliczności, które nie byty objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty obecnego odwołania ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że: - Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to uczynił) istnienie przestanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, - Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, - Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia, Powyższe okoliczności byty również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2022 r., a tym samym kwestia kompletności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia, a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp zostały objęte wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów ZUG za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu. Odwołujący ponownie podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danym wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 nierzetelne. Odwołujący podniósł również ponownie, że jest to dokument niepochodzący od Zamawiającego. Jak wynika z protokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja taka była prezentowana na również na rozprawie zakończonej wyrokiem z 7.02.2022r. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie powołał się na żadne zestawienie przychodów, to już wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia te przestanki i wszelkie trudności w zweryfikowaniu przez wykonawcę jej spełniania. Izba natomiast, oddalając odwołanie w sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne ogłoszenie, bez powołania się na takie zestawienie, wystarczająco wykazywało możliwość zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji żądanie ponownej oceny tej możliwości przez organ tej samej instancji jest niewłaściwe. Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należy uznać za zmierzające do odmiennego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do takich samych okoliczności faktycznych i prawnych które byty już przedmiotem jej rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu w sprawie KIO 181/22. Jednocześnie biorąc pod uwagę załącznik nr 2 w/w Rozporządzenia gdzie w ust. 4 „Tryb udzielania zamówienia" określone zostały elementy: 1) informacja o trybie udzielania zamówienia oraz o podstawie prawnej zgodnie z ustawą; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji albo zamówienia z wolnej ręki; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 1. Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art. 4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej- Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.) 2. Kontrolę prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3. Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk i została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4) W ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 3) identyfikator wcześniejszego postępowania lub konkursu (jeżeli dotyczy) zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: nie dotyczy Poniższe dane w najwyższym stopniu potwierdzają i uzasadniają stan faktyczny pozwalający potwierdzić, iż udzielenie zamówienia spółce komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 11 jest zgodne z obowiązującymi przepisami Prawa Zamówień Publicznych. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy jest nietrafny. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 7.02.2022r. KIO 181/22 w przepisach nie został określony poziom szczegółowości uzasadnienia (wyboru zamówienia z wolnej ręki). Przywoływane w tym uzasadnieniu uzasadnienie innego wyrok w sprawie o sygn. KIO 3621/21 wskazuje że nie sposób przyjąć że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie-ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego nie koresponduje z założeniem racjonalności ustawodawcy ale abstrahuje od narzędzi które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechnianie. W sytuacji w której informacje zamieszczane były na stronie BIP zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe limitację znaków w formularzu należy uznać za zabieg zamierzony. Jak wskazało KIO w dalszej części uzasadnienia wyroku KIO 181/22 z przepisów nie wynika obowiązek załączania do ogłoszenia informacji źródłowych. W uzasadnieniu wyroku KIO 3621/22 Izba dostrzegła że trudno od Zamawiającego skutecznie wymagać przedstawienia w ogłoszeniu danych źródłowych: ,,Nie sposób takiego obowiązku wywodzić z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczania w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej czy też dokumentów źródłowych". Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 181/22 zwróciła uwagę że odwołujący przypisuje zbyt wielką wagę do strony technicznej informacji podawanych przez Zamawiającego (które są w niniejszym postępowaniu w maksymalnie możliwej formie obszernie przedstawione w ogłoszeniu oraz uszczegółowione za pomocą odnośników źródłowych/hiperłączy) nie zaś do ich treści. Odwołujący podnosi zarzut, iż Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia inhouse na odbiór odpadów spółce komunalnej głownie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, gdzie kwestionuje procent wymaganego przychodu rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni stwierdzając, iż w jego ocenie procentowy dochód który wypełni przesłanki art. 214 ust.5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową. Zdaniem Zamawiającego jest to błędna interpretacja przepisu art. 214 ust. 5 Pzp , która w jasny sposób nie rozdziela przychodów rodzajowo tylko mówi wprost o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego. Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej ZUG Gmina Ełk spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Podkreślić należy, że ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. od blisko pół roku w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym (również zawartą w trybie IN-HOUSE ocenionym pod kątem prawidłowości w toku postępowania KIO 181/22) samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Wobec powyższego podniesiony w odwołaniu przez Odwołującego zarzut braku zdolności tego podmiotu do samodzielniej realizacji zamówienia KZP.271.3.14.2022 jest całkowicie chybiony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw. Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214 ust.11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym przypadku w oparciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk, natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o które/ mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia_ się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia." W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021. Ponadto powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a nie zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( dalej ust. CIT). W sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o których mowa w art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 20192021r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ust. CIT nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej przez Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody dzierżonymi sieciami Gminy Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać należy że Spółka sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021r. o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z symulacji tej wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz. z art. 214 ust.5 ustawy Pzp. Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w uzasadnieniu odwołania wadliwą ocenę przez odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego warunku, poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę. Jak wynika z ugruntowanego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z os. fizyczną (na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków dalej jako u.o.z.z.w.z.o.ś.) i na podstawie umów (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.) mieści się w zakresie realizacji zadań powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z definicja odbiorców usług, jest nim każdy kto korzysta z usługi (art. 2 pkt 3 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.), czyli jest to konsekwencja jej powierzenia spółce. Kwestia uiszczania opłaty przez usługobiorców nie podważa tego. W tym zakresie, powołać się należy na pogląd zawarty w wyroku TSUE z 11.05.2006 r., (Carbotermo SpA, Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, C-340/04) które wskazało, że: ,,jeśli chodzi o kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze usługi te są świadczone". Podobnie w wyroku KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19,w którym Izba wskazał, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.". Powyższe należy także odnieść w kontekście definicji przywołanej powyżej (,,każdy") nie tylko do os. fizycznych, ale także podmiotów prowadzących działalność gospodarczych, czy spółdzielni mieszkaniowych. Jednocześnie przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków rozumie się według art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. ,,działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne", ,,działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne". Nie wynika więc żadne ograniczenie w realizacji powierzonych jej zadań własnych. Potwierdza to także orzecznictwo Izby wyrok KIO z 24.01.2020 r., sygn. akt: 2642/19 „Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie itp." oraz wyrok KIO z 04.10.2019 r. ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy)." (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Nadto, podważanie wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zawartego w odwołaniu w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, zdefiniowana jak (art. 2 pkt 12 u.o.z.z.w.z.o.ś.): ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania;". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego i nie obejmuje innych usług. Jest nadto zatwierdzona przez organ regulacji (Państwowe Gospodarstwa Wodne Wody Polskie - art.24b ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś). Ma wiec przymiot legalności. Tożsame poglądy zawarte są w wyroku KIO z 27.01.2021r. sygn. akt: KIO 3399/20. Wskazać należy że powyższe wyroki zachowują aktualność również w obecnie obowiązującym stanie prawnym. Wszystkie wskazane w art. 214 ust. 11 pkt. a)-c) przesłanki muszą zaistnieć kumulatywnie, aby możliwe było udzielenie zamówienia. Jednocześnie katalog ww. przesłanek stanowi enumeratywne wyliczenie okoliczności warunkujących udzielenie tzw. klasycznego zamówienia in-house. Takie stanowisko wynika wprost z przepisów Pzp. Na aktualność ww. interpretacji wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20. W przywołanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego Izby. powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie. pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 lrqita. (... ) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (...) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych. w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcy.". W zakresie zarzutu pkt. 3 i 4 dotyczącego niezrealizowania przez ZUG (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Zamawiający uznaje zakwestionowane przykłady przychodów za przychody które zostały osiągnięte w wyniku zadań zlecony przez Gminę Ełk w szczególności w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków, utrzymania zieleni na terenie Gminy Ełk oraz zadań zleconych ze szkół oraz instytucji kultury. Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że: 1) Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p. ") w związku z kwalifikowaniem się go grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p. (Gmina Ełk jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - art. 9 pkt 2 wskazanej ustawy), 2) Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną - art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem wpisu do KRS, 3) Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o.., Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zgodnie z art. 214 ust. 9 PZP, wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 216 ust. 1 PZP, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawieart. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Stosownie do art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy: uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której zdaniem Odwołującego mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego i w związku z powyższym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Natomiast stosownie do art. 214 ust. 5 ustawy PZP, do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz zamawiający dokonał ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. Izba zgadza się z Odwołującym, że odwołanie w niniejszym postępowaniu dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego in house na lata 2023-2025, natomiast poprzednie postępowanie in house dotyczyło postępowania na 2022 r. Izba zważa, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. było opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. i dotyczyło sprawy rozstrzyganej przez skład orzekający w sprawie o numerze KIO 181/22 z dnia 7 lutego 2022 r. Tym samym ogłoszenie z dnia 13 maja 2022 r. jest nową czynnością Zamawiającego, na którą przysługuje odwołanie. Nadto Izba wskazuje, że w pkt 4.2 ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na stronie internetowej zamawiającego (BIP). Zamawiający zamieścił tam dokumenty, w których w piśmie z dnia 12.05.2022 r. opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach zamieścił wyliczenia Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. Izba zważa, że zarzuty obecnego odwołania opierają się na twierdzeniach Odwołującego, że: 1) zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, 2) zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, 3) zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia. Izba wskazuje, że powyższe okoliczności były również podstawą zarzutów odwołania z dnia 24 stycznia 2022 r. i zostały objęte wyrokiem Izby z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym przez Izbę w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. Odwołujący podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji, utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie bez rozbicia na poszczególne lata, co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 - nierzetelne. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, Izba podziela w pełni argumentację zawartą w wyroku KIO 181/22 oraz KIO 3621/21. Zgodnie z ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U z 2020 r. poz. 2439), Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach jednak nie został określony poziom szczegółowości tego uzasadnienia. Nadto Izba w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt. KIO 3621/21 stwierdziła, że „ nie sposób przyjąć, ze prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego”. W tym samym wyroku Izba doszła do przekonania, że z przepisów nie wynika obowiązek dołączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy informacji źródłowych w postaci załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Obowiązek ten nie należy również wywodzić z treści art. 216 ustawy PZP. Należy wiec zgodzić się ze składem orzekającym KIO 181/22, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny. Odwołujący w odwołaniu w ramach podniesionych zarzutów zarzucił Zamawiającemu, że Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in-house na odbiór odpadów Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. - głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, kwestionując zarazem procent wymaganego przychodu, rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni. W ocenie Odwołującego procentowy przychód, który wypełni przesłanki art. 214 ust. 5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia, czyli związanego z gospodarką odpadową. Izba nie zgadza się z tym poglądem Odwołującego, ponieważ przepis art. 214 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w sposób jednoznaczny mówi o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego i tym samym zdaniem Izby nie rozdziela przychodów rodzajowo i nie muszą być one związane wyłącznie z gospodarką odpadową. Nadto, co istotne, Izba wzięła pod uwagę również to, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej - Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o - poniósł już w 2021 r. wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Tym samym Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Oznacza to, zdaniem Izby, że nie ma racji Odwołujący, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma w ogóle doświadczenia związanego z gospodarką odpadową i tym samym samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk z użyciem dedykowanego sprzętu (śmieciarek) udostępnionych przez Zamawiającego, na co wskazał Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. dowody w postaci umowy nr KZP.271.3.1.2022 z dnia 9 lutego 2022 r. oraz umowę dzierżawy nr 1/XII/2021 z dnia 9 grudnia 2021 r. Izba zważa, że rację ma Zamawiający, że Odwołujący w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust.11 pkt. b opiera się na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (sprawozdania finansowe Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2018- 2020, za 2021 r. sprawozdanie finansowe nie zostało jeszcze sporządzone i nie zostało zatwierdzone, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie w dniu10 czerwca 2022 r.), natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia". W przedmiotowym postępowaniu dotyczy to okresu 2019- 2021. Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że zgodnie z powyższym przepisem chodzi o przychód osiągnięty przez osobę prawną (w niniejszym postępowaniu przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a nie do przychodów ogółem tej osoby prawnej, tj. nie dotyczy przychodów ogółem wynikających ze sprawozdań finansowych. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający nie musiał ujmować przychodów operacyjnych i finansowych, tak jak tego domagał się Odwołujący. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również z korespondencji między Odwołującym a Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. wynika, że to w sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym ujmuje się ogół przychodów na mocy art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800 z późn. zm.). Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 ustawy PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, tj. za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Powyższe potwierdził Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r.: „W zw. z powyższym posługiwanie się sprawozdaniami finansowymi było nieprawidłowe i wymagała sporządzenia odrębnego dokumentu, który zawierał przychody, o których mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP”. Nadto Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. sporządził tabelę zawierającą symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Izba w tym miejscu chce podkreślić, że zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą fizyczną odbywa się na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U. z 2020 r. poz. 2028), zgodnie z którym przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowokanalizacyjnym a odbiorcą usług. Odbiorca usług został zdefiniowany w art. 2 pkt 3 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym uważa się każdego, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Nadto Izba zważa, że w wyroku KIO z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19, Izba wskazała, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę". Jednocześnie przez zbiorowe odprowadzanie ścieków i zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się stosownie do art. 2 pkt 20 i pkt 21 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, odpowiednio działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne oraz działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Izba wskazuje w tym miejscu na wcześniejszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19: ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy). (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Izba w pełni popiera powyższy pogląd tamtejszego składu orzekającego. Nadto Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że podważanie przez Odwołującego wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, która jest zdefiniowana w art. 2 pkt 12 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym przez taryfę rozumie się: ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego gminy i nie obejmuje innych usług, a dodatkowo taryfa podlega zatwierdzeniu przez organ regulacyjny, z wyłączeniem taryfy zmienionej w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (art. 24b ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków). Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. potwierdził powyższe, że: „ZUG również występuje do Gospodarstwa Wody Polskie o zatwierdzenie taryfy dla zatwierdzenia zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Taryfa ta została złożona jako dowód w sprawie, w zw. z czym ZUG jest w pełni samodzielnym przedsiębiorstwem wodociągowym”. W związku powyższym, argument Odwołującego, że przychody Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę, zdaniem Izby nie sprawdziły się. Tym samym nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Co do zarzutu w pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego niezrealizowania przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że zadania powierzone przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % dotyczą przychodów z usług, dostaw lub robót budowlanych a nie przychodów ogółem. Izba zważa, że Zamawiający w załączniku do uzasadnienia trybu z wolnej ręki (in-house), w średnim przychodzie osiągniętym przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że przychody z działalności powierzonej prze Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 382 945,79 zł netto, co daje 90,79%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 068 770,41 zł netto, co daje 9,21%. Ponadto Zamawiający w tym samym załączniku wskazał symulacje średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań działalności pozostałej, wynika, że przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 164 844,96 zł netto, co daje 9,64%. Zgodnie z art. 7 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2022 r. poz. 559) wynika, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy: 1) ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej; 2) gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego; 3) wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz; 3a) działalności w zakresie telekomunikacji; 4) lokalnego transportu zbiorowego; 5) ochrony zdrowia; 6) pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych; 6a) wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; 7) gminnego budownictwa mieszkaniowego; 8) edukacji publicznej; 9) kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; 10) kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych; 11) targowisk i hal targowych; 12) zieleni gminnej i zadrzewień; 13) cmentarzy gminnych; 14) porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania gminnego magazynu przeciwpowodziowego; 15) utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; 16) polityki prorodzinnej, w tym zapewnienia kobietom w ciąży opieki socjalnej, medycznej i prawnej; 17) wspierania i upowszechniania idei samorządowej, w tym tworzenia warunków do działania i rozwoju jednostek pomocniczych i wdrażania programów pobudzania aktywności obywatelskiej; 18) promocji gminy; 19) współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych wart. 3 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2020 r.poz. 1057 oraz z 2021 r.poz. ,1243,1535 i2490); 20) współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw. Nadto Izba wskazuje, że przychody realizowane przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. wskazane przez Odwołującego w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków są realizowane na podstawie umowy przeniesienia praw i obowiązków z dnia 12.12.2017 r. na mocy, której Gmina Ełk przeniosła prawa i obowiązki wynikające ze wszystkich umów na dostawy wody i odbiór ścieków zawartych przez Gminę Ełk z odbiorcami tych usług na rzecz ZUG Gminy Ełk, zaś ZUG Gminy Ełk te prawa i obowiązki przyjęła (§ 2 ww. umowy). Ponadto na podstawie dowodu w postaci umowy z dnia 28 lutego 2020 r. zawartej między Gminą Ełk a ZUG Gmina Ełk wynika, że w związku z powołaniem do życia spółki komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, w której 100% udziałów posiada Gmina Ełk, a której celem jest wykonywanie zadań własnych Gminy Ełk o charakterze użyteczności publicznej m.in. w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę I zbiorowego odprowadzania ścieków, Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. będzie wykonywał m.in. następujące zadania: - poboru wody wraz z jej uzdatnianiem, - dostawy wody i odbioru ścieków na podstawie zawartych umów z podmiotami korzystającymi z sieci; - bieżącego rozliczania opłat za dostawę wody i odbiór ścieków sanitarnych zgodnie z taryfą zatwierdzoną przez organ regulacyjny; - prowadzenia wymaganej dokumentacji eksploatowanych obiektów i sieci; - określania warunków technicznych niezbędnych do udzielenia zgody na wykonanie przyłączy do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej i sanitarnej oraz udzielanie zgody na wykonywanie tych przyłączy, - powykonawczego odbioru wykonanych przyłączy wodociągowych, kanalizacji sanitarnej; - zapewnienia funkcjonowania pogotowia wodociągowo-kanalizacyjnego zdolnego do całodobowej obsługi w zakresie likwidowania awarii wodociągowych i kanalizacyjnych; - uzyskania na stosownych decyzji administracyjnych zezwalających na pobór wód, - pobierania należnych opłat za korzystanie ze środowiska oraz ich okresowe przekazywanie do właściwego organu. - prowadzenia badan jakości wydobywanej i uzdatnianej wody w częstotliwości i parametrach określanych pozwoleniem wodno-prawnym oraz przekazywanie ich właściwym organom zgodnie z odrębnymi przepisami, - przygotowywania wymaganych informacji do sprawozdawczości. Nadto Izba wskazuje, że z dowodów w postaci uchwały Nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w sprawie powierzenia Zakładowi Usług Gminnych Ełk spółka z o.o. z siedzibą w Ełku zadań własnych Gminy Ełk (§ 1 ww. uchwały) oraz aktu notarialnego Repertorium A nr 479/2020 z dnia 14 stycznia 2020 r. zawierający jednolity akt założycielski Spółki ZUG Gmina (§ 3 aktu założycielskiego) wynika jednoznacznie, że Spółka ZUG Gmina Ełk wykonuje zadania własne Gminy Ełk, w tym utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Ełk oraz budynkach będących własnością Gminy Ełk (§ 1 ust. 1 pkt 3 ww. uchwały). Mając powyższe na uwadze, jak i umowę nr FS-251/58/5096/01/15 na dostawę wody i odprowadzanie ścieków zawartą między Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a Gminą Ełk z dnia 03.06.2015 r., a następnie aneksowana aneksem nr 1/2018 z dnia 16.08.2018 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., Izba wskazuje, że nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że to Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością realizuje zadania w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków, a nie Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. Tym samym Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest pośrednikiem a Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji podwykonawcą. Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. wskazał: „Przed rokiem 2015 operatorami były prywatne przedsiębiorstwa, którym zlecano usługi wykonywania dostaw i odbioru ścieków i przedsiębiorstwa te zarządzały sieciami, eksploatowały je i za ich pośrednictwem dostarczały wodę i odprowadzały ścieki od indywidulanych odbiorców zawierając z nimi stosowne umowy. Od 2015 r. kontrolę przejęła ponownie Gmina Ełk. Gmina Ełk pełniła rolę przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego w rozumieniu przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, podpisała na nowo umowy z indywidulanymi odbiorcami, jak i zawarła umowę na hurtowy zakup wody z PWIK. Nie jest prawdą, że PWIK świadczył jakiekolwiek usługi na rzecz mieszkańców. Gmina Ełk posiadała setki kilometrów i mogła wykonywać usługi tylko na terenie własnej gminy. Nie było porozumień między Miastem Ełk a Gminą Ełk na świadczenie przez PWIK usług świadczenia na dostawę wody i odprowadzania wody na terenie Gminy Ełk. Co więcej PWIK musiałby mieć wpis do działalności regulowanej pozwalającej na tego typu prowadzenie działalności na terenie Gminy Ełk. Odwołujący tego nie wykazał, bo nigdy nie miało to miejsca. Z przyczyn organizacyjno-podatkowych Gmina Ełk zdecydowała o stworzeniu spółki komunalnej - jest to ZUG, gdzie gmina posiada 100% udziałów. Zadaniem własnym spółki poza dostawą wody i odprowadzaniem ścieków jest również działalność w zakresie wywozu odpadów, przy czym działalność ta nie została automatycznie uruchomiona z uwagi na brak bazy sprzętowej. Gmina Ełk przekazała wyposażenie zw. ze sprzętem wodno-kanalizacyjnym spółce ZUG, jak i wynikający z uchwały Rady Gminy Ełk dot. odprowadzania ścieków, dostawę wody i odprowadzanie ścieków. Na podstawie umowy generalnej cesji Gmina Ełk przekazała ZUG wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego wynikające z umów z indywidualnymi przedsiębiorstwami, jak i dokonała cesji umowy o hurtowy zakup wody od PWIK. Z tej umowy wynika, że zakup wody nie odbywa się na podstawie taryfy tak jak na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody, lecz są tam wskazane stawki kwotowe, ponieważ jest to umowa hurtowego zakupu wody. ZUG posiada własne ujęcie, ale korzysta również z wody, którą kupuje od PWIK - nie jest to jednak żadna umowa pośrednictwa, a taka umowa nigdy nie została zawarta, a woda z PWIK jest dostarczana do granicy Gminy Ełk, gdzie następnie jest dystrybuowana sieciami należącymi do Gminy Ełk lub ZUG do indywidulanych odbiorców, z którymi posiada umowy ZUG. Bieżącą usługę tych sieci, jak również odbiorców sprawuje ZUG. Do usług należy również utrzymanie sieci kanalizacyjnej, sieci przepompowni, których jest znaczna ilość (ponad 100). Wszystkie te usługi wykonuje ZUG jako samodzielne przedsiębiorstwo wodociągowe w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę”. Dodatkowo Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. podkreślił, że żaden inny podmiot nie jest uprawniony do wykonywania tych usług na terenie Gminy Ełk i posiada je jedynie ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., co potwierdza dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci decyzji Wójta Gminy Ełk z dnia 6 grudnia 2017 r. Nie zmienia tego również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci wysokości rozliczeń za dostarczoną wodę i odprowadzone i oczyszczone ścieki w okresie od 01.01..2019 r. do 31.12.2021 r. Zakładu Usług Gminnych Ełk Spółka z o.o. Izba chciałaby się w tym miejscu odnieść do zarzutu Odwołującego, że wynagrodzenie spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu częściowej refundacji kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych w sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Ełk nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że z umowy z dnia 28 lutego 2020 r. w § 3 jednoznacznie wynika, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest obowiązana dokonywać bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci. Z tytułu wykonywania tych usług zleconych przez Zamawiającego, ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. otrzymuje zryczałtowane wynagrodzenie, które fakturuje obciążając Zamawiającego. Świadczy o tym § 5 ww. umowy, a także dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci faktury VAT Nr: FV 0009/09/2021/D z dnia 14 września 2021 r. Tym samym zdaniem Izby jest to przychód pochodzący z zadań zleconych przez Zamawiającego obejmujący swym zakresem normę wyrażoną w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy PZP, a także przychodem ze świadczonych usług w rozumieniu art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U z 2022 r. poz. 583 z pózn.zm.). Nadto Izba zważa, ze wskazania Odwołującego jakoby dopłata do wody do 1 m 3, dopłata do ścieków do 1 m3, opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy, opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków, częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wodno-kanalizacyjnych na terenie Gminy Ełk, dofinansowanie projektu na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta, tranzyt PUK Prostki, przychody z drewna pozyskanego oraz zlecenia ze szkół oraz innych instytucji kultury Gminy Ełk nie są przychodami z usług, dostawy lub roboty budowlanej powierzonymi przez Zamawiającego (Gminę Ełk) są zdaniem Izby gołosłowne i nie mają pokrycia w materiale dowodowym w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dodatkowo Izba wskazuje, że tranzyt PUK Prostki został wyłączony z przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP, o czym świadczy dowód w postaci symulacji średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z dokumentu powyższego wynika, że wyłączając powyższe przychody, to i tak przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%. Izba nadto zwraca uwagę, że w uchwale nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie dopłat do ceny 1 m3 wody oraz w uchwale Nr XXVIII/1 73/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 18 maja 2020 r. w sprawie dopłaty do ceny 1 m3 odprowadzania ścieków na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, Rada Gminy Ełk podjęła uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk dla grupy odbiorców podłączonych do sieci PUK sp. z o.o. Prostki do ceny 1 m3 dostarczanej wody oraz uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk do ceny 1 m3 odprowadzanych ścieków dla gospodarstw domowych i pozostałych odbiorców usług podłączonych do sieci miejskiej PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. wskazał, że dopłatę gmina przekazuje przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu. W przypadku uchwalenia tej dopłaty stanowi ona przychód ze świadczonych usług ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym z wykonywanej działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków mieszkańców Gminy Ełk powierzonej przez Zamawiającego - w tym przypadku grupy odbiorców do których woda dostarczana jest siecią wodociągową administrowaną przez Spółkę z innego źródła niż ujęcia własne (ujęcia PUK Sp. z o.o Prostki) lub siecią kanalizacyjną administrowaną przez ZUG Gmina Ełk do oczyszczalni PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu woda i ścieki są dostarczane przez ZUG Gmina Ełk zarządzanymi przez nią sieciami (własnymi lub należącymi do Gminy Ełk), w oparciu o umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wodę łączące Spółkę z indywidualnymi odbiorcami, zaś część wynagrodzenia za świadczenie tych usług należnego Spółce ZUG Gmina Ełk, na mocy uchwały Nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk i na mocy uchwały Nr XXVIII/173/2020 Rady Gminy Ełk przekazywana jest tej Spółce nie przez odbiorców indywidualnych objętych dopłatą, lecz bezpośrednio przez Gminę Ełk (Zamawiającego). Izba ponadto nie zgadza się z Odwołującym, że Zarządzenie Nr 134/20 Wójta Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie powołania Dyrektora Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach oraz Zarządzenie Nr 130/21 Wójta Gminy Ełk z dnia 14 września 2021 r. w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków Kierownika Biblioteki Publicznej Gminy Ełk w Nowej Wsi Ełckiej nie świadczą o sprawowaniu kontroli nad tymi osobami prawnymi, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił dowód w postaci publikacji Artura Potockiego pt. ,,Zależność samorządowych instytucji kontroli w aspektach prawnoadministracyjnych" pubI. Studia Administracyjne 9/2017,DOI: 10.18276/sa/2017.9-13, s. 169-182: „instytucje kultury są zależne od swojego organizatora przede wszystkim pod kątem finansowym, co zostało wykazane w części czwartej opracowania. Ponadto tego typu jednostki są uzależnione organizacyjnie od samorządu, ponieważ to organy stanowiące JST mogą określać zasady funkcjonowania jednostki, jej status oraz zasady obsadzania stanowisk kierowniczych. Efektem tego jest przede wszystkim podległość merytoryczna ". Powyższe okoliczności potwierdzają, zdaniem Izby, że realizacja zadań bieżących gminnych jednostek kultury Zamawiającego, tj. Biblioteki Publicznej Gminy Ełk oraz Centrum Kultury Gminy Ełk z lat 2019-2021 jest finansowana przede wszystkim przez Zamawiającego, który powołuje dodatkowo ich kierowników, nadaje statuty określając zasady ich funkcjonowania i status. Zdaniem Izby incydentalne pozyskanie przez Bibliotekę Publiczną Gminy Ełk jednorazowego dofinasowania projektu rozbudowy budynku Biblioteki z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego nie przesądza o braku kontroli Zamawiającego nad tą jednostką, co Odwołujący wskazywał w piśmie z dnia 17 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wniósł na rozprawie dowody w postaci Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Biblioteki Publicznej Gminy Ełk z siedzibą w Nowej Wsi Ełckiej za lata 2019-2021, z których jednoznacznie wynika, że wyłączając jednorazowe dofinansowanie z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego (562.500,00 zł w 2019 r., 1.107.227,85 zł w 2020 r., w 2021 r. nie było dotacji z Ministerstwa, natomiast dotacja podmiotowa wyniosła 301.646,00 zł w 2019 r., 268.000,00 zł w 2020 r., dotacja celowa w wysokości 155.579,55 zł w 2020 r., a także dotacja podmiotowa w wysokości 385.000,00 zł w 2021 r.) wynika udział Zamawiającego w finansowaniu tej jednostki w ponad 96 %. Podobną sytuacje mamy w dowodzie wniesionym również na rozprawie Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach za lata 2019-2021, przy czym Izba zwraca uwagę, że nie było tutaj w ogóle jednorazowego dofinansowania z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, lecz jedynie dotacja podmiotowa (dotacja podmiotowa w wysokości 521.000,00 zł w 2019 r., dotacja podmiotowa w wysokości 337.000,00 zł w 2020 r. oraz dotacja podmiotowa w wysokości 455.000,00 zł w 2021 r.). Co do szkół Zamawiający wskazał na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r., że: „szkoły to jednostki budżetowe Gminy Ełk, które są przez nią kontrolowane. Ich dochody pochodzą w całości z Gminy Ełk, statut nadaje im Wójt Gminy Ełk, jak również zatwierdza ich plany finansowe i podejmuje zarządzenia w sprawie zmian finansowych”. Tym samym, zdaniem Izby, zgodnie z normą zawartą w art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit b ustawy PZP przychody ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. pochodzące od szkół i instytucji kultury Gminy Ełk (Zamawiającego) mogą być wliczane do procentu przychodów zadań powierzonych przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy PZP. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w § 1 ust. 1 pkt 7 jednoznacznie wynika, że powierza się Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z o.o. wykonywanie zadań własnych Gminy w zakresie: utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej w szczególności : konserwacji i naprawy zainstalowanych urządzeń i innych elementów małej architektury na placach zabaw, konserwacji i naprawy przystanków. Podobnie, zdaniem Izby, mamy do czynienia z usługą utrzymania zieleni w postaci wycinki drzew. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca wskazał, że do przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust. 5 PZP została wliczona kwota odpowiadająca równowartości pozyskanego drewna będącego wynagrodzeniem Spółki ZUG Gmina Ełk za wykonane na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania zieleni komunalnej. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie podkreślił, że jeżeli koszty usługi przekraczają wartość pozyskanego drewna gmina dopłaca w oparciu o fakturę wystawioną przez ZUG. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie dowód w postaci notatki informacyjnej, z której jednoznacznie wynika, że „w przypadku wykonywania przez ZUG wycinki drzew z działek gminnych, po wycince następuje szacowanie wartości drewna pozyskanego. Uzyskana wartość drewna rekompensuje koszty pozyskania, w przypadku przekroczenia wartości usługi Zug wystawia rachunek”. Zamawiający odniósł się jeszcze na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. do Elektronicznego Biura Obsługi Klienta, wskazując że: „ jest to system, który obsługuje indywidualnych odbiorców wody i kanalizacji. Jest to powiązane z usługami prowadzonymi przez ZUG i służy tylko temu celowi, nie służy żadnemu innemu obszarowi działalności spółki. Jest to przychód wynikający z zadań powierzonych przez zamawiającego”. Tym samym, zdaniem Izby, należy zgodzić się z Zamawiającym, że są to przychody wynikające z art. 214 ust. 5 ustawy PZP. Reasumując, Izba stoi na stanowisku, że nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że nie ma racji Odwołujący, że dowody składane przez Zamawiającego na rozprawie należy uznać za spóźnione i uzupełniające w niedozwolony sposób ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Zamawiający wskazywał w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2021 r., że składane na rozprawie dowody tylko rozwijały argumentację wskazaną w odpowiedzi na odwołanie oraz złożono je na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, z czym Izba w pełni się zgadza. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ........................... 42 …

…Sygn. akt: KIO 788/22 WYROK z dnia 6 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy M. R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą DrógPol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 8 i 10, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w częściach nr 8 i 10, wezwanie w tych częściach zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny co do uwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. k, h i l opisu przedmiotu zamówienia, a także wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty co do technologii zaoferowanego systemu malarskiego dla poz. II.2., II.3, II.4 i II.7 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 788/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddziału w Warszawie w podziale na 10 zadań”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2412.61.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r., za numerem 2021/S 213-560611. W dniu 21 marca 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach nr 8 i 10 z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że niezgodność oferty z warunkami zamówienia podlegała poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp (zarzut formułowany na wypadek oddalenia zarzutu z pkt 2); 4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez nie zachowanie zasady uczciwej konkurencji w zakresie dokonywania oceny wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz badania treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, a tym samym udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że pismami z dnia 11 marca 2022 r. - w części 8 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.168.2022) oraz nr 10 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.170.2022) Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego w ww. częściach z uwagi na rzekomą rażąco niską cenę oferty Odwołującego oraz rzekomą niezgodność treści ofert Odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie podziela powyższych czynności Zamawiającego. Treść obu ww. pism dot. odrzucenia ofert Odwołującego jest taka sama. Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie przedłożył wystarczająco szczegółowych wyjaśnień, które nie uwzględniały wymagań określonych punktów Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ, konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l”) w swojej kalkulacji ceny oferty. Zdaniem Zamawiającego: „Zaniżenie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty”. Odwołujący nie zgadza się z powyższymi twierdzeniami Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wszystkie ww. pozycje, tj. konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ zostały przez Odwołującego uwzględnione w treści złożonych ofert. Odwołujący w załączył dowód nr 1 - stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na to, że referuje do utajnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego, który przedstawia tabelaryczne zestawienie rzeczonych pozycji, które odnoszą się: Kolor fioletowy - prace które mają wspólną specyfikacje U-20.02.04 Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych, Kolor żółty - prace które posiadają wzmiankę o oznakowaniu prac, pracy nocnej, czasowej organizacji ruchu itp. i są cenowo zawyżone; Kolor zielony - pozycje kwestionowane nie wliczeniem kosztów prac takich jak praca nocna, oznakowanie itp.; Kolor pomarańczowy - pozycje zawyżone cenowo. Z przedłożonego dowodu wynika, że Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca zamówień, objętych postępowaniem, starannie zweryfikował przedmiot zamówienia w zakresie wymagań warunków zamówienia (OPZ) i wkalkulował rzeczone wymagania do ceny ofertowej. Zamawiający nie miał i nie mógł mieć (jako autor dokumentacji przetargowej) żadnych wątpliwości, że wymagania, do jakich referował w pismach z pkt 2 odwołania nie są i nie mogły być zawarte w kalkulacji treści oferty Odwołującego. Takie bowiem wymagania, jak: prace w porze nocnej (pkt 4.1 „h” OPZ), oznakowanie i zabezpieczenie obiektów (pkt 4.1 „k” OPZ), czy też wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (pkt 4.1 „l” OPZ) stanowią standardowe wymagania/ uwarunkowania realizacji zamówień utrzymaniowych i nie było i nie jest możliwe, aby nie były uwzględnione w kalkulacji ceny oferty doświadczonego wykonawcy, do jakich bezwzględnie należy Odwołujący. Załączony dowód nr 1 prezentuje, że te wymagania zostały uwzględnione w cenie oferty Odwołującego - zarówno w części nr 8 jak i 10. Zamawiający, jakby miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie to powinien wezwać Odwołującego do ponownego wyjaśnienia ceny oferty we wskazanym, wątpliwym/ spornym zakresie. Tego Zamawiający nie uczynił, będąc jak widać absolutnie przekonanym co do tego, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. nie daje gwarancji do wykonania zamówienia bez ponoszenia strat w zakresie wymagań warunków zamówienia. Powyższe jest o tyle zadziwiające, że w zakreślonym przez Zamawiającego budżecie: - Zadanie nr 8: Rejon Przasnysz, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka - Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 7 217 468,59 PLN - oferta Odwołującego: 6 242 102,40 PL; wybrana oferta: Dróg - Pol Roboty Drogowe i Remontowo Budowlane M. R. - cena oferty: 6 761 576,49 PLN; - Zadanie nr 10: Rejon Płock, Płońsk, Mława - Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 3 899 390,61 PLN - oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN; wybrana oferta: Szart S. R. - cena oferty: 4 340 278,86 PLN. Powyższe zestawienie jest o tyle znamienne, że w obu przypadkach - Zamawiający jest w stanie stwierdzić, że różnica w cenie ofert na poziomie ok. 0,5 mln zł (przy budżecie Zamawiającego na poziomie 7,2 mln - pozwala Zamawiającemu na wysnucie tezy, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. rodzi ryzyko niewykonania zamówienia, z ryzykiem ponoszenia strat, ale już oferta wybrana jest w pełni rynkowa, i uwzględnia wygenerowanie zysku; podobnie w przetargu dot. części nr 10 - można zadać retoryczne pytanie, czy różnica w cenie obu ofert (wybranego wykonawcy oraz Odwołującego - prezentująca różnicę w wysokości ok. 150 tys. zł - przy budżecie Zamawiającego w wysokości ok. 3,9 mln zł musi absolutnie rodzić ryzyko niewykonania zamówienia? Przy czym nie ulega wątpliwości, że jak w zadaniu nr 8 - Odwołujący w pełni uwzględnił i przewidział w kalkulacji swojej oferty wymagania pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskanie racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z 8 września 2021 r. KIO 2031/21). Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r., KIO 3670/21). Ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. W niniejszym postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienia całości wymagań Zamawiającego. Można jednak wskazać na wątpliwość, czy jednak Zamawiający nie powinien - wobec swoich wątpliwości ujęcia w cenie oferty niezbyt kluczowego elementu oferty - wezwać Odwołującego do ponownych wyjaśnień ceny oferty. Takie ponawianie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty mogło oczywiście następować wyłącznie w granicach wyznaczonych pierwotnie udzielonymi wyjaśnieniami, co też miałoby miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Powyższe ma to znaczenie, że takie ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania od wykonawcy informacji, których nie podał on w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, choć mógł i powinien był to uczynić. W niniejszym stanie faktycznym - Zamawiający posiadał określony materiał dowodowy (pierwotne wyjaśnienia Odwołującego), co uprawniało go do ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości, jakie posiadał. Zamawiający znając doskonale Odwołującego z poprzednich postępowań nie miał i nie powinien mieć wątpliwości, co do doświadczenia Odwołującego w realizacji podobnych zamówień, a tym samym ich uprzedniej kalkulacji. Odwołujący zwrócił uwagę na jakość (warstwę merytoryczną dowodową) złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (utajnionych z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Mając to na uwadze wskazał, że te wyjaśnienia mają - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - wysoki walor szczegółowości, a pod kątem dowodowym w pełni czynią zadość wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że podstawą błędnej decyzji Zamawiającego jest uznanie, że Odwołujący powołał się w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na „błędny system malarski”. Dla Odwołującego było i jest w pełni zrozumiałe, jaki system malarski ma być zastosowany do zamówienia, tak aby spełniał on wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3. Nie można zatem przyjąć - wobec jasnej i czytelnej i nieodwołalnej deklaracji (Oświadczenia Odwołującego) zawartej w formularzu ofertowym (pkt 1 i 2), że załączona do wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny oferta na wykonanie powłok malarskich nie spełnia wymagań warunków zamówienia określonych w SWZ, gdyż zawiera inny sposób (technologię) wykonania tych prac. Odwołujący wskazał, że załączona oferta do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potencjalnego podwykonawcy miała tylko i wyłącznie na celu potwierdzenie realności wkalkulowanej do finalnej ceny oferty, a nie potwierdzenie wykonania zamówienia wobec ściśle określonych wymagań. Wskazał, że przedłożona do wyjaśnień Odwołującego oferta podwykonawcy nie służyła, aby potwierdzić wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3, ale aby wskazać na rzetelność kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Kluczowe też dla oceny powyższego jest wskazanie, że zaproponowana i udokumentowana ofertą wykonawcy cena oferty przewyższa rynkowe ceny ofert/ wykonawstwa renowacji miejscowej powłok malarskich w technologii wymaganej przez Zamawiającego. Tym samym niezrozumiałe jest czynienie zarzutów Odwołującemu, że rzekomo zastosował niewłaściwą technologię malarską, kiedy to udokumentował swoją cenę oferty w tym zakresie na poziomie wyższym, niż stanowią to oferty z wymagań Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący przedłożył oświadczenie poddostawcy wystawy oferty potwierdzające powyższe (dowód nr 2). Gdyby Zamawiający powziął jednak wątpliwości, co do prawidłowości technologii malarskiej wobec złożonego dowodu prze Odwołującego to był w pełni zobligowany do zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie, względnie do skorygowania oświadczenia Odwołującego w tym zakresie. W dniu 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: „1) odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, brak jest w ogóle przedmiotu zaskarżenia (odwołania), a tym samym odwołanie jest niedopuszczalne w świetle art. 513 pkt 1 Pzp; 2) w przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 o zwrot Odwołania z uwagi na nieuiszczenie przez Odwołującego wpisu w wymaganej wysokości na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „Pzp” w zw. z art. 517 ust. 1 pkt 2 Pzp; 3) w przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 lub pkt 2 o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów Odwołującego.” W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał że postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w sposób określony w art. 91 ust. 1 ustawy pzp, tj. jako jedno postępowanie z podziałem na 10 części (zadań). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na maksymalnie 6 zdań. Ocena ofert, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie ofert z postępowania dokonywane jest odrębnie w odniesieniu do każdej części. Natomiast Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu na Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 10 zadań jednak przy określaniu zarzutów, czynności Zamawiającego oraz przy formułowaniu żądań nie wskazał, których to części postępowania (Zadań) te zarzuty i żądania dotyczą. W dniu 6 kwietnia 2022 r. wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - dalej „Dróg-Pol”, wniósł pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zadania 8 oraz o odtajnienie na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy i udostępnienie Przystępującemu dowodu nr 1 dołączonego do odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 6 kwietnia 2022 r. pismo procesowe wniósł również wykonawca S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie - dalej „Szart”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Po pierwsze, art. 513 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający stanowi o czynnościach, wobec których przysługuje odwołanie, a nie o przesłankach odrzucenia odwołania. Po drugie, Zamawiający nie wskazał, ani nie uzasadnił żadnej z przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy pzp, a który to katalog należy uznać za wyczerpujący, z uwagi na negatywne konsekwencje jako rodzi dla wykonawcy składającego środek ochrony prawnej. Odnosząc się natomiast do uzasadnienia wniosku Zamawiającego podnieść należy, że zgodnie z art. 516 ustawy pzp odwołanie poza wskazaniem czynności bądź zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy pzp powinno zawierać zarzuty, żądania (którymi Izba nie jest związana) ale przede wszystkim okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na ich poparcie. To właśnie te okoliczności wyznaczają zakres odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący w istocie nie wskazał przy określaniu czynności, zarzutów i żądań zadań postępowania, których dotyczą. Niemniej jednak, skoro oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie okoliczności przywołanych w zarzutach odwołania wyłącznie w zadaniu nr 8 i 10 to nie ulegało wątpliwości, że to w tych czynnościach Zamawiającego Odwołujący upatruje niezgodności z ustawą. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania wielokrotnie referował do zadania nr 8 i 10, zarówno przy wykazywaniu interesu, zachowania terminu na wniesienie odwołania, jak i w samym uzasadnieniu, gdzie Odwołujący opisuje okoliczności faktyczne i prawne. Zauważyć należy, że sam Zamawiający nie miał wątpliwości, których zadań dotyczy odwołanie, skoro w odpowiedzi na odwołanie referuje do okoliczności dotyczących czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tych zadaniach. Podobnie Przystępujący, którzy przystąpili do postępowania, a których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze właśnie w zadaniach nr 8 i 10. Takich wątpliwości nie miała również Izba, dlatego też wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za bezzasadny. Izba postanowiła oddalić także wniosek Zamawiającego o zwrot odwołania z uwagi na nie wniesienie wpisu w prawidłowej wysokości. Na posiedzeniu Zamawiający argumentował, że w jego ocenie skoro odwołanie dotyczy czynności dokonanych przez Zamawiający w dwóch odrębnych zadaniach to Odwołujący powinien wnieść wpis w podwójnej wysokości. Twierdzenia Zamawiającego nie mają jednak oparcia w przepisach prawa. Jak wynika z par. 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.): „2. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości: (...) 2) równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 złotych.” Rozporządzenie w sposób jednoznaczny określa, że wpis od odwołania wnosi się w „postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i w tym postępowaniu zostało wniesione odwołanie. Okoliczność dotycząca ilości zadań przewidzianych w postępowaniu oraz wniesienia odwołania wobec czynności w dwóch zadaniach pozostaje zatem bez wpływu na wysokość wpisu, który Odwołujący uiścił w wysokości 20.000,00 zł, a więc w wysokości prawidłowej, określonej ww. Rozporządzeniem. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód nr 1: Tabelaryczne zestawienie cenowe, dowód nr 2: oświadczenie poddostawcy dotyczące technologii malarskiej), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami, pismo procesowe Dróg-Pol oraz Szart oraz dowody złożone przez Dróg-Pol (schematy zastępczej organizacji ruchu - 4 szt., dwie oferty kosztów urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac drogowych, dwa ogłoszenia o pracę obejmujące operatora podnośnika koszowego i pomocnika operatora koszowego) oraz Szart (trzy oferty dotyczące robót strukturalnych) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Tomem I SWZ: IDW: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV dla każdego zadania na które składana jest oferta. 17.2. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w Kosztorysach ofertowych wszystkie podane i opisane tam pozycje. 17.3. Wykonawca w Kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych Kosztorysach a następnie wyliczy Wartości Razem netto które następnie przeniesie do Kosztorysu ofertowego - zestawienie zbiorcze i w tym kosztorysie wyliczy wartość netto, podatek VAT oraz wartość brutto danego zadania. Wartość Razem brutto wykazana w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Kosztorysów ofertowych. (...) 17.7. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysach ofertowych.” W myśl § 1 PPU - Tom II SWZ: Przedmiot Umowy ust. 2: „Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac dotyczących utrzymania obiektów inżynierskich , w szczególności: utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich, - roboty strukturalne.” Zgodnie z § 4 PPU - Tom II SWZ” Wartość Umowy: „2. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Kosztorysach Ofertowych, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust. 5. 3. Wykonawca oświadcza, że przy przygotowywaniu Oferty uwzględnił, a w cenach jednostkowych zawartych w Kosztorysach Ofertowych skalkulował, koszty związane z przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, odcinkami dróg objętych oraz nowowprowadzanych do systemów poboru opłat, które Wykonawca będzie ponosił w trakcie trwania Umowy. 4. Opłaty, o których mowa w ust. 3 obciążać będą Wykonawcę i nie będą podstawą roszczeń w stosunku do Zamawiającego. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1. z zastrzeżeniem § 22 ust. 7. 6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. 7. Zamawiający przewiduje waloryzację Wynagrodzenia Wykonawcy. Procedura dokonania waloryzacji Wynagrodzenia została opisana w § 7.” Zgodnie z Tomem III SWZ - OPZ: „4. WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA. 4.1. Ustalenia organizacyjne. (...) h. Wymaga się, aby prace wymagające zamknięcia części jezdni, a więc powodujące utrudnienia w ruchu (nie dotyczy obiektów objętych STANDARDEM III), wykonywane były w porze nocnej (od 20.00 do 6.00). Wykonawca w cenie ofertowej powinien uwzględnić konieczność dodatkowego oznakowania strefy prac oraz przedsięwziąć (i również wycenić w cenie ofertowej) dodatkowe czynności gwarantujące zachowanie bezpieczeństwa ruchu drogowego i bezpieczeństwa pracowników, w związku z wykonywaniem czynności utrzymaniowych realizowanych w porze nocnej. (.) k. Do Wykonawcy należy właściwe oznakowanie i zabezpieczenie obiektów w trakcie realizacji prac utrzymaniowych prowadzonych przy odbywającym się ruchu na lub pod obiektem, jak również zabezpieczenie uczestniczących w tym ruchu osób lub pojazdów. l. Wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.) niezbędnych do prowadzenia czynności i robót objętych kontraktem, należy do Wykonawcy.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 8 kształtowały się następująco: oferta 1: 13 765 360,50 PLN, oferta Dróg-Pol: 6 761 573,74 PLN, oferta Odwołującego: 6 242 102,40 PLN oraz oferta 4: 6 040 101,96 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 8 wynosiła: 7 217 468,59 PLN, wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny podatek VAT. Zgodnie z informacja z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 10 kształtowały się następująco: oferta 1: 6 823 240,50 PLN, oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN, oferta Szart: 4 340 278,86 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 10 wynosiła: 3 899 390,61 PLN., wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny podatek VAT. Pismami z dnia 18 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy pzp wskazując m.in.: „W państwa ofercie wątpliwości zamawiającego wzbudziły niektóre zaoferowane przez Państwa ceny jednostkowe. W związku z powyższym w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania SWZ Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie określonym poniżej w tym w zakresie wynikającym z art. 224 ust 3 pkt 4 i 6: Prosimy o podanie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża : - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st. C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej. 2. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad". Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 3. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 4. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowościernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 8. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.12 wymiana uszkodzonych balustrad Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.12 w tym zakup nowych balustrad ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 9. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II. 13 wymiana uszkodzonych barier Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.13 w tym zakup nowych barier? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 10. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.14 wymiana uszkodzonych barierioporęczy Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ w pkt II.14 w tym zakup nowych barieroporęczy ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 18. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej sporządzenie projektu urządzenia dylatacyjnego zgodnie z punktem II. 37 OPZ. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. b) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej montaż urządzenia dylatacyjnego wraz z robotami towarzyszącymi (rozkucie płyty betonowej, oczyszczenie zbrojenia, odbudowa płyty betonowej, rozkucie i odtworzenie nawierzchni, montaż elementów kotwiących dylatacji itp. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. 19. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej uwzględnił użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do wykonania wzmocnienia obiektu inżynierskiego - żuraw, koparka lub ładowarka, rusztowanie montażowe, - zawiesia i haki montażowe, - agregaty prądotwórcze, lekkie rusztowania i drabiny, - zakrętarki elektryczne lub pneumatyczne min. 2 szt., klucze ręczne, klucz dynamometryczny do kontroli momentu dokręcenia, - sprzęt zagęszczający zagęszczarki mechaniczne, płyty wibracyjne, walce. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. b) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej stosowanie materiałów zgodnych z punktem 2.2.2 Specyfikacji M. 14.03.01 Stalowa konstrukcja z blachy falistej. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. c) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej opracowanie i uzgodnienie projektu wzmocnienia obiektu inżynierskiego metodą reliningu. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.” W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dla zadania nr 8 i 10, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismami z dnia 11 marca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 8 Przystępującego Dróg-Pol a w zadaniu nr 10 Przystępującego Szart oraz poinformował m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie prawne: Oferta Wykonawcy Konsorcjum Firm: ABRAMSS Sp. z o. o., ul. Świętokrzyska 30/63, OO116 Warszawa; Z. U. sp. z o. o., ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Maz. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy PZP ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Działając w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający w celu ustalenia czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Wykonawcy pismem O.WA.D-3.2412.61,2021.35,2022 z dnia 18.01.2022r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający w piśmie zawarł pytania w zakresie sposobu wyliczenia szczegółowej wyceny ceny jednostkowej dla następujących pozycji: Zabezpieczenie antykorozyjne, konstrukcji stalowych, Wymiana uszkodzonych balustrad, Wymiana uszkodzonych barier, Wymiana uszkodzonych barieroporęczy, Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych, Wymiana dylatacji bitumicznych, Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 28.01.2022 r.) nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że nie uwzględniono pracy w porze nocnej, nie uwzględniono konieczności dodatkowego oznakowania strefy prac, nie uwzględniono konieczności właściwego oznakowania i zabezpieczenia obiektów inżynierskich. Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu zamówienia, tj. nie uwzględniono wykonania/zapewnienia urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.). Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty. Należy również zauważyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na ofertę na system malarski. System ten nie spełnia jednak wymagań Specyfikacji U. 20.02.04 „Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych” pkt. 1.3. Stosownie do treści punktu 1.3 ww. Specyfikacji : „Zasady niniejszej specyfikacji określają wymagania techniczne i dotyczą w zależności od potrzeb i wskazań do wykonywania renowacji malarskich powłok antykorozyjnych na elementach stalowych drogowych obiektów mostowych. Niezgodność polega na tym, że Zamawiający wymagał zastosowanie systemów malarskich na konstrukcje stalowe a nie na konstrukcje stalowe natryskiwane cieplnie cynkiem jak przedstawił wykonawca w wyjaśnieniach. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, że z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że dla następujących pozycji Kosztorysu ofertowego, Oferta Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego: II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy, II.3 Zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów, II.4 Zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych, II.7 Zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych. Wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają że treść oferty nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ TOM III w Specyfikacji Technicznej U 20.02.45 „Utrzymanie Balustrad” pkt. 1.3 Zakres robót objętych ST. Zatem oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca jest niewątpliwie profesjonalistą, ubiegającym się i uzyskującym zamówienia publiczne zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp. Powinien mieć zatem świadomość, iż kierowane do niego wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w trybie ustawy PZP oznacza konieczność uzasadnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej. Musi on dodatkowo także wykazać, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Złożenie zaś wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p,z.p., ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO 1462/21). Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ustawodawca zobowiązał zamawiającego również do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ (por. KIO 1103/21). Jeżeli zatem Wykonawca w warunkach złożonych wyjaśnień wskazał, że oferuje system malarski na konstrukcje stalowe natryskiwane cieplnie cynkiem, który nie odpowiada konkretnym i jednoznacznym postanowieniom SWZ to zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.” Izba ustaliła, że Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. Bezsporne pomiędzy Stronami było, że do wyjaśnień została dołączona oferta na system malarski w innej technologii niż wymagana postanowieniami OPZ. Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (.) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.(.) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp była ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była nieprawidłowa z kilku powodów. Na wstępie podnieść należy, że istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Izby przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(.) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego - jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (.) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Podkreślenia również wymaga, że ocena prawidłowości czynności zamawiającego przed Izbą odbywa się w odniesieniu do uzasadnienia prawnego i faktycznego danej czynności. Wyczerpujące uzasadnienie czynności zamawiającego ma także istotne znaczenie dla wykonawców, którzy podważają prawidłowość takich czynności w drodze środków ochrony prawnej, gdyż w oparciu o okoliczności faktyczne w nim podniesione budują strategię procesową w postępowaniu odwoławczym. W przypadku odrzucenia oferty za rażąco niską cenę zamawiający nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia w tym zakresie, a powinien wskazać wszystkie okoliczności faktyczne, które wpłynęły na taką ocenę wyjaśnień przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego za rażąco niską cenę podniósł, że wyjaśnienia Wykonawcy: „nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia”. I dalej: „Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu zamówienia." (...) Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty.” Z powyższego wynika, że Zamawiający oparł swoją ocenę i decyzję o odrzuceniu oferty uznając, że zaoferowana cena jest rażąco niska wyłącznie na nieuwzględnieniu przez Wykonawcę w wyjaśnieniach wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. W tym kontekście zaznaczyć należy, że utajniona część odpowiedzi na odwołanie, przedstawiająca okoliczności faktyczne przemawiające w ocenie Zamawiającego za uznaniem ceny oferty Odwołującego za rażąco niską, nie mogła zostać uwzględniona przy rozpoznaniu odwołania, gdyż wychodziła poza ramy podstaw faktycznych odrzucenia oferty wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu. Przechodząc natomiast do przyczyn odrzucenia oferty, które zostały przez Zamawiającego podniesione w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Izba uznała, że w świetle wezwania Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2022 r. oraz złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający nie był uprawiony do czynienia tak kategorycznych wniosków co do nieuwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy. Zamawiający bardzo skrupulatnie zadawał pytania co do konkretnych kosztów związanych z wykonaniem poszczególnych robót, które budziły jego wątpliwości. Zamawiający nie wzywał jednak szczegółowo do przedstawienia kalkulacji kosztów i uwzględnienia w cenie wymagań z pkt 4.1. lit. h, k i l. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego także w żadnym zakresie co do kosztów robót „wymiany dylatacji bitumicznych”, które przywołuje w decyzji o odrzuceniu oferty, co do których to kosztów uznać należy, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Podkreślenia przy tym wymaga, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które odpowiadały wezwaniu (odnosiły się do wątpliwości Zamawiającego) oraz złożył dowody na potwierdzenie przyjętego poziomu kosztów. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie odnosiły się do kosztów, których wykazania wymagał Zamawiający. Zamawiający nie podważał również przyjętej przez Odwołującego kalkulacji w zakresie tych kosztów. Skoro zatem wyjaśnienia Wykonawcy odpowiadały wezwaniu - a sam Zamawiający wskazał w wezwaniu, że powinny one odpowiadać co najmniej temu zakresowi, o który Zamawiający pytał, to uznać należało, że w przypadku jakichkolwiek dalszych wątpliwości co do zaoferowanej ceny Zamawiający mógł wystosować do Wykonawcy dodatkowe wezwanie. Oczywiście Izba ma świadomość, że Zamawiający prosił o wyjaśnienia jak najbardziej szczegółowe w zakresie wymagań OPZ. Mając jednak na względzie wyczerpujący charakter złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, precyzyjne zadanie pytań w wezwaniu przez Zamawiającego, a także różnorodność i mnogość wymagań OPZ, nie można było jednoznacznie przesądzić, że nieuwzględnienie w wyjaśnieniach kosztów z pkt 4.1. lit. h, k i l dla poz. II.2, II.12, II. 13, II.14, II.37 i II.38 kosztorysu ofertowego równało się z nieuwzględnieniem ich w cenie. Zamawiający mógł mieć jedynie w tym zakresie wątpliwości, co uprawniało Zamawiającego do wystosowania do Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, co też Izba nakazała. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, niemniej jednak okoliczności faktyczne tej sprawy przemawiały za koniecznością jego wystosowania. Jak już zostało poniesione, nie jest tak, że Odwołujący złożył wyjaśnienia lakoniczne, czy też nieodpowiadające wezwaniu. Stąd też dalsze wątpliwości co do ceny determinowały kolejne wezwanie do wyjaśnień. Izba wzięła pod uwagę, również w świetle dowodów złożonych przez Przystępującego Dróg-Pol (w szczególności ofert kosztów zakupu urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac drogowych oraz schematy zastępczej organizacji ruchu), iż koszty związane z pracą w porze nocnej, koszty oznakowania i zabezpieczenia obiektów w trakcie realizacji prac utrzymaniowych oraz wszelkich urządzeń pomocniczych mogą różnie się kształtować i wpływać na zaoferowaną cenę w zależności od właściwości wykonawcy. Dlatego też koszty te powinny zostać przedstawione przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a nie w postępowaniu przed Izbą i ukazywać założenia Wykonawcy, a także wpływ czynników takich jak warunki organizacyjne, kadrowe, sprzętowe na możliwość skalkulowania tych kosztów na danym poziomie, co umożliwi Zamawiającemu ocenę tych wyjaśnień. Odnosząc się do dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego Izba uznała dowód jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, jako stanowiący wyłącznie porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez Odwołującego i innych wykonawców. Z dowodu nie wynika, jakie koszty związane z wymaganiami z pkt 4.1. lit. h, k i l OPZ zostały uwzględnione w cenie, jakie założenia Wykonawca poczynił również co do ich wysokości. Samo wskazanie na wyższe bądź niższe ceny co do danej pozycji robót nie wyjaśniały powyższych kwestii. Ponadto, jak już zostało podniesione, koszty te powinny zostać wyjaśnione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na skutek dodatkowego wezwania Zamawiającego. Pozostałe dowody złożone przez Przystępujących w zakresie w jakim odnosiły się do kosztów i okoliczności faktycznych nie stanowiących podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Izba uznała zarzut za zasadny. W ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego za niezgodność z wymaganiami oferowanej technologii systemu malarskiego. Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że w zakresie oferowanej przez Odwołującego technologii systemu malarskiego Zamawiający nie mógł mieć pewności co do niezgodności z wymaganiami oferty Wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że w ofercie Wykonawca zapewnił - złożył oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ. Ponadto, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący ponownie oświadczył co do zgodności systemu malarskiego z wymaganiami Specyfikacji U-20.02.45. Bezsporna pozostawała okoliczność, że załączona do wyjaśnień oferta dotyczyła systemu malarskiego w innej technologii niż wymagana w postępowaniu. Izba zauważa, że złożenie tego dokumentu spowodowało wewnętrzną sprzeczność oferty Odwołującego - rozbieżność pomiędzy złożonymi oświadczeniami woli. Z jednej bowiem strony Wykonawca oświadcza o systemie zgodnym z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny składa ofertę na system malarski w innej technologii. Co znamienne, Zamawiający nie żądał w postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowana technologia systemu malarskiego jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający bazował w postępowaniu w tym zakresie wyłącznie na ogólnych oświadczeniach wykonawców. Oczywiście złożonej przez Wykonawcę oferty na system malarski Zamawiający nie mógł pominąć przy badaniu i ocenie, niemniej jednak powinien rozpatrywać ją w kategorii oświadczenia Wykonawcy. Rozbieżność pomiędzy tymi oświadczeniami powinna zostać więc wyjaśniona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co też Izba nakazała. Podkreślenia wymaga, że co do tej okoliczności faktycznej Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a nie z uwagi na rażąco niską cenę, dlatego też rozpoznanie odwołania w tym zakresie nastąpiło co do przesłanek uznania oferty za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czego w ocenie Izby Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić wobec sprzeczności oświadczeń Wykonawcy. Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 2 odwołania. Mając na względzie, że żądaniem i celem Odwołującego w zakresie zarzutów głównych było unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 8 i 10, co też Izba nakazała uwzględniając zarzuty główne odwołania, Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należało uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a więc do wysokości określonej w § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia. Przewodniczący:.................................... 25 …

…Sygn. akt KIO 1625/22 WYROK z dnia 22 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 19 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 20 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Inżynieria Wodna - Projektowanie i Wykonawstwo M.S., Lemierzyce [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie bieżącej konserwacji i utrzymania wód w obszarze działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp. (nr PO.ROZ.2810.16.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MELIOTECH J. J., Międzyrzecz-Wybudowanie [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie w częściach nr 14 i 15 zamówienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu, odrzucenie tej oferty na podstawie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.): 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 - jako oferty, której treść w obu wyżej wymienionych częściach zamówienia jest niezgodna z pkt 6.14 Specyfikacji warunków zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - z uwagi na złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniły ceny podanej w ofercie na część nr 15 zamówienia. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19212 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście dwanaście złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonanie bieżącej konserwacji i utrzymania wód w obszarze działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp.(nr PO.ROZ.2810.16.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 marca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_058 pod poz. 152398. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 8 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej w częściach nr 14 i 15 oferty złożonej przez MELIOTECH Jarosław Jóźwiak, Międzyrzecz-Wybudowanie {dalej w skrócie: „Meliotech” lub „Przystępujący”}. 20 czerwca 2022 r. Inżynieria Wodna - Projektowanie i Wykonawstwo Mariusz Szczeciński z Lemierzyc {dalej również: „Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Meliotech na część 14 i 15 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Meliotechu w zakresie części nr 14 i 15 zamówienia, pomimo że jest ona niezgodna z treścią pkt 6.14. specyfikacji warunków zamówienia {dalej: SWZ}. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Meliotechu w części nr 15, pomimo przedstawienia pozornych i ogólnych wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty, w tym nieudzielenia odpowiedzi na pytania zawarte w wezwaniu, do których nie załączono dowodów. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w częściach nr 14 i 15 zamówienia {lista żądań}: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty Meliotechu. Odwołujący dodatkowo sprecyzował zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesionego odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów, czyli zarzut nr 1} {okoliczności faktyczne} Jako część załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający dołączył przedmiary, które określały szczegółowy zakres robót do wykonania przez wykonawców. Dla części nr 14 zamówienia siedem przedmiarów pn.: 1) Dopływ spod Jasieńca 0+000-1+987 gm. Trzciel; 2) Dopływ w Świdwowcu 0+000-7+057 gm. Trzciel; 3) Dopływ spod Sierczynek 0+000-1+610 gm. Trzciel; 4) Dopływ z Jasieńca 0+000-8+123 gm. Trzciel; 5) Dopływ z Żydowo 0+000-8+090 gm. Trzciel; 6) Rakownik 0+000-3+320 gm. Lubrza; 7) Rakownik 0+000-3+320 gm. Lubrza 23%. Z kolei dla części nr 15 zamówienia sześć przedmiarów pn: 1) Obra konserwacja km 50+825-52+275 gm. Międzyrzecz; 2) Paklica 0+000-6+140 gm Międzyrzecz; 3) Zbiornik Miedzichowo 8%; 4) Zbiornik Miedzichowo 23%; 5) Czarna Woda km 0+000-2+800 gm. Trzciel, Międzyrzecz; 6) Jordanka km 0+000-3+100, 7+221-16+020 gm. Międzyrzecz. W pkt 6.14. SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z) muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym i w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów (jeżeli dotyczy) określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania. W złożonych przez Meliotech kosztorysach ofertowych występują różnice w cenach składników cenotwórczych. Dla części nr 14 występują różnice w cenie m-g koparki z hakownicą [kosztorysy nr 1), 3) i 7) - 95 zł, kosztorys nr 2) - 94 zł, kosztorys nr 6) - 93 zł] oraz pilarki spalinowej [kosztorysy nr 1), 3)-7) - 9 zł, kosztorys nr 2) - 8 zł]. Dla części nr 15 występują różnice w cenie m-g krypy [kosztorys nr 3) - 71 zł, kosztorys nr 4) - 68 zł], koparki [kosztorys nr 3) - 95 zł, kosztorys nr 4) - 92 zł] oraz samochodu samowyładowczego/ciągnika z przyczepą [kosztorys nr 5) - 71 zł, kosztorys nr 6) - 77 zł]. Zamawiający zauważył powyższe i pismem z 6 maja 2022 r. wezwał Meliotech na podstawie art. 223 ust. 1 pzp do złożenia wyjaśnień [patrz pkt 2. pisma]. W odpowiedzi z 12 maja 2022 r. Meliotech wyjaśnił, że różnice w cenach sprzętu wynikają z przyjęcia różnych założeń i technologii wykonania robót. Podkreślił również, że brał udział w wizji lokalnej, podczas której ocenił warunki terenowe i dzięki temu we właściwy sposób mógł dobrać optymalny sprzęt. {okoliczności prawne} Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten koresponduje z treścią art. 218 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy czym definicja pojęcia „warunki zamówienia” znajduje się w art. 7 pkt 29 ustawy pzp: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (...) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Datą graniczną dokonania takiej zmiany SWZ jest jednak właśnie termin składania ofert. Po upływie tego terminu nie ma możliwości zarówno rozszerzania, jak i pomijania wymagań zapisanych w SWZ przy badaniu ofert., co potwierdza orzecznictwo Izby i doktryna prawnicza {w odwołaniu wskazano dwa wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty, a także zacytowano stosowny fragment jednego z komentarzy do ustawy pzp}. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, stwierdzając, że skoro Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg, żeby we wszystkich kosztorysach ofertowych dla każdej z część były takie same ceny tych samym składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z), a oferta wykonawcy Meliotechu nie spełnia tego wymogu, oznacza to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać odrzucona. Gdyby pozostali wykonawcy wiedzieli o nieegzekwowaniu przez Zamawiającego tego wymogu na etapie badania ofert, również przyjęliby różne ceny dla tych samych składników cenotwórczych, a w konsekwencji inne byłyby ceny ich ofert. Tym samym zaniechanie odrzucenia oferty Meliotechu doprowadziło również do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych - uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W ocenie Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie tłumaczenia Meliotechu wynikające z jego wyjaśnień, gdyż wymóg był jednoznaczny i kategoryczny. Jeżeli Meliotech nie zgadzał się z tym, mógł przed terminem składania ofert złożyć odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej lub zgłosić Zamawiającemu wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. {ad pkt 2. listy zarzutów, czyli zarzut nr 2} {okoliczności faktyczne} W tym samym piśmie z 6 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Meliotech na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp, gdyż cena jego oferty na część nr 15 stanowi 67,81% wartości zamówienia, do wyjaśnienia tej ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien przedstawić kalkulację, a przedstawione zestawienie składników cenotwórczych powinno zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów. Zamawiający zaakcentował, że wyjaśnienia muszą zawierać w szczególności potwierdzenie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Meliotech w piśmie z 12 maja 2022 r. wyjaśnił w szczególności, że: 1) na kształt ceny wpływ miały oszczędności metody wykonania zamówienia, w szczególności własny, szeroki park maszyn; 2) upatruje oszczędności w skróceniu czasu wykonania robót dotyczących wykaszania porostów roślinnych dzięki użyciu ręcznych wykaszarek spalinowych zamiast ręcznych kos, przy czym nakład pracy zgodny z Katalogiem Nakładów Rzeczowych, czyli 0,013 r-g/m2jest możliwy do zmniejszenia; 3) sprzyjające warunki terenowe, tj. niski stan wód w ciekach melioracyjnych oraz znajomość terenu i bliskość lokalizacji wykonywanych robót gwarantuje sprawne ich prowadzenie; 4) zastosował stawkę godzinową na poziomie 24,00 zł/r-g, dodatkowo koszty zatrudnienia pracowników zostały zabezpieczone w narzutach, tj. kosztach pośrednich (4%) oraz zysku (1%), co daje stawkę godzinową 25,20 zł; 5) uzyskał pomoc publiczną oraz subwencję finansową udzieloną przez Polski Fundusz Rozwoju, dzięki której rozszerzono wielkość parku sprzętowego. Do wyjaśnień Meliotech załączył pismo z 28 maja 2018 r. Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotyczące podpisania umowy o dofinansowanie oraz decyzję w sprawie umowy subwencji z 18 maja 2020 r. {okoliczności prawne} Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 224 ust. 5 - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; 3) art. 224 ust. 6 - odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W orzecznictwie Izby podkreśla się, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. Z orzecznictwa Izby wynika również, że w pewnych sytuacjach konieczne jest nie tylko przedstawienie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących ceny oferty, ale również poparcie ich dowodami {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. Niezależnie od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę wykonawca musi również wziąć pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oznacza to, że wykonawca jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi dodatkowo koszty wynikające z: 1) ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 423 ze zm.): a) art. 16 ust. 1 - składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru); b) art. 16 ust. 1b - składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek; c) art. 16 ust. 3 - składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 (pracowników) finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek; 2) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1100): a) składka na Fundusz Pracy wynosząca 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy, finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę); 3) ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 7): a) stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. Obowiązek uwzględnienia doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów pracodawcy znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Izby {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. Wreszcie w orzecznictwie Izby dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia, z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, stwierdzając, co następuje. Po pierwsze, odnośnie ogólnikowości wyjaśnień złożonych przez Meliotech, który przykładowo pisze o własnym szerokim parku maszyn. Ponieważ brak jest jakichkolwiek konkretnych informacji, jakimi dokładnie maszynami dysponuje, Zamawiający nie może ocenić, czy to twierdzenie jest zgodne z rzeczywistością. Brak również informacji, o ile dokładnie (do jakiej wartości) Meliotech jest w stanie skrócić czas wykonywania czynności, co przy podanej stawce roboczogodziny umożliwiałoby byłoby ustalenie, jakie dokładnie oszczędności może wygospodarować Wykonawca. Bez tego złożone oświadczenie należy uznać z podejście życzeniowe. Sprzyjające warunki terenowe nie są żadnym wyznacznikiem dla Meliotechu na tle innych wykonawców, gdyż każdy z nich będzie mógł skorzystać ze niskiego stanu wód oraz bliskości lokalizacji wykonanych robót. Za konkretne nie mogą również zostać uznane informacje o pomocy publicznej oraz subwencji finansowej. Pomoc publiczna z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych została udzielona w 2018 r. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób pomoc udzielona cztery lata temu wpływa na cenę, jaką zaoferował w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest również znana kwota pomocy ani cel, na jaki mogła zostać przeznaczona. Z kolei subwencja udzielona przez Polski Fundusz Rozwoju została ona udzielona w 2020 r., czyli dwa lata temu. W tym przypadku Meliotech wskazał wprawdzie kwotę subwencji (wynika ona z załączonej decyzji z 18 maja 2020 r.). Brak jednak jakichkolwiek informacji, w jaki dokładnie sposób Wykonawca wykorzystał tę subwencję i w jaki sposób wpłynęła ona na możliwość obniżenia ceny. Meliotech nie wskazał również, jaki dokładnie przewiduje zysk w związku z realizacją zamówienia oraz czy kalkulował jakąkolwiek rezerwę na nieprzewidziane wydatki. Po drugie, odnośnie niezałączenia dowodów, że Meliotech załączył jedynie pisma z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Polskiego Funduszu Rozwoju, z których jednak niewiele wynika w kontekście wykazania wpływu na możliwość obniżenia ceny oferty. W tym przypadku niezbędnymi dowodami były: 1) wykaz posiadanych maszyn i sprzętu (wraz z ewentualnymi dowodami potwierdzającymi dysponowanie), 2) umowy o pracę lub listy płac dokumentujące wynagrodzenie, jakie Wykonawca wypłaca swoim pracownikom. Bez powyższych dowodów Zamawiający nie miał możliwości oceniania, czy wykonawca Meliotech jest w stanie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w jego ofercie. Po trzecie, odnośnie nieuczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego, że Meliotech w wyjaśnieniach wskazał jedynie, że zastosował stawkę godzinową na poziomie 24,00 zł/r-g oraz że koszty zatrudnienia pracowników zostały zabezpieczone w narzutach, tj. kosztach pośrednich (4%) oraz zysku (1%), co daje stawkę godzinową 25,20 zł. Na podstawie tak złożonych wyjaśnień trudno ustalić, czy stawka godzinowa na poziomie 24,00 zł/r-g stanowi (i) wynagrodzenie, które pracownik otrzymuje „na rękę”, (ii) wynagrodzenie brutto, czy może (iii) wynagrodzenie brutto powiększone o obowiązkowe koszty dotyczące prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Nie wiadomo również, czego ma dotyczyć stawka 25,20 zł/r-g. W związku z powyższym nie jest możliwa weryfikacja, czy Wykonawca uwzględnił w zaoferowanej przez siebie cenie obowiązkowe koszty dotyczące prawa pracy i zabezpieczenia społecznego pracowników, choć jest to istotny element ceny oferty, a Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Ponadto w treści wezwania Zamawiający wymagał, aby Meliotech przedstawił kalkulację, w tym przedstawione zestawienie składników cenotwórczych zawierało czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów. Wykonawca Meliotech całkowicie zignorował to wymaganie. Po czwarte, że w powyżej opisanych okolicznościach faktycznych i prawnych Meliotech nie może być ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień W odpowiedzi na odwołanie z 7 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie odwołania, w szczególności z następujących powodów uznając je za niezasadne. {ad zarzutu nr 1} Zamawiający podał następujące brzmienie pkt 6.12. SWZ: Podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej Wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o zapisy treści SWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”. Według Zamawiającego możliwość zastosowania kalkulacji indywidualnej w kosztorysie ofertowym oznaczała dopuszczenie określenia przez wykonawcę własnych czynników cenotwórczych w postaci doboru sprzętu, przy pomocy którego wykonane zostaną prace wyszczególnione w przedmiarze. Zamawiający stwierdził, że ponieważ Meliotech zastosował we wskazanych w odwołaniu pozycjach kosztorysowych kalkulację indywidualną, dobierając sprzęt w zależności od warunków terenowych, w tym dostępności do kanałów, oraz zakresu robót, każdy rodzaj sprzętu stanowił inny czynnik cenotwórczy. Zastosowano np. różne wielkości koparek o innych cenach za m-g, ale ten sam model miał już tą samą cenę. Zakwestionowane przez Odwołującego się pozycje różnią się przyjęciem różnych założeń i technologii wykonania robót. Nie jest to niezgodne z SWZ ani z przepisami pzp. Zamawiający oświadczył, że wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Meliotech zostały przez niego ocenione jako spójne i wyczerpujące. Dodatkowo Zamawiający powołał się na to, że jego stanowisko znajduje oparcie w uzasadnieniu wyroku z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 773/20, w którym Izba następująco odniosła się do zbliżonego zarzutu. Nie potwierdził się również zarzut Odwołującego jakoby Przystępujący zastosował różne stawki dla takich samych pozycji kosztowych, w sytuacji gdy pkt 21.13 SIWZ nakazuje stosowanie takich samych stawek dla takich samych pozycji kosztowych. Przystępujący odniósł się tutaj do pozycji 98 i pozycji 724, których ceny jednostkowe wynoszą odpowiednio 500,00 zł i 125,40 zł. Zasadność omawianego zarzutu wymagała w pierwszej kolejności wykazania przez Odwołującego, iż zakwestionowane przez niego pozycje dotyczą takich samych prac, wymagających takich samych nakładów i umiejętności. Z opisu zaś zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji wynika, że z poz. 98 i 724 dotyczą innych wylotów, a każda pozycja opisana została jako „WYCENA WŁASNA”. Zatem nie mają tych samych podstaw KNR, co sugerowałoby konieczność zastosowania tych samych nakładów. Wyloty umiejscowione są w różnych km rzeki i sposób dopasowania materaca gabionowego do rurociągu zależy od warunków panujących przy tych wylotach. Wymagają również użycia różnego sprzętu i czasu, stąd „WYCENA WŁASNA” przy tych pozycjach. Zatem nie są to te same pozycje, choć mają podobny opis. Tym samym Izba uznała zarzut za niezasadny. {ad zarzutu nr 2} W ocenie Zamawiającego złożone przez Meliotech wyjaśnienia były wyczerpujące, gdyż wynika z nich, w jaki sposób wykonawca dokonał ustalenia ceny oferty, stąd rozwiały wątpliwości. Zamawiający podał, że ponieważ zgodnie z wytycznymi jego wydziału zamówień publicznych stawka roboczogodziny na 2022 r. (łącznie z kosztami pracodawcy) wynosi 21,72 zł, we wszystkich postepowaniach przetargowych stawka ta jest odniesieniem, a \w tym przypadku stawka zastosowana przez Meliotech wynosi 24,00 zł. Zamawiający dodał, że Zarząd Zlewni w Gorzowie Wlkp. w ubiegłych latach kilkukrotnie zawierał umowy z Meliotechem w zakresie konserwacji cieków, a prace zawsze wykonywane były należycie i w terminach zakreślonych umową. Zamawiający stwierdził, że ponieważ załączone do wyjaśnień dokumenty dotyczące uzyskania dofinansowania i subwencji nie budziły wątpliwości co do ich prawdziwości, tym samym stanowią gwarancję terminowego wykonania zamówienia po wskazanych w ofercie cenach. Dodał, że złożone wyjaśnienia dotyczące ceny w sytuacji przekroczenia granicznej wartości nieco ponad 2% komisja uznała za wystarczające, prawdziwe oraz gwarantujące poprawne i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko, przy czym Odwołujący dodatkowo ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie w swoim piśmie z 18 lipca 2022 r. Natomiast Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, poparł Zamawiającego i podniósł, co następuje. {ad zarzutu nr 1} Przystępujący zwrócił uwagę na pkt 6.13. SWZ, regulujący sposób sporządzenia kosztorysów ofertowych, które miały mieć charakter uproszczony, jednocześnie z tego postanowienia nie wynika obowiązek skonkretyzowania typu (modelu) użytego sprzętu. Ponadto Zamawiający zastrzegł sobie możliwość w toku badania oferty zażądania informacji bardziej szczegółowych. De facto w odniesieniu do kwestii wyceny analogicznych pozycji kosztorysów miało to miejsce, a Zamawiający uznał te wyjaśniania za prawidłowe i wystarczające. Dzięki posiadanemu doświadczeniu w wykonywaniu tego typu zamówień, w tym na rzecz Zamawiającego, a także dokonaniu wizji lokalnej Przystępujący był w stanie w szeregu pozycji dotyczących takich samych prac zidentyfikować możliwości użycia lżejszego sprzętu, co pozwoliło mu na określenie w tych pozycjach niższej stawki pracy tego sprzętu. Jednocześnie reguła z pkt 6.14. SWZ została zachowana, gdyż w analogicznych uwarunkowaniach terenowych przewidziano taką sama stawkę. {ad zarzutu nr 2} Przystępujący nie kwestionuje prawidłowości stanowiska Odwołującego, że przedmiotem rozpoznania w tej sprawie jest prawidłowość czynności Zamawiającego, która z kolei dotyczy złożonych mu wyjaśnień. Zgłoszone przez Przystępującego wnioski dowodowe nie mają na celu uzupełnienia tych wyjaśnień, a ukazanie sytuacji w szerszym kontekście, potwierdzającym doświadczenie i kwalifikacje wykonawcy, o których mowa w wyjaśnieniach. Według Przystępującego należy mieć także na uwadze także, że zamówienie dotyczy działalności prowadzonej przez Zamawiającego, co oznacza, że ma on odpowiednią wiedzę i kompetencję do oceny, czy przedstawione mu wyjaśnienia są wiarygodne. Przy czym Zamawiający prawidłowo uwzględnił również informacje, które wynikają już ze złożonej oferty w kontekście opisu przedmiotu zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, zarówno w części 14., jak i części 15., gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia na te części. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w częściach nr 14 i 15, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: O ile brzmienie postanowień z pkt 6.12. i 6.14. SWZ, treść oferty Meliotechu w zakresie niektórych pozycji przedmiarów, treść jego wyjaśnień i treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do ich złożenia zostały adekwatnie przedstawione w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie i nie są sporne, o tyle konieczne jest ustalenie, co z nich wynika, gdyż w tym zakresie nie ma już zgody pomiędzy stronami tego sporu. Ponieważ postanowienia z pkt 6.12. SWZ (podnoszone przez Odwołującego), pkt 6.13. (podkreślone przez Przystępującego) i z pkt 6.14. SWZ (wskazywane przez Zamawiającego) zostały zamieszczone w ramach opisu wymaganego sposobu obliczenia ceny oferty, nie ma wątpliwości, że kształtują one, każde w zakresie swojego zastosowania, w sposób wiążący ten aspekt treści oferty. W celu ustalenia relacji zachodzących pomiędzy tymi postanowieniami co do zakresu ich zastosowania celowe jest ich uprzednie przytoczenie w takiej kolejności, w jakiej zostały zamieszczone w SWZ: 6.12 Podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej Wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o zapisy treści SWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”. 6.13 W celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu uproszczonego, z wyszczególnieniem opisu zgodnego z „Przedmiarem robót" - dla danej części zamówienia - stanowiącym załącznik do SWZ, ilości przedmiarowej, jednostki miary, ceny jednostkowej oraz wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej. Zamawiający zastrzega sobie prawo, na każdym etapie postępowania, zażądać od Wykonawcy przedstawienia dla każdej pozycji kosztorysowej - kalkulacji wykonanej metodą szczegółową. 6.14 Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, KP, Z) muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym i w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów (jeżeli dotyczy) określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania. Postanowienie pkt 6.13. określa po prostu, że na potrzeby złożenia oferty w celu wyceny przedmiotu zamówienia wystarczające jest sporządzenie kosztorysu uproszczonego, a dopiero na ewentualne odrębne wezwanie Zamawiającego w toku badania oferty konieczne będzie przedstawienie kalkulacji metodą szczegółową. Przy czym z pkt 6.15. wynika dodatkowo, że wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa będzie zobowiązany przedstawić kosztorys szczegółowy. Z kolei treść zdania pierwszego pkt 6.12. stanowi de facto opisanie tego, co powinno być standardem przy wykorzystywaniu katalogów nakładów rzeczowych w zamówieniach publicznych. O ile dla potrzeb opisu przedmiotu zamówienia zamawiający może korzystać z katalogów poprzez wskazanie w przedmiarze konkretnego symbolu (nazwy katalogu, numeru, tablicy), o tyle katalogi te nie powinny być obligatoryjną podstawą kalkulacji ceny oferty przez wykonawcę. Natomiast dla potrzeb opisu sposobu obliczenia ceny oferty zamawiający może wskazać podane w przedmiarze KNR-y jako informację pomocniczą dla wykonawców, do wykorzystania na zasadzie dobrowolności przy opracowaniu kosztorysu ofertowego. Wykonawca dla obliczenia ceny oferty powinien mieć bowiem możliwość korzystania przy ustaleniu cen jednostkowych w kosztorysie opracowanym metodą kalkulacji uproszczonej z dowolnych podstaw, w tym z KNR-ów, jeśli uzna je za odpowiednie. Przy czym zdanie drugie pkt 6.13. określa wymagany przez Zamawiającego sposób zasygnalizowania przez wykonawcę skorzystania z możliwości wyceny według kalkulacji własnej, ale w oparciu - jak to podkreślono w poprzednim zdaniu - „zapisy SIWZ”, przez co należy rozumieć informacje wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższych uregulowań, które mają charakter typowy dla zamówień na roboty budowlane, w pkt 6.14. Zamawiający wprowadził na potrzeby tego zamówienia wymaganie, aby dla wszystkich pozycji przedmiarów z takim samym opisem wycena poszczególnych składników cenotwórczych (czyli robocizny, materiałów i sprzętu) oraz narzutów kosztów pośrednich i zysku była taka sama w ramach danej części zamówienia. Ta szczególna regulacja, de facto ograniczająca swobodę kształtowania przez wykonawcę treści oferty, została skorelowana z wprowadzeniem dla umów w sprawie poszczególnych części tego zamówienia wynagrodzenia kosztorysowego, którego wysokość ma być ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego odzwierciedlającego faktycznie wykonany zakres prac, ale z zastosowaniem czynników cenotwórczych właśnie z kosztorysu ofertowego uproszczonego [co wynika wprost z § 2 i 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ], co zapewne miało na celu uproszczenie rozliczenia wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Reasumując, uregulowanie wynikające z pkt 6.14. ma charakter obligatoryjny, a zarazem odrębny w stosunku do tego, co zostało uregulowane w poprzedzających pkt 6.12. i 6.13. Innymi słowy skorzystanie przez wykonawcę z oczywistej możliwości wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego w oparciu o kalkulację własną w żaden sposób nie zwalnia z obowiązku zastosowania, w odniesieniu do tak samo opisanych w przedmiarach danej części zamówienia pozycji, identycznej wyceny cen jednostkowych robocizny, materiału i sprzętu, a także tego samego poziomu narzutów kosztów pośrednich i zysku. Prawidłowość powyżej interpretacji potwierdza również fakt, że gdy Zamawiający po przeanalizowaniu kosztorysów ofertowych zidentyfikował tak samo opisane pozycje z odmienną wyceną pracy sprzętu, pomimo informacji o dokonaniu kalkulacji indywidualnej, wezwał w tym zakresie Melioitech do złożenia wyjaśnień, co byłoby oczywiście zbędne, gdyby posłużenie się wyceną własną w jakikolwiek sposób wyłączało obowiązek zastosowania się do pkt 6.14. SWZ. Z kolei wyjaśnienia Meliotechu - sprowadzające się do wskazania kilku różnych modeli koparek czy pilarek jako uzasadnienia dla odmiennej wyceny kosztu pracy tego sprzętu w tak samo opisanych pozycjach kosztorysów danej części - stanowią w istocie doprecyzowanie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wykonawca w ten sposób de facto potwierdził niezastosowanie się zarówno do pkt 6.14. SWZ, jak i pkt 6.12. SWZ, skoro w tym ostatnim zastrzeżono, że podstawą wyceny indywidulanej ma być wyłącznie treść SWZ (czyli opisu przedmiotu zamówienia), a nie „aktualne warunki terenowe” ustalone rzekomo dzięki przeprowadzeniu wizji lokalnej, na co powołał się Meliotech. Reasumując nie było sporne, że Meliotech w kosztorysach ofertowych dla części 14. i 15. zamówienia zastosował, w zakresie adekwatnie odzwierciedlonym w odwołaniu, dla niektórych pozycji z takim samym opisem odmienną wycenę kosztów pracy sprzętu (koparki z hakownicą i pilarki spalinowej w części 14. oraz koparki i samochodu samowyładowczego lub ciągnika z przyczepą w części 15.). Natomiast Zamawiający, pomimo że dostrzegł niezgodność treści kosztorysów ofertowych Meliotechu z warunkiem, który ustanowił w pkt 6.14. SWZ, ostatecznie odstąpił od jego egzekwowania. Na podobnej zasadzie postąpił Zamawiający przy badaniu ceny oferty Meliotechu w części 15. Wpierw powziął wątpliwości co do tego, czy cena ta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w tej części i adekwatnie do tego sformułował szczegółowe wezwanie, aby następnie odstąpić od jego egzekwowania. O ile z treści wezwania jednoznacznie wynikało bowiem oczekiwanie przedstawienia szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, o tyle poza wszelkim sporem jest fakt, że złożone przez Meliotech wyjaśnienia jej nie zawierają. Z kolei wyjaśnienia odnośnie kosztów pracy jedynie częściowo czynią zadość wezwaniu, gdyż - jak trafnie zidentyfikowano to w odwołaniu - nie odniesiono się w nich do kosztów pracodawcy związanych z zatrudnianiem pracownika. Wreszcie - na co również zwrócono uwagę w odwołaniu - zadeklarowana w wyjaśnieniach oszczędność dzięki skróceniu czasu wykaszania porostów gęstych twardych ze skarp jest nieweryfikowalna, gdyż zarówno w kosztorysie ofertowym, jak i w wyjaśnieniach wskazano nakłady z przedmiarów. Co więcej, w pozycjach kosztorysów ofertowych dotyczących tych prac Meliotech nie wskazał, że wycenił je na podstawie kalkulacji indywidualnej, co czyni późniejsze wyjaśnienia niewiarygodnymi. Złożenie dopiero na rozprawie przez Przystępującego dodatkowych dokumentów dla uzasadnienia przyjętych kosztów zatrudnienia pracowników czy wykazania zakresu parku maszynowego, którym dysponuje, które mogły być złożone w ramach wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, dodatkowo potwierdzają że wyjaśnienia te były niewystarczające. Reasumując, wbrew temu, co twierdził Zamawiający, nie otrzymał w wyjaśnieniach uzasadnienia faktycznie potwierdzającego, że cena oferty Meliotechu została prawidłowo skalkulowana w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego częścią 15. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w obu częściach z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami tego zamówienia, a w odniesieniu do części 15. dodatkowo z uwagi na złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają ceny określonej w ofercie za wykonanie tej części zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”}, który stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego, jak i poprzednio - tak sformułowanego przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, jeżeli zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie tej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią specyfikacji, gdyż - co do zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Jak dostrzegano w doktrynie i orzecznictwie,. w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5] mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów [por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009]. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania specyfikacji dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji [por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13]. Takie stanowisko jest tym bardziej uzasadnione w aktualnym stanie prawnym, gdy ustawodawca zdecydował się uczynić punktem odniesienia dla oceny zgodności treści oferty z treścią specyfikacji „warunki zamówienia”, które tak zdefiniował, że obejmują one nie tylko treść opisu przedmiotu zamówienia czy warunki umowy. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp; przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego pomimo oczywistej niezgodności jej treści z wymaganym w SWZ sposobem określenia treści kosztorysu ofertowego. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma prawna wynikająca z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przy czym - jak już powyżej wspomniano - według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. Ponadto skoro według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny tej oferty, odwołujący jest zobligowany li tylko do poważenia prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny tych wyjaśnień. W konsekwencji Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę uzasadniły należycie cenę jego oferty. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12). W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. W tej sprawie w odwołaniu - jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach poczynionych ustaleń - wystarczająco adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw faktycznych, aby pozytywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia. Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować powinno odrzuceniem jego oferty, bez stwarzania mu kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień. Jak słusznie podkreśla się bowiem w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegającego na sugerowaniu wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie skutecznie została podważona prawidłowość zaakceptowania przez Zamawiającego złożonych przez Meliotech wyjaśnień, gdyż - jak to powyżej ustalono - nie uzasadnił w nich ceny oferty na część 15. zamówienia, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenia i opłaty od pełnomocnictwa, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 25 …

…Sygn. akt: KIO 1708/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 lipca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Przemyski przy udziale wykonawcy R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane ROMEX R. Z. z siedzibą w Jarosławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Przemyski i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatu Przemyskiego na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo Budowlanego „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu kwotę 14 285 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 1708/22 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Przemyski - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Przebudowa dachów przy pl. Dominikańskim, ul. Waygarta, Nienadowej oraz ich modernizacja w ramach poprawy efektywności energetycznej użyteczności publicznej w ramach dofinansowania z Rządowego Funduszu Polski Ład Program Inwestycji Strategicznych - I edycja”, nr postępowania: ZP.272.5.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00113590/01. W dniu 27 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane ROMEX R. Z. z siedzibą w Jarosławiu - dalej Przystępujący, 3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie podania wymaganego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania jako niespełniającej warunku udziału w postępowaniu, mimo że oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności do której był zobowiązany, tj. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenia czynności oceny ofert i badania ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty, nie wskazał jednak podstaw faktycznych. Zamawiający zakwestionował przedłożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe, tj. Wykaz robót i Wykaz osób, jednak nie podał przyczyn zakwestionowania tych dokumentów. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający przedstawia co prawda cały ciąg czynności związany z przedłożonymi środkami dowodowymi, tj. wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, złożenie tych środków przez Odwołującego, następnie powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości czy przedłożony przez Odwołującego Wykaz robót spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przy czym Zamawiający nie wyjaśnia co konkretnie budzi jego wątpliwości w przedłożonym dokumencie. Cytuje jedynie rozdział 15 pkt 1 ppkt 4 lit c SWZ (choć nie w całości, bo pomija ostatnie zdanie z tego zapisu). W dalszej części uzasadnienia Zamawiający pisze, iż po powzięciu tych wątpliwości wezwał Odwołującego do ponownego przedłożenia Wykazu robót. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w wezwaniu nie było informacji, dlaczego zdaniem Zamawiającego, przedłożony pierwotnie Wykaz robót nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym Odwołujący zwrócił się z zapytaniem do Zamawiającego dlaczego przedłożony wcześniej Wykaz nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający na to pismo nie odpowiedział. W związku z brakiem odpowiedzi Odwołujący przedłożył jeszcze raz ten sam Wykaz. Po ponownym przedłożeniu Wykazu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji została wykonana robota związana z przebudową, budową, remontem, dachu o wartości robót w kwocie nie mniej niż -800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit c SWZ. Pytanie to wydało się Odwołującemu o tyle dziwne, że w rozdziale 15 ppkt 4 lit c SWZ mowa jest nie o związaniu z budową, przebudową. a o tym, że robota ma obejmować swym zakresem m.in. budowę, przebudowę. Mimo to, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego Odwołujący odpowiedział na to pytanie twierdząco. Pomimo tego, że pytanie miało charakter zamknięty, a Odwołujący odpowiedział na nie twierdząco, Zamawiający nadal miał wątpliwości (czyli jednoznaczna precyzyjna odpowiedź Odwołującego tych wątpliwości nie rozwiała) i zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut jako podmiotu, który był w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający stwierdził, że z przedłożonych dokumentów nie wynika, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Przy czym Zamawiający nie wyjaśnia, o jakie konkretne dokumenty zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut, ani jakie dokumenty i wyjaśnienia otrzymał. Podobnie rzecz się ma jeżeli chodzi o Wykaz osób. Zamawiający zwrócił się o przedstawienie dokumentów lub informacji do podmiotów na rzecz, których realizowane były roboty budowlane i po otrzymaniu dokumentów stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Tu również nie wiadomo, o jakie dokumenty się zwrócił, jakie informacje i dokumenty otrzymał i przede wszystkim jakie wnioski wyciągnął z pozyskanych informacji. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, bowiem nie podał uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Odwołujący zauważa, że przedłożone przez niego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a kwestia sporna sprowadza się do interpretacji zapisów rozdziału 15 pkt 1 ppkt 4 lit a i c SWZ. Tyle, że Zamawiający konsekwentnie unika odpowiedzi na pytanie jak jego zdaniem należy rozumieć te zapisy SWZ, a to z kolei utrudnia Odwołującemu przedstawienie argumentów przemawiających za jego interpretacją. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). W dniu 12 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 17 lipca 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 18 lipca 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane ROMEX R. Z. z siedzibą w Jarosławiu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego i Przystępującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 15 SWZ: Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia: „15.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże: a) Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 1 (słownie: jedną) osobą pełniącą funkcję kierownika budowy która: - posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, - o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), - przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót), (...) c) Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż 800 000,00 złotych brutto* (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) *Przez wartość 1 roboty budowlanej Zamawiający rozumie łączną wartość wykonywanych robót w ramach 1 umowy (1 zadania inwestycyjnego).” Pismem z dnia 27 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył: - w wykazie robót Odwołujący wskazał: „Zakres robót budowlanych podczas inwestycji pn.”Budowa Sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka obejmowała swym zakresem m.in, przebudową, budowę, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, Wartość wykonanych robót Zł/brutto 2 938 677,28 zł, od 09-09-2015 do 27-07-2017, Gmina Łańcut.” - z poświadczenia Gminy Łańcut wynika: „Wójt Gminy Łańcut ul. Mickiewicza 2a zaświadcza, że Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Hołyszko” Sp. z o.o. w Przemyślu wykonywało w okresie od 09.09.2015r. do 27.07.2017 r. kompleksowe prace przy zadaniu pn. „Budowa sali gimnastycznej 12x24m przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” Dane budynku: powierzchnia użytkowa budynku — 923,33 m2, kubatura brutto budynku — 6 042 m3. Prace objęły: -rozebranie budynku starej mleczarni o kubaturze 3100m3 -roboty ziemne, ławy i płyta fundamentowa -ściany wewnętrzne, zewnętrzne i stropy żelbetowe -konstrukcję dachu z kratownic wraz z pokryciem blachą na rąbek stojący -montaż stolarki PCV i Aluminiowej -docieplenie ścian i stropów, izolację fundamentów -wykonanie posadzek z wykładzin oraz z płytek -wykonanie podłogi sportowej sali gimnastycznej -tynki cementowo-wapienne oraz gipsowe, malowanie, licowanie ścian płytkami -wykonanie sufitu z płyt gipsowo-kartonowych o odporności El 60 -wykonanie sufitu odpornego na uderzenia stolarkę wewnętrzną, balustrady i pochwyty stalowe -dostawę wyposażenia sali sportowej oraz wyposażenia szatni -wykonanie podjazdów dla osób niepełnosprawnych, płyty odbojowej wokół budynku z kostki brukowej, parkingu -instalację elektryczną, CCTV, oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, odgromową -instalację przyzywową, sieci telef. i logicznych, radiowęzła, dzwonkową -instalację solarną - instalację centralnego ogrzewania instalację wodno-kanalizacyjną -instalację gazową wraz z kotłownią -przyłącz wodociągowy i gazowy -kanalizację deszczową i sanitarną -wentylację mechaniczną Wartość robót wyniosła 2 938 677,28 zł brutto. Prace zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, projektem budowlanym oraz zaleceniami Inwestora. Roboty ukończono prawidłowo.” - w wykazie osób Odwołujący na kierownika budowy wskazał osobę, która zajmowała stanowisko kierownika budowy na inwestycji: „Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka o wartości 2 938 677,28zł.” Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ wskazując: „Złożony przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ w dniu 02.05.2022r. wykaz robót wraz referencjami nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, w którym mowa o, iż Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto* (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100).” Pismem z dnia 5 maja 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie czego dotyczy wezwanie czy oświadczenia czy złożonych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto, Odwołujący wskazał, że z wezwania nie wynika dlaczego złożony wykaz robót nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 9 maja 2022 r. Odwołujący złożył wykaz robót o tożsamej treści jak poprzedni. Pismem z dnia 17 maja 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków wskazując: „W myśl przepisu art. 274 ust 1 ust. 4 Pzp zamawiający w dniu 27 kwietnia 2022 w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 15 Specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: SWZ) Zamawiający zgodnie z rozdziałem 18 SWZ wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót (załącznik nr 7 do SWZ) oraz wykazu osób (załącznik nr 4 do SWZ). Z przedłożonego w dniu 02 maja 2022r. wykazu robót wynika, iż wykonawca wykonała jedną robotę budowlaną pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka która obejmowała swym zakresem m.in, budowę, dachu na budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót w wysokości 2 938677,28 zł. Zamawiający powziął wątpliwość czy ww. podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ potwierdzają wymagane w SWZ warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, gdyż jak wynika z treści dokumentów postępowania, Wykonawca spełni wymagany przez zamawiającego warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) w związku z powyższym zamawiający zgodnie z trybem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał ponownie do złożenia wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. W przedłożonym w dniu 04 maja br. wykazie robót wykonawca wykazał tę samą inwestycję co w uprzednio złożonym wykazie robót, której wartość robót wyniosła 2 938 677,28zł. Zamawiający w związku z powyższym zwraca się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938677,28 zł wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z przebudową, budową, remontem dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ?” Pismem z dnia 19 maja 2022 r. Odwołujący wyjaśnił: „W odpowiedzi na otrzymane wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 17.05.2022r. znak ZP.272.5.2022 wyjaśniamy, że w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938 677,28 zł, wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z budową dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto.” Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu osób, który stanowi załącznik nr 4 do SWZ wskazując: „Złożony przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. a SWZ w dniu 02.05.2022r. wykaz osób nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, zawarty w rozdziale 15 ppkt 4 lit. a SWZ, w którym mowa, iż Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 1 (słownie: jedną) osobą pełniącą funkcję kierownika budowy, która oprócz wymagań dotyczących posiadania uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub odpowiadających im ważnych uprawnieniń budowlanych, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa co wykonawca potwierdził, to poza powyższym w/w osoba miała uczestniczyć przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, - o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót). Wykonawca również na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. b SWZ powinien wykazać iż kierownik robót którym dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca w trakcie realizacji inwestycji posiadający uprawnienia budowlane, o których mowa w rozdziela 15 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SWZ uczestniczył przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej, która obejmowała swym zakresem m.in. modernizację lub rozbudowę lub wymianę instalacji odgromowej przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót). Wykonawca przedkładając zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe zmienił treść złożonego wykazu osób stanowiącego załącznika nr 4 do SWZ, tym samym poza powyższym złożony wykaz osób nie zawiera wszystkich informacji zgodnie z załączonym do SWZ wzorem.” W dniu 9 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył wykaz osób podając na stanowisko kierownika budowy tą samą osobę co w pierwotnym wykazie osób i wskazał m.in.: „I. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: „Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka” o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, -czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy, II. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: "Budowa żłobka samorządowego w Lesku w ramach programu maluch + 2020”, o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy III. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: „Budowa docelowej siedziby placówki terenowej KRUS w Przemyślu” o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, -czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy.” Pismem z dnia 24 maja 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Gminy Łańcut o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości robót wskazanej w wykazie przez Odwołującego inwestycji. Pismem z dnia 27 maja 2022 r. Gmina Łańcut przekazała kosztorys wykonanych elementów w ramach referencyjnej inwestycji. Pismem z dnia 13 czerwca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Burmistrza Miasta i Gminy Lesko o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości inwestycji wskazanej w pkt II wykazu osób Odwołującego. W dniu 14 czerwca 2022 r. Gmina Lesko przekazała Zamawiającemu kosztorys ofertowy, umowę oraz wyciąg z dziennika budowy. W dniu 14 czerwca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. C. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „J.” z siedzibą w Kielcach oraz w dniu 13 czerwca 2022 r. do Kierownika KRUS w Przemyślu o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości inwestycji wskazanej w pkt III wykazu osób Odwołującego. W dniu 20 czerwca 2022 r. J. C. przekazał protokół końcowego rozliczenia robót. Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit „b” ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.), Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-BUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający w myśl przepisu art. 274 ust 1 Pzp w dniu 27 kwietnia 2022 w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 15 Specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: SWZ) zgodnie z rozdziałem 18 SWZ wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót (załącznik nr 7 do SWZ) oraz wykazu osób (załącznik nr 4 do SWZ). Z przedłożonego w dniu 02 maja 2022r. wykazu robót wynika, iż wykonawca wykonała jedną robotę budowlaną pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka która obejmowała swym zakresem m.in, budowę, dachu na budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót w wysokości 2 938 677,28 zł., natomiast z przedstawionego wykazu osób, że pełnił funkcje kierownika budowy podczas w/w inwestycji wskazując kwotę całości inwestycji. Zamawiający powziął wątpliwość czy ww. podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ potwierdzają wymagane w SWZ warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, gdyż jak wynika z treści dokumentów postępowania, Wykonawca spełni wymagany przez zamawiającego warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) w związku z powyższym zamawiający zgodnie z trybem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał ponownie do złożenia wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. W przedłożonym w dniu 04 maja br. wykazie robót wykonawca wykazał tę samą inwestycję co w uprzednio złożonym wykazie robót, której wartość robót wyniosła 2 938 677,28 zł. Zamawiający w związku z powyższym mając na uwadze, jednocześnie że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w do uzupełnienia treści, która nie została w nich zawarta zwrócił się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938677,28 zł wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z przebudową, budową, remontem dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ. W zwożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdził „że w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938 677,28 zł, wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z budową dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto”. Zamawiający jednak powziął wątpliwości co do złożonych uprzednio przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych i tym samym zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut, jako podmiotu który był w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Z przedłożonych na wezwania z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp dokumentów nie wynika, że wykonawca spełniania warunków udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, a które były deklarowanych przez PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOBUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl w złożonych podmiotowych środkach dowodowych oraz wyjaśnieniach. Należy zaznaczyć, iż nie ma wątpliwości, że opis sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiotowy postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny, a samej oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokonano zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie celem warunków udziału w postepowaniu, które zostały skazane w rozdziel 15 ppkt 4 lit. c SWZ jest zapewnienie należyte wykonanie zamówienia przez doświadczonego wykonawcę. Zamawiający zastosował także niezbędne procedury wynikające z uregulowań zawartych w art. 128 ust. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp w odniesieniu do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę wynikającego ściśle z rozdziału 15 ppkt 4 lit. a i b SWZ, gdyż z przedłożonego przez w/w wykonawcę wykazu osób zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ wynikało iż kierownik budowy zgodnie ze wskazaniem wykonawcy uczestniczył przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej - o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), - przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót), przy inwestycjach.: Gmina Łańcut -„Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka”, Gmina Lesko - "Budowa żłobka samorządowego w Lesku w ramach programu maluch + 2020”, Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Przemyślu - „Budowa docelowej siedziby placówki terenowej KRUS w Przemyślu” W/w podmioty do których zwrócił się bezpośrednio zamawiający o przedstawienie informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziły w przedłożonych dokumentach spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale 15 pkt 15 ppkt 4 lit. a SWZ. W tym miejscu podkreślenia wymaga jednoznaczna treść przepisu art. 57 pkt 2 Pzp który zobowiązuje Zamawiającego do przestrzegania zasady, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy (.)”spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile te warunki zostały określone przez zamawiającego”. Jak wskazuje także w wyroku KIO/UZP 641/09 Krajowa Izba Odwoławcza (.) „zadaniem stawianego warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji zamówienia. Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy”. Bez wątpienia dobór przez zamawiającego warunków udziału postępowaniu w myśl regulacji ustawowych został określony w sposób odpowiedni do zakresu, rodzaju i charakteru zamówienia co gwarantuje zamawiającemu wybór podmiotu posiadającego wiedzę, doświadczenie oraz zaplecze techniczne i kadrowe niezbędne do należytego wykonania zamówienia, czyli osiągnięcia zamierzonych celów. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy. Zamawiający mając na uwadze, iż (.) jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym dla zabezpieczenia jego prawidłowego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali, stopnia skomplikowania, okresu trwania, ryzyka związanego z prowadzeniem inwestycji. Niewątpliwie sutkiem wyboru wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu jest ciążąca na zamawiającym odpowiedzialność zarówno za określenie wymagań nie tylko na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz także na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. W praktyce oznacza to, iż wybrany wykonawca powinien wykonywać zamówienie zgodnie z tym, w jaki sposób potwierdził spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego. W związku z powyższym i mając na uwadze Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. KIO 1177/20 „Na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego warunki pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia” natomiast „Jeśli wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, nie ma doświadczenia wymaganego, czyli takiego, które się liczy. Wykonawca, który nie będzie dysponował (wymaganym) doświadczeniem nie może zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu, gdyż nie może być traktowany lepiej niż wykonawca, który rzeczywiście posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie - naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców oraz prowadziłoby do obejścia art. 22 ust. 1 p.z.p.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r. KIO 1275/15) aktualnie art. 57 ust. 2 obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego Zamawiający orzekł jak w sentencji i ofertę wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-BUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” ustawy Pzp.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21 czerwca 2022 r., mianowicie z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się do interpretacji postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa, że Zamawiający dokonał wykładni warunków w sposób niezgodny z ich literalnym brzmieniem, co miało wpływ na czynności podejmowane względem Odwołującego (wezwania do uzupełnienia wykazów, wyjaśnienia) oraz ostatecznie doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odwołuje się do szacunkowej wartości zamówienia, co miałoby przemawiać za prawidłowością wykładni ustanowionych warunków dokonaną przez Zamawiającego. Kwestia ta pozostaje jednak irrelewantna wobec jednoznacznej treści warunków, które po terminie składania ofert są wiążące dla wykonawców, ale również dla zamawiającego. W pierwszej kolejności odnosząc się do warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy Izba zauważa, że Zamawiający wymagał wykazania się: „1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto.” Izba zwraca uwagę, że robota budowlana miała „obejmować” a nie „polegać na” przebudowie, budowie, remoncie dachu na budynku użyteczności publicznej, co oznacza że w ramach inwestycji mogły być wykonywane także inne prace budowlane. Przemawia za powyższym także stwierdzenie „m.in.”. Co istotne, Zamawiający po przecinku wskazuje na wymaganą wartość robót, tym samym odwołuje się do roboty budowlanej, czyli całej inwestycji. Ponadto, Zamawiający w treści SWZ wskazał jednoznacznie: „Przez wartość 1 roboty budowlanej Zamawiający rozumie łączną wartość wykonywanych robót w ramach 1 umowy (1 zadania inwestycyjnego.” Nie ulega zatem wątpliwości, że wymóg 800 tys. zł odnosił się do wartości całej roboty budowlanej, całej inwestycji. Zamawiający wbrew brzmieniu warunku badał ich spełnienie przez Odwołującego wymagając, aby to zakres roboty budowlanej: przebudowa, budowa, remont dachu na budynku użyteczności publicznej opiewały na kwotę 800 tys. zł. Jakkolwiek intencją Zamawiającego mogło być ustanowienie takiego warunku, niemniej jednak nie zostało to odzwierciedlone treścią SWZ, która wiąże i Zamawiającego i Wykonawców. Na etapie po terminie składania ofert Zamawiający nie może stawiać wymagań, które nie zostały ustanowione w SWZ. Podobnie błędna była wykładnia Zamawiającego postawionego warunku względem kierownika budowy. Zamawiający postawił kilka wymagań dla kierownika budowy, wszystkie wymieniając w SWZ od kolejnych tiretów. Izba zwraca uwagę, że po pierwsze określenie: „która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej” oznacza niewątpliwie, że wykazywana robota budowlana musiała być związana z ww. zakresem, co nie wykluczało także wykonania innych prac w ramach roboty budowlanej. Ponadto, Zamawiający w odrębnym tirecie wskazuje: „o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto.”, co odnieść należy do całej roboty budowlanej skoro Zamawiający nie powiązał wartości robót z określonym ich zakresem. W konsekwencji Zamawiający badał spełnienie przez Odwołującego warunków w oderwaniu od literalnego ich brzmienia wymagając, aby kierownik budowy uczestniczył w przebudowie, budowie, remoncie dachu na budynku użyteczności publicznej o wartości 1 mln. zł. Podkreślić należy, że to po stronie Zamawiającego, jako gospodarza postępowania leży precyzyjne, zgodne z własnymi potrzebami sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby niejednoznaczne postanowienia SWZ obciążają zamawiającego. Nawet zatem jeśliby uznać, że warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób pozwalający na ich różną interpretację, z czym Izba się nie zgadza, to i tak niejednoznaczność tych postanowień powinna być wykładana na korzyść wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, dlatego też nakazała unieważnienie tej czynności i uwzględnienie oferty Odwołującego przy ponownym badaniu i ocenie ofert. Odnosząc się do zarzutu niewyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała zarzut za zasadny. Pomimo obszernego uzasadnienia Zamawiający nie odniósł się jednak konkretnie do przyczyn odrzucenia oferty. Zamawiający nie wskazał, że w jego ocenie wymaganie zarówno co do doświadczenia wykonawcy jak i personelu dotyczyło wykazania się przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej na kwotę odpowiednio 800 tys. zł / 1 mln. zł i dlatego Zamawiający nie uznał warunku za spełniony. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do przytoczenia treści warunku. Ponadto, nie wskazał jakie okoliczności podane przez zamawiających z wykazywanych inwestycji wpłynęły na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Wszystkie te kwestie składają się na wyczerpujące uzasadnienie faktyczne czynności, których Zamawiający nie przedstawił. Zauważyć należy, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje na przyczyny odrzucenia oferty, w tym przywołuje konkretne kwoty i wnioski, które Zamawiający poczynił na podstawie dokumentów od zamawiających z wykazywanych inwestycji, a które wpłynęły na decyzję o odrzuceniu oferty. Nie ulega wątpliwości, że wyczerpujące podanie okoliczności prawnych i faktycznych w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty ma zasadnicze znaczenie dla skutecznego podważenia decyzji zamawiającego. Nie jest tak, że skoro Odwołujący złożył odwołanie to uzasadnienie było prawidłowe. Istotne jest bowiem to, czy Odwołujący miał możliwość wnieść odwołanie w sposób skuteczny, a więc czy mógł odnieść się do wszystkich okoliczności faktycznych, które legły u podstaw odrzucenia jego oferty. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący niejako domyślał się intencji Zamawiającego i na tej podstawie sformułował zarzuty. Okoliczności te powinny być jednak jasno przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, czego Zamawiający zaniechał. W konsekwencji potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, dlatego też Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, opłaty skarbowej w wysokości 17,00 zł i dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 668,00 zł na podstawie spisu kosztów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1564/22, KIO 1583/22 WYROK z dnia 6 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez: A. wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt: KIO 1564/22), B. wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1583/22), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu orzeka: 1. W sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22: 1.1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.2 petitum odwołania. 1.2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.1 petitum odwołania w części w jakiej dotyczy maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji oraz w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.3 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez: 1.2.1. usunięcie z § 7 ust. 2 projektu umowy postanowień warunkujących rozpoczęcie bieg rękojmi i gwarancji jakości od bezusterkowego odbioru robót oraz 1.2.2. zmianę § 26 ust. 17 lit. e projektu umowy przez podwyższenie limitu w nim określonego do 10% wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonych zmian w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 1.3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 1.4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego oraz Odwołującego po połowie i: 1.4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 1.4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; 1.4.3. znosi wzajemnie pomiędzy Stronami koszty postępowania poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. 2. W sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22: 2.1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez usunięcie z § 24 ust. 8-9 projektu umowy postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek wystawienia faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa - Operator S.A. Oddział w Kaliszu wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 2.2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i : 2.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1564/22, KIO 1583/22 Zamawiający - Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 450 w Kaliszu - etap II (odcinek od ul. Kubusia Puchatka do ul. Antycznej wraz z przebudową wiaduktu kolejowego) (znak postępowania: ZP.271.2.1.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 107-294978. Sygn. akt: KIO 1564/22 W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący 1” lub „STRABAG”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 353 1 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzacje wynagrodzenia na zbyt wysokim poziomie, tj. 12% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego), co zdaniem Odwołującego świadczy o sformułowaniu przez Zamawiającego we Wzorze Umowy pozornej klauzuli waloryzacyjnej, co przy jednoczesnym sformułowaniu dodatkowych warunków waloryzacji tj. limitu waloryzacji i czasokresu, w którym waloryzacja może być dokonana, spowoduje brak możliwości wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; 2. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, tj. wprowadzenie do Wzoru Umowy kar umownych za opóźnienie, podczas gdy zgodnie z przepisami Pzp niedopuszczalne jest określenie w umowie odpowiedzialności Wykonawcy za sytuacje przez niego niezawinione, poza przypadkami uzasadnionymi okolicznościami lub zakresem zamówienia, które nie zostały przez Zamawiającego w SWZ określone; 3. art. 353 1 k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy terminów rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru robót. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I. W zakresie zarzutu nr 1: Ustalenie wskaźnika zmiany cen i kosztów (wskaźnik inflacji) na poziomie dającym Wykonawcy realną możliwość domagania się waloryzacji wynagrodzenia; a w konsekwencji zmianę § 26 ust. 17 na następujący: 17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 3%, b) zmiana cen materiałów lub kosztów uprawniająca strony do wystąpienia z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia ustalana będzie na podstawie wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za dany rok realizacji robót przewidzianych w umowie, c) zmiana wynagrodzenia zgodnie z ppkt. a) będzie dopuszczalna nie części niż raz na 6 miesięcy obowiązywania umowy, przy czym początkowy termin uprawniający do żądania ustalenia zmiany wynagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 6 miesiących od zawarcia umowy, d) waloryzacja wartości umowy odnosi się wyłącznie do zakresu przedmiotu umowy jeszcze nie zrealizowanego na dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia; wniosek ten nie może zatem obejmować zmiany wynagrodzenia w zakresie przedmiotu umowy wykonanego przed terminem złożenia wniosku, e) maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji nie może przekroczyć 10% wartości całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym okresie jej obowiązywania; f) Strony, które otrzymają wniosek o zmianę wynagrodzenia przekażą drugiej stronie swoje stanowisko w sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku, g) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z powyżej określonymi zasadami, zgodnie z art. 439 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: - przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, - okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. h) wartość zmiany (WZ), o której mowa w niniejszym ustępie określa się na podstawie wzoru: WZ = W • Z’1-) —100 } W wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku F — wskaźnik cen budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej za pierwszy miesiąc spełnienia warunku, w stosunku do miesiąca poprzedniego, wynikający z komunikatu Prezesa GUS II. W zakresie zarzutu nr 2, wyeliminowanie ze Wzoru Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność Wykonawcy za opóźnienie, a w konsekwencji zmianę § 1 pkt 3.6.16, § 22 ust. 1 pkt 8, i pkt 16 Wzoru Umowy na następujące: „§ 1. 3.6.16. W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu usunięcia wady lub terminu wymiany wadliwego elementu na nowy, o których mowa w pkt. 3.6.13 lub 3.6.14, Wykonawca zapłaci PKP PLK S.A. karę umowną w wysokości 1000,00 zł za każdy dzień zwłoki.” „§22 ust. 1 pkt 8/ za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 8 ust. 1 za każdy dzień zwłoki, pkt 16/ w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu usunięcia wady lub terminu wymiany wadliwego elementu na nowy, o których mowa w pkt. 3.6.14 lub 3.6.15, Wykonawca zapłaci PKP PLK S.A. karę umowną w wysokości 1000, 00 zł za każdy dzień zwłoki” III. W zakresie zarzutu nr 3, usunięcie ze Wzoru Umowy postanowień warunkujących rozpoczęcie biegu gwarancji i rękojmi od bezusterkowego odbioru robót, a w konsekwencji zmianę w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy na następujący: 2. Termin rękojmi za wady i gwarancji jakości ustala się następująco: 1/ roboty budowlane -...................* miesięcy/miesiące * od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 2/ oznakowanie poziome cienkowarstwowe - 6 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 3/ oznakowanie poziome grubowarstwowe - 36 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 4/ pielęgnacja i utrzymanie terenów zielonych - 24 miesiące od daty bezusterkowego odbioru końcowego. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, że przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Trwający ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Odwołujący 1 podkreślał, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę przybliżone powyżej kwestie Odwołujący wskazał, że prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna: 1. jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; 2. jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; 3. sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; 4. winna być adekwatna do sytuacji rynkowej. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący 1 wskazał, że klauzula waloryzacyjna określona przez Zamawiającego w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy nie spełnia wskazanych funkcji, co więcej określona została w sposób czysto iluzoryczny, albowiem pułap wzrostu cen, który uprawnia Wykonawcę do waloryzacji jest tak wysoki, że uprawnione jest stwierdzenie, że określony wzrost cen nie wystąpi. Odwołujący 1 wskazał, iż z badania historycznej zmienności wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w ujęciu rok do roku zmiany nie przekroczyły 12%. Zmienność wartości wskaźnika rok do roku pokazano na wykresie. Na wykresie wskazano również dwie linie. Czerwoną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający zwiększenie wynagrodzenia oraz niebieską obrazującą zmianę wskaźnika cen rok do roku. Jednocześnie nadmienić należy, że w ostatnim czasie wskaźniki osiągnęły większą niż zwykle wartość. Biorąc jednak pod uwagę uwarunkowania rynkowe, wskaźniki na koniec bieżącego roku najprawdopodobniej spadną, z uwagi na prognozowane wyhamowanie gospodarki. Stąd określenie wartości wskaźnika na proponowanym przez Wykonawcę poziomie 3% jest uzasadnione, co potwierdza fakt, iż na takim właśnie lub zbliżonym poziomie inni Zamawiający określają wartość wskaźnika GUS którego przekroczenie uprawnia Wykonawcę do waloryzacji wynagrodzenia. Powyższe dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia wynikający z § 26 ust. 17 ma charakter pozorny. W praktyce nie nastąpi sytuacja uprawniająca strony do zmiany wynagrodzenia z wykorzystaniem opisanego mechanizmu. Taki sposób sformułowania warunków progowych, de facto uniemożliwia zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ustawy Pzp. Odwołujący 1 podkreślał, że określenie przez Zamawiającego dodatkowego terminowego warunku skorzystania z waloryzacji prowadzi do wniosku, że wynagrodzenie za wykonanie jednej z części przedmiotu zamówienia w ogóle nie będzie podlegało waloryzacji. Zgodnie bowiem z §4 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiot Umowy podzielony został przez Zamawiającego na część I i część II. Część I obejmująca przebudowę wiaduktu kolejowego wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu powinna zostać wykonana do dnia 30.11.2023 roku. Biorąc natomiast pod uwagę termin związania ofertą określony w SWZ tj. 03.10.2022 roku, należy stwierdzić, że przewidywany termin podpisania Umowy to październik/listopad 2022 roku. Mając na względzie wskazaną datę zakończenia Części I jak też możliwość waloryzacji dopiero po 12 miesiącach od dnia podpisania Umowy (przy czym tylko „na przyszłość” odnośnie zakresu niezrealizowanego) stwierdzić należy, że wynagrodzenie za wykonanie części I w ogóle nie będzie podlegało waloryzacji, a jeżeli tak, to w bardzo nikłym zakresie. Oznacza to, że równowaga ekonomiczna stron będzie zachwiana. Prawidłowe określenie klauzuli waloryzacyjnej ma służyć jej zrównoważeniu, stąd w ocenie wykonawcy termin od którego Wykonawca mógłby wnioskować o waloryzację powinien zostać dostosowany do przedmiotowego zamówienia i być zdecydowanie skrócony względem terminu podpisania umowy, tak aby możliwe było objęcie waloryzacją również wynagrodzenia za wykonanie części 1. Analogiczne wnioski dotyczą określenia przez Zamawiającego limitu waloryzacji na 5% wynagrodzenia Wykonawcy. Jak wskazane zostało powyżej celem wprowadzania do Umów klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej stron. Określenie limitu waloryzacji na określonym przez Zamawiającego poziomie, przy jednoczesnych dodatkowych warunkach określonych w Umowie w zakresie podstaw waloryzacji potwierdza stanowisko, że klauzula waloryzacyjna opracowana przez Zamawiającego ma charakter czysto pozorny. Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą zarzutu nr 2. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, że wnosi o zmianę §7 ust. 2 Wzoru Umowy poprzez wskazanie w nim, że okres gwarancji i rękojmi biegnie od dnia dokonania odbioru robót, nie zaś od odbioru bezusterkowego. Podkreślał, że określony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi, jest sprzeczny z zasadami dotyczącymi wskazanych instytucji, które co oczywiste rozpoczynają swój bieg z momentem odbioru przedmiotu umowy, nie zaś odbioru bezusterkowego. Wskazane stanowisko Wykonawcy znajduje swoje uzasadnienie w przepisach k.c., zgodnie z którymi okres rękojmi biegnie od wydania rzeczy kupującemu (art. 568 k.c.), analogiczne postanowienia określone zostały w art. 577 par 4 k.c. dot. gwarancji. Mając to na względzie nie ulega wątpliwości, że okres gwarancji i rękojmi powinien biec od wydania przedmiotu umowy Zamawiającemu. Podkreślenia dodatkowo wymaga, że pozostawienie postanowienia w pierwotnym brzmieniu, oznaczałaby, że okres gwarancji i rękojmi nie rozpoczynałby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną nie powodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy. Zgodnie bowiem ze wskazanym postanowieniem umownym rozpoczęcie biegu okresu i rękojmi uzależnione jest od niewystąpienia jakiejkolwiek wady, czy jakiejkolwiek usterki. Taki warunek, może oznaczać przesuniecie rozpoczęcia biegu terminu z powodu bardzo nieznacznych niedoróbek, co również spowodowuje obciążenie Wykonawcy nadmiernym i nieuzasadnionym ryzykiem wystąpienia wad i usterek przedmiotu umowy, co przełoży się na kalkulację ofertową każdego wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Zarzut określony w punkcie 1. petitum odwołania został uwzględniony przez Zamawiającego w części dotyczącej § 26 ust. 17 pkt. a) Projektu umowy. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Zamawiający sprostował ww. oświadczenie i przyznał, że nie jest to uwzględnienie w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a jedynie zmiana § 26 ust. 17 lit. a) projektu umowy. W zakresie zarzutu I. Zamawiający wskazał, iż w treści SWZ zamieścił zapisy dotyczące waloryzacji wynagrodzenia zgodne z treścią art. 439 ustawy Pzp, tj. w zakresie poziomu zmiany cen materiałów i kosztów, sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika ceny materiałów lub kosztów, a także sposobu określenia okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia oraz maksymalna wartość zmiany. Ustawa nie narzuca odgórnie Zamawiającemu określonego poziomu waloryzacji. To na Zamawiającym jako autorze postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, spoczywa obowiązek dokonania analizy swoich potrzeb i wymagań, przedmiotu zamówienia, terminu i warunków jego realizacji, a w konsekwencji wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej w kształcie i wysokości odpowiadającym charakterowi i specyfice danego przedsięwzięcia. Zamawiający po dokonaniu szczegółowej analizy wskaźnika wzrostu cen produkcji budowlano - montażowej, ustalił, że w okresie ostatnich 12 miesięcy publikowany przez GUS wskaźnik wynosił 11% (11% wzrostu cen w stosunku do kwietnia 2021), a sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12- tu miesięcy wyniosła 10,3%. Obecna sytuacja geopolityczna, trwająca wojna na terytorium Ukrainy oraz prognozy finansowe dały podstawę sądzić Zamawiającemu, że utrzyma się jego tendencja wzrostowa. Potwierdza to opublikowany w miesiącu czerwcu wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej w maju, który wyniósł już 12,2% oraz sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12-tu miesięcy, która wyniosła odpowiednio 11,1%. Zatem stwierdzenie zawarte przez Strabag Sp. z o.o. w odwołaniu w zakresie pozornej klauzuli waloryzacyjnej nie znajduje uzasadnienia. Wychodząc jednak naprzeciw oczekiwaniom Wykonawcy, przy jednoczesnym uwzględnieniu możliwości finansowych Miasta Kalisza, wysokość wskaźnika została, przez Zamawiającego zmniejszona z poziomu 12% do 10%. Obniżenie klauzuli waloryzacji do poziomu 3% jest niemożliwe. Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu jako jednostka budżetowa Miasta Kalisza zobligowany jest w sposób planowy, gospodarny i racjonalny wydatkować środki publiczne. W związku z powyższym ustalenie maksymalnego pułapu wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne, a tym samym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. Ponadto, w opinii Zamawiającego, Wykonawca na etapie przygotowania oferty winien uwzględnić w niej ewentualne zmiany kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i odpowiednio je oszacować, gdyż zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej może powodować odpowiednie zwiększenie, jak również zmniejszenie wynagrodzenia. Reasumując powyższe, zdaniem Zamawiającego, wysokość wskaźnika waloryzacji na poziomie 10% jest optymalna i realnie dostosowana do panującej sytuacji gospodarczo - politycznej oraz możliwości finansowych Miasta Kalisz, przy jednoczesnym zachowaniu ekwiwalentności świadczeń stron. Zarzut nr 2 został uwzględniony przez Zamawiającego w całości. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że po analizie linii orzeczniczej Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych, stoi na stanowisku, że ani przepisy obowiązującego prawa ani też argumentacja przedstawiona w orzeczeniach sądów czy KIO, nie daje podstaw do przyjęcia, aby momentem rozpoczynającym bieg terminu rękojmi i gwarancji miał być odbiór robót budowalnych, w trakcie którego stwierdzono nadające się do usunięcia wady. W sposób wręcz oczywisty jest to rozumowanie nieuprawnione i nie znajdujące poparcia w aktualnym i adekwatnym dorobku judykatury. Zamawiający ma prawo żądać objęcia rękojmią i gwarancją przedmiotu umowy, który wolny jest od jakichkolwiek wad zaś dopiero wady, które ujawnią się po odebraniu przedmiotu umowy, które jest kompletne i całkowicie zgodne z umową może odbywać się w reżimie rękojmi i gwarancji. Pomimo jednoznacznych wypowiedzi orzecznictwa w przedmiocie braku podstaw prawnych do uzależnienia wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od bezusterkowego odbioru końcowego robót, to jednak próżno szukać takiego stanowiska w kontekście początku biegu terminu gwarancji. Wręcz przeciwnie, gdy chodzi o początek terminu przewidzianego dla zamawiającego na skorzystanie z przysługujących mu uprawnień, wyraźnie wskazuje się moment odbioru dzieła bez jakichkolwiek wad. Doskonałym i wciąż aktualnym przykładem takiego sposobu rozumienia tej kwestii jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 października 1997 r. (sygn. akt III CZP 42/97) gdzie stwierdza się, że: „jeżeli przyjmujący zamówienie usuwa wady dzieła na żądanie zamawiającego (art. 636 § 1 k.c.), przewidziany w art. 646 k.c. dwuletni termin przedawnienia roszczenia zamawiającego o zwrot kosztów poprawienia dzieła przez inną osobę rozpoczyna bieg od dnia oddania dzieła po wykonaniu poprawek przez przyjmującego zamówienie, a jeśli to nie nastąpiło - od upływu terminu do poprawienia, wyznaczonego przez zamawiającego.” W przypadku zatem umowy o roboty budowlane, będącej swego rodzaju podtypem umowy o dzieło, termin dla Zamawiającego na skorzystanie z uprawnień quasi gwarancyjnych „startuje” z chwilą odbioru robót po usunięciu ich wad. Co ważne, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział szczegółową procedurę usuwania przez wykonawcę wad stwierdzonych w trakcie odbioru (§ 20 projektu umowy) i zastrzegł, że wady i usterki, które nie dyskwalifikują przedmiotu umowy z odbioru, muszą zostać usunięte w sztywno zakreślonym terminie. Wobec tego, zgodnie z cytowaną wyżej uchwałą, termin rękojmi i gwarancji może się rozpocząć dopiero po usunięciu wad i usterek zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Takie ukształtowanie zapisów umowy jest rozmyślne i ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy zadania publicznego, by jak najszybciej doprowadził przedmiot umowy do stanu w całości zgodnego z umową. Należy tu bowiem mieć na względzie szczególny charakter robót będących przedmiotem umowy, powodujących liczne i dolegliwe uciążliwości dla użytkowników infrastruktury miejskiej, a także zagrożenia w ruchu drogowym. Sygn. akt: KIO 1583/22 W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „BUDIMEX”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) poprzez ukształtowanie wymogów dotyczących sposobu fakturowania w §24 ust. 8-9 projektu umowy w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego, co w każdym w/w przypadku z osobna oraz łącznie doprowadza do ograniczenia zasady proporcjonalności tj. w szczególności przez ustanowienie obowiązku wystawienia faktury VAT z tyt. wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane na podmioty inne niż Zamawiający (jako nabywcy usługi) co może uniemożliwić zainteresowanym Wykonawcom, w tym i Odwołującemu złożenie oferty; 2. art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust 1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencje i nieprzejrzysty tj. przez ustalenie sposobu fakturowania w §24 ust. 8-9 projektu umowy sprzecznie z obowiązkiem wystawienia faktury VAT jedynie na nabywcę towarów lub usług, tym samym może to uniemożliwić zainteresowanym Wykonawcom, w tym i Odwołującemu złożenie oferty, co stanowi naruszenie zasad przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp; 3. art. 3531 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) poprzez ukształtowanie wymogów dotyczących sposobu fakturowania w §24 ust. 8-9 projektu umowy w sposób sprzeczny z ustawą oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa. Wobec naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ oraz załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (w szczególności projektu umowy w §24 ust. 8-9) w ten sposób aby Wykonawca nie był zmuszony do wystawiania faktury VAT, po wykonaniu zleconych mu i odebranych przez Zamawiającego robót budowlanych, bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz na Energa-Oparator S.A. Oddział w Kaliszu jako nabywców usługi. W ocenie Odwołującego 2 projektowane postanowienia umowne sformułowane w §24 ust. 8-9 zostały określone w sposób niezgodny z w/w przepisami Ustawy Pzp oraz powszechnie obowiązującego prawa - tj. m.in. kodeksu cywilnego oraz ustawy o podatku od towarów i usług. Analizę powyższych wymagań Zamawiającego należy rozpocząć od wskazania przepisu Ustawy o podatku od towarów i usług VAT - art. 106e, który stanowi m.in. że: 1. Faktura powinna zawierać: [...] 3) imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy; [.] 5) numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b. Zgodnie z powyższym przepisem fakturę VAT wystawia się na nabywcę towarów/usług. Nie ma żadnego sposobu by wystawiać fakturę na inny podmiot niż na ten, który zleca wykonanie danej szeroko rozumianej usługi. Za nabywcę usługi należy bowiem uznać podmiot, z którym wiąże wykonawcę odpowiedni stosunek cywilnoprawny (umowa) regulujący obowiązek wykonania usługi np. roboty budowlanej i korelujący z nim obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego. Przyjęta zatem przez Zamawiającego w projekcie umowy na niniejsze zadanie konstrukcja rozliczenia wynagrodzenia przyszłego wykonawcy za wykonane roboty budowlane przez podmioty trzecie tj. spółki PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu jest chybiona. Wskazane wyżej podmioty to gestorzy sieci w zakresie branży energetycznej (Energa) oraz kanalizacji sanitarnej (PWiK), z którymi Zamawiający zawarł stosowne porozumienia dot. realizacji niniejszego zadania. Odwołujący 2 w związku z tym zakłada, że przy ich tworzeniu zabrakło szerszej i szczegółowej analizy prawnopodatkowej, która obecnie w konsekwencji narusza wszystkie w/w bezwzględnie obowiązujące podstawowe zasady Ustawy Pzp oraz innych ustaw, w tym kodeksu cywilnego i ustawy o podatku VAT. Zastosowanie się do nakazanych projektem umowy w/w postanowień przez wykonawcę prowadziłoby niewątpliwie także do naruszenia przepisów podatkowych i w związku z tym narażało na odpowiedzialność wynikającą z kodeksu karnego i kodeksu karnego skarbowego. W ocenie Odwołującego 2 Zamawiający zbyt daleko ingeruje w sposób wystawiania faktur na wykonane usługi przez Wykonawców co implikuje szereg poważnych konsekwencji prawnych. Odwołujący 2 podkreślał, że ten sam skutek Zamawiający może osiągnąć także przez rozwiązania bardziej adekwatne, nie naruszające obowiązujących zasad i zgodne z tzw. zasadą proporcjonalności. Zasada ta wprowadzona do ustawy Pzp została zwarta w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej „Dyrektywa”). Zgodnie z art. 18 Dyrektywy Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W orzecznictwie TSUE (zob. wyrok TSUE z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie Assitur Srl) wypracowano tzw. test proporcjonalności, który wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania: 1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji? 2) Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? (vide Wyrok KIO z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 714/17; Wyrok KIO z 04 października 2019 roku sygn. akt. KIO 1859/19). Odwołujący 2 zwracał uwagę, że przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu Zamawiającego np. w szybkim przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadniał, że postawiony przez Zamawiającego wymóg wystawienia faktur VAT na podmioty nie będące nabywcą usługi w planowanej do zawarcia umowie, w ocenie Odwołującego wyżej opisanego testu proporcjonalności nie spełnia, ponieważ da się go zastąpić instytucją refinansowania poczynionych przez Zamawiającego wydatków czy określenia w/w podmiotów zewnętrznych mianem „płatników” a nie „nabywcy” usługi, zastosowania zamiast obowiązku wystawienia bardzo sformalizowanej ustawą i przepisami wykonawczymi faktury VAT - notą obciążeniową, czy np. zastosowania instytucji przewidzianej w art. 38 Ustawy Pzp tj. udzielenie zamówienia publicznego przez kilku Zamawiających (zarządcę drogi i gestora sieci) itp. itd. Rozwiązanie przyjęte zaś przez Zamawiającego w projekcie umowy stanowi realną i rzeczywistą barierę uniemożliwiającą ubieganie się o zamówienie przez profesjonalny podmiot działający na danym rynku. W tym miejscu należy także przytoczyć tezy Wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 14 czerwca 2004 roku sygn. akt SK 21/03, zgodnie z którym zasada proporcjonalności winna być rozumiana jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, czyli rzeczywiście służące realizacji zamierzonych celów. Ponadto chodzi tutaj o środki niezbędne w tym sensie, że chronić będą określone wartości w sposób albo w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków. Niezbędność to także skorzystanie ze środków jak najmniej uciążliwych dla podmiotów. Odwołujący 2 wskazał, iż niejednokrotnie spotykał się już w praktyce z podobnymi rozwiązaniami narzucanymi przez Zamawiających czy to na etapie prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych czy już na etapie realizacji konkretnych zadań. Na kanwie tych doświadczeń występował także o wydanie przez Ministra Finansów interpretacje podatkowe. Odwołujący w związku z tym do odwołania załącza Interpretację indywidualną Ministra Finansów, wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 09 grudnia 2008 r. w stosunku do częściowo analogicznej sytuacji jaka miała miejsce względem spółki Budimex Dromex S.A. (KRS: 0000131057), która została następnie przejęta przez spółkę Odwołującego. Pomimo upływu lat i wielu zmian tzw. ustawy o VAT, główne motywy tego rozstrzygnięcia są aktualne i tożsame ze stanem faktycznym opisanym w niniejszym odwołaniu. W podsumowaniu w/w Interpretacji czytamy m.in.: Reasumując, mając na względzie powołane wyżej przepisy należy stwierdzić, iż prawidłowe udokumentowanie przeprowadzonej transakcji zobowiązuje do wystawienia faktury na faktycznego odbiorcę dostarczonych towarów lub wykonanych usług oraz jej ujęcie w rozliczeniu za miesiąc, w którym powstał obowiązek podatkowy. Faktem jest, iż Wnioskodawca zawarł umowę z Miastem Poznań i związku z tym to właśnie Miasto jest beneficjentem wykonywanych przez Wnioskodawcę czynności, czyli podmiotem na rzecz którego następuje świadczenie. Zatem nie jest możliwe wystawienie ani faktur VAT, ani faktur korygujących do wystawionych wcześniej faktur VAT tak, aby jako nabywcę wskazywały AQUANET [gestor sieci wod.-kan. w Poznaniu - przyp. Odwołującego], bowiem spółka ta nie jest nabywcą świadczonych usług, lecz jedynie podmiotem dokonującym zapłaty Rozwijając także tezę zarzutu nr 2 Odwołujący 2 wskazał, że postanowienia §24 ust. 8-9 projektu umowy, które stanowią jednocześnie opis przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 99 ustawy Pzp uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty zgodnie z przepisami podatkowymi. Ewentualnie złożenie takiej oferty zgodnie z wymogami opisu przedmiotu zamówienia Zamawiającego spowoduje konieczność naruszenia prawa podatkowego przez przyszłego wykonawcę na etapie już realizacji zamówienia. Stanowi to jaskrawy przykład naruszenia zasad przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp, zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Trudno zatem mówić w tym przypadku o uczciwej konkurencji skoro znajdują się na rynku firmy, które nie będą mogły wystawić faktury VAT w sposób opisany przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący 2 w stosunku do treści zarzutu nr 3 podniósł, że zawarcie umowy zgodnie z brzmieniem obecnie obowiązującego projektu, będącego częścią specyfikacji warunków zamówienia w ramach niniejszego postępowania, prowadziłoby niewątpliwie do powstania niemożliwej do usunięcia wady prawnej uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 58 kodeksu cywilnego (który stosujemy w tym przypadku na podstawie art. 8 ust. 1 Ustawy PZP do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych) czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (§1). Nieważna jest także czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (§ 2). Dodatkowo zgodnie z §3531 kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż współfinansowanie przedsięwzięcia publicznego przez partnera prywatnego nie jest instytucją obcą polskiemu prawu zamówień publicznych i w przypadku realizacji przedsięwzięć w oparciu o umowy zawarte w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, fakturowanie części zadania przez wykonawcę na podmiot spoza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niemal regułą. Abstrahując jednak od powyższego najistotniejszą okolicznością dla kwestionowanego postępowania jest fakt, że Zamawiający przewidział i zobowiązał wykonawcę do podpisania trójstronnych porozumień z gestorami sieci energetycznej i odrębnie wodociągowej, które w efekcie mają być podstawą dla wystawienia przez Wykonawcę faktury. Porozumienia z ENERGAOPERATOR SA oraz z PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu stanowią integralną część umowy, której projekt jest elementem SWZ. Stanowi o tym wprost § 5 pkt 5 i 6 projektu umowy, której treść w całości, czyli wraz z dokumentami stanowiącymi składowe umowy, Wykonawca musi zaakceptować. Okoliczność tę zdaje się ignorować odwołujący wskazując jedynie na zapisy projektu umowy regulujące techniczną kwestię płatności, będącą tylko efektem porozumień jakie mają zostać zawarte. Całkowicie chybiony jest zatem zarzut, że nie istnieje węzeł prawny, który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz Wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót. Taką podstawę stanowią porozumienia, mocą których Zamawiający, który zleca wykonanie robót do majątku gestorów, przenosi jednocześnie na gestorów obowiązek zapłaty za te roboty, na co zgodę wyraża wierzyciel wynagrodzenia, czyli Wykonawca. Taka konstrukcja nie powoduje nadmiernych trudności dla żadnej ze stron, a wręcz pozwala uniknąć konieczności koordynowania prac dwóch ekip na jednym placu budowy, co z pewnością mogłoby mieć negatywny wpływ na możliwość bezkolizyjnej realizacji zadania przez odwołującego Wykonawcę. Nie doznają zatem uszczerbku żadne zasady, o których szeroko mowa w odwołaniu, a Wykonawca wbrew twierdzeniom odwołania może w sposób zgodny z prawem, także podatkowym, wystawić fakturę za roboty wykonane w interesie gestorów sieci. Dodatkowo, zgodnie z treścią porozumień wprowadzonych do treści projektu umowy, prawo Wykonawcy do wystawienia faktury zaktualizować ma się dopiero po odbiorze przez gestorów części zadania stanowiącej ulepszenie na sieci (w przypadku ENERGA) i rozbudowy sieci (w przypadku PWiK). Zapisy te wskazują jasno na czyje de facto dobro roboty zostaną wykonane, choć zlecone mają być, za zgodą właściciela sieci, przez Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest również fakt, że w świetle art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.2021.1376 t.j.) Zamawiający nie może finansować ulepszeń czy przysporzeń do majątku innych osób ze środków publicznych i to nawet jeżeli przysporzenia są konieczne w związku z budową, przebudową czy rozbudową drogi. Wręcz stanowi się tam, że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa odpowiednio ich właściciel lub użytkownik. Emanacją powyższej zasady są właśnie porozumienia, których projekty załączam. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 13 i 14 czerwca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionych odwołaniach. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami i zmianami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 lipca 2022 r. W sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22 Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 1:. 1. harmonogram rzeczowo-finansowy przedmiotowi inwestycji; 2. historyczny wykaz GUS obrazujący jak kształtowały się wskaźniki produkcji budowlanomontażowej od roku 2010 wraz z materiałem źródłowym; 3. symulacja SIDiR wzrostu kosztów inwestycji i przewidzianej kwoty waloryzacji w oparciu o klauzulę waloryzacyjną przygotowaną przez Zamawiającego; 4. projektowane postanowienia umowne opracowane przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad dotyczące dwóch różnych kontraktów. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22 Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 2, tj.: 1. pismo PKP PLK S.A. z dnia 19 maja 2022 r. wraz z aneksem nr 1 do kontraktu prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie; 2. Interpretację indywidualną Ministra Finansów wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 9 grudnia 2008 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 4 projektu umowy: 1. Termin wykonania przedmiotu umowy ustala się w ciągu 760 dni od dnia zawarcia umowy z zastrzeżeniem, iż zakres zwany w dalszej części umowy jako „część I” obejmujący przebudowę wiaduktu kolejowego wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu: do dnia 30.11.2023 r. Pozostały zakres robót objęty przedmiotem umowy zwany jest w dalszej części umowy jako „cześć II”. 2. Przekazanie kompletnej dokumentacji powykonawczej - w ciągu 21 dni od daty zakończenia wszystkich robót budowlanych. Zgodnie z § 5 projektu umowy, Integralną część niniejszej umowy stanowią: 5/ Porozumienie pomiędzy Miastem Kalisz a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu, 6/ Porozumienie pomiędzy Miastem Kalisz a Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu. Zgodnie z § 7 ust. 2 projektu umowy: Termin rękojmi za wady i gwarancji jakości ustala się następująco: 1/roboty budowlane - ................* miesięcy/miesiące* od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 2/oznakowanie poziome cienkowarstwowe - 6 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 3/oznakowanie poziome grubowarstwowe - 36 miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego, 4/pielęgnacja i utrzymanie terenów zielonych - 24 miesiące od daty bezusterkowego odbioru końcowego. Zgodnie z § 24 projektu umowy: 8. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Częstochowskiej, Rzymskiej i Torowej (zakres PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) zostanie rozliczone po odbiorze końcowym robót w oparciu o uzyskany branżowy odbiór techniczny - zgodnie z porozumieniem pomiędzy Miastem Kalisz a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu - na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu. Uregulowanie należności na rzecz Wykonawcy nastąpi w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury przez PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu. 9. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na skablowanie linii elektroenergetycznej nN w ul. Częstochowskiej zostanie rozliczone w drugiej transzy po odbiorze końcowym robót w oparciu o uzyskany branżowy odbiór techniczny - zgodnie z porozumieniem pomiędzy Miastem Kalisz a Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu - na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę w części na Miasto Kalisz- Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu, a w części przez Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu. Uregulowanie należności na rzecz Wykonawcy przez EnergaOperator S.A. Oddział w Kaliszu nastąpi w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury przez Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu. Zgodnie z § 26: - ust. 1 projektu umowy: Wynagrodzenie należne Wykonawcy określone w § 8 ust. 1 może ulec odpowiedniej zmianie w przypadku świadczenia usługi będącej przedmiotem umowy w okresie powyżej 12 miesięcy oraz wystąpienia jednej z następujących okoliczności: 1/ zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego; 2/ zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3/ zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4/ zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018r. o pracowniczych planach kapitałowych; 5/ zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na 12 % w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert. - na zasadach i w sposób określony w ust. 2-17, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania umowy przez Wykonawcę. - ust. 17 projektu umowy: 17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 12%, b) zmiana cen materiałów lub kosztów uprawniająca strony do wystąpienia z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia ustalana będzie na podstawie wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za dany rok realizacji robót przewidzianych w umowie, c) zmiana wynagrodzenia zgodnie z ppkt. a) będzie dopuszczalna nie częściej niż raz na 12 miesięcy obowiązywania umowy, przy czym początkowy termin uprawniający do żądania ustalenia zmiany wynagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 12 miesiącach od zawarcia umowy, d) waloryzacja wartości umowy odnosi się wyłącznie do zakresu przedmiotu umowy jeszcze nie zrealizowanego na dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia; wniosek ten nie może zatem obejmować zmiany wynagrodzenia w zakresie przedmiotu umowy wykonanego przed terminem złożenia wniosku, e) maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji nie może przekroczyć 5% wartości całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym okresie jej obowiązywania, f) Strony, które otrzymają wniosek o zmianę wynagrodzenia przekażą drugiej stronie swoje stanowisko w ' sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku, g) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z powyżej określonymi zasadami, zgodnie z art. 439 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: - przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, - okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. h) wartość zmiany (WZ), o której mowa w ust. 1 pkt 5 określa się na podstawie wzoru: WZ = (W x F)/100, przy czym: W - wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, F - suma dwunastu następujących po sobie wartości wskaźników cen budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej (w ujęciu miesięcznym) wynikających z komunikatów Prezesa GUS; i) postanowień umownych w zakresie waloryzacji nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, o którym mowa w ppkt. e). W dniu 24 czerwca 2022 r. Zamawiający udostępnił na stronie internetowej projekty porozumień między Miastem Kalisz - ZDM w Kaliszu, PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu i przyszłym wykonawcą zamówienia, jak również między Miastem Kalisz - ZDM w Kaliszu, ENERGA-OPERATOR S.A. i przyszłym wykonawcą zamówienia. W dniu 27 czerwca 2022 r. Zamawiający zmienił treść § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy nadając mu brzmienie: „17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: a) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%”. Izba zważyła, co następuje: Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Wskazać należy, iż rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Jednocześnie stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Sygn. akt: KIO 1564/22 Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie II.2. petitum odwołania podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron oświadczenia w przedmiocie uwzględnienia zarzutu odwołania. Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 26 ust. 17 Wzoru Umowy potwierdził się w części w jakiej dotyczył maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Stosownie do art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Izba wskazuje, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że „określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o wartość „w górę”, tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o wartość „w dół”, tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu jest określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron. Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu Izba wskazuje, iż za uzasadnione należało uznać stanowisko Odwołującego 1, który kwestionował przyjęty przez Zamawiającego w § 26 ust. 17 lit. e projektu umowy limit waloryzacji na poziomie 5% całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym okresie jej obowiązywania, żądając jego podniesienia do 10%, w celu zapewnienia równowagi ekonomicznej stron. W ocenie Izby propozycję Odwołującego 1 co do kształtu zaskarżonego postanowienia umownego należy uznać za racjonalną i wyważoną zwłaszcza w kontekście aktualnej sytuacji gospodarczej w kraju i na świecie. Izba wzięła również pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego 1 w postaci projektowanych postanowień umowy stosowanych przez kluczowego zamawiającego w branży drogowej, który w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego określa limit waloryzacji na poziomie +/- 10% wynagrodzenia netto, wytyczając niejako kierunek oczekiwanych przez rynek zmian w celu zwiększenia ochrony obu stron kontraktu przed zjawiskiem „schodzenia” wykonawców z placów budów. Mając na uwadze powyższe, w tym wobec braku dowodów przeciwnych ze strony Zamawiającego oraz biernej postawy Zamawiającego w zakresie omawianego zarzutu, który nie odniósł się do stanowiska Odwołującego 1, zarzut należało uwzględnić w zakresie w jakim dotyczył maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego 1 prezentowanej w ramach omawianego zarzutu dotyczącej zasadności wykreślenia postanowienia § 26 ust. 17 lit. c projektu umowy oraz obniżenia tzw. progu wejścia do waloryzacji określonego w § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy. Za niewykazane Izba uznała żądanie Odwołującego 1 dotyczące wykreślenia postanowienia § 26 ust. 17 lit. c projektu umowy przewidującego dodatkowy termin warunkujący skorzystanie z klauzuli waloryzacyjnej. W § 26 ust. 17 lit. c projektu umowy, Zamawiający dopuścił możliwość zmiany wynagrodzenia nie częściej niż raz na 12 miesięcy obowiązywania umowy, przy czym wskazał, że początkowy termin uprawniający do żądania ustalenia zmiany wynagrodzenia nastąpić może nie wcześniej niż po 12 miesiącach od zawarcia umowy. W ocenie Izby złożony przez Odwołującego 1 harmonogram rzeczowo finansowy przedmiotowej inwestycji i sporządzona na jego podstawie symulacja wzrostu kosztów inwestycji i przewidzianej kwoty waloryzacji zgodnie z klauzulą waloryzacyjną Zamawiającego nie uzasadniały zmiany kwestionowanego postanowienia umowy. W szczególności w ocenie Izby zabrakło szerszej analizy postanowień SWZ i wymogów Zamawiającego stanowiących podstawę opracowania harmonogramu w kontekście zakresu przedmiotowego robót wymaganego do realizacji w ramach poszczególnych części inwestycji, tj. części I i części II. Analiza stanowisk prezentowanych przez Strony postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, iż nie sposób wykluczyć innego rozkładu podziału prac realizowanych w ramach obu części inwestycji oraz związanego z tym rozkładu ryzyk niż przedstawiony przez Odwołującego 1. Ze sporządzonego przez Odwołującego 1 harmonogramu rzeczowo - finansowego zadania publicznego wynika, że wartość robót dotycząca części II inwestycji, która podlegałaby ewentualnej waloryzacji stanowiła ok. 30% wartości kontraktu. Zauważyć jednak należy, iż w sytuacji gdyby prace dotyczące etapu 2 części I inwestycji (ul. Częstochowska od ul. Braci Gillerów do ronda) zostały zrealizowane w ramach części II, co zdaniem Zamawiającego było konieczne ze względu na charakter i specyfikę prac, to wartość robót podlegających waloryzacji objętych częścią II uległaby podwyższeniu. Na podstawie złożonego przez Odwołującego 1 harmonogramu nie sposób jednak precyzyjnie ustalić jak w takiej sytuacji kształtowałaby się wartość prac dotycząca części II inwestycji, ponieważ Odwołujący 1 przedstawił łącznie zakres rzeczowo - finansowy prac objętych etapem 2 i 3 części I inwestycji, przy czym wartość etapu 2 i 3 wynosiła ok. 46% wartości robót części I inwestycji. W świetle zapisów specyfikacji Odwołujący 1 nie wyjaśnił również dlaczego prace dotyczące etapu 3 zaplanował do realizacji w części I inwestycji, skoro twierdził, że w pierwszym roku prac konieczny do wykonania zakres prac obejmował etap 1. Jeżeli chodzi natomiast o ustanowioną przez Zamawiającego w § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy tzw. klauzulę progu wejścia do waloryzacji Izba nie znalazła podstaw do jej podważenia i uznania, że działanie Zamawiającego narusza właściwe przepisy ustawy Pzp. W projekcie umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%, podczas gdy zdaniem Odwołującego 1 ww. wskaźnik winien zostać ustanowiony na poziomie 3%. Odnosząc się do ww. zarzutu przede wszystkim zauważyć należy, iż ustanowiony przez Zamawiający wskaźnik oparty został na wiarygodnych danych publikowanych przez GUS. Jak wyjaśnił Zamawiający w piśmie z dnia 13 czerwca 2022 r. z analizy wzrostu cen produkcji budowlano - montażowej, wynika, że w okresie ostatnich 12 miesięcy publikowany przez GUS wskaźnik wynosił 11% (11% wzrostu cen w stosunku do kwietnia 2021), a sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12- tu miesięcy wyniosła 10,3%. W opinii Zamawiającego obecna sytuacja geopolityczna, trwająca wojna na terytorium Ukrainy oraz prognozy finansowe dały podstawę sądzić Zamawiającemu, że utrzyma się jego tendencja wzrostowa, co potwierdza opublikowany w miesiącu czerwcu wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej w maju, który wyniósł już 12,2% oraz sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12-tu miesięcy, która wyniosła odpowiednio 11,1%. Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego podparte danymi GUS Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp. Okoliczności tej nie zmienia stanowisko Odwołującego 1, który wskazywał, że obecne uwarunkowania rynkowe wskazują, że ww. wskaźniki na koniec bieżącego roku najprawdopodobniej spadną, z uwagi na prognozowane „wyhamowanie” gospodarki. W ocenie Izby Odwołujący 1 nie przedstawił jednak wiarygodnych danych i prognoz uzasadniających prawdopodobieństwo spowolnienia gospodarki czy też zbliżenia się poziomu inflacji do 3 - 4%. Stanowiska Odwołującego 1 nie potwierdza złożony dowód w postaci symulacji wzrostu kosztów inwestycji, który należy uznać za niemiarodajny wobec braku wyjaśnienia założeń eksperta co do przyjętej wysokości zmiany wzrostu cen w okresie od października 2023 r. do końca realizacji inwestycji. W końcu Izba wskazuje, iż żądanie zmiany § 26 ust. 17 lit. h projektu umowy zgodnie z brzmieniem proponowanym przez Odwołującego 1 nie zostało uzasadnione, a podnoszona w toku rozprawy przez odwołującego się Wykonawcę kwestia rozbieżności pomiędzy § 26 ust. 1 pkt 5 projektu umowy oraz § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy, jako wykraczająca poza zarzuty odwołania, którymi Izba jest związana, nie mogła być przedmiotem oceny. W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp w zakresie w jakim dotyczył brzmienia § 26 ust. 17 lit. a, c oraz h projektu umowy nie zasługiwał na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 353 1 k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy terminów rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru robót. Zgodnie z art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z kolei stosownie do treści art. 568 § 1 zd. pierwsze k.c., sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Jednocześnie w świetle art. 577 § 4 k.c., jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. W ocenie Izby stanowisko przedstawione przez Odwołującego 1 było prawidłowe, a zatem rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi winno nastąpić z chwilą wydania rzeczy Zamawiającemu, tj. odbioru robót budowlanych, nie zaś odbioru bezusterkowego. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego 1 znajduje poparcie w orzecznictwie sądowym, w którym akcentuje się, iż odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane, jest nieważne w rozumieniu art. 647 k.c. (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. I ACa 689/16). Jednocześnie w orzecznictwie podnosi się, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nieprzewidzianą w k.c., a art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”. Tym samym, w sytuacji gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji (tak wyrok SA w Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., sygn. V ACa 1302/17). Podobnie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 17 lutego 2000 r. I ACa 1027/99 wskazując, że „odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady” oraz Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r. I ACa 806/12 wskazując, że „z art. 647 KC wynika, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych jest oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, zaś podstawowymi obowiązkami zamawiającego są, oprócz przedsięwzięcia wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem frontu robót, także odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru. Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Nie można uznać, że zamawiający może odmówić przyjęcia robót w przypadku dotknięcia tych robót jakimikolwiek wadami, skoro z chwilą odbioru zamawiający nabywa wobec wykonawcy - wobec ich stwierdzenia - roszczenia z tytułu rękojmi i ewentualnie gwarancji jakości, o ile taka była przewidziana w umowie.” Uwzględniając powyższe rozważania prawne stwierdzić należy, iż słusznie wywodził Odwołujący 1, że w świetle przepisów prawa niedopuszczalne jest uzależnianie rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od daty bezusterkowego odbioru robót budowlanych, co oznaczałoby, że okresy te nie rozpoczynałyby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną niepowodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy. Wobec powyższego Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut i nakazała Zamawiającemu usunięcie z § 7 ust. 2 projektu umowy postanowień warunkujących rozpoczęcie bieg rękojmi i gwarancji jakości od bezusterkowego odbioru robót, gdyż odbiór robót wyznacza początek biegu ww. terminów. Sygn. akt: KIO 1583/22 Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za uzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 99 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) [dalej „ustawa VAT”] oraz art. 3531 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy VAT. Stosownie do treści art. 19a ust. 1 ustawy VAT, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 1a, 1b, 5 i 7-11,i Zgodnie natomiast z art. 29a ust. 1 ustawy VAT, podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5, oraz jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. W myśl art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy VAT, podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę towarów i świadczenie usług, o których mowa w dokonywane przez niego na rzecz innego podatnika podatku, podatku od wartości dodanej lub podatku o podobnym charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem. Zgodnie z art. 106e ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy VAT, faktura powinna zawierać imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy, a także numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby podatku lub podatku od wartości dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b. Przedmiotem sporu zawisłego przed Izbą było rozstrzygnięcie, czy ustanowione w specyfikacji warunków zamówienia regulacje umowne § 24 ust. 8 i 9 dotyczące zasad rozliczeń z potencjalnym wykonawcą zamówienia zostały ukształtowane w sposób nienaruszający przepisy ustawy Pzp, Kodeksu cywilnego oraz ustawy VAT. W ocenie Odwołującego 2 fakturę VAT, zgodnie z art. 106e ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy VAT, wystawia się na nabywcę towarów lub usługi, zatem nie ma żadnego sposobu, aby wystawiać fakturę na inny podmiot niż na ten, który zleca wykonanie danej szeroko rozumianej usługi. Za nabywcę usługi należy uznać podmiot, z którym wiąże wykonawcę odpowiedni stosunek cywilnoprawny (umowa) regulujący obowiązek wykonania usługi np. roboty budowlanej i korelujący z nim obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego. Odwołujący 2 stał na stanowisku, że przyjęta w projekcie umowy konstrukcja wystawienia przez wykonawcę faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu będących gestorami sieci narusza przepisy ustawy o VAT, stanowi barierę w dostępie do zamówienia, ponieważ uniemożliwia Odwołującemu 2 złożenie oferty zgodnie z przepisami prawa podatkowego, uchybia zasadzie proporcjonalności, jak również twierdził, że zawarcie umowy w obecnym kształcie będzie stanowiło czynność prawną sprzeczną z ustawą. Z kolei Zamawiający podniósł, że przewidział i zobowiązał wykonawcę do podpisania trójstronnych porozumień z gestorami sieci energetycznej i odrębnie wodociągowej, które w efekcie mają być podstawą dla wystawienia przez Wykonawcę faktury. Zamawiający uzasadniał, że mocą zawartych porozumień zleca wykonawcy wykonanie robót do majątku gestorów, przenosząc jednocześnie na gestorów obowiązek zapłaty za te roboty, na co zgodę wyraża wierzyciel wynagrodzenia, czyli wykonawca. Zamawiający wskazał, iż przedmiotowe porozumienia stanowią integralną część umowy w sprawie zamówienia publicznego. W opinii Zamawiającego chybiony jest zarzut Odwołującego 2, że nie istnieje węzeł prawny, który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz Wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Po pierwsze wskazać należy, iż postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jest postępowaniem kontradyktoryjnym, nie zaś reklamacyjny, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla stron postępowania. Tym samym w ramach toczącego się przed Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, jak również powinny reagować na oświadczenia oraz zarzuty formułowane przez przeciwników procesowych. W takim procesie rola organu orzekającego ogranicza się w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych zasadach, dopuszczaniu i przeprowadzaniu wnioskowanych przez uczestników postępowania dowodów i w zakresie merytorycznego rozpoznania ocena zgromadzonego materiału dowodowego oraz dokonanie subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod adekwatne normy prawne (wskazane w odwołaniu jako zarzuty) - tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r. sygn. akt II UK 286/09. Charakter postępowania (kontradyktoryjność) powoduje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 ustawy Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła procesowa ujęta w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, zauważyć należy, iż przedmiotowe zagadnienie w dużej mierze dotyczyło prawa podatkowego, a najwłaściwszym podmiotem do rozstrzygnięcia spornej materii byłby Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej uprawniony do wydania interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie zgodnie z art. 14b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.), która może dotyczyć zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych. Nie ulega przy tym wątpliwości, że działania zamawiającego nie mogą pozostawać w sprzeczności m.in. z przepisami ustawy VAT. Uwzględniając powyższe uwagi natury ogólnej, w tym szczególności zasadę kontradyktoryjności i rozkładu ciężaru dowodowego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, iż Zamawiający nie odparł stanowiska prezentowanego przez Odwołującego 2. Podnieść należy, że stanowisko przedstawione przez Zamawiającego miało charakter dalece ogólny. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji prawnej referującej do przepisów prawa, w tym w szczególności ustawy VAT, a zwłaszcza art. 8 ust. 2a tej ustawy, która uzasadniałaby czynność Zamawiającego. Ze stanowiska Zamawiającego nie wynikało, aby sporne zagadnienie było przedmiotem pogłębionej analizy prawnej, a zauważyć należy, iż Zamawiający winien przedstawić rzeczową argumentację uzasadniającą wprowadzone do projektu umowy postanowienia, zwłaszcza gdy są kwestionowane przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie była przedmiotem sporu okoliczność, iż w świetle przepisów prawa dopuszczalna jest zapłata wynagrodzenia przez gestorów sieci bezpośrednio na rzecz wykonawcy robót budowlanych. Jak wskazał bowiem w toku rozprawy Odwołujący 2 „czym innym jest wystawienie faktury a czym innym dokonanie płatności. Płatność może zostać wykonana przez inny podmiot niż nabywca usługi lub towaru.” Tym samym prezentowane przez Zamawiającego stanowisko jakoby istniał węzeł prawny (porozumienia trójstronne), który stanowiłby podstawę dla bezpośredniej na rzecz wykonawcy płatności pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót nie podważa argumentacji Odwołującego 2. Dalej zauważyć należy, iż Zamawiający nie twierdził, że w przedmiotowej sprawie nabywcą towaru lub usługi w zakresie części robót budowlanych - w rozumieniu prawnopodatkowym - będą gestorzy sieci, określając ich mianem „rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót”. Co więcej, Zamawiający nie wskazał wprost, że wykonawca może, zgodnie z prawem, wystawić fakturę za roboty budowlane wykonane w majątku gestorów określając ich jako nabywców towarów lub usług. Zamawiający nie wyjaśnił przy tym dlaczego uważał, iż zlecone przez niego, za zgodą właściciela sieci, roboty budowlane uprawniałyby wykonawcę do wystawienia faktury VAT, w której jako nabywca towarów lub usług figurowałby właściwy gestor sieci. Niniejszego sporu nie rozstrzyga także przywołany przez Zamawiającego art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 ze zm.), który stanowi, że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa odpowiednio ich właściciel lub użytkownik. Jak już wskazano powyżej rozważenia wymagała kwestia dopuszczalności w świetle przepisów prawa - określenia gestora sieci jako nabywcy usługi lub towaru, w przypadku robót budowlanych zleconych przez Zamawiającego, ale na rzecz osoby trzeciej. Co istotne, Zamawiający nie odniósł się również do proponowanych przez Odwołującego 2 rozwiązań alternatywnych zawisłego sporu, jak choćby możliwości zastosowania mechanizmu refakturowania, czy też wystawienia noty obciążeniowej. Zamawiający nie twierdził przy tym, że przewidziane w projekcie umowy wymogi dotyczące wystawienia faktur VAT przez przyszłego wykonawcę zamówienia bezpośrednio na gestorów sieci, stanowią jedyne przewidziane prawem rozwiązanie. Zamawiający wbrew regule, o której mowa w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił także żadnego dowodu potwierdzającego prawidłowość prezentowanej argumentacji, w przeciwieństwo do Odwołującego 2, który posiłkował się Interpretacją indywidualną Ministra Finansów wydaną przez upoważnionego Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 9 grudnia 2008 r. dla Budimex Dromex S.A., która została przejęta przez spółkę Odwołującego. Jak wynika z ww. Interpretacji „(...) Reasumując, mając na względzie powołane wyżej przepisy należy stwierdzić, iż prawidłowe udokumentowanie przeprowadzonej transakcji zobowiązuje do wystawienia faktury na faktycznego odbiorcę dostarczonych towarów lub wykonanych usług oraz jej ujęcie w rozliczeniu za miesiąc, w którym powstał obowiązek podatkowy. Faktem jest, iż Wnioskodawca zawarł umowę z Miastem Poznań i związku z tym to właśnie Miasto jest beneficjentem wykonywanych przez Wnioskodawcę czynności, czyli podmiotem na rzecz którego następuje świadczenie. Zatem nie jest możliwe wystawienie ani faktur VAT, ani faktur korygujących do wystawionych wcześniej faktur VAT tak, aby jako nabywcę wskazywały AQUANET, bowiem spółka ta nie jest nabywcą świadczonych usług, lecz jedynie podmiotem dokonującym zapłaty (.)”. Mając na uwadze powyższe, w tym w szczególności aktywność procesową Stron, Izba uznała, że Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która poddawałaby w wątpliwość stanowisko Odwołującego 2, podparte zdaniem doradcy podatkowego, jak i materiałem dowodowym. Wobec powyższego Izba uwzględniał zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez usunięcie z § 24 ust. 8-9 projektu umowy postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek wystawienia faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa - Operator S.A. Oddział w Kaliszu wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonej zmiany w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. Jednocześnie Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego 2 stanowiący projekt aneksu do kontraktu prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie uznając, iż jest on nieprzydatny do rozpoznania niniejszej sprawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22 Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), rozdzielając je pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego po połowie z uwagi na fakt, iż uwzględnieniu podlegał zarzut zawarty w punkcie II.1 w części oraz zarzut zawarty w punkcie II. 3 petitum odwołania. W konsekwencji Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz zniosła wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22 o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 134/22 WYROK z dnia 03 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez Odwołującego Cristal Travelnet sp. z o.o. (ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze (ul. Leona Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra) przy udziale wykonawcy A. G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Gandalf Travel A. G. (ul. Tuszyńska 69, 95-030 Rzgów) zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem ofert obu Wykonawców, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze (ul. Leona Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Cristal Travelnet sp. z o.o. (ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 411 zł 21 gr (czterysta jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów dojazdu strony na rozprawę 2.2. zasądza od Zamawiającego Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze (ul. Leona Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra) na rzecz Odwołującego Cristal Travelnet sp. z o.o. (ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk) kwotę 11511 zł 21 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu strony na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 134/22 UZASADNIENIE Zamawiający Województwo Lubuskie - Lubuskie Centrum Produktu Regionalnego w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowa organizacja wyjazdowej misji gospodarczej lubuskich MŚP i samorządu połączonej z wizytą na targach EXPO 2020 w Dubaju". Odwołujący Cristal Travelnet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera takich błędów i została skalkulowana w oparciu o wszystkie składniki kosztotwórcze zamówienia z uwzględnieniem właściwej stawki podatku od towarów i usług, z poszanowaniem zasad prawa podatkowego, oraz w sytuacji gdy Zamawiający nie dokonał weryfikacji ceny ofertowej Odwołującego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez A. G.-K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel A. G.", pomimo że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami ustawy, co stanowi również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenia oferty Wykonawcy - A. G.-K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel A. G.” zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania procedury VAT marża - 0%. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwości, co do prawidłowości zastosowania przez Odwołującego procedury VAT marża 0% i wezwał Odwołującego do wyjaśnienia powodów zastosowania tej procedury w odniesieniu do wszystkich elementów zamówienia, w szczególności wskazanych w wezwaniu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „niezłożenie wyczerpujących w wyznaczonym terminie wyjaśnień, które w sposób jednoznaczny będą potwierdzały prawidłowość postępowania Wykonawcy spowoduje odrzucenie oferty w postępowaniu”. 27 grudnia 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie zastosowania procedury VAT marża - 0% w swojej ofercie. 10 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Wykonawcy A. G.-K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Gandalf Travel A. G..” Oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że: „Zamawiający nie podzielił stanowiska Wykonawcy, w szczególności stwierdzając na podstawie udzielonych wyjaśnień, że faktycznie do wyliczenia ceny ofert składników cenotwórczych Wykonawca wziął pod uwagę zarówno 0% jak i 23 % VAT, natomiast w ofercie wskazał, że będzie to jedynie „procedura VAT marża - stawka 0%". Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości nie ujmowania właściwej stawki VAT tylko dlatego, że ma ona nieznaczny wpływ na cenę zamówienia ani sytuacji gdzie Wykonawca podaje tylko stawkę dominującą. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy złożone wyjaśnienia prowadzą de facto do zmiany oferty pomimo tego, że stawka VAT nie była wymaganym elementem oferty. Zamawiający miał obowiązek dokonania weryfikacji w zakresie wątpliwości co do zastosowanej ceny, gdyż o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł". Zamawiający powołał się także na Uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał, że Zamawiający zaniechał zbadania sposobu skalkulowania ceny przez Odwołującego. Błędnie wywiódł z udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, że Odwołujący nie skalkulował w cenie oferty właściwych stawek VAT, w tym stawki 23%, co ma potwierdzać formularz ofertowy, w którym Odwołujący, nie będąc do tego zobligowany (Zamawiający ani w SWZ, ani w formularzu ofertowym nie określił, że wymaga podania zastosowanej do wyliczenia ceny ofertowej stawki VAT), wskazał na zastosowanie procedury VAT marża. Zgodnie z Rozdziałem XXIV SWZ, wykonawca składając ofertę był obowiązany wypełnić formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 2 do SWZ „w którym pozycja cena brutto ogółem będzie stanowić cenę za wykonanie całości zamówienia (skalkulowane dla 20 osób - na potrzeby porównania i wyboru ofert)". Zamawiający żądał podania w formularzu cenowym, ceny ogółem brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz wskazania wartości wyszczególnione w tabeli kalkulacyjnej tj. cenę jednostkową netto oraz cenę jednostkową brutto, a także cenę netto dla 20 uczestników i cenę brutto w przeliczeniu na 20 uczestników. Zamawiający nie wymagał wskazania stawki podatku od towarów i usług, jaką uwzględnia wykonawca przy określeniu ceny ofertowej brutto. Zgodnie z SWZ cena ofertowa brutto ma uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający pismem z 21 grudnia 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w zakresie „powodów zastosowania procedury VAT marża - 0% w odniesieniu do wszystkich elementów zamówienia". Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z 27 grudnia 2021 r., wyjaśnił przyczyny zastosowania procedury VAT marża przy kalkulowaniu ceny ofertowej w odniesieniu do usług będących przedmiotem zamówienia. Stwierdzenie użyte w wyjaśnieniach: „Wykonawca nie wspomniał o stawce 23%, gdy z stawka ta będzie miała znikome zastosowanie przy opodatkowaniu tej Misji, Wykonawca obawiał się, że podanie dwóch stawek podatku będzie stwarzać wrażenie, że właściwa stawka VAT nie została przez Wykonawcę ustalona", nie przesądza, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że przy obliczeniu ceny ofertowej Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT. Co więcej, z wyjaśnień nie wynika, że Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji ceny ofertowej właściwej stawki VAT, a także że „nie ujął właściwej stawki VAT". Odwołujący wyjaśnił, że w formularzu cenowym, przy wskazaniu cen brutto wskazał na zastosowanie do usług objętych zamówieniem „procedury VAT Marża stawka 0%". Wskazanie stawki VAT nie było wymaganym elementem oferty, w związku z czym Odwołujący podał wyłącznie dominującą stawkę VAT, bez szczegółowego podawania stawek VAT właściwych do opodatkowania poszczególnych świadczeń. Zgodnie z art. 106e ust. 2 ustawy o podatku VAT, na fakturze dokumentującej świadczenie usług opodatkowanych w procedurze VAT marża nie wykazuje się kwoty netto oraz kwoty VAT (wyłącznie kwotę brutto). Odwołujący zauważył, że jego wyjaśnienia były konkretne wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, wskazujące na powody zastosowania procedury VAT marża 0% i elementów usługi, do których stawka 0% będzie miała zastosowanie. Niejasnym dla Odwołującego jest na podstawie czego Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, polegające na przyjęciu do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki VAT, w sytuacji, gdy Odwołujący nie był obowiązany wskazać zastosowanych stawek VAT, a jedynie wyjaśnić zastosowanie procedury VAT marża - 0%. Odwołujący podkreślił, że przyjął właściwe stawki podatku VAT, zgodnie z poniższym: „1) stawka VAT od marży: 0% - w odniesieniu do powyższych usług zastosowanie znajduje reguła opodatkowania VAT w miejscu konsumpcji, która znajduje odzwierciedlenie w procedurze VAT marża uregulowanej w art. 119 ustawy o podatku VAT. Procedura ta zakłada bowiem, że do żadnego z państw członkowskich nie trafią wpływy podatkowe z tytułu świadczenia usług turystycznych odbywających się poza terytorium Unii Europejskiej. Zgodnie bowiem z art. 119 ust. 7 ustawy o VAT: „Usługi turystyki podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0%, jeżeli usługi nabywane od innych podatników dla bezpośredniej korzyści turysty są świadczone poza terytorium Unii Europejskiej." Zastosowanie 0% stawki VAT powoduje w istocie, że nie dochodzi do obciążenia danej usługi unijnym podatkiem od wartości dodatkowej. Z kolei, wysokość stawki VAT właściwej do opodatkowania usług mieszanych, tj. wykonywanych w UE oraz poza jej terytorium, reguluje art. 119 ust. 8 ustawy o VAT, który stanowi, że „Jeżeli usługi nabywane od innych podatników dla bezpośredniej korzyści turysty są świadczone zarówno na terytorium Unii Europejskiej, jak i poza nim, to usługi turystyki podlegają opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% tylko w części, która dotyczy usług świadczonych poza terytorium Unii Europejskiej.": a) bilety lotnicze do i z kraju Misji - na potrzeby zastosowania właściwej stawki VAT w odniesieniu do usług międzynarodowego transportu lotniczego przyjmuje się fikcję prawną zakładającą, iż transport lotniczy z Polski poza terytorium Unii Europejskiej oraz spoza terytorium Unii Europejskiej do Polski wykonywany jest w całości poza terytorium Unii Europejskiej. Stanowi o tym § 4 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 16.12.2013 r. w sprawie miejsca świadczenia usług oraz zwrotu kwoty podatku naliczonego jednostce dokonującej nabycia (importu) towarów lub usług, zgodnie z którym: „W przypadku gdy nabywane usługi, o których mowa w art. 119 ust. 8 ustawy, są usługami transportu międzynarodowego świadczonymi środkami transportu morskiego lub lotniczego, usługi te dla opodatkowania stawką podatku od towarów i usług, zwanego dalej "podatkiem", w wysokości 0% usług turystyki uznaje się za usługi świadczone poza terytorium Unii Europejskiej." Stosownie do art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT: „Przez usługi transportu międzynarodowego, o których mowa w ust. 1 pkt 23, rozumie się przewóz lub inny sposób przemieszczania osób środkami transportu morskiego, lotniczego i kolejowego: a) z miejsca wyjazdu na terytorium kraju do miejsca przyjazdu poza terytorium kraju, b) z miejsca wyjazdu poza terytorium kraju do miejsca przyjazdu na terytorium kraju, c) z miejsca wyjazdu poza terytorium kraju do miejsca przyjazdu poza terytorium kraju, jeżeli trasa przebiega na pewnym odcinku przez terytorium kraju (tranzyt)." Mając na uwadze fakt, że transport lotniczy z Polski do kraju Misji oraz z kraju Misji do Polski spełnia definicję transportu międzynarodowego w rozumieniu art. 83 ust. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT, w odniesieniu do analizowanych biletów lotniczych znajdzie zastosowanie fikcja prawna, o której mowa powyżej, zakładająca, że usługi te w całości odbywają się poza terytorium Unii Europejskiej. Zasadność zastosowania 0% stawki VAT w odniesieniu do transportu lotniczego z Polski do kraju trzeciego (tj. poza Unię Europejską) oraz z kraju trzeciego do Polski potwierdza wyżej powołana interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 17.05.2013 r. ; b) transfery Dubaj (2 pojazdy) - przewóz osób odbywać się będzie w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, c) noclegi - noclegi odbywać się będą w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, d) wyżywienie - konsumpcja tej usługi będzie miała miejsce w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, e) zapewnienie opiekunów - opieka nad uczestnikami Misji odbywać się będzie na miejscu, tj. w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, f) ubezpieczenie oraz dokumenty podróżne (m.in. wiza, badania covidove) -ubezpieczenie będzie obejmować pobyt podróżnych w kraju Misji, w związku z czym, konsumpcja tego świadczenia będzie miała miejsce poza terytorium Unii Europejskiej. Również wszelkie świadczenia nabywane jako warunek wyjazdu oraz pobytu w kraju Misji (pośrednictwo wizowe, badania covidowe) będą konsumowane w kraju destynacji, tj. poza terytorium UE. Na prawidłowość tego stanowiska wskazuje interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 12.06.2013 r. (sygn. IBPP1/443-214/13/AW). Z wnioskiem o interpretację wystąpił podatnik zajmujący się organizacją imprez turystycznych odbywających się poza terytorium Unii Europejskiej. W stanie faktycznym wniosku wnioskodawca wskazał, iż na potrzeby organizowanych wyjazdów „załatwia wizy do odwiedzanych krajów, wykupuje też dla uczestników ubezpieczenie NW i KL." W wydanej interpretacji organ podatkowy potwierdził zasadność opodatkowania całości wykonywanych usług 0% stawką VAT, g) materiały promocyjne - materiały promocyjne dystrybuowane będą w kraju Misji, w związku z czym, należy stwierdzić, że ich konsumpcja będzie miała miejsce poza terytorium Unii Europejskiej, h) wynajem Sali konferencyjnej i poczęstunek - sala zostanie wynajęta w kraju Misji, co uzasadnia zastosowanie 0% stawki VAT w odniesieniu do marży przypadającej na te świadczenie, i) organizacja spotkań B2B - spotkania będą odbywały się w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, j) bilety wstępu na Expo - Expo odbywać się będzie w kraju Misji, a więc poza terytorium Unii Europejskiej, k) prezentacja multimedialna - prezentacja będzie wyświetlana podczas spotkań w kraju Misji; 2) stawka VAT od marży: 23% - Transfery Zielona Góra - lotnisko - Zielona Góra - objęcie wyżej wymienioną stawką ze względu na fakt, że z usługi tej podróżni korzystać będą w Polsce, 3) rozliczenie dokumentacyjne Misji, narada koordynacyjna w siedzibie Zamawiającego, opracowanie szczegółowego harmonogramu wyjazdu, przygotowanie pisemnego raportu podsumowującego Misję, przygotowanie protokołu odbioru wraz z załącznikami, spotkanie organizacyjne w Zielonej Górze - jako czynności organizacyjne warunkujące możliwość odbycia podróży i z nią nierozerwalnie związane - należność pokrywająca koszty tych świadczeń będzie opodatkowana zarówno stawką 0% jak i stawką 23%, w proporcji, w jakiej pozostają względem siebie koszty (pozostałych) świadczeń dla bezpośredniej korzyści turysty”. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, że w jego ofercie wystąpił błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający w wystosowanym wezwaniu nie wskazał podstawy wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania procedury VAT marża. Wystosował wezwanie na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Rygor nadany przez Zamawiającego w wezwaniu w świetle przepisów Pzp zdaniem Odwołującego jest nieuprawniony. Ustawa przewiduje zamknięty katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy. W konsekwencji Odwołujący uznał, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z rozdziałem XIV ust. 2 pkt 4 SWZ, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przewidział następujące warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „a) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 3 misje gospodarcze lub wyjazdy studyjne lub wizyty studyjne, w tym przynajmniej l misję gospodarczą lub wyjazd studyjny lub wizytę studyjną do Zjednoczonych Emiratów Arabskich z udziałem przynajmniej 6 uczestników, o wartości co najmniej 50 000 PLN brutto każda, w trakcie których w programie merytorycznym odbyły się spotkania z izbami handlowymi lub urzędami lub firmami oraz odbyły się spotkania B2B. b) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej, jeśli wykaże, że skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia, przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, Koordynatora - osoba odpowiedzialna za koordynację umowy w sprawie niniejszego zamówienia, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej, która posiada doświadczenie w co najmniej 3 misjach -gospodarczych, wizytach studyjnych lub wyjazdach studyjnych, w charakterze pilota, opiekuna, przewodnika lub koordynatora, w trakcie których w programie merytorycznym odbyły się co najmniej spotkania B2B; Koordynatora „na miejscu" - osoba odpowiedzialna za koordynację umowy w sprawie niniejszego zamówienia na miejscu realizacji (w ZEA), posiadająca zdolność do podejmowania wiążących decyzji w imieniu Zamawiającego, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej; Opiekuna grupy I (pilota- przewodnika) - osoby ze znajomością języka angielskiego lub kraju misji na poziomie min. Cl wg kryteriów Rady Europy, która posiada doświadczenie w co najmniej l misji gospodarczej, wizycie studyjnej, w Dubaju w charakterze pilota, opiekuna, przewodnika lub koordynatora, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej; Opiekuna grupy II (pilota- przewodnika) - osoby ze znajomością języka angielskiego lub kraju misji na poziomie min. Cl wg kryteriów Rady Europy, posiadająca co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy w branży turystycznej". Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Z rozdziału XII ust. 2 SWZ wynika, że: „W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie, do realizacji którego zdolności te są wymagane". Zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 SWZ, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale XII ust. 7 SWZ wskazał, że „wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców". Odwołujący wskazał, że Wykonawca Gandalf Travel w przedmiotowym postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego - GMSYNERGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący wskazał, że w przypadkach określonych przepisem, podmiot udostępniający zasoby musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa kompleksowej organizacji misji gospodarczej, w związku z czym, w przypadku polegania na zdolnościach innych podmiotów, należy stosować powyższy przepis. Wykonawca Gandalf Travel sp. z o.o. sp. j. w ofercie wskazał wprost, że przedmiotowe zamówienie zamierza wykonać własnymi siłami, tj. bez udziału podwykonawców. Z przedłożonych zobowiązań o udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego wynika, że zakres udziału GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia będzie polegał na koordynacji i nadzorze nad działaniami związanymi z organizacją misji w celu jej prawidłowego i należytego wykonania. Natomiast zakres udziału A.G. - K. przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia będzie polegał na zaprojektowaniu i wytworzeniu materiałów informacyjnych i reklamowych oraz prezentacji multimedialnych, a także na koordynacji i nadzorze nad działaniami związanymi z organizacją misji w celu jej prawidłowego i należytego wykonania. Zdaniem Odwołującego wszystkie usługi wskazane w wykazie usług przedłożonym przez Gandalf Travel, zostały wykonane przez GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. Udział GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. w realizacji przedmiotowego zamówienia jest jedynie pozorny i ma za zadanie wyłącznie wykazanie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Zarówno oświadczenie Wykonawcy Gandalf Travel, jak i przedłożone do oferty zobowiązania GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. do udostępnienia zasobów, nie potwierdzają, że podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, do realizacji których udostępniane zdolności są wymagane. Wykonawca w 100% polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby przy wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych zdolności technicznych i zawodowych, a konkretniej w zakresie doświadczenia. Z oferty Wykonawcy wynika, że Wykonawca nie będzie korzystał z podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Natomiast z zobowiązań do udostępnienia zasobów GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. wynika, że podmiot ten będzie świadczył głównie nadzór nad prawidłową realizacją zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie potwierdził, że realnie będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego, co w konsekwencji prowadzi do niepotwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Ofertę Wykonawcy Gandalf Travel należy uznać za niezgodną z art. 118 ust. 2 Pzp. W ocenie Odwołującego nie zachodzi także podstawa do zastosowania art. 223 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp. Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp możliwe jest wyjaśnianie kwestii spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przepis ten również ogranicza tę możliwość jedynie do złożenia wyjaśnień. „Wyjaśnienie" nie może zaś polegać na uzupełnianiu bądź dodawaniu nowej treści lub zmianie dotychczasowej, gdyż takie działania wykonawcy są dopuszczalne jedynie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Tymczasem w niniejszej sprawie, „wyjaśnienie" zobowiązania podmiotu trzeciego, musiałoby się sprowadzać do dodania w treści zobowiązania nowego oświadczenia o tym, że podmiot zobowiązuje się także do wykonywania usług objętych zamówieniem, do których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Tym samym „wyjaśnienie" to w istocie stanowiłoby uzupełnienie zobowiązania. Skoro w przedmiotowej sprawie powtórzenie wezwania w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne, to dodanie przez wykonawcę nowego oświadczenia podmiotu trzeciego prowadziłoby do obejścia zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego zastosowanie art. 128 ust. 4 Pzp po to, by w istocie pozwolić Wykonawcy Gandalf Travel na uzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego o nową treść, jest w niniejszej sprawie niedopuszczalne. W opinii Odwołującego ofertę Wykonawcy Gandalf Travel należy uznać jako niezgodną z warunkami zamówienia, a tym samym podlegającą odrzuceniu podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z formularzem ofertowym złożonym przez Wykonawcę Gandalf Travel, Wykonawca w treści oferty nie wskazał w kolumnie „cena jednostkowa netto" żadnej wartości. Wykonawca w tej kolumnie wskazał jedynie sformułowanie „cena z VAT marża". Z uwagi na powyższe, oferta Wykonawcy Gandalf Travel podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego powyższa nieprawidłowość w ofercie Wykonawcy nie może więc zostać uznana za omyłkę. W szczególności z uwagi na fakt, że w ofercie nie wskazano stawki podatku VAT. Dodatkowo Odwołujący podkreślił brak odpowiednich uprawnień wykonywania działalności lub czynności objętych przedmiotem zamówienia przez Wykonawcę. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe zamówienie dotyczy realizacji usługi imprezy turystycznej. Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, przez imprezę turystyczną należy rozumieć połączenie co najmniej dwóch różnych rodzajów usług turystycznych na potrzeby tej samej podróży lub wakacji, spełniające warunki określone w ustawie. Ponadto, zgodnie z art. 4 pkt 1 ww. ustawy, przez usługi turystyczne należy rozumieć przewóz pasażerów; zakwaterowanie w celach innych niż pobytowe, które nie jest nieodłącznym elementem przewozy pasażerów; wynajem pojazdów samochodowych lub innych pojazdów silnikowych; inną usługę świadczoną podróżnym, która nie stanowi integralnej części usług wskazanych powyżej. Zgodnie z art. 22 ust. 1 i 2 ww. ustawy, działalność w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz ułatwiania nabywania powiązanych usług turystycznych jest regulowaną działalnością gospodarczą, tzn. znajduje się pod specjalnym nadzorem państwa i wymaga od przedsiębiorców spełniania w trakcie jej prowadzenia wymogów finansowych. Minister właściwy do spraw turystyki na stronie internetowej obsługującego go urzędu udostępnia Centralną Ewidencję Organizatorów Turystyki i Przedsiębiorców Ułatwiających Nabywanie Powiązanych Usług Turystycznych, którą prowadzi Ubezpieczeniowy Fundusz Gwarancyjny. Wykonawca Gandalf Travel nie posiada wpisu w powyższej ewidencji. W związku z powyższym, Wykonawca Gandalf Travel nie posiada uprawnień do wykonywania działalności lub czynności objętych przedmiotem zamówienia, co potwierdza brak odpowiedniego kodu PKD ujawnionego w rejestrze CEIDG oraz brak wpisu działalności regulowanej. Zamawiający sformułował wniosek o odrzucenie odwołania. W uzasadnieniu wskazał, że odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu z uchybieniem terminu na jego wniesienie, tj. zostało złożone 2022-01-17 o godzinie 16:26:36 za pośrednictwem platformy zakupowej. Zgodnie z art. 513 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast, jak wynika z art. 517 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odwołania nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołanie może zostać przekazane Zamawiającemu po godzinach jego pracy. Nie wpływa to na skuteczność dokonanej czynności. Termin na wniesienie odwołania liczy się w dniach, a nie w godzinach urzędowania Zamawiającego. Bez znaczenia pozostaje fakt, że 17 stycznia 2022 r. godziny urzędowania Zamawiającego obejmowały godziny od 8:00 do 16:00, a Odwołujący przekazał odwołanie o godzinie 16:26:36. Przekazanie Zamawiającemu odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie przewidzianym na jego wniesienie (nawet o godzinie 16:26:36), jest dokonane skutecznie i z dochowaniem wymaganego ustawą terminu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej określone w dziale IX tej ustawy przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Zatem niewątpliwie posiada interes we wniesieniu odwołania od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty. Posiada także interes w kwestionowaniu wyboru oferty Przystępującego, w sytuacji, gdy oferta Przystępującego w jego ocenie powinna podlegać odrzuceniu. Obie kwestionowane przez Odwołującego czynności, zostały dokonane przez Zamawiającego jednocześnie. Ze względu na wniesienie odwołania, czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie stała się prawomocna. W przypadku uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego i przywrócenia jego oferty w postępowaniu, Odwołujący w dalszym ciągu będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Natomiast czynność wyboru oferty najkorzystniejszej podlega weryfikacji przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku czynności Zamawiającego dokonanych z naruszeniem ustawy. Pozbawienie wykonawców biorących udział w postępowaniu prawa do podważania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, którego oferta powinna zostać odrzucona, może spowodować realizację zamówienia przez ten podmiot, co przeczy celowi i istocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą pozostaje bez wpływu na kwestię posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego dokonanych przed upływem terminu związania ofertą. Ponadto w obecnie obowiązującym uregulowaniu prawnym, wykonawca może dokonać przedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy w treści oferty przedstawili cenę netto i brutto za realizację usługi. Odwołujący wypełnił wymaganie Zamawiającego. Przystępujący takiego wymagania nie wypełnił, bowiem nie przedstawił w formularzu ofertowym kwoty netto za realizację zamówienia. Zamawiający nie wymagał natomiast, aby wykonawcy przedstawiali stawkę podatku VAT. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że zostanie przez niego zastosowana szczególna procedura - procedura marża VAT - 0%. 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie powodów zastosowania procedury VAT marża - 0%. Wykonawca złożył wyjaśnienia, z których wynikało, że niniejsze postępowanie ma szczególny charakter i zastosowanie będą miały dwie stawki podatku VAT: 0% i 23 %. Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za nieprzekonujące. W ocenie Izby, stanowisko Zamawiającego jest nieuprawnione. Okoliczność tę potwierdza fakt, że również Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień wskazał na okoliczność, że w niniejszym postępowaniu będą miały zastosowanie dwie stawki podatku VAT: 0% i 23%. Przyjęcie przez Zamawiającego złożonych przez Odwołującego wyjaśnień jako niewiarygodnych i niezasługujących na uwzględnienie w sytuacji, gdy treść wyjaśnień Przystępującego (uznanych za wiarygodne) potwierdza szczególne okoliczności postępowania, nie znajduje uzasadnienia. Ponadto Odwołujący wielokrotnie podnosił, że Zamawiający nie oczekiwał wskazania stawki podatku VAT, a jedynie cenę netto i brutto - tym samym odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w zakresie wskazanej stawki podatku VAT nie jest uprawnione. Jest to okoliczność istotna także dlatego, że Przystępujący w ogóle nie wskazał ceny netto realizacji zamówienia, podczas gdy Zamawiający, zgodnie z wymaganiami SWZ i formularza ofertowego, oczekiwał wskazania ceny netto za realizację zamówienia, a jego oferta nie została odrzucona przez Zamawiającego. Powyższe wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w podobnej sytuacji. Obaj Wykonawcy, zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, wskazali na okoliczność, że zgodnie z art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, na fakturze dokumentującej świadczenie usług opodatkowanych w procedurze VAT marża, nie podlega wskazaniu kwota netto oraz podatek VAT, a wyłącznie kwota brutto. Powyższe oznacza, że ocenie Zamawiającego powinna podlegać wyłącznie kwota brutto za realizację zamówienia. Skoro bowiem obaj Wykonawcy zamierzają zastosować przy rozliczeniu procedurę VAT marża, to wskazywanie kwoty netto, czy stawki podatku VAT na tę chwilę nie powinno być obligatoryjne, a jej wskazanie w tej szczególnej sytuacji nie powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Treść formularza ofertowego mogła wprowadzać w błąd, skoro Zamawiający oczekiwał podania kwoty netto, a jednocześnie wpisanie tej kwoty (mając na uwadze treść art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług) na obecnym etapie nie jest możliwe. Z całą pewnością Odwołujący nie powinien być obciążony negatywnymi konsekwencjami, gdy wypełniając wymagania Zamawiającego (co do konieczności przedstawienia kwoty netto za realizację zamówienia w formularzu ofertowym), taką kwotę przedstawił. Jednocześnie Odwołujący w treści złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wskazał, że nie wspomniał o stawce podatku VAT wynoszącej 23%, gdyż obawiał się, że podanie dwóch stawek podatku będzie stwarzać wrażenie, że właściwa stawka podatku VAT nie została przez Wykonawcę ustalona. Obawa Odwołującego w tym zakresie jest wiarygodna. Powyższe wskazuje również, że Wykonawca przewidywał także zastosowanie stawki podatku wynoszącej 23%. Złożone wyjaśnienia nie przesądzają zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że przy obliczeniu ceny ofertowej Odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT. Odwołujący wyjaśnił, że celem stwierdzenia „procedura marża VAT” w formularzu ofertowym było wskazanie na zastosowanie takiej procedury. Z jej zastosowania wynikają takie konsekwencje, jak określone w art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Jeśli na chwilę składania ofert nie było możliwe ustalenie kwoty netto i co za tym idzie stawki i kwoty podatku VAT, a charakter przedmiotu zamówienia uzasadnia zastosowanie dwóch stawek podatku VAT (na co również wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach), to oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Także w sytuacji, gdy Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia przez Wykonawcę stawki (czy kwoty) podatku VAT. Skoro brak jest możliwości przedstawienia kwoty netto oraz stawki i kwoty podatku VAT na etapie składania oferty, to nie można mówić o błędzie w obliczeniu ceny. Błąd może wystąpić w sytuacji, gdy znane są składniki działania matematycznego. A skoro Zamawiający przyznał, że składniki mogą nie być znane na chwilę składania ofert (tak też wynika z wyjaśnień Przystępującego, które Zamawiający zaakceptował), to brak jest podstaw do uznania, że w ofercie Odwołującego został popełniony błąd w obliczeniu ceny. Należy także zauważyć, że Odwołujący wskazał na przyjęty przez siebie sposób realizacji usługi, który pociąga za sobą sposób przyszłego rozliczenia podatku VAT (stan faktyczny przytoczony powyżej). Odwołujący wskazał na przyjęte założenia, jak również na interpretację podatkową (pkt f). Należy mieć na uwadze szczególny charakter usługi i stawki podatku VAT, jak również okoliczność, że Zamawiający takiej stawki nie ustalił z całą pewnością i nie dokonał weryfikacji ceny ofertowej Odwołującego w oparciu o wszystkie wskazywane okoliczności. Zamawiający nie wezwał także Odwołującego do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny. Jednocześnie przygotowując formularz ofertowy, Zamawiający pominął całkowicie brak możliwości przedstawienia kwoty netto i kwoty oraz stawki podatku VAT w przypadku zastosowania procedury marża VAT. Biorąc pod uwagę całokształt wyżej wskazanych okoliczności należało uznać za zasadny zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, w sytuacji gdy oferta Odwołującego nie zawiera takich błędów. Wykonawca A. G.-K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Gandalf Travel A. G.K. wraz z ofertą złożyła oświadczenie, zgodnie z którym spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w tym wykazu zrealizowanych usług, złożyła zobowiązanie podmiotu trzeciego GMSYNERGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.j. do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia. Jak wynika z przedłożonych zobowiązań podmiotu trzeciego, GMSYNERGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.j. udostępnia podmiotowi Gandalf Travel A. G.-K. zasoby w postaci zdolności technicznej (wiedzy i doświadczenia), nabytych w trakcie organizacji misji gospodarczych przez Spółkę oraz wspólnika w osobie Agnieszki G.-K.. Jako zakres prac, w których podmiot trzeci weźmie udział przy realizacji niniejszego zamówienia, wskazano nadzór i koordynację. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że w przypadkach określonych przepisem, podmiot udostępniający zasoby musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowej organizacji misji gospodarczej, nie zaś nadzór i koordynacja. Tym samym treść takiego zobowiązania nie jest prawidłowa w kontekście powyżej zacytowanego przepisu. W sytuacji, gdy na etapie złożenia oferty Wykonawca nie złożył oświadczenia o realizowaniu zamówienia przy udziale podmiotu trzeciego, brak jest możliwości uzupełnienia takiego oświadczenia w trybie art. 126 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w piśmie uzupełniającym podkreślał okoliczność, że informacja o realizacji zamówienia przy udziale podmiotu trzeciego nie wynikała z treści oferty. Z oferty Wykonawcy Gandalf Travel A. G.K. wynika, że przedmiotowe zamówienie Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami, tj. również bez udziału podwykonawców, a także, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępniania zasobów zostało złożone dopiero po wezwaniu Zamawiającego do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, z oferty nie wynikało natomiast, że wykonawca będzie realizował przy udziale podmiotu trzeciego. Zgodnie z artykułem 123 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostepniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Podobne uregulowanie Zamawiający zawarł w treści SWZ. Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zarzutu naruszenia powyższego przepisu, zatem Izba nie może orzekać co do takiego zarzutu. Niezależnie od powyższego, Zamawiający jest zobowiązany do prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zatem powinien rozpoznać powyższe okoliczności. Stąd Izba w sentencji wyroku orzekła o konieczności ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący na marginesie wskazał na okoliczność, że Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gandalf Travel A. G.-K., nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności, która stanowi przedmiot niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał na okoliczność, że zgodnie z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych, działalność w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz ułatwiania nabywania powiązanych usług turystycznych jest regulowaną działalnością gospodarczą, tzn. znajduje się pod specjalnym nadzorem państwa i wymaga od przedsiębiorców spełniania w trakcie jej prowadzenia wymogów finansowych. Działalność wymaga uzyskania wpisu do rejestru organizatorów turystyki i przedsiębiorców ułatwiających nabywanie powiązanych usług turystycznych. Wpis do rejestru stanowi w Polsce podstawę do podjęcia legalnej działalności w zakresie organizacji imprez turystycznych. W tym zakresie Odwołujący wskazał na fakt, że Wykonawca Gandalf Travel A.G.-K. nie posiada uprawnień do wykonywania działalności lub czynności objętych przedmiotem zamówienia, co potwierdza brak odpowiedniego kodu PKD ujawnionego w rejestrze CEIDG oraz brak wpisu działalności regulowanej. Zamawiający wskazał natomiast, że nie wymagał, aby Wykonawcy składali dokumenty na potwierdzenie posiadania uprawnień, zatem oferty nie podlegały weryfikacji w tym zakresie. Zamawiający uznał, że wystarczającym będzie posiadanie odpowiednich uprawnień na moment wykonywania usług. W ocenie Izby, nawet w sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów na potwierdzenie posiadania uprawnień do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien wyjaśnić te kwestię właśnie w sytuacji, gdy jest wątpliwe, czy podmiot posiada takie uprawnienia. Zamawiający nie ma pewności, że Wykonawca takie uprawienia będzie posiadał na etapie realizacji zamówienia. Nie jest uprawnione zawarcie umowy z Wykonawcą, który nie posiada uprawnień do realizacji zamówienia. W niniejszym postępowaniu wyjaśnienie sytuacji Przystępującego jest o tyle istotne, że Przystępujący z jednej strony twierdzi, że usługi w zakresie organizowania imprez turystycznych nie stanowią przedmiotu zamówienia, stąd nie jest konieczne posiadanie odpowiedniego wpisu do działalności regulowanej (pismo procesowe). Z drugiej strony, w treści składanych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego (oraz piśmie odnoszącym się do ceny zaoferowanej przez Odwołującego) wskazuje jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia są takie usługi. Co więcej, na takie usługi powołuje się w kontekście możliwości zastosowania procedury marża VAT. Z powyższych względów Izba nakazała w treści sentencji ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem także oferty Przystępującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2a) i 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 1397/22 WYROK z dnia 22 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 20 czerwca 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2022 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Społecznych w Rawiczu ul. Gen. Grota Roweckiego 4A, 63-900 Rawicz przy udziale przystępującego: Medis24 Sp. z o.o. ul. Wronia 45/U2, 00-870 Warszawa po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski na rzecz zamawiającego: Centrum Usług Społecznych w Rawiczu ul. Gen. Grota Roweckiego 4A, 63-900 Rawicz kwotę 211,40 zł. (słownie: dwieście jedenaście złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji, w przedmiocie „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.” zwane dalej „postępowanie” Ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w dniu 25.02.2022 r.: pod numerem: 2022/BZP 00069013/01. ODWOŁANIE I. Działając w imieniu własnym, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z II. 09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej: p.z.p./PZP, niniejszym wnoszę odwołanie od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego; II. Wskazanym w pkt I czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane; 3) art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane; 4) art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, polegające na wyborze oferty innego podmiotu i odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane, a brak odrzucenia oferty odwołującego skutkowałoby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. III. Opierając się na przedstawionych zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania i o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) nakazanie Zamawiającemu ponowne przeanalizowanie złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. IV. W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów: - Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w postępowaniu; - oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.(odwołującego); - podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego; - pisma odwołującego z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.; - podmiotowych środki dowodowych załączonych przez odwołującego wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r.; - pism Zamawiającego skierowanych do odwołującego z dnia 18.03.2022 r. oraz z dnia 24.03.2022 r. V. Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. VI. Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, polegający na udziale w przedmiotowym postępowaniu przetargowym i w przypadku uwzględnienia odwołania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy PZP, Odwołujący mógł ponieść szkodę w postaci wynagrodzenia określonego w ofercie, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza . VII. Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania w dniu 20 maja 2022 r., na podstawie otrzymanego zawiadomienia o odrzuceniu oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym termin do wniesienia niniejszego odwołania pozostaje zachowany. Kopia niniejszego odwołania została Zamawiającemu przesłana w dniu 24 maja 2022 r. Uzasadnienie odwołania Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 689.000,00 zł brutto. W dniu 1 kwietnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ustawy PZP, zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, wybrano ofertę: Konsorcjum wykonawców: Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. i Członek Konsorcjum: SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski. W uzasadnieniu wskazał, że oferta odwołującego spełnia wszelkie wymagania. W dniu 6 kwietnia 2022 r. Medis24 sp. z o.o. Warszawa przystępujący, złożył odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 10 maja 2022 r. Zamawiający uznając odwołanie oferenta Medis24 sp. z o.o., unieważnił czynność wyboru oferty oraz powtórzył czynności badania i oceny ofert. W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający, podjął czynność polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum Wykonawców: Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. Ostrowiec Świętokrzyski oraz wybraniu oferty Wykonawcy: Medis24 sp. z o.o. Warszawa, którą naruszył przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 2 lit b Ustawy PZP w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ, art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP, art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP. Podjęte działania Zamawiającego w ocenie odwołującego nie miały oparcia w przepisach ustawy PZP. Odwołujący wykonał wszelkie czynności do jakich został wezwany. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionował przedstawionych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych przedstawionych przez niego oraz w wyniku pism skierowanych w dniach 18.03.2022 r. oraz 24.03.2022 r. Brak kwestionowania tych dokumentów, potwierdzających zdolności techniczne i zawodowe Odwołującego, skutkowały wyborem oferty Odwołującego w dniu 01.04.2022 roku. Zamawiający podważył umiejętności techniczne i zawodowe Odwołującego dopiero w wyniku złożonego odwołania drugiego oferenta. Zamawiający uznał, że „Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający obecnie ofertę, nie powinien być uwzględniony. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być tylko doświadczenie Konsorcjum w składzie, który składa ofertę albo też doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum składającego ofertę”. Stanowisko to zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty jest powieleniem informacji wskazanym w piśmie Zamawiającego z dnia 18.03.2022 r. Ze stanowiskiem takim trudno się zgodzić. W SWZ próżno szukać tak sformułowanych treści jakie wskazał Zamawiający. Również sam Zamawiający nie wskazał konkretnego punktu z SWZ, pomimo, że czyni to w stosunku do innych informacji. Takie stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z postanowieniami SWZ, a w szczególności z rozdziałem VI pkt 7 SWZ. Zamawiający wskazuje, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tak wpisane wymagania do SWZ wskazują, że partner Konsorcjum może korzystać z doświadczenia innych partnerów konsorcjum. Takie działanie Zamawiającego jest również sprzeczne z art. 58 Ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Jednak Zamawiający nie określił takich kryteriów jak opisuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Nie sposób tutaj nie wspomnieć o złożonych przez Odwołującego podmiotowych środkach dowodowych. Przedstawione dokumenty w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, iż podmioty wchodzące w skład Konsorcjum odwołującego posiadają stosowne doświadczenie i umiejętności. Tym bardziej stanowisko to jest zasadne z uwagi na wskazanie w przedstawionych dokumentach, że to podmioty wchodzące w skład Konsorcjum Odwołującego wykonywały stosowne czynności w ramach świadczenia usług, które to usługi są podstawą posiadania przez te podmioty stosownych umiejętności i doświadczenia. Dodatkowo w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 24.03.2022 r. Odwołujący wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r. przedstawił kolejne podmiotowe środki dowodowe. Z nowo przedstawionych dokumentów wynikało już jasno, że świadczone usługi były przez te same podmioty, które ubiegają się o zamówienie w przedmiotowym postępowaniu. Z nowych dokumentów w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że to Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. świadczyło stosowne usługi, a więc posiada umiejętności i doświadczenie konieczne do należytego wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Przytoczone stanowisko Odwołującego potwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 882/14 (LEX nr 1682982). W wyroku tym, Sąd wskazał, że: „Zamawiający nie może wymagać (legalnie w świetle prawa), aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów konsorcjum. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość.”. Ponadto Sąd zauważył, że „Jeśli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.”. Do podobnych wniosków, co wskazane przez Odwołującego doszło również KIO w wyroku z 13.12.2021 r., sygn. akt KIO 3499/21. Na marginesie należy wskazać również, że Odwołujący usługi objęte niniejszym postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już od 3 lat. W tym okresie Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i umiejętności prezentuje Odwołujący. Takie postępowanie Zamawiającego Odwołujący uznaje za działania mające na celu specjalne wykluczenie go z postępowania, które nie ma uzasadnienia w rzeczywistości. Na działaniach tych cierpią tyko i wyłącznie Podopieczni Zamawiającego, którzy nie mają zapewnionej stałej i przez to bezpiecznej opieki - osoby starsze są wyczulone na tak niepewną sytuację, w której nie wiedzą kto będzie u nich świadczyć usługi w „kolejnym miesiącu”. dowód: - Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”; - oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.; - podmiotowe środki dowodowe złożone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.; - pisma Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.; - podmiotowe środki dowodowe załączone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r.; - pisma Zamawiającego skierowane do Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. z dnia 18.03.2022 r. oraz dnia 24.03.2022 r. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione. PRZYSTĄPIENIE dnia 27 maja 2022 r. Działając w imieniu Wykonawcy MEDIS24 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej powoływanym jako Przystępujący, na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej powoływanej jako ustawa PZP, zgłaszam przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w związku z odwołaniem z dnia 24 maja 2022 r. wniesionym przez Konsorcjum SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, tj. na korzyść Zamawiającego, bowiem pismem z dnia 20 maja 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, a także o odrzuceniu oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. Wobec powyższego odrzucenie, względnie oddalenie odwołania będzie skutkowało utrzymaniem w mocy czynności Zamawiającego, a w dalszej kolejności udzieleniem zamówienia Przystępującemu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01. Mając powyższe na względzie wnoszę: 1) na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 527 ustawy PZP o odrzucenie odwołania, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą sprawa o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych; 3) wnoszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22, w tym: a) odwołanie MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2022 r.; b) dowód przesłania kopii odwołania przez Zamawiającego Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o.; c) pismo Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022 r. w przedmiocie uwzględnienia zarzutów nr 1,2,3,4 i 10 odwołania; d) pismo MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia 2022 r. w przedmiocie wycofania pozostałych zarzutów odwołania; e) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. wraz z uzasadnieniem w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP; - w tym celu wnoszę o załączenie akt sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22 do niniejszego postępowania. Jedynie z ostrożności procesowej, w przypadku rozpoznania odwołania wnoszę o: 1) oddalenie odwołania jako bezpodstawnego; 2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Ponadto informuję, że: 1) Termin do zgłoszenia przystąpienia został zachowany, bowiem kopię odwołania Przystępujący otrzymał w dniu 24 maja 2022 r.; 2) Kopia zgłoszenia przystąpienia, zgodnie z dyspozycją art. 525 ust. 1 ustawy PZP, została przesłana Zamawiającemu i Odwołującemu, na dowód czego składam potwierdzenie przesłania. Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Rawicz-Centrum Usług Społecznych w Rawiczu w dniu 25 lutego 2022 r. ogłosił postępowanie znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przedmiotowe postępowanie przeprowadzono w trybie podstawowym bez negocjacji określonym w art. 275 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy PZP, którego wartość wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01. I. Odrzucenie odwołania. Zamawiający początkowo wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o., i SERWIS APT sp. z o.o. Odwołaniem z dnia 6 kwietnia 2022 r. MEDIS24 sp. z o.o. zaskarżyła przedmiotową czynność Zamawiającego, wskazując m.in. na zasadność odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022 r. uwzględnił zarzuty nr 1,2,3,4 i 10 odwołania złożonego przez MEDIS24 sp. z o.o., w tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o., pomimo że Wykonawcy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. MEDIS24 sp. z o.o. pismem z dnia 23 kwietnia 2022 r. wycofał pozostałe zarzuty odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania MEDIS24 sp. z o.o. postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu postanowienia wskazała: Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r. oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4 oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2 odwołania. (...) Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zgodnie z dyspozycją art. 527 ustawy PZP: Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w dniu 20 maja 2022 r. - działając zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu - odrzucił ofertę Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Wobec powyższego Zamawiający wykonał czynność zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu MEDIS24 sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22. Jednocześnie Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. pomimo otrzymania kopii odwołania - nie zgłosiło przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 968/22. Z uwagi na przytoczone okoliczności oraz mając na względzie przytoczoną powyżej treść art. 527 ustawy PZP Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. nie przysługują środki ochrony prawnej (odwołanie) na czynność Zamawiającego z dnia 20 maja 2022 r. polegającą na odrzuceniu oferty Konsorcjum. Zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 5 ustawy PZP: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego w zasadnym jest odrzucenie odwołania Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. z dnia 24 maja 2022 r. bez jego merytorycznego rozpoznania. II. Oddalenie odwołania. Jedynie z ostrożności procesowej odnosząc się merytorycznie do zarzutów podniesionych w treści odwołania z dnia 24 maja 2022 r. wskazuję poniżej stanowisko w sprawie. Zamawiający w pkt III.2.4) SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, mianowicie Zamawiający wskazał, że wymaga wykazania przez wykonawcę doświadczenia: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Dokument (referencje, rekomendacje itp.) wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi te były (lub nadal są) wykonywane, powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą starannością, z podaniem miejsca i okresu ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość osób) objętych usługami w skali miesiąca. Na potwierdzenie spełniania przytoczonego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający, stosownie do treści pkt IV.2.1) SWZ, wymagał złożenia wykazu usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2022 r., działając na podstawie art. 273 ust. 1 ustawy PZP, wezwał Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. złożyli wykaz usług wg załącznika nr 6 do SWZ, w którym w poz. 1 i poz. 2 wykazano dwie usługi zrealizowane na rzecz Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Rawiczu, mianowicie: 1) usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2019 r.-31 grudnia 2019 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu z dnia 15 kwietnia 2020 r.); 2) usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2020 r.-31 grudnia 2020 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu w dniu 12 marca 2021 r.); W odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu, w kolumnie rodzaj usługi (nazwa zadania) wskazano treść: Usługi opiekuńcze dla osób starszych, chorych, samotnych, wymagających pomocy osób drugich. Powyższe nie koresponduje z treścią warunku udziału w postępowaniu, gdzie wymagane było wykazanie usługi obejmującej łącznie dwa elementy, tj. świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, toteż usługa z poz. 1 wykazu nie jest zgodna z warunkiem udziału w postępowaniu. Ponadto jak wynika z referencji z dnia 15 kwietnia 2020 r. wystawionej przez MGOPS w Rawiczu przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum czterech wykonawców: „Serwis Kadr” T. M., Grupa Zadaniowa sp. z o.o., SERWIS APT sp. z o.o. oraz SERWIS TEMP sp. z o.o., natomiast z referencji z dnia 12 marca 2021 r. wynika, że przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum trzech wykonawców: „Serwis Kadr” T. M., SERWIS APT sp. z o.o. oraz SERWIS TEMP sp. z o.o. Jak wynika z informacji i umów udostępnionych MGOPS w Rawiczu, liderem i głównym wykonawcą usługi w 2019 r. i w 2020 r. na rzecz MGOPS w Rawiczu był „Serwis Kadr” T. M. a nie SERWIS TEMP sp. z o.o. To T. M. prowadzący indywidualną działalność „Serwis Kadr” był liderem konsorcjum i zatrudniał kadrę opiekuńczą. W konsekwencji powyższego, Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. występując w postępowaniu w innym składzie, aniżeli w przypadku usług które realizowali wcześniej, nie nabyli doświadczenia w pełnym zakresie odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum składające się odpowiednio z czterech i trzech podmiotów, a jedynie doświadczenie w zakresie odpowiadającym czynnościom faktycznie wykonanym w ramach konsorcjum. Przy czym nie sposób uznać, że zakres zaangażowania SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. w realizację zamówień na rzecz MGOPS w Rawiczu, uzasadnia nabicie przez te podmioty doświadczenia w realizacji całej usługi. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2020 r. sygn. KIO 126/20: Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział. Nie sposób uznać, że SERWIS TEMP sp. z o.o., czy SERWIS APT sp. z o.o. będąc w konsorcjum z czterema lub trzema innymi wykonawcami, faktycznie samodzielnie zrealizował usługę ujętą w wykazie usług w pełnym jej zakresie. Jednocześnie należy zauważyć, że Wykonawcy w żaden sposób nie wykazali jaki był faktyczny zakres ich zaangażowania w realizację przedmiotowych usług. Istotnym jest, że Zamawiający dostrzegając wątpliwości w powyższym zakresie, pismem z dnia 18 marca 2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP, wezwał Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do wyjaśnień i poprawienia wykazu usług oraz złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 21 marca 2022 r. wskazali, że w ich ocenie wykaz i dokumenty są poprawne, a jednocześnie nie złożyli żadnych nowych dokumentów. W świetle powyższego procedurę jednokrotnego wezwania z art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP należałoby uznać za wyczerpaną. Mając powyższe na względzie, Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, bowiem oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. III. Podsumowanie. Mając na względzie ogół podniesionych okoliczności niewątpliwym jest, że odwołanie Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. z dnia 24 maja 2022 r. nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu bowiem zostało złożone w warunkach 527 ustawy PZP, mianowicie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą sprawa o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym odwołanie z dnia 24 maja 2022 r. podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Wobec powyższego wnoszę jak w petitum pisma. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonego na posiedzeniu/rozprawie postępowania dowodowego w sprawie, a także rozważeniu argumentacji formalnej i prawnej zawartej w odwołaniu i pismach procesowych, a w szczególności odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego pismem z dnia z dnia 07.06.2022r., nie stwierdza naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art. 552 ust.1 ustawy PZP, w związku z powyższym oddala odwołanie. Argumentację formalną i prawną zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, w zakresie merytorycznego rozpoznania odwołania, Izba przyjmuje za własną i przedstawia jak poniżej. Izba jednocześnie dołączyła do akt sprawy, dokumentację z poprzednich postępowań odwoławczych, dotyczących przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, toczących się przed Izbą i tak w sprawach o Sygn. akt KIO 3810/21 i o Sygn. akt 968/22 Zamawiający na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odpowiedź na odwołanie, w związku z zaskarżeniem jego czynności polegającej na: 1) odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, 2) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w sprawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”. Numer referencyjny: 1.331.1.3.2022. Zamawiający po analizie treści odwołania oraz akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5, w związku z art. 527 Pzp., 2) o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, w przypadku uznania podstaw do odrzucenia odwołania, 3) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, a w razie nieuznania wniosku o odrzucenie odwołania wnosi o: 4) o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami jak w pkt 3. Izba kwitując powyższe wnioski zamawiającego co do rozstrzygnięcia odwołania podziela jego argumentację co do rozstrzygnięcia odwołania zgodnie z powyższym pkt 4 to jest o oddalenie odwołania w całości. Izba natomiast nie podziela wniosku zamawiającego co do odrzucenia odwołania na podstawie art.528 pkt 5 w związku z art.527 ustawy PZP, zawartego w pkt 1-3 jak powyżej. Odwołujący w odwołaniu z dnia 24.05.2022r., podniósł 4 zarzuty: 1) w pkt 1 odwołania, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o., uznając, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane. 2) w pkt 2, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Pzp, w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ poprzez odrzucenia oferty Konsorcjum, uznając że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane. 3) w pkt 3, naruszenie treści art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, polegający na odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane. 4) w pkt 4, naruszenia treści art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez wybór oferty innego podmiotu i odrzuceniu oferty Odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane a brak odrzucenia oferty Odwołującego skutkowałby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Zdaniem zamawiającego i przystępującego wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania, następująco je uzasadniając (pismo zamawiającego z dnia 09.06.22r. - odpowiedź na odwołanie - w aktach sprawy), jak poniżej: „Mając na uwadze ww. zarzuty, Zamawiający stoi na stanowisku, iż dotyczą one czynności, które objęte były już postępowaniem odwoławczym prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania Medis24 Sp. z o. o. postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2022r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. KIO w uzasadnieniu postanowienia wskazała: „Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022r. oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4 oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22 kwietnia 2022r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2 odwołania (...). Odwołujący pismem z dnia 23 kwietnia 2022r. oświadczył, że wycofuje pozostałe zarzuty odwołania Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca”. Zgodnie z art. 527 Pzp „Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp nie przysługują środki ochrony prawnej”. Zamawiający w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego, w dniu 07 kwietnia 2022r. przekazał kopię odwołania uczestnikom postępowania odwoławczego. W dniu 19 kwietnia 2022r. wezwał uczestników postępowania, w tym Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. do ewentualnego przystąpienia do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania (dowód przesłania — zał. Nr 37.2 płyta CD). Do postępowania odwoławczego nie przystąpiło Konsorcjum Wykonawców ani żaden inny Wykonawca. W wyniku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Medis24 Sp. z o. o. zawartych w pkt 1, 2, 3, 4 i 10 polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT sp. z o. 0., 2) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. 0. i SERWIS APT sp. z 0. 0., w dniu 10.05.2022r. Zamawiający dokonał, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, czynności polegających na: unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny oferty. Zamawiający uznał za zasadne odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Mając na uwadze treść art. 525, art. 527, art. 528 pkt 5 Pzp należy stwierdzić, że odwołujący chcąc skutecznie bronić stanowiska, że spełnił warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia, powinien to zrobić w poprzednim postępowaniu odwoławczym przystępując do postępowania. Tego jednak nie uczynił i tym samym jego odwołanie jest nieskuteczne (podlega odrzuceniu). Zgodnie z art. 528 ust. 5 Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Izba na posiedzeniu z udziałem stron i przystępującego po stronie zamawiającego, nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania, kierując się zasadą, że zarówno w art.528 pkt 5), jak i w art.527 ustawy PZP jest mowa o „w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Natomiast jak z powyższej argumentacji zamawiającego wynika (ustalenie bezsporne na podstawie akt sprawy o Sygn. akt 968/22), zamawiający uwzględnił część zarzutów, a pozostałą część zarzutów odwołujący wycofał, po czym nastąpiło umorzenie postępowania odwoławczego. W ocenie Izby odrzucenie odwołania jest najbardziej rygorystycznym pozbawieniem prawa wykonawcy do środka ochrony prawnej, które odbiera prawo do merytorycznego rozpoznania sprawy. Dlatego Izba nie znalazła uzasadnienia do odrzucenia odwołania i skierowała sprawę na rozprawę, opierając się o art.530 ustawy PZP. W ocenie Izby odwołujący, we wniesionym odwołaniu wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do złożenia odwołania w myśl art. 505 ustawy PZP. Dalej zamawiający uzasadniał, jak poniżej. W przypadku uznania braku podstaw do odrzucenia odwołania, Zamawiający z ostrożności procesowej, wniósł o oddalenie odwołania z powodów wskazanych poniżej. Zamawiający w dniu 25.02.2022r. ogłosił postępowanie pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r., znak sprawy: 1.331.1.3.2022. Zamawiający pismem z dnia 07.03.2022r. wezwał w trybie art. 274 ust 1 Pzp Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona to jest odwołującego, do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. O wymogu ich złożenia Zamawiający poinformował w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia i SWZ (Rozdział IV pkt 1 i 2 SWZ). (wezwanie - zał. nr 10 płyta CD). Zgodnie bowiem z Rozdziałem III pkt 2 ppkt 4a SWZ: w ramach zdolności zawodowej Wykonawca miał wykazać, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Dokument (referencje, rekomendacje itp.) wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi te były (lub nadal są) wykonywane, powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą starannością, z podaniem miejsca i okresu ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość osób) objętych usługami w skali miesiąca. Zamawiający zastrzega możliwość weryfikacji potwierdzenia należytego wykonania usług bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego były wykonane”. Z kolei w Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że: „7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. W odpowiedzi udzielonej w dniu 14.03.2022r., Wykonawca przedłożył m.in. wykaz usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach wraz z referencjami z dnia 15.04.2020r., 12.03.2021r. i 07.03.2022r. W wyniku badania złożonych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych i dostrzeżeniu w nich błędów Zamawiający w dniu 18.03.2022r. ponownie wezwał w trybie art. 128 ust. 1 i 4 Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia wyjaśnień związanych z wątpliwościami Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (wezwanie — zał. nr 13 płyta CD). Uzasadniając: „Podczas badania oferty stwierdzono, że Wykonawca w złożonym wykazie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach — Załącznik nr 6, wskazał usługi, których świadczenie w okresie od 01.01.2019r. do 31.12.2020r., nie zostało potwierdzone stosownymi dokumentami. Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający obecnie ofertę, nie powinny być uwzględnione. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być tylko doświadczenie Konsorcjum w składzie który składa ofertę albo też doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum składającego ofertę”. Zamawiający wyraźnie wskazał jakie są przyczyny nie uznania przedstawionego doświadczenia. Zamawiający uznał bowiem, że przedstawiony przez Wykonawcę wykaz usług z dnia 14.03.2022r. nie potwierdzał wykonania co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Jedynie usługa wskazana pod Lp.3 wykazu spełniała warunki określone w SWZ. Referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Ostrowcu Świętokrzyskim potwierdzały prawidłowe wykonanie usług przez SERWIS TEMP Sp. z o. o. tj.: jednego z członków Konsorcjum obecnie składającego ofertę. Zamawiający nie uznał doświadczenia wskazanego pod Lp. 1 i Lp. 2 złożonego wykazu. Jak bowiem wskazują dołączone do wykazy referencje z dnia 15.04.2020r. i 12.03.2021r. usługa w zakresie usług opiekuńczych w okresie: 1) od 01.01.2019r. do 31.12.2019r., wykonywana była przez Konsorcjum, składającym się z czterech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., Grupa Zadaniowa Sp. z o. o., SERWIS APT Sp. z o. o. oraz SERWIS TEMP Sp. z o. o. 2) od 01.01.2020r. do 31.12.2020r., wykonywana była przez Konsorcjum, składającym się z trzech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., SERWIS APT sp. z o. o. oraz SERWIS TEMP. Obie usługi były więc wykonane przez Konsorcja w innym składzie niż Konsorcjum obecnie składające ofertę. Jednocześnie wystawione referencje nie określały jaką rolę i jakie czynności wykonywali w Konsorcjum poszczególnie jej członkowie. Tym samym nie został spełniony cytowany wyżej wymóg SWZ zawarty w Rozdziale VI pkt 7. Zamawiający stanął bowiem na stanowisku, że do spełnienia warunku doświadczenia mogą być uznane tylko usługi wykonane przez Konsorcjum w tym samym składzie, który obecnie składa ofertę oraz usługi wykonane przez poszczególnych członków tego Konsorcjum. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył oświadczenie następującej treści: „Złożone dowody, potwierdzające, że usługi w wykazie usług zostały wykonane należycie, wg naszej opinii są właściwymi dokumentami. Członkowie Konsorcjum, w wykazanych referencjach za okres od 01.01.2019r. do 31.12.2020r. wspólnie realizowali usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze. Członek konsorcjum tj.: Spółka Serwis Temp Sp. z o. o. zatrudniał Opiekunki do realizacji ww. usług, rozliczał usługi opiekuńcze, koordynował usługi, kontaktował się z Zamawiającym oraz realizował pozostałe czynności objęte umową, leżące po stronie Wykonawcy”. W wyniku badania złożonego oświadczenia, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę środki dowodowe są w dalszym ciągu niekompletne a Wykonawca nie naprawił stwierdzonych przez Zamawiającego błędów. A przedstawione wyjaśnienia Zamawiający potraktował jako referencje wystawione „samemu sobie”. Wykonawca nie przedstawił nowego wykazu usług ani nowych referencji, wystawionych przez podmiot na rzecz którego usługi były wykonywane, a z których wynikałoby: a) który z członków Konsorcjum, wykonywał daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy b) wykonie usług przez ten sam skład Konsorcjum co składający obecnie ofertę c) doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum składającego ofertę zdobyte poza Konsorcjum. Nie przedłożenie odpowiednich dowodów na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.03.2022r. powinno już wtedy skutkować odrzuceniem oferty. Izba stwierdza, że słusznie zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że otrzymawszy takie stanowisko odwołującego miał podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, który nie wykonał wezwania zamawiającego, czy to przez przedstawienie nowego wykazu usług, czy też przedstawienia referencji podmiotów, na rzecz których wykonywane były usługi potwierdzające, że aktualni członkowie konsorcjum zdobyli doświadczenie w zakresie opisanym w SWZ. Zamawiający postąpił inaczej, jak sam przyznał i w dniu 24.03.2022r. po raz kolejny w stosunku do tego samego braku, Zamawiający wezwał Wykonawcę powołując się na art. 128 ust. 1 i 4, do złożenia podmiotowych środków dowodowych (wezwanie — zał. nr 15 płyta CD). W odpowiedzi na kolejne wezwanie Wykonawca złożył siedem nowych referencji, z których tylko jedna potwierdzała wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia i przez Konsorcjum w tym samym składzie (referencje z dnia 11.10.2021r. wystawione przez CUS w Rawiczu- w aktach sprawy). Postępowanie dowodowe na rozprawie, z dokumentacji zamawiającego, przekazanej do akt sprawy, potwierdziło stan co do faktów wskazanych przez zamawiającego, że tylko jedna usługa to jest dla zamawiającego, potwierdzała doświadczenie konsorcjum w tym samym składzie co aktualny skład konsorcjum w niniejszym postępowaniu(referencje z dnia 11.10.2021r. wystawione przez CUS w Rawiczu- w aktach sprawy), a przez to odpowiadała warunkom SWZ, ustanowionym dla przedmiotowego postępowania. Uznanie referencji wystawionych przez CUS w Rawiczu z dnia 11.10.2021r. i MOPS w Ostrowcu Świętokrzyskim z dnia 07.03.2022r. spowodowało, że Zamawiający uznał warunek doświadczenia za spełniony i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybór oferty Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o., a także brak odrzucenia ich oferty, zakwestionował przystępujący składając w dniu 06.04.2022r. odwołanie. Spośród 10 zarzutów odwołania Zamawiający uznał m. in. te dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, w związku z niespełnieniem warunku dotyczącego doświadczenia. Zamawiający uznał też argument, że nie dopuszczalne było dwukrotne wezwanie Wykonawcy do złożenia i wyjaśnienia tych samych podmiotowych środków dowodowych. W odwołaniu Wykonawca, powołując przy okazji wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18.02.2014r., Sygn. akt: 882/14, wskazuje, że Zamawiający „nie może wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość. Jeśli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.” Należy podkreślić, że Zamawiający nigdzie nie postawił takiego warunku aby każdy z członków konsorcjum musiał samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu. W Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że: „7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Wymóg ten należało i należy rozumieć w ten sposób, że do spełnienia warunku doświadczenia może być uwzględnione doświadczenie samego Konsorcjum składającego ofertę jak i każdego z członków Konsorcjum. Wymaganie to, jest zbieżne z art. 117 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Składając ofertę, Wykonawca złożył oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, wskazując, że każdy z dwóch członków konsorcjum będzie brał udział w wykonaniu usługi w takim samym zakresie. Powyższe pozwalało na to, aby do doświadczenia mogło być zaliczone doświadczenie spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. z osobna, jak i ich doświadczenie zdobyte łącznie. Zdobyte łącznie jednak wtedy, kiedy zdobyli to doświadczenie w tym samym składzie konsorcjum (ewentualnie, w innym gdyby wykazali, że działając w wielopodmiotowym konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom będącym przedmiotem zamówienia publicznego). W ocenie Izby powyższa konkluzja zamawiającego stanowi kwintesencję przedmiotowej sprawy to jest: 1. doświadczenie spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. każdej z osobna, 2. doświadczenie zdobyte łącznie spółek: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o., 3. w innym składzie konsorcjum gdyby wykazali, że działając w wielopodmiotowym konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom będącym przedmiotem zamówienia publicznego. Tymczasem Wykonawca powoływał się na doświadczenie zdobyte przez Konsorcja w innym składzie podmiotowym, niż to które złożyło ofertę. Na dodatek przedłożone referencje nie potwierdzały jaka była rola spółek SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. w Konsorcjach w innym to jest trzy i czteropodmiotowym składzie. Zamawiający posiada wiedzę, że przed obowiązywaniem nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, pojawiały się poglądy i orzeczenia, że do doświadczenia można było doliczyć „doświadczenie” zdobyte w konsorcjum o dowolnym składzie, bez względu na to jaką pełniło się w nim rolę. Jednakże po wydaniu wyroku z dnia 04.05.2017 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie oznaczonej sygnaturą akt C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) poglądy i orzecznictwo uległo zmianie. Trybunał stwierdził w uzasadnieniu wyroku, że: „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. Dalej TSUE wskazał, iż „wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”. Powyższe tezy wskazane w uzasadnieniu wyroku C-387/14 spotkały się również z aprobatą Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładem może być wyrok z 21.12.2018 r., Sygn. akt: KIO 2534/18, w uzasadnieniu którego Izba wskazała, że „w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 w.s. Esaprojekt, (...). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w.s. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego” . W obecnym stanie prawnym ugruntowany jest już pogląd aprobujący wskazania Trybunału, w świetle których okolicznością warunkującą powołanie się na zdobyte doświadczenie przez konsorcjanta jest faktyczna realizacja przez ten podmiot danej części zamówienia (vide: M. Cabała, B. Kozłowski, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w nowym PZP, LEX/el. 2021 oraz wyrok KIO 126/20 z dnia 06.02.2020r.). Uwzględniając powyższe, Zamawiający nie mógł zaliczyć, do doświadczenia Wykonawcy doświadczenia zdobytego w konsorcjum w innym składzie, jeśli jego rola (zakres realizowanych zadań) w tym konsorcjum nie został określona. Zamawiający nie powinien też kilkukrotnie wzywać Wykonawcę do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadane doświadczenie. Zamawiający powinien wystosować pierwsze wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ewentualnie w drugim, w oparciu o art. 128 ust. 4 Pzp, zażądać wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Słusznie zdaniem Zamawiającego, w poprzednim postępowaniu odwoławczym (Sygn. akt: KIO 968/22), przystępujący podniósł, że niedopuszczalne było kolejne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie Wykonawców przez Zamawiającego pismem 24 marca 2022 r. - w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, stanowiło przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym nieuprawnione było złożenie przez Wykonawców kolejnych podmiotowych środków dowodowych, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 marca 2022 r. Art. 128 ust. 1 Pzp jest swoistym następcą art. 26 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) — dalej s.p.z.p. W związku z powyższym, za nadal aktualne należy uznać orzecznictwo KIO dotyczące art. 26 ust. 3 s.p.z.p. Jak wskazała KIO w wyroku z 15.01.2021 r. Sygn. akt: KIO 3373/20: „Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 s.p.z.p. winna być przez zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie". Dodatkowo, w wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. KIO 1621/20, Izba wyjaśniła, że: „przepis ten przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia danych dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa dokumentów lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania warunków lub wymagań zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od rodzaju dokumentów, obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub odrzucenie jego oferty. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że przyjęcie kolejnej wersji dokumentów, które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby uprzywilejowana względem innych wykonawców”. Uwzględniając powyższe, badając powtórnie ofertę, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i dokumenty złożone przy piśmie z dnia 25.03.2022r. nie mogą być brane pod uwagę. Stąd też oferta Wykonawca Konsorcjum została odrzucona jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie mógł też uznać, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu w oparciu o to, że „Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i umiejętności prezentuje Odwołujący” gdyż „Odwołujący usługi objęte niniejszym postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już od 3 lat”. Taki zarzut pojawił się w treści uzasadnienia odwołania. Gdyby Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko w oparciu, o to że „zna Odwołującego”, to byłoby to zaprzeczeniem podstawowych zasad zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający analizując treść złożonego odwołania pragnie dodatkowo zaznaczyć, że jest ono podpisane przez osobę nieuprawnioną, a więc nieskuteczne. Podpisane jest przez osobę podającą się za prezesa zarządu, a nie będącą prezesem zarządu spółki. Konsorcjum Wykonawców — SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. ustanowiło SERWIS TEMP Sp. z o. o. pełnomocnikiem Konsorcjum uprawnionym do reprezentowania Wykonawcy, jak również każdej z ww. firm z osobna, a także do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego oraz do reprezentowania Wykonawcy w każdej innej sprawie dotyczącej realizacji ww. zamówienia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:” Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.” (pełnomocnictwo z dnia 07.03.2022r., złożone wraz z ofertą w dniu 07.03.2022r.). Istotnym jest że zgodnie z aktualnym pełnym odpisem z rejestru przedsiębiorców KRS, według stanu na dzień 07.06.2022r., - Zarząd Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. według zapisów działu 2, składał się z jednego członka — S. M. M. — prezesa zarządu SERWIS TEMP Sp. z Konsorcjum złożyło odwołanie do KIO w formie elektronicznej, które zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez T. M. M. — określającego siebie jako prezesa zarządu SERWIS TEMP Sp. z o. o. Uwzględniając powyższe, mając również na uwadze treść odpisu pełnego z Krajowego Rejestru Przedsiębiorców Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o., T. M. nie był prezesem zarządu (ani nawet członkiem zarządu) ani w dniu złożenia odwołania (24.05.2022r.) ani w chwili obecnej. Zgodnie z wpisem w KRS z dnia 20.12.2021r, T. M. przestał być członkiem zarządu SERWIS TEMP Sp. z o. o. Do odwołania nie dołączył żadnego dokumentu, który potwierdzałby ponowne powołanie go do składu zarządu spółki a tym bardziej na jej prezesa. Izba celem uwiarygodnienia aktualnego przedstawicielstwa Lidera konsorcjum, w związku z brakiem aktualnego to jest zgodnego z rzeczywistym stanem prawnym co do reprezentacji spółki wpisu w KRS, udzieliła odwołującemu termin na przedstawienie uchwały zgromadzenia wspólników o powołaniu prezesa zarządu, z uchwałą notarialnie potwierdzoną co do złożonych podpisów (powyższe wykonano w terminie - akta sprawy -15.06.22r.). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i zasądzając kwotę 211,40 zł. (słownie: dwieście jedenaście złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący: ............................................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 1135/22 WYROK z dnia 17 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę: Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1135/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego p.n.: „Dostawa części zamiennych do kolejek Grupy SMT Scharf dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. - nr grupy 295-22-02”; numer referencyjny: 702200253; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2022 r. pod nr: 2022/S 274 - 197164 przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia: . W dniu 25.04.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) SMT Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy zwane dalej: „Scharf Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na treść ogłoszenia i postanowień SWZ. Stwierdził, że Niniejszym odwołaniem objęte są czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1. określeniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w postępowaniu - w części dotyczącej wymogów, które spełniać mają Wykonawcy, w sposób sprzeczny z przepisami prawa, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dostarczających części wykonane według własnej dokumentacji, 2. zaniechaniu opisania zamawianych części (zał. nr 2 do SWZ) w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący (przy jednoczesnym dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców nie będących dostawcami części „oryginalnych” - w rozumieniu treści SWZ), podczas gdy opis przedmiotu zamówienia powinien uwzględniać wszystkie okoliczności wymagane dla złożenia prawidłowych ofert oraz weryfikacji zdolności wykonawcy do ich wykonania, 3. ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia obowiązujących w Postępowaniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (w szczeg. zał. nr 1 do SWZ) w sposób wzajemnie sprzeczny, nieprzejrzysty i niejasny, 4. wadliwym określeniu wymogów oraz dowodów ich spełnienia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie: 1. art. 16 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 2 PZP, art. 101 ust. 1 pkt 4) PZP oraz pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 roku (zwanej dalej „dyrektywą maszynową”) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP - poprzez ich niezastosowanie i dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców nie korzystających z dokumentacji producenta i wytwarzających przedmiot zamówienia w oparciu o własną dokumentację, nie podlegającą weryfikacji przez jednostkę notyfikowaną, wykonującą badanie maszyny typu WE, co stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji, 2. art. 16 pkt 2) PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 1-7, art. 101 ust. 1-6 PZP poprzez ich niezastosowanie i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty i niezrozumiały oraz niezapewniający najlepszej jakości dostaw, a to poprzez: a. określenie przedmiotu zamówienia wyłącznie poprzez posłużenie się numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta maszyny, bez jakiegokolwiek doprecyzowania cech oraz parametrów technicznych zamawianych części i bez wskazania, do jakiego typu kolejki przeznaczona jest zamawiana część, co uniemożliwia stwierdzenie, czy oferowana przez wykonawcę część jest zgodna z częścią pierwotnie zastosowaną w maszynie z jednoczesnym dopuszczeniem do postępowania podmiotów nie będących producentami maszyny, a więc nie posługujących się w prowadzonej przez siebie działalności numerami ID producenta maszyny; b. żądanie złożenia przez Wykonawcę wyłącznie oświadczenia, że nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny i braku żądania przeprowadzenia odpowiednich badań przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzających akredytowanym certyfikatem, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny - powyższe stanowi jednocześnie naruszenie pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX dyrektywy maszynowej, 3. art. 101 ust. 6 oraz art. 105 ust. 1-4 PZP poprzez żądanie przez Zamawiającego certyfikatów o takiej treści, która nie potwierdza równoważności stosowanych zamienników w stosunku do części oryginalnej - Zamawiający żąda w istocie dowodów nieprzydatnych do wykazania okoliczności, którą mają potwierdzać; 4. art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1) PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaga jedynie aby Wykonawca legitymował się wykonaniem dostaw rodzajowo podobnych; Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego spoza listy biegłych sądowych ze specjalizacją oceny zgodności maszyn (w ocenie Odwołującego najbardziej miarodajnym byłoby dopuszczenie w tym względzie dowodu z opinii instytutu, będącego jednostką notyfikowaną, jako podmiotu zajmującego się dokonywaniem takiej oceny) - celem udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: a. Czy przedłożenie w toku postępowania certyfikatu o treści wskazanej przez Zamawiającego pozwala na przyjęcie, że: • oferowany przez wykonawcę zamiennik jest równoważny części oryginalnej, • nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny, • dany zamiennik nadaje się do zastosowania w miejsce części oryginalnej oraz posiada analogiczne względem niej parametry techniczne i wytrzymałościowe; • nie jest konieczne przeprowadzenie badania typu WE maszyny, po zastosowaniu w niej zamiennika wykonanego według dokumentacji innej, niż dokumentacja techniczna producenta maszyny, b. Czy jest możliwe stwierdzenie równoważności części zamiennej bez przedstawienia certyfikatu jednostki notyfikowanej stwierdzającego taką równoważność oraz bez przeprowadzenia stosownych badań przez jednostkę notyfikowaną? c. Czy technicznie możliwe jest wytworzenie części zamiennej, równoważnej w stosunku do oryginalnej, bez dostępu do dokumentacji technicznej producenta maszyny oraz producenta danej części? d. Czy żądane przez Zamawiającego dokumenty umożliwiają mu następnie ustalenie, czy część dostarczana przez Wykonawcę jest równoważna części zastosowanej w maszynie, bez jednoczesnego wymogu przedłożenia deklaracji zgodności części zamiennej z częścią oryginalną, wystawionej przez jednostkę notyfikowaną? e. Czy zastosowanie w maszynie części, wykonanej według dokumentacji innej niż dokumentacja producenta maszyny, nie doprowadzi do wytworzenia nowej maszyny w myśl postanowień dyrektywy maszynowej? 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Stron - z ograniczeniem do przesłuchania Odwołującego - na okoliczność sposobu, zakresu i przebiegu procesu certyfikacji maszyn dostarczanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zakresu dopuszczalnych zmian wprowadzanych do maszyn, usterek odnotywanych w nieoryginalnych częściach maszyny; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: a. M. M. (wezwanie na adres Odwołującego); b. P. G. (wezwanie na adres: riskCE sp. z o.o. sp. kom. Pomorski Park Naukowo Technologiczny Al. Zwycięstwa 96/98 81-451 Gdynia) - na okoliczność sposobu, zakresu i przebiegu procesu certyfikacji maszyn dostarczanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zakresu dopuszczalnych zmian wprowadzanych do maszyn, procedury związanej z informowaniem jednostki notyfikowanej o wprowadzeniu zmian w częściach maszyny, usterek odnotywanych w nieoryginalnych częściach maszyny; 5. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w sposób opisany poniżej: - zmiana postanowienia cz. V pkt 3 ppkt 3) SWZ 3) Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu, jak również dostawy materiałów rodzajowo podobnych, tj.: dostawy części zamiennych i podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń - w zakresie podziemnych kolejek podwieszonych produkcji SMT Scharf, na wartość łączną nie niższą niż określoną w pkt 2) przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - usunięcie postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. B pkt. 4 ppkt 3) i 4) lub ich zmianę w sposób poniższy: 3) certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z oryginalnymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż: - Producent maszyny / urządzenia, - Właściciel dokumentacji (niebędący producentem maszyny / urządzenia), zgodnie z którą Producent maszyny / urządzenia wykonał maszynę / urządzenie, - podmiot posiadający upoważnienie do produkcji oryginalnych części zamiennych na podstawie dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny / urządzenia wykonał maszynę / urządzenie. Certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane badaniom i ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów oraz dopuszczalności ich stosowania w kolejkach SMT Scharf, potwierdzonej stosownym akredytowanym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; 4) certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z katalogowymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż Producent katalogowych części zamiennych. Certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane badaniom i ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów oraz dopuszczalności ich stosowania w kolejkach SMT Scharf, potwierdzonej stosownym akredytowanym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; - usunięcie postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. C pkt 3 ppkt 4) lub ich zmianę w sposób poniższy: 4) w przypadku oferowania certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych: - oświadczenie Wykonawcy, że oferowane części zamienne są nowymi, certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych lub katalogowych części zamiennych maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy - zgodnie ze wzorem załącznika nr 1e i/lub 1f; - oświadczenie Producenta certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych potwierdzające równoważność produkowanych części zamiennych z oryginalnymi lub katalogowymi częściami zamiennymi maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy, wskazujące zakres ich zastosowania w ściśle określonym rodzaju maszyny / urządzenia t.j. w kolejkach określonego producenta stosowanych w podziemnych zakładach zgodnie ze wzorem załącznika nr 1g i/lub 1h; - stosowne akredytowane certyfikat(y) potwierdzający/e zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydany(e) (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujący(e) co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach SMT Scharf stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, Wymóg posiadania certyfikatu nie dotyczy części zamówienia (zadania) nr 3, 5, 8, 9, 13, 16, 17 oraz 18 poz. 1, 22, 42, 43, 48, 56, 57, 58, 59, 60, 69, 70, 129, 130, 134, 136, 144, 155, 162, 163, 168, 173, 174, 178, 186, 192, 196, 209 jednak Wykonawcy oferujący w/w pozycje zobowiązani są do złożenia oświadczeń zgodnie z treścią załączników nr 1e i /lub 1f oraz 1g i/lub 1h do SIWZ ze skreśleniem słowa certyfikowany. - zmiana postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. D - pkt 2 lit a) a) stosowne akredytowane certyfikat(y) potwierdzający/e zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydany(e) (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujący(e) co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach SMT Scharf stosowanych w podziemnych zakładach górniczych - jeżeli dotyczy , który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego/adwokackiego, według norm przepisanych i zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie. Postępowanie, w ramach którego złożone zostało niniejsze odwołanie, dotyczy dostawy części zamiennych do kolejek Grupy SMT Scharf dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A.., określone w Formularzu Ofertowym, który stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. Zarzut ad. 1 - dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców, dostarczających części produkowane według własnej dokumentacji Niniejsze postępowanie dotyczy dostawy części do maszyn podlegających obowiązkowym badaniom typu WE przez jednostkę notyfikowaną. Badanie typu WE jest procedurą, według której jednostka notyfikowana stwierdza i zaświadcza, że reprezentatywny wzorzec maszyny spełnia przepisy dyrektywy maszynowej oraz norm zharmonizowanych z tą dyrektywą. Warunkiem dalszej eksploatacji urządzeń jest to, by kolejne maszyny produkowane były w oparciu i na podstawie dokumentacji posiadanej przez producenta maszyny oraz jednostkę notyfikowaną, w oparciu o którą to dokumentację przeprowadzone zostało badanie typu WE. Zgodnie z pkt 1 załącznika IX dyrektywy maszynowej, Producent lub jego upoważniony przedstawiciel musi sporządzić dla każdego typu dokumentację techniczną określoną w załączniku VII część A. W oparciu o tak przygotowaną dokumentację, która to dokumentacja obejmuje również części określone w niniejszym Postępowaniu, jednostka notyfikowana przeprowadzania badanie zgodności typu WE, na podstawie którego możliwe jest następnie wprowadzenie maszyny do obroty na terenie Unii Europejskiej. W przypadku wprowadzenia odstępstw w stosunku do dokumentacji technicznej, producent maszyny, zgodnie z pkt 6 Załącznika IX, informuje o tych zmianach jednostkę notyfikowaną, zaś jednostka ta stwierdza istotność bądź nieistotność wprowadzonych zmian i wydaje nowy certyfikat lub potwierdza aktualność już wydanego certyfikatu. Przeprowadzenie badania zgodności typu WE odnosi swój skutek wobec tych maszyn, które zostały wyprodukowane w zgodzie z dokumentacją posiadaną przez jednostkę notyfikowaną. W przypadku takich maszyn, wprowadzanie jakichkolwiek zmian do maszyny lub dostarczanie części wykonywanych według innej dokumentacji, niż dokumentacja badana i oceniania przez jednostkę notyfikowaną, jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalne, w świetle postanowień dyrektywy maszynowej. Dostarczanie części wykonanych według dokumentacji innej, niż dokumentacja posiadana przez producenta maszyny i jednostkę notyfikowaną, jest możliwe wyłącznie w przypadku, gdy jednostka notyfikowana, po przeprowadzeniu odrębnych badań, potwierdzi taką dopuszczalność lub stwierdzi nieistotny charakter wprowadzanych zmian. Dalej należy wskazać, że norma PN-EN 60079-19 Atmosfery wybuchowe. Część 19: Naprawa, remont i regeneracja Urządzeń, w punkcie 4.1 Zasady ogólne, stanowi wprost, iż naprawy i remonty wpływające na dany rodzaj zabezpieczenia powinny być uznawane za zgodne z certyfikatem wówczas, gdy stosowane są części wyprodukowane przez producenta lub części wymienione w rozdziale 4.4.1., a naprawy lub zmiany wykonywane są dokładnie tak jak określono w treści normy lub dokumentacji certyfikacyjnej. Wyżej wskazany wymóg normy nie może być jednak spełniony, skoro brak jest szczegółowych norm odnoszących się do budowy ciągników spalinowych oraz ich podzespołów, a wykonawcy nie posiadają licencji (autoryzacji) producenta - Scharf, a nie znając dokumentacji certyfikacyjnej urządzeń nie są w stanie samodzielnie wyprodukować części zamiennych równoważnych w stosunku do części oryginalnych. Tym samym, w ocenie Odwołującego, za niedopuszczalne należy uznać dopuszczenie do udziału w postępowaniu tych Wykonawców, którzy deklarują dostawę części wyprodukowanych według własnej dokumentacji, nie zaś według dokumentacji poddanej badaniu i ocenie przez producenta maszyny oraz jednostkę notyfikowaną w procesie badania typu WE. Prowadzi to bowiem do powstania niezgodności danego egzemplarza maszyny, w którym taka cześć zostanie zastosowana, z badanym i ocenianym wzorcem (prototypem) jak również do ominięcia wskazanych powyżej postanowień dyrektywy maszynowej, obligujących do informowania jednostki notyfikowanej o wprowadzanych zmianach do maszyny. W sytuacji, gdy dany Wykonawca deklaruje dostawę części wyprodukowanych według własnej dokumentacji, to dokumentacja taka jest inną dokumentacją niż ta, która zgłoszona została na etapie badania zgodności typu WE. Własna dokumentacja Wykonawcy co prawda może być podobna, a nawet i w znacznej mierze zbieżna z dokumentacją producenta maszyny, co jednak nie zmienia faktu, że nie jest to ta sama dokumentacja, lecz dokumentacja inna, co zawsze rodzić może ryzyko, że na skutek zmian w jej treści, finalnie zmiana w maszynie może okazać się istotna. Dodatkowo należy podkreślić fakt, że maszyny, których dotyczy przedmiot postępowania, wykorzystywane są w atmosferze wybuchowej, tym bardziej więc priorytetem jest bezpieczeństwo ich użytkowników oraz otoczenia. W przypadku wypadku z użyciem maszyny, każdorazowo weryfikowane jest, czy użytkowane urządzenie wykonane było zgodnie z wzorcem - wzorzec ten zaś ustala się w oparciu o dokumentację złożoną przez producenta w depozyt w jednostce notyfikowanej . Należy też podkreślić, że każdorazowo usterka danego urządzenia - w tym w ramach części zamiennej dostarczanej przez producenta wytwarzającego ją według własnej dokumentacji - obniża reputację, dobre imię oraz zaufanie zamawiających względem Odwołującego. Zamawiający, posiadający na stanach magazynowych znaczne zasoby części wymiennych, częstokroć nie weryfikują, czy montowana jest część oryginalna, wytworzona przez producenta maszyny, czy też zamiennik wyprodukowany przez podmiot trzeci. Częsta awaryjność części nieoryginalnych wpływa więc na sposób postrzegania jakości i trwałości całej maszyny, której producentem lub autoryzowanym dostawcą jest Odwołujący. Jakiekolwiek odstępstwo od dokumentacji posiadanej przez jednostkę notyfikowaną i złożonej na etapie badania zgodności typu WE potencjalnie obciążać może producenta maszyny, jako podmiot odpowiedzialny za zgłaszanie do jednostki notyfikowanej wszelkich zmian w dokumentacji urządzenia. Tym samym konsekwencje w sferze ewentualnej odpowiedzialności prawnej oraz problemów (czy to natury technicznej, czy to związanych z bezpieczeństwem), obciążają Odwołującego jako producenta maszyny, godząc też w jego dobre imię oraz renomę. W postępowaniu, w którym dopuszcza się do udziału podmioty dostarczające części produkowane według własnej, nieprzebadanej dokumentacji, niejako apriorycznie umożliwia się obchodzenie przepisów dyrektywy maszynowej. Maszyna, w której zamontowano część wykonaną według dokumentacji innej, niż zgłoszona do jednostki notyfikowanej, jest bowiem maszyną inną niż wzorcową - jest to tym samym maszyna wyprodukowana według dokumentacji odmiennej. Zmiana w tym zakresie wymaga ponownej oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi Dyrektywy Maszynowej oraz norm zharmonizowanych, dokonywanej przez jednostkę notyfikowaną, i ponownego wystawienia deklaracji zgodności przez podmiot wprowadzający modyfikację, który staje się producentem nowej maszyny. To wyłącznie jednostka notyfikowana oraz producent maszyny uprawniona jest do oceny istotności zmian, nie zaś wykonawca czy producent danej części. Gdyby wykonawca lub producent część posiadał tego rodzaju uprawnienia, to jakiekolwiek obowiązki w zakresie zgłaszania zmian co do dokumentacji technicznej, a wynikające z dyrektywy maszynowej, przybrałyby charakter iluzoryczny. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, dopuszczenie do udziału w postępowaniu takich Wykonawców, którzy produkują części zamienne według własnej dokumentacji, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący, jako producent maszyny, jest zobowiązany zgłaszać do jednostki notyfikowanej każde odstępstwo od dokumentacji poddanej certyfikacji. Zanim jednak zgłosi w ogóle jakąkolwiek zmianę, zobowiązany jest do przeprowadzenia szeregu badań, potwierdzających zasadność i celowość wprowadzanej zmiany. Następnie jednostka notyfikowana przeprowadza własne badania zmodyfikowanej dokumentacji i zmienionego elementu/rozwiązania technicznego, bada wpływ zmiany na pracę całej maszyny. Wykonanie każdorazowo tych badań wiąże się z obowiązkiem poniesienia przez Odwołującego znacznych kosztów, jednakże, na mocy postanowień dyrektywy maszynowej, Odwołujący nie jest w stanie uniknąć powyższego. Tym samym, koszty zlecanych badań (zarówno własnych, jak i późniejszych - na etapie uzyskiwania certyfikatu) oraz uzyskiwania stosownych certyfikatów wydawanych przez jednostki notyfikowane niejako wkalkulowane są w ceny produktów, które następnie Odwołujący oferuje w postępowaniach przetargowych. Zatem z uwagi na obowiązki obciążające z mocy przepisów prawa Odwołującego oraz tak naprawdę wszelkie pozostałe podmioty będące producentami maszyn poddawanych badaniom zgodności typu WE, nie są oni w stanie konkurować w sposób uczciwy i równy z podmiotami, które nie stosują powyższych przepisów i dostarczają części wykonywane według stworzonej przez siebie dokumentacji. Co wymaga podkreślenia, dokumentacja własna opracowana tylko przez takiego producenta, odnosi się jedynie do samej części, a nie oceny kompatybilności i współpracy części z innymi podzespołami maszyn, jak również nie obejmuje ona badania parametrów maszyny po wprowadzonych zmianach. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że pozostali Wykonawcy, zarówno w tym, jak i w innych, analogicznych postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego, nawet nie podejmują próby uzyskania dokumentacji producenta, poddanej uprzednio badaniom przez jednostkę notyfikowaną. Tym samym, zwolnienie z obowiązku wykonywania przedmiotu dostawy w oparciu o dokumentację zbadaną i zatwierdzoną przez jednostkę notyfikowaną powoduje, że konkurencja na rynku pozostaje zachwiana. Producenci maszyn, wykonujący stosowne badania, nie są w stanie zaoferować cen konkurencyjnych wobec podmiotów, które tych badań nie wykonują. Tym samym producenci maszyn, a więc podmioty realizujące dodatkowe obowiązki związane z zapewnieniem maszynom najwyższego stopnia bezpieczeństwa dla użytkowników oraz otoczenia, na skutek przestrzegania obowiązujących ich przepisów prawa, są eliminowani z możliwości oferowania konkurencyjnej ceny na rynku dostaw części do maszyn. W związku z powyższym, w ocenie Wykonawcy wadliwe jest takie sformułowanie SWZ oraz warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które umożliwiają dostawę części produkowanych według własnej dokumentacji danego podmiotu, nie zaś według dokumentacji poddanej badaniom przez jednostkę notyfikowaną na etapie badania zgodności typu WE. Zarzut ad. 2 lit. a - wadliwy opis przedmiotu zamówienia W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia sporządzony został przez Zamawiającego w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny, i w praktyce uniemożliwiający weryfikację poprawności złożonych ofert oraz ich zgodności z przedmiotem zamówienia. Kolejki Scharf, dostarczane przez Odwołującego, zostały wykonane zarówno z części wyprodukowanych przez Odwołującego, jak też i z części dostarczanych przez podmioty trzecie (np. producentów filtrów). Części dostarczane przez podmioty trzecie montowane były w kolejkach Scharf albo w wersji fabrycznej (tj. w żaden sposób nie modyfikowanej przez jakikolwiek podmiot), albo były poddawane odpowiednim modyfikacjom przez samego producenta kolejki (Odwołującego lub Spółkę SMT Scharf GmbH). Zamawiający nie znajduje się w posiadaniu informacji wskazujących na zakres modyfikacji danej części, dokonanej przez producenta maszyny, bowiem informacje te nie podlegają ujawnieniu. Każda z części zamontowanych w maszynie, niezależnie od tego, kto jest jej producentem, posiada zarówno nr ID Scharf - tj. producenta całego urządzenia, jak i nr ID producenta danej części (nawet jeśli część ta podlegała dalszym modyfikacjom przez producenta maszyny). Zawierając w załączniku nr 2 do SWZ wykaz przedmiotu zamówienia - części podlegających dostawie, Zamawiający w żaden sposób nie określił, jakie wymogi spełniać ma dana część, jakie mają być jej parametry techniczne. Zamawiający wskazał wyłącznie, że oczekuje dostawy części o określonych numerze ID nadanym przez producenta całej kolejki (lub części równoważnej). Jednocześnie, Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu tych Wykonawców, którzy zamierzają dokonywać dostaw części wytworzonych w oparciu o własną dokumentację. Wykonawcy ci nie posiadają dostępu do dokumentacji technicznej producenta maszyny Nie sposób jednak dostarczyć części równoważnej w przypadku, gdy dane techniczne dotyczące części oryginalnej nie są znane. Zgodnie z dokumentem autoryzacyjnym, wystawionych przez SMT Scharf GmbH, przedłożonym w załączeniu, żaden podmiot, poza SMT Scharf Polska Sp. z o.o., nie jest upoważniony do korzystania z technologii i dokumentacji wytwarzanych przez producenta wyrobów, tj. SMT Scharf GmbH oraz remontów urządzeń, w celu ich stosowania na terytorium Polski. To zatem wyłącznie odwołujący upoważniony jest do korzystania z dokumentacji wykonawczej, kontrolnej oraz specyfikacji część katalogowych i normowych, zarówno w zakresie wyrobów produkcji SMT Scharf GmbH, jak i własnej produkcji, a podmioty trzecie zwyczajnie do powyższego wykazu nie mają dostępu. Zatem Wykonawcy - dostawcy części nieoryginalnych wytwarzanych według własnej dokumentacji - składając oferty w postępowaniu nie mają wiedzy o parametrach technicznych dotyczących konkretnej części zamiennej, bowiem parametry te, jak też i jakiekolwiek normy, nie zostały wskazane przez Zamawiającego. Zamawiający powołał się wyłącznie na sam tylko nr ID nadany przez producenta maszyny. Numer ID jest zatem określeniem precyzyjnym wyłącznie dla producenta maszyny. Powyższe zachowanie, nota bene notorycznie powtarzane przez Zamawiającego w toku ogłaszanych postępowań przetargowych, prowadzi do sytuacji, w której Wykonawcy składają oferty nie mając wiedzy, jakie przedmioty mają dostarczać. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający oczekuje, celem wykazania spełnienia określonych wymogów technicznych, wyłącznie oświadczenia Wykonawcy, że dostarczany przez niego przedmiot jest równoważny z częścią oryginalną. Na podstawie jednak samego tylko numeru ID, stosowanego przez producenta maszyny, nie sposób stwierdzić, czy dostarczana przez Wykonawcę część jest zgodna lub nie jest zgodna z częścią oryginalną, skoro części oryginalne nie w każdym przypadku stanowią części powszechnie dostępne. Nie sposób żądać w takiej sytuacji oświadczenia od Wykonawcy o równoważności dostarczanej części zamiennej własnej produkcji w sytuacji, gdy Wykonawca nie dysponuje materiałem porównawczym, tj. oryginalnie zamontowaną częścią zamienną. Wykonawca, składając oświadczenia w postępowaniu przetargowym, tak naprawdę nie ma wiedzy o części, co do której stwierdza jej równoważność. Co niezwykle istotne, Zamawiający nawet nie żąda okazania przez Wykonawcę jakichkolwiek wyników badań, lecz wyłącznie oświadczenia Wykonawcy, że „równoważność części została potwierdzona odpowiednimi badaniami”. Dalej wskazał, że w obrocie funkcjonuje szereg typów kolejki Scharf; są to m.in. (lecz nie wyłącznie) kolejki typu DZ1500/DZ1800/DZ2200, DZ80, SCHARF D66 VARIO, RK-D-25XX, SCHARMAN D25. Do każdego typu kolejki część stosowanych w nich elementów jest zbieżna, część zaś odmienna, nienormowana i produkowana według własnej specyfikacji producenta. Każdy model może bowiem przewidywać odmienne rozwiązania technologiczne. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób nie precyzuje, którego typu kolejki produkcji Scharf dotyczyć ma postępowanie, nie określając tym samym przedmiotu postępowania w sposób jasny i precyzyjny wobec tych podmiotów. Jak wskazano, Odwołujący jest producentem szeregu typów kolejek, które dostarcza na rzecz Zamawiającego, i w oparciu o wykaz części podlegających dostawie, nie sposób stwierdzić, którego typu kolejki dotyczyć ma dana część. Co prawda zgodnie z art. 99 PZP: „5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". „Źródło” jest w zamierzeniu ustawowym pojęciem nieostrym i oznacza wszelkie specyfikacje techniczne, karty katalogowe producenta lub wykonawcy itp., a także odesłania do specyfikacji i kart katalogowych, w których zawarty jest identyfikowalny konkretny produkt lub usługa (bez znaczenia, czy przywołany imiennie). Szczególny proces to pojęcie z dziedziny zarządzania i oznaczać może każdy proces, np. proces produkcyjny (technologiczny), proces dystrybucyjny, logistyczny, inny - związany z cyklem życia produktu, itp. (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/el. 2022). W świetle art. 99 ust. 5 PZP dopuszczalne jest więc, przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazywanie konkretnych źródeł czy procesów pochodzenia danych części, lecz powinno to być uczynione nie poprzez odesłanie do określonego numeru identyfikacyjnego części, lecz właśnie poprzez odesłanie do określonej dokumentacji, tak, by Wykonawca miał obraz tego, co jest przedmiotem zamówienia. Wskazuje się przy tym, że za naganną należy uznać praktykę, w której zamawiający stosuje znaki towarowe bądź dokonuje opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie źródła lub jego pochodzenia, dopuszczając produkty równoważne, „również w sytuacjach, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia bez zastosowania odniesień do tych znaków. Podejście takie nie jest pożądane ani prawidłowe; przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot «lub równoważnych», ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 pzp” (NSA w wyroku z 24.11.2016 r., II GSK 1090/15, patrz także: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz; WKP 2021; spostrzeżenia w tym zakresie również w uchwale KIO z 7.09.2015 r., KIO/KD 50/15). Zarzut ad. 2 lit. b - zaniechania w zakresie zastosowania postanowień dyrektywy maszynowej (certyfikatów) Zdaniem Odwołującego, nawet w przypadku uznania, że mimo powyższych argumentów do postępowania mogą być dopuszczeni Wykonawcy, którzy produkują części według własnej dokumentacji, nie korzystając z dokumentacji producenta, to Wykonawcy ci winni posiadać stosowne akredytowane certyfikaty, o treści odmiennej niż żądana przez Zamawiającego. I tak, w załączniku nr 1g i 1h do SWZ, w ich pkt. 4, Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, że stosowanie oferowanych części nie spowoduje m.in. wytworzenia nowej maszyny lub urządzenia. Zgodnie z „dyrektywą maszynową” - jej załącznikiem IX. Ponownie należy wskazać „Badanie typu WE jest procedurą, według której jednostka notyfikowana stwierdza i zaświadcza, że reprezentatywny wzorzec maszyny określonej w załączniku IV (zwany dalej "typem") spełnia przepisy niniejszej dyrektywy”. Producent kolejek podwieszonych - odpowiednio Odwołujący, lub spółka SMT Scharf GmbH, lub jakikolwiek inny producent kolejek, zobowiązany jest do przeprowadzenia powyższego badania typu WE. Jednostka notyfikowana wydaje składającemu wniosek certyfikat badania typu WE. Certyfikat zawiera nazwę i adres producenta i jego upoważnionego przedstawiciela, dane niezbędne do zidentyfikowania zatwierdzonego typu, wnioski z badań i warunki na jakich został wydany. Certyfikat wydawany jest w oparciu o dokumentację techniczną złożoną przez producenta i dotyczy wyłącznie maszyny, która produkowana jest w oparciu o tę dokumentację. Dalej, zgodnie z pkt. 6, jednostce notyfikowanej, która przechowuje dokumentację techniczną związaną z certyfikatem badania typu WE obligatoryjnie mają być przekazywane informacje o wszelkich zmianach wprowadzanych do zatwierdzonego typu. Jednostka notyfikowana bada te zmiany i albo potwierdza ważność istniejącego certyfikatu badania typu WE albo wydaje nowy certyfikat, jeżeli zmiany mogą zagrażać zgodności z zasadniczymi wymaganiami w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa lub z przewidywanymi warunkami eksploatacji danego typu. Tym samym, jednostka notyfikowana w pierwszym kroku bada dany element, a następnie, w drugim kroku ustala, czy na skutek wytworzenia danej części według dokumentacji innej, niż dokumentacja producenta maszyny, dochodzi do wytworzenia nowej maszyny czy też nie, i odpowiednio albo potwierdza ważność istniejącego certyfikatu badania typu WE, albo wydaje nowy certyfikat. Zamawiający natomiast wadliwie utożsamia równoważność części z okolicznością, że montaż zamiennika nie wymaga zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję maszyny, pomijając fakt, że samo zastosowanie zamiennika może stanowić, w zależności od okoliczności, właśnie ingerencję w konstrukcję maszyny (vide: str. 14 SWZ cz. B pkt 3 w korelacji z str. 16 SWZ - cz. C pkt 3 ppkt 4) tiret 4). Zamawiający jednocześnie w sposób niedopuszczalny zwalnia Wykonawcę dostarczającego nieoryginalne części zamienne z obowiązku przeprowadzenia ww. procedury certyfikacji, zastępując proces badania przez jednostkę notyfikowaną oświadczeniem Wykonawcy, że „nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny”. Powyższe świadczy o tym, że Zamawiający zdaje sobie sprawę z ryzyka, że na skutek zastosowania części wykonanej według dokumentacji podmiotu niebędącego producentem maszyny, może dojść do wytworzenia nowej maszyny, jeśli dany element może w sposób istotny na nią wpłynąć - w przeciwnym razie nie żądałby tego rodzaju oświadczenia od Wykonawcy. Jednocześnie, w sprzeczności z postanowieniami dyrektywy maszynowej, Zamawiający zwalnia Wykonawcę z obowiązku przeprowadzenia procesu certyfikacji tak danego elementu, jak i maszyny. Jednocześnie, jak wskazywano wielokrotnie, producenta urządzenia, które przeszło badanie typu WE zgodnie z dyrektywą maszynową, obciąża obowiązek każdorazowej aktualizacji dokumentacji w jednostce notyfikowanej. Tym samym, jeśli dany element wykonany jest według dokumentacji innej niż dokumentacja producenta, to wskazuje to na obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów wraz z wnioskiem o przeprowadzenie badań do jednostki notyfikowanej. Zarówno ciągniki spalinowe, jak i ciągniki manewrowe SMT Scharf GmbH oraz SMT Scharf Polska Sp. z o.o., znajdują się w zakresie zastosowania dyrektywy maszynowej MD 2006/42/WE oraz dyrektywy ATEX 2014/32/UE. Są to maszyny nietypowe, niestosowane szeroko na rynku UE, projektowanie pod specyficzne warunki górnicze, w tym do pracy w atmosferze potencjalnie zagrożonej wybuchem. Skutkiem powyższego jest fakt, że nie istnieje norma zharmonizowana dla tego typu maszyn, zawierająca wymagania dotyczące budowy czy też wymaganych parametrów bezpieczeństwa. Z uwagi na ich zastosowanie, nadrzędną pozostaje kwestia ich bezpieczeństwa. Powyższe nakłada na producenta obowiązek spełnienia szeregu wymogów, które wskazywane były już wcześniej, a dotyczących sporządzania dla każdego typu urządzenia dokumentacji technicznej określnej w załączniku VII cz. A dyrektywy maszynowej, a następnie przedłożenia jej jednostce notyfikowanej. Jednostka notyfikowana bada dokumentację, i jeżeli nie zostały zastosowane normy, o których mowa w art. 7 ust. 2 dyrektywy maszynowej, to zgodnie z pkt. 3.2 załącznika IX przeprowadza lub zleca przeprowadzenie odpowiednich kontroli, pomiarów i badań w celu ustalenia czy przyjęte rozwiązania spełniają zasadnicze wymagania niniejszej dyrektywy w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa. Producenci kolejek przeprowadzają we własnym zakresie opisaną powyżej procedurę badań. W kolejkach produkcji Odwołującego, stosowane są m.in. napędy realizujące funkcję hamowania awaryjnego, zaś kluczowym ich elementem jest chociażby sprężyna, wymieniona pod poz. 15 oraz pod poz. 18.179 załącznika nr 2 do SWZ. Zastosowane rozwiązania, co sygnalizowano już wcześniej, nie są rozwiązaniami normowymi lub ogólnodostępnymi na rynku katalogowym, i częstokroć są produkowane przez producenta maszyny pod konkretne parametry wytrzymałościowe i robocze. Podczas badań typu WE przeprowadzanych przez jednostki notyfikowane dla danych elementów, brak było norm dla tego typu rozwiązań. Wprowadzenie zatem rozwiązań przez producentów zamienników według ich autorskiej dokumentacji powoduje, że podmiot ten staje się (lub co najmniej może stać się) producentem nowej maszyny. Tego rodzaju sformułowanie treści SWZ oraz załączników stoi zatem w sprzeczności z ww. postanowieniami dyrektywy maszynowej. Przepisy bowiem jednoznacznie wskazują, że wprowadzanie jakichkolwiek zmian do maszyny, które następuje w oparciu o dokumentację inną, niż dokumentacja producenta maszyny, wymaga zawiadomienia jednostki notyfikowanej i przeprowadzenia procesu certyfikacji. Zamawiający w tym zakresie z kolei poprzestaje na samym tylko oświadczeniu Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, pozostaje technicznie niemożliwe, aby Wykonawcy, nie posiadający dokumentacji producenta maszyny, wykonali daną część zamienną według własnej dokumentacji, i aby była ona równoważna części oryginalnej. Części stosowane w kolejkach Scharf, zwłaszcza wobec niewyspecyfikowania ich cech przez Zamawiającego, w określonym zakresie nie stanowią części ogólnodostępnych. Wykonawcy nie mają możliwości, by przeprowadzić badania tych części, wykonać przekroje, laboratoryjnie stwierdzić skład materiałów poszczególnych elementów. Co prawda Zamawiający wymaga od Wykonawców przeprowadzenia takich badań, żądając złożenia przez Wykonawcę w załączniku nr 1g i 1h do SWZ, że „równoważność części została potwierdzona przez nas stosownymi obliczenia i badaniami”, jednak poza ww. oświadczeniem, Zamawiający w żaden sposób nie weryfikuje prawdziwości powyższego. Zamawiający nie weryfikuje w szczególności: czy Wykonawca faktycznie przeprowadził badania, przez jaki podmiot zostały przeprowadzone, jakie wyniki zostały osiągnięte a także jakie parametry poddane były badaniu, bagatelizując fakt, iż Wykonawcy zasadniczo nie dysponują materiałem porównawczym do przeprowadzenia powyższych badań, tj. nie dysponują częścią oryginalną zamontowaną przez producenta maszyny. Zarzut ad. 3 - wadliwe określenie treści certyfikatów Odnosząc się do trzeciego z zarzutów, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający, w świetle art. 105 PZP, jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do żądania przedłożenia przez Wykonawcę określonych certyfikatów, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zatem skoro Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawców zamienników w stosunku do części oryginalnych, wymienionych w załączniku nr 2 do SWZ, to certyfikat, którego przedłożenia żąda Zamawiający, powinien potwierdzać zgodność oferowanych części z częściami oryginalnymi - skoro wymogiem Zamawiającego jest dostawa określonych części oryginalnych lub ich zamienników. Tymczasem w ramach niniejszego Postępowania Zamawiający formułuje treść żądanego certyfikatu z naruszeniem art. 105 PZP, bowiem treść tegoż certyfikatu w żadnym razie nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 SWZ - cz. B, przedmiot zamówienia winien spełnić określone wymagania prawne oraz parametry techniczno - użytkowe. Zamawiający dopuścił dostawę części równoważnych, pod warunkiem przedstawienia przez wykonawcę określonego certyfikatu. Zamawiający wskazał, że certyfikowane zamienniki oryginalnych i katalogowych części zamiennych wykonane mogą wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane. Zamawiający jednakże w żaden sposób nie wskazał, z jakimi normami dana część ma być zgodna (abstrahując od faktu, że większość ze stosowanych przez producentów maszyny elementów stanowi elementy nienormowane). Ponadto, fakt iż badany wyrób spełnia określone normy (przy czym są to normy nieadekwatne lub nie stosowane przez producenta maszyny) nie oznacza, że nadaje się on do zastosowania w konkretnym typie kolejki Scharf, a ponadto, że jest on równoważny wyrobowi oryginalnemu. Należy w tym miejscu podkreślić, że wymóg przedłożenia certyfikatu dotyczy tych Wykonawców, którzy w ramach Postępowania oferują części nieoryginalne, wytworzone według własnej dokumentacji, bez jakiejkolwiek współpracy czy korzystania z dokumentacji producenta danej części lub urządzenia. Tym samym, skoro wymóg przedłożenia certyfikatu dotyczy tzw. „zamienników”, to certyfikat powinien stwierdzać zgodność takiego zamiennika z oryginałem. Innymi słowy, certyfikat powinien stwierdzać równoważność zamiennika i oryginału. Tymczasem w ramach niniejszego postępowania Zamawiający oczekuje, że certyfikat stwierdzać ma wyłącznie "zgodność oferowanych części z odpowiednimi normami bądź dyrektywami oraz wskazywać na dopuszczalność stosowania w kolejkach w podziemnych zakładach górniczych”. Zamawiający nie wskazał na normy, z którymi zgodność powinna być stwierdzona, jak również nie wskazał, aby certyfikat potwierdzał dopuszczalność stosowania oferowanych części zamiennych w kolejkach, których dotyczy postępowanie. Certyfikat o treści oczekiwanej przez Zamawiającego zatem w żaden sposób nie potwierdza równoważności części oryginalnej i zamiennika, mimo że ma być przedkładany przez Wykonawcę właśnie na potwierdzenie tej równoważności. Tego rodzaju certyfikat pozostaje całkowicie nieprzydatny, a jednocześnie nie potwierdza on zgodności oferowanych części zamiennych z częściami wyspecyfikowanymi w załączniku nr 2 do SWZ. Także w toku wcześniej prowadzonych postępowań przetargowych Zamawiający formułował analogiczne warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący, kwestionując dopuszczalność posługiwania się tego rodzaju ogólnikowymi certyfikatami, skierował zapytania do jednostek notyfikowanych celem ustalenia, jakie okoliczności, w ocenie jednostek, są stwierdzone takim certyfikatem, a także co dokładnie jest badane przy jego wystawianiu. Do pism tych Odwołujący załączył „certyfikaty”, jakimi legitymują się producenci części nieoryginalnych, oraz oświadczenia, które producenci ci składają w ramach postępowań przetargowych, celem wykazania równoważności produkowanych przez nich części z częściami oryginalnymi. Jednostkami notyfikowane kategorycznie zaprzeczają, aby wystawiane przez nie certyfikaty miały służyć za dowód w postępowaniach przetargowych i poświadczać równoważność zamienników z częściami oryginalnymi. Przykładowo: - Instytut Techniki Górniczej KOMAG pismem z dnia 15 czerwca 2021 roku w sprawie certyfikatu KOMAG/20/028 oraz w pismach z dnia 18 maja 2021 roku i z dnia 2 sierpnia 2021 roku w sprawie certyfikatu KOMAG/20/0188 oraz KOMAG/16/0171 wskazuje, iż: „zakres oceny przeprowadzonej w ramach certyfikacji (...) nie obejmuje potwierdzenia ich zamienności i równoważności z oryginalnymi częściami. W związku z powyższym nie badano możliwości ich [części] zastosowania w ciągnikach spalinowych oraz ciągnikach manewrowych produkcji SMT Scharf”; - J. S. Hamilton Poland Sp. z o.o. w pismach z dnia 2 i 22 lipca 2021 roku w sprawie certyfikatu JSHP/62/CZ/2019 stwierdza, że „jednostka certyfikująca nie badała możliwości zastosowania (.) [części] w żadnym konkretnym urządzeniu. Certyfikat nie może być podstawą stwierdzenia, że określone elementy są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części zamiennych dla jakiejkolwiek maszyny. Certyfikat nie może być podstawą stwierdzenia, że zastosowanie przedmiotowych części zamiennych nie spowoduje powstania nowej maszyny”; W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na przykładowe certyfikaty badań typu WE, wystawione przez jednostki notyfikowane dla Odwołującego. W ich treści wprost wskazano, że: 1. „ocenę, wykaz dokumentów oraz sprawozdania z badań, będących podstawę wydania certyfikatu, zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu” - powyższe potwierdza więc twierdzenia, że szczegółowe rozwiązania technologiczne, jak również wyniki poszczególnych badań maszyny certyfikowanej oraz elementów jej podzespołu, są nieznane zarówno Zamawiającemu, jak i wykonawcom produkującym części według własnej dokumentacji; tym samym podmioty te nie są kompetentne do oceny równoważności części oryginalnej i zamiennika; 2. „warunkiem utrzymania ważności certyfikatu jest przestrzeganie zobowiązań zawartych w umowie” - zatem w przypadku ich nieprzestrzegania, certyfikat traci swoją ważność. Nie znając postanowień umowy, żaden podmiot trzeci, poza producentem, nie jest w stanie zagwarantować, że są one przestrzegane, jak również zweryfikować tego, czy w ogóle są one przestrzegane; z kolei utrzymanie ważności certyfikatu jest istotne dla zachowania ważności i adekwatności Deklaracji zgodności WE wystawianej przez producenta dla danego egzemplarza maszyny, co stanowi dokument formalnie dopuszczający maszynę do stosowania w podziemnych zakładach górniczych. 3. w certyfikatach przedstawiana jest cała historia zmian dokumentu (certyfikatu), wprowadzonych na skutek zastosowania w maszynie nowych, opcjonalnych rozwiązań. I tak, przykładowo: a) w certyfikacie nr JSHP/14/Md/2019 - modyfikacja mechanizmu „załącz/wyłącz” pompy wtryskowej była zmianą na tyle istotną, że wymagała aktualizacji certyfikatu; tymczasem w ramach niniejszego postępowania Zamawiający dopuszcza dostawę siłownika klapy powietrza ID 131598 (poz. 18.50) oraz siłownika sterującego ID 1642767 (poz. 1868), będących elementami ww. mechanizmu, co potwierdza, iż może to stanowić zmianę o charakterze istotnym; b) Zamawiający dopuszcza wykonanie według własnej dokumentacji takich części jak np. karta układu sterowania pulpitu ID 146222 (poz. 14.1), czujnik poziomu ID 120630 (poz. 18.19) czy też przetwornik ciśnienia ID 128136 (poz. 18.34) - części te stanowią elementy układu sterowania; z kolei w certyfikatach nr IBExU09ATEX1058 oraz KDB 17ATEX0073X wydanych właśnie dla układu sterowania, wprowadzone zmiany oraz odstępstwa od dotychczasowej dokumentacji spowodowały konieczności aktualizacji certyfikatu. Natomiast w certyfikatach, którymi legitymowali się uczestnicy poprzednich postępowań przetargowych (a dołączonych do niniejszego odwołania), zawarto zastrzeżenie, że produkowane zamienniki muszą posiadać parametry techniczne zgodne z parametrami technicznymi części zastępowanych, co jednak nie było poddawane badaniom prowadzonych przez jednostki notyfikowane. Jest to istotne o tyle, że na parametry techniczne elementu składają się m.in. wyniki przeprowadzonych badań, które, jak wskazano wyżej, są dokumentem poufnym. Tymczasem w tabelach, stanowiących integralną część załącznika nr 1g i 1h, zatytułowanych „Potwierdzenie równoważności (zamienności) oferowanych części z katalogowymi częściami zamiennymi ujętymi w DTR / instrukcji użytkowania maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy” Zamawiający żąda wskazania numeru certyfikatu, co w sposób jednoznaczny sugeruje, że certyfikat ma być właśnie jednym z dowodów potwierdzających tę równoważność. Jak jednak wykazano powyżej, oczekiwana treść certyfikatu w żadnym razie tej równoważności nie potwierdza. Co więcej, także i jednostki notyfikowane zaprzeczają, aby równoważność zamiennika i części oryginalnej miała wynikać z wystawianych przez nie certyfikatów. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 lipca 2018 r., sygn. C-14/17 „jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w dokumentacji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych”. Takim dowodem równoważności z całą pewnością nie może być samo tylko oświadczenie Wykonawcy - a to w świetle okoliczności, że maszyny, a także i poszczególne ich układy, w ramach których stosowane są części zamienne, podlegają obowiązkowej procedurze certyfikacji oraz że pracują w strefach zagrożonych wybuchem. Także i Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że "dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych, nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia równoważność, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź nie.” (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 254/08). Zarzut ad. 4 - określenie wymogów wobec Wykonawców w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia Niezależnie od postawionych wyżej zarzutów, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny sformułował warunki udziału Wykonawców w postępowaniu w zakresie posiadanej przez nich zdolności technicznych lub zawodowych. Zamawiający oczekuje bowiem wykazania przez Wykonawcę, że „w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu, jak również dostawy materiałów rodzajowo podobnych, tj.: dostawy części zamiennych i podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń, na wartość łączną nie niższą niż określoną w pkt 2)”. Jak wskazano wcześniej, przedmiotem dostawy są części do maszyn podlegających obowiązkowej procedurze certyfikacji; części te określono ponadto wyłącznie poprzez wskazanie nr ID producenta maszyny. Wykonawca, który nie dostarczał dotychczas części do konkretnych typów kolejek Scharf, nie dysponuje wiedzą co do cech i właściwości, jakim odpowiadać ma przedmiot dostawy. Nie daje tym samym rękojmi prawidłowej realizacji zamówienia. Ponadto, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody określające, czy wykazywane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca określił tu kolejność przedstawiania dokumentów według ich wartości dowodowej, czyli przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane Dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy które ma znacznie mniejsza wartość dowodową. Żądanie przedłożenia określonych dowodów ma służyć weryfikacji zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Zamawiający z kolei w sposób wadliwy, sprzecznie z dyspozycją ww. przepisu, nie określił dowodów, których przedłożenia wymaga, na potwierdzenie wykonania dostaw. Zamawiający bowiem, w treści załącznika nr 5 do SWZ oczekuje wyłącznie „przedstawienia dowodów”, bez wskazania jakiegokolwiek ich katalogu czy hierarchii. Zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest, aby wymagać od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, które są przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Istotne jest więc, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Postawienie zbyt małych wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym wymagań przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu sprzeciwia się narzuconemu przez przepisy ustawy Pzp obowiązkowi Zamawiającego rzetelnego badania zdolności wykonawców do realizacji danego zamówienia. W niniejszym postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest do dostawy określonych, ściśle wyspecyfikowanych części - jest to więc umowa rezultatu, nie zaś umowa starannego działania. Wykonawca winien więc wykazać się zdolnością co do tego, że ma możliwość dostarczenia ściśle określonych części, bazując na swoim dotychczasowym doświadczeniu. Jest to o tyle istotne, że jak wskazano wcześniej, na rynku funkcjonuje szereg różnych kolejek podziemnych, pochodzących od różnych producentów, a każdy typ charakteryzuje się pewnymi autorskimi rozwiązaniami, nieudostępnianymi szerszemu kręgowi podmiotów i nie znanymi innym podmiotom niż producent oraz jednostka notyfikowana. Zbyt liberalne wymagania w zakresie udziału w postępowaniu - warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej - nie stanowią wystarczającego narzędzia do prawidłowej weryfikacji wykonawców w tym postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż o udzielenie zamówienia będą mogły ubiegać się również podmioty, które nie posiadają odpowiedniego a wręcz żadnego doświadczenia w realizacji usługi będącej przedmiotem postępowania, które nie miały w tym nigdy do czynienia ze specyfiką świadczenia tego typu dostawy. „Obowiązek zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielanie zamówienia nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do realizacji zamówienia w należyty sposób. Możliwość badania zdolności wykonawcy do właściwego wykonania zamówienia ma na celu wyeliminowanie z postępowania takiego wykonawcy, który złożył lub może złożyć najkorzystniejszą teoretycznie ofertę, lecz ze względu na brak wystarczającego potencjału, nie rokuje prawidłowego wykonania zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Istota wymagań polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia, co gwarantuje wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym. Takie opisanie wymogów udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży. Sformułowanie odpowiednich wymogów udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia” (Wyroki KIO z dnia 26 lipca 2017 r., sygn. KIO 1241/17 i KIO 1242/17). Opisane powyżej zaniechania Zamawiającego, prowadzące w efekcie do zezwolenia na wykonywanie dostawy części do skomplikowanych podzespołów lub silników, będących przedmiotem zamówienia przez podmiot nie posiadający ku temu odpowiedniej wiedzy i kompetencji, może mieć bezwzględnie wpływ na zwiększenie już istniejących zagrożeń ludzkiego życia i zdrowia na dole kopalni, albowiem eksploatacja w strefach zagrożonych wybuchem maszyn i urządzeń, do których dostawy zostały przeprowadzone w sposób niewłaściwy, obniża poziom bezpieczeństwa, a tym samym stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia personelu Zamawiającego oraz współpracującego z Zamawiającym, a pracującego w tych strefach. Takie postępowanie Zamawiającego jest nadużyciem przez niego przysługujących mu praw podmiotowych i nie może podlegać ochronie prawnej. Zamawiający w dniu 26.04.2022 r. (na stronie internetowej Zamawiającego; ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 09.05.2022 r. (emailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów należy przedstawić informacje dotyczące przedmiotu zamówienia i szczególnych regulacji prawnych, które mają do niego zastosowanie. W obszernej argumentacji Odwołującego znajdują się bowiem tezy, które w nieprawidłowy sposób regulacje te interpretują. Zamawiający zamawia dostawy części zamiennych do kolejek grupy SMT Scharf. Części zamienne, które mogą być dostarczone zostały podzielone na 4 grupy: 1) oryginalne części zamienne - podzespoły i części zamienne wykonane wg rysunku oraz dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę /urządzenie i ujęte w wykazie części zamiennych będącym integralnym składnikiem DTR/instrukcji użytkowania, 2) katalogowe części zamienne - podzespoły i części zamienne wykonane wg rysunku oraz dokumentacji innego podmiotu (producenta podzespołu/części zamiennej) niż Producent maszyny urządzenia, zastosowane w maszynie/urządzeniu oraz ujęte przez Producenta maszyny/urządzenia w wykazie części zamiennych będącym integralnym składnikiem DTR/instrukcji użytkowania, ze wskazaniem katalogu wyrobów producenta przedmiotowej części zamiennej, 3) certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z oryginalnymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż: a) Producent maszyny/urządzenia, b) Właściciel dokumentacji (niebędący producentem maszyny/urządzenia), zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę/urządzenie, c) podmiot posiadający upoważnienie do produkcji oryginalnych części zamiennych na podstawie dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę/urządzenie. Certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane. 4) certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z katalogowymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż Producent katalogowych części zamiennych. Certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące /jednostki notyfikowane. Już z powyższego podziału oraz z informacji przedstawionych w Odwołaniu wynika, że Odwołujący w żaden sposób nie ponosi szkody w związku z postanowieniami swz. Jako autoryzowany przedstawiciel producenta kolejek Scharf bez wątpienia ma możliwość złożenia oferty dysponując oryginalnymi częściami zamiennymi producenta maszyny/urządzenia. Odwołujący jednak dąży do wyeliminowania możliwości zaoferowania innych niż oryginalne części producenta, tym samym domagając się likwidacji jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu i przyznania mu monopolu na dostawy części. Żądanie takie jako rażąco niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych nie może być spełnione. Wyjaśnił jakie przepisy prawa powszechnie obowiązującego regulują czynności związane z eksploatacją maszyny/urządzenia. Odwołujący bowiem w całej argumentacji powołuje się na przepisy dotyczące wprowadzania maszyny/urządzenia do obrotu pomijając te, które znajdują zastosowanie w sprawie - a jak wskazano powyżej zamawiający nie nabywa nowej maszyny/urządzenia a jego zamiarem jest nabycie części zamiennych do posiadanych i eksploatowanych urządzeń. Rozporządzenie Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych zawiera Dział VI dotyczący maszyn, urządzeń i instalacji oraz obiektów budowlanych zakładu górniczego. Paragraf 508 tego rozporządzenia stanowi że „maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej”, bez wskazania, że ma to być dokumentacja producenta. Z kolei § 509 stanowi, że „w zakładach górniczych, w których występuje zagrożenie wybuchem, stosuje się urządzenia budowy przeciwwybuchowej, które eksploatuje się w sposób określony w załączniku nr 3 do rozporządzenia”. Załącznik nr 3 w punkcie 9.11.1 stanowi natomiast, że „w trakcie naprawy dopuszcza się stosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności”. Powyższe potwierdza również stanowisko jednostki certyfikującej tj. Instytutu Techniki Górniczej KOMAG, na które powołuje się Odwołujący w swoim odwołaniu (pismo nr DBA/AF/945/2021z dnia 02.08.2021 r. stanowiące załącznik do Odwołania): „w trakcie naprawy dopuszcza się stosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności, które na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia, wydaje na swoją odpowiedzialność ich producent”. Jak wynika z powyższego prawo powszechnie obowiązujące wprost dopuszcza zastosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych. Przy takich postanowieniach właściwego prawa materialnego Zamawiający nie ma żadnego uzasadnienia do tego, aby ograniczać konkurencję w postępowaniu oraz domagać się jedynie dostaw części oryginalnych. W celu uzyskania odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa eksploatacji maszyny Zamawiający natomiast zróżnicował zakres oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie możliwości zastosowania oferowanej części zamiennej. W Załączniku nr 1 do swz punkt C Zamawiający wskazał listę dokumentów wymaganych do złożenia dla każdej powyżej wskazanej grupy. Trzeba nadmienić, że w przypadku oferowania części zamiennych grupy 4 (zamienniki) Zamawiający wymaga złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę certyfikującą lub notyfikowaną. Tym samym bezpieczeństwo użytkowania danej części jest potwierdzone przez podmiot właściwy do przeprowadzenia badań i wystawienia certyfikatu. Ad zarzut 1 Odwołujący sformułował zarzut „dopuszczenie do udziału Wykonawców dostarczających części produkowane według własnej dokumentacji”. Pomimo obszernej argumentacji przedstawionej na stronach 7-10 odwołania nie można jednak ustalić na treści którego z postanowień swz zarzut ten jest oparty oraz jakie przepisy prawa zostały w ten sposób naruszone. Odnosząc się jednakże do twierdzeń jakoby Zamawiający dopuszczał do wprowadzenia zmian, które niweczą rezultat certyfikacji maszyny/urządzenia w świetle przepisów tzw. dyrektywy maszynowej wskazuję na postanowienia Załącznika nr 1 do swz punkt C ust 3 pkt 4 tiret 4 (str. 16), który odnosi się do części grupy 4 - certyfikowanych zamienników katalogowych części zamiennych, gdzie Zamawiający wymaga złożenia DTR/Instrukcji Użytkowania (stosowani)/karty katalogowej części zamiennych zawierającej m.in. opis oraz rysunki umożliwiające identyfikację certyfikowanego przedmiotu zamówienia i możliwość zastosowania oferowanej części w maszynie/urządzeniu bez konieczności zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję maszyny/urządzenia.” Tym samym ryzyko wprowadzenia zmian, które wymagałyby ponownego badania maszyny/urządzenia nie istnieje Ad zarzut nr 2a Z uwagi na szeroki zakres postępowania Zamawiający posługuje się, w celu jednoznacznej identyfikacji poszczególnych części, ich nazwą oraz niepowtarzalnym numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta, co umożliwia poprawną identyfikację każdej pozycji formularza ofertowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że dopuszcza rozwiązania „równoważne”, określając zarazem w specyfikacji warunków zamówienia, jak rozumie równoważność części zamiennych. Zgodnie z postanowieniami swz każdy wykonawca oferujący równoważne części zamienne składa oświadczenie producenta części równoważnych, wg załącznika 1g lub 1h do SWZ, w którym producent potwierdza, że: 1) przedmiotem oferty są fabrycznie nowe, certyfikowane zamienniki części zamiennych ujętych w DTR/instrukcji użytkowania urządzenia, którego przedmiot zamówienia dotyczy i które mogą być stosowane w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych produkcji ... (tutaj wskazuje producenta urządzenia), 2) zgodność oferowanych części z odpowiednimi normami bądź dyrektywami potwierdzają posiadane certyfikaty wydane (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, 3) równoważność (zamienność) oferowanych części z częściami zamiennymi ujętymi w DTR/instrukcji użytkowania urządzenia, którego przedmiot zamówienia dotyczy, zgodnie z załącznikiem będącym integralną częścią niniejszego oświadczenia, została potwierdzona stosownymi obliczeniami oraz badaniami, 4) stosowanie oferowanych części zgodnie z ich przeznaczeniem (zakres zamienności, o którym mowa w ust. 3 niniejszego oświadczenia) nie spowoduje obniżenia poziomu bezpieczeństwa urządzenia, w którym będą zastosowane, jak również nie spowoduje wytworzenia nowej maszyny lub urządzenia, 5) oferowane części zamienne mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach górniczych w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Powyższe oświadczenie spełnia wymogi, jakie stawiane są świadectwu zgodności. Dodatkowo wykonawca oferujący równoważne części zamienne jest zobowiązany do złożenia następujących dokumentów (Załącznik nr 1 punkt C ust. 3 pkt 4): 1) stosownych certyfikatów potwierdzających zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydanych (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujących co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, 2) DTR / Instrukcji użytkowania (stosowania) / kart katalogowych oferowanych części zamiennych zawierających m.in. opis oraz rysunki umożliwiające identyfikację certyfikowanego przedmiotu zamówienia i potwierdzających możliwość zastosowania oferowanej części zamiennej w urządzeniu bez konieczności zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję urządzenia. Dokumenty te pozwalają na wyczerpującą ocenę czy oferowane części zamienne spełniają wymagania Zamawiającego. Trzeba tez zauważyć, że legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej ma wykonawca, który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wykazał, że posiada dostęp do dokumentacji technicznej, wykonawczej oraz specyfikacji części katalogowych i normowych dotyczących typów kolejek dostarczanych do Zamawiającego (dokument autoryzacji). Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w żaden sposób więc nie utrudnia mu identyfikacji części i w konsekwencji wzięcia udziału w postępowaniu. Z kolei inni wykonawcy biorący udział w postępowaniach na części zamienne, w których opis jest dokonywany wedle tego samego sposobu, nie wnoszą do niego uwag. W tym więc zakresie nie sposób uznać, że Odwołujący poniósł szkodę. Odwołujący stara się wykazać, że ponosi szkodę poprzez dopuszczenie przez Zamawiającego konkurencji w postępowaniu. Interes faktyczny, jaki prezentuje Odwołujący, jest w tym zakresie oczywisty - brak konkurencji poprawia jego pozycję przyznając mu status monopolisty. Zgodnie jednak z przepisami prawa zamówień publicznych ochronie podlega nie interes faktyczny w zawężeniu czy eliminacji konkurencji, a główny cel prowadzenia postępowań - zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Ad zarzut nr 2b Odwołujący zarzuca zaniechanie zastosowania postanowień Dyrektywy 2006/42/WE (dyrektywa maszynowa). Dyrektywa ta reguluje kwestie wprowadzania do obrotu maszyn stanowiąc m.in. o wymaganych procedurach oceny zgodności maszyn z zasadniczymi wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa. Postanowienia te kierowane są do producentów maszyn lub podmiotów wprowadzających maszyny do obrotu. Dyrektywa nie stanowi wymagań dla zamawiających, nie zawiera też szczególnych postanowień dotyczących części zamiennych. Jedyne sformułowanie w dyrektywie dotyczące części zamiennych dotyczy wymagania, aby instrukcja użytkowania zawierała „specyfikacje części zamiennych jakie mają zostać użyte, jeżeli mają one wpływ na zdrowie i bezpieczeństwo operatorów.” Odwołujący zaś stara się wywieść tezę, iż zastosowanie jakiejkolwiek części zamiennej innej niż pochodzącej od producenta stanowi istotną zmianę maszyny prowadzącą do powstania nowej maszyny, do której należy zastosować od nowa pełną procedurę certyfikacji. Teza ta jednak nie znajduje potwierdzenia w przepisach dyrektywy, ani też w przepisach prawa polskiego, gdyż jak wskazano na wstępie - prawo wprost dopuszcza stosowanie części nieoryginalnych, pod warunkiem że są one certyfikowane. Polskie podejście zgodne jest z interpretacją prezentowaną w Zawiadomieniu Komisji Europejskiej „Niebieski przewodnik - wdrażanie unijnych przepisów dotyczących produktów 2016” (2016/C 272/01): Produktów, które zostały naprawione lub wymienione (np. w wyniku wykrycia wady) w sposób niezmieniający oryginalnego działania, przeznaczenia lub typu, nie uznaje się za nowe produkty w rozumieniu unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. Dlatego też takie produkty nie muszą być na nowo poddawane ocenie zgodności, bez względu na to, czy oryginalny produkt został wprowadzony do obrotu przed wejściem w życie przepisów czy później. Dzieje się tak nawet wtedy, gdy produkt zostanie wyeksportowany do państw trzecich na czas naprawy. Najczęściej polega ona na wymianie wadliwej lub zużytej części na część zapasową, która jest albo identyczna, albo przynajmniej podobna do części oryginalnej (np. zmiany mogły wyniknąć z postępu technicznego lub zakończenia produkcji starej części), czyli na wymianie kart, komponentów, podzespołów lub nawet całych identycznych zespołów. Jeżeli pierwotny sposób działania produktu został zmodyfikowany (w ramach planowanego wykorzystania, zakresu działania i utrzymania pierwotnie przewidzianych na etapie projektu), ponieważ części zamienne wykorzystane do naprawy działają lepiej dzięki postępowi technicznemu, produktu tego nie uznaje się za nowy zgodnie z unijnym prawodawstwem harmonizacyjnym. Dlatego też działania konserwacyjne są zasadniczo wyłączone z zakresu unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. (podkreślenia pochodzą od Zamawiającego). Ad zarzut nr 3 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 105 ustawy Pzp wywodząc, że przepis ten nakłada obowiązek żądania takich dokumentów, które potwierdzają zgodność oferowanych części z częściami oryginalnymi. Art. 105 ustawy Pzp dotyczy możliwości żądania określonego rodzaju przedmiotowych środków dowodowych. W żaden sposób nie odnosi się on do równoważności określonych produktów w stosunku do „oryginałów”. Jest to norma dozwalająca żądania określonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia wymagań przez dostawy - nie zaś norma wyznaczająca zakres obowiązku zamawiającego. Już z tego powodu zarzut jest chybiony. Zgodnie z częścią C załącznika Nr 1 do SWZ Zamawiający żąda przedstawienia stosownych certyfikatów potwierdzających zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydanych (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujących co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych. Wymóg posiadania certyfikatu nie dotyczy zadań nr 3, 5, 8, 9, 13, 16, 17 oraz zadania nr 18 poz. 1, 22, 42, 43, 48, 56, 57, 58, 59, 60, 69, 70, 129, 130, 134, 136, 144, 155, 162, 163, 168, 173, 174, 178, 186, 192, 196, 209. Zamawiający nie wymaga potwierdzania, że „części zamienne są zgodne z częściami oryginalnymi” - w takim wypadku nie byłoby sensu produkować części zamiennych, bo wszystkie części musiałyby być częściami oryginalnymi. Jednakże zgodnie z wskazanymi na wstępie przepisami Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych, Zamawiający nie może odmówić dostarczenia części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności. Ad zarzut 4 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie w zakresie sformułowania warunków udziału w postepowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia. Jak należy domniemywać z zakresu żądania sformułowanego na stronie 4 odwołania Zamawiający wedle opinii Odwołującego powinien warunek w zakresie doświadczenia sformułować w sposób zaostrzony. Zgodnie z brzmieniem części 5 ust. 3 pkt 3 swz zamawiający wymaga wykazania się wykonaniem dostaw „odpowiadających swoim zakresem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu jak również materiałów rodzajowo podobnych tj. dostawy części zamiennych podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń .” Obszerna argumentacja zawarta w uzasadnieniu do zarzutu wedle intencji Odwołującego ma prowadzić do wniosku, że naruszone zostały przepisy: 1) Art. 16 pkt 1 czyli zasada równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji, 2) Art. 57 ust. 2, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, 3) art. 112 ust. 1 nakazujący formułowanie warunków przez zamawiającego proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiając ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, 4) art. 112 ust. 2 pkt 4, który stanowi, że warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej i zawodowej, 5) art. 116 ust. 1, który precyzuje, że warunek zdolności technicznej i zawodowej może dotyczyć doświadczenia wykonawcy, 6) § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej Rozporządzenie w sprawie PŚD), który precyzuje jakie dokumenty mogą być żądane przez zamawiającego w celu oceny warunki dotyczącego doświadczenia. Już samo wymienienie przepisów prawa, które rzekomo zostały naruszone wskazuje na niezrozumienie tych regulacji przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje bowiem, że postawione wymagania są „zbyt małe” oraz „zbyt liberalne”. W tym miejscu wskazał, że to w ręce zamawiającego ustawodawca złożył decyzję dotyczącą tego czy stosować warunek udziału w postępowaniu czy też nie, jak też jak go określić. Zgodnie z przepisami art. 16 oraz art. 112 ust. 1 - warunek udziału w postępowaniu powinien być sformułowany proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Określenie proporcjonalnie należy w tym kontekście odczytywać jako nienadmiernie, w taki sposób, który pozwala przy jak najmniejszym ograniczeniu konkurencji osiągnąć cel. I tak w wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), (ECR 2005/10B, s. I-09315) Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009/12B, s. I12169, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji powinny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym do osiągnięcia celów danego zamówienia. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem podobnym w zakresie przedmiotu zamówienia. Sformułowanie tego warunku w taki sposób w jaki domaga się tego Odwołujący tj. dookreślenie, że wykonawca musi posiadać doświadczenie w dostawie części jedynie do kolejek podziemnych podwieszanych i to jedynie produkcji SMT Scharf bez wątpienia byłoby uznane za wymaganie nadmierne i bez uzasadnienia ograniczające dostęp do zamówienia. Spełnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby do znacznego ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu oraz ograniczenia kręgu wykonawców tylko do tych, którzy już składali wcześniej oferty w postępowaniach na dostawy kolejek produkcji Scharf. Nie jest też zrozumiały zarzut naruszenia przepisów Rozporządzenia w sprawie PŚD. W części VIII ust. 5 pkt 2 swz Zamawiający sprecyzował, jakich podmiotowych środków dowodowych żąda na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia. Postanowienia swz w tym zakresie są identyczne jak przepisy Rozporządzenia. W zakresie zgłoszonych wniosków dowodowych wnoszę o ich oddalenie - zgodnie z art. 541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wniosków, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane dla zwłoki. Odwołanie dotyczy postanowień treści SWZ, a Odwołujący próbuje dowieść, że postanowienia te są niezgodne z przepisami prawa. Odwołanie nie dotyczy więc oceny treści oferty, spełniania wymagań przez określone produkty itd., a postanowień specyfikacji, które mają charakter normatywny (ustalają określone reguły postępowania i są kierowane do kręgu potencjalnych wykonawców). W zakresie dowodu z opinii biegłego, jak też z przesłuchania Stron i świadków wnioski zostały zgłoszone m.in. na okoliczność sposobu certyfikacji maszyn produkcji SMT Scharf - przy czym postępowanie o udzielenie zamówienia nie dotyczy procesu certyfikacji tych maszyn, a dostawy części zamiennych. Jak wskazano powyżej dostawa części zamiennych zasadniczo pozostaje poza zakresem regulacji Dyrektywy maszynowej (która określa zasady certyfikacji). Z podobnym błędem logicznym Odwołującego mamy do czynienia w przypadku wskazania okoliczności, jakie mają być wykazane w opinii biegłego. Odwołujący chce przy jej pomocy wykazać, że żądany certyfikat dla części zamiennych nieoryginalnych nie wykazuje równoważności tych części z oryginałem. Zapomina jednakże, że ani przepisy prawa, ani Zamawiający nie formułują w ten sposób wymagania. Zamawiający ma prawo a nie obowiązek żądania przedmiotowych środków dowodowych i sam określa ich zakres. Skoro zaś żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dobrowolne, pozostaje w decyzji Zamawiającego, a brak ich żądania jest zgodny z prawem, to ich zażądanie w każdym zakresie, jaki Zamawiający uzna za wystarczający jest prawidłowe (zgodne z ustawą Pzp). Tym samym powoływanie biegłego na okoliczność, czy dany zakres certyfikatu jest wystarczający, nie prowadzi do odpowiedzi na pytanie czy działanie Zamawiającego jest zgodne z prawem - nie wnosi więc nic do sprawy. Z kolei na pytania o to, czy każda (na tym etapie niemożliwa do bliższego określenia) część zamienna inna niż producenta nadaje się do zastosowania w danej maszynie - nie sposób odpowiedzieć. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, załącznikiem nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) /zawierającym także przedmiotowe środki dowodowe/, załącznikiem nr 1 g do SWZ z tabelą, załącznikiem nr 1 h do SWZ z tabelą, wzorem formularza ofertowego - załącznikiem nr 2 do SWZ, wykazem parametrów techniczno - użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia - załącznikiem nr 3 do SWZ oraz załącznikiem nr 5 do SWZ - wzorem wykazu wykonanych dostaw. Izba zaliczyła do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: 1. Dokumenty autoryzacji producentów - tj. SMT Scharf GmbH oraz SMT Scharf Polska Sp. z o.o. z 09.10.2021 r. oraz 25.04.2022 r. - na okoliczność jego treści, braku dostępu podmiotów trzecich, w tym wykonawców, do dokumentacji technicznej, wykonawczej oraz kontrolnej i specyfikacji części katalogowych i normowych dotyczącej przedmiotu postępowania; typów kolejek dostarczanych do Zamawiającego; 2. Opinia nr 08/04/2021 z 30.04.2021 r., sporządzona przez rickCE sp. z o.o. sp.k. - na okoliczność niedopuszczalności wprowadzania do obrotu zamienników bez uprzedniego poddania ich badaniu przez jednostkę notyfikowaną w ramach badania całej maszyny; 3. Pisma Odwołującego z dnia: 11.05.2021 r., 02.06.2021 r., 25.06.2021 r., 09.07.2021 r., wraz z załącznikami, 4. Pisma Instytut Techniki Górniczej KOMAG z 15.06.2021 r., 18.05.2021 r. i 02.08.2021 r., 5. Pisma J. S. Hamilton Poland Sp. z o.o. z 02 i 22.07.2021 r., - na okoliczność ich treści, braku możliwości stwierdzenia równoważności zamiennika z częścią oryginalną na podstawie certyfikatów o treści żądanej przez Zamawiającego; 6. Certyfikaty badania typu WE nr JSHP/6/MD/2019, JSHP/8/MD,2019; JSHP/14/MD/2019. KDB 18ATEX00470, IBExU09ATEX1058, KDB 17ATEX0073X (wyciąg) - na okoliczność ich treści. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołującego: 1) pismo z 19.02.2010 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy kolejki podwieszanej DZ 1500/1800/2200 produkcji firmy SMT Scharf GmbH do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 2) pismo z 03.07.2014 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy kolejki podwieszanej DZ 80 produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 3) pismo z 11.10.2019 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy typu SCHARF D66 VARIO produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, - na okoliczność, iż w trakcie użytkowania maszyny konieczne jest przestrzeganie dokumentacji techniczno-ruchowej sporządzonej przez producenta maszyny; 4) pismo z 15.02.2022 r. Wyższego Urzędu Górniczego dotyczące możliwości eksploatacji urządzeń po wygaśnięciu decyzji o dopuszczeniu do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 5) pismo z 15.11.2017 r. Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające tego co należy rozumieć przez remont, - na okoliczność jego treści oraz skutków, jakie z nich wynikają, tzn. jakie mogą wywołać wprowadzone zmiany przez zastosowanie takich, a nie innych części zamiennych; 6) pismo SMT Scharf Polska z 11.03.2022 r. do Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego zmiany decyzji dopuszczeniowej, 7) pismo z 28.03.2019 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego o zmianie decyzji dopuszczającej ciągnik spalinowy typu SCHARF D66 VARIO produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, - na okoliczność konieczność informowania o dokonywaniu zmian i jego zakresie w dokumentacji technicznej, wskutek dokonania zmian w sposobie produkcji lub wykonania części wg innej dokumentacji; 8) pismo J.S. Hamilton Ponad Sp. z o.o. z 05.05.2022 r., - na okoliczność, iż sam Zamawiający nie określił wytycznych, jakie normy, przepisy, powinien spełniać wyrób i określenia parametrów czy wymagań pod względem badania przez jednostkę notyfikowaną. 9) dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 12, 10) dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 13, - na okoliczność, iż Odwołujący nie zastrzega do swoich produktów, aby części zamienne były oryginalnymi jego produkcji, ale jedynie, aby były zgodne z dokumentacją techniczną wyrobu, będąca własnością producenta, ewentualnie normami wyspecyfikowanymi. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • pismo Wyższego Urzędu Górniczego z 12.05.2012 r. w sprawie zasad prowadzenia napraw i remontów maszyn i urządzeń stosowanych w podziemnych zakładach górniczych oraz możliwości alternatywnego stosowania części zamiennych - na okoliczność jego treści oraz tego, że takie, a nie inne postanowienia SWZ, funkcjonują u niego od roku 2012 a kierował się również stanowiskiem wyrażonym w tym piśmie w szczególności fragm. ze str. 3. Izba zgodnie z art. 541 NPzp oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego m.in. na okoliczność sposobu certyfikacji maszyn produkcji SMT Scharf, uznając że zostały powołane jedynie dla zwłoki, a ich dopuszczenie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego, a ponadto istnieje obiektywna możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do specjalisty, w oparciu o inne dowody. Dodatkowo, Izba wskazuje dodatkowo, że specyfika postępowania odwoławczego każdorazowo wymaga ustalenia, czy na podstawie innych dowodów istnieje realna możliwość wydania orzeczenia co do poszczególnych zarzutów. Dowód z opinii biegłego to w postępowaniu odwoławczym ostateczność - jego powoływanie jest celowe jeśli po pierwsze konieczne są wiadomości specjalne [możliwość powołania tego środka dowodowego występuje wtedy, gdy ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych (wyrok SO we Wrocławiu z 15.01. 2010 r., sygn. akt: X Ga 380/09); podobnie KIO w wyroku z 09.04. 2013 r., sygn. akt: KIO 556/13: "Izba podnosi, że "Celem dowodu z biegłych, w świetle art. 278 KPC, nie jest ustalenie faktów mających znaczenie w sprawie, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych. Biegły nie może zatem wyręczać sądu w wyjaśnieniu rzeczywistej treści stosunków faktycznych (...). Fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy sąd ustala w oparciu o inne dowody (z dokumentów, z zeznań świadków, przesłuchania stron)" (M. Rybarczyk, Biegły w postępowaniu cywilnym, Opinia, Odpowiedzialność, Wynagrodzenie, Warszawa, 2001, s. 28.) (...) do zadań biegłego należy przedstawienie sądowi swych wiadomości specjalnych (Ibidem, s. 34)."], po drugie brak jest innych dowodów pozwalających na ustalenie istotnych faktów dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe nie zachodzi w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Jednocześnie dowód niniejszy nie służy rozstrzygnięciu kwestii spornej. Należy bowiem podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie dotyczy procesu certyfikacji tych maszyn, a dostawy części zamiennych, a dostawa części zamiennych zasadniczo pozostaje poza zakresem regulacji Dyrektywy maszynowej (która określa zasady certyfikacji). Nadto, Odwołujący przez ten dowód chce wykazać, że żądany certyfikat dla części zamiennych nieoryginalnych nie wykazuje równoważności tych części z oryginałem. Zapomina jednakże, że ani przepisy prawa, ani Zamawiający nie formułują w ten sposób wymagania. Zamawiający ma prawo a nie obowiązek żądania przedmiotowych środków dowodowych i sam określa ich zakres. Skoro zaś żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dobrowolne, pozostaje, co Izba podziela, w decyzji Zamawiającego, a brak ich żądania jest zgodny co do zasady z prawem, to ich zażądanie w każdym zakresie, jaki Zamawiający uzna za wystarczający jest prawidłowe w kontekście ustawą Pzp i winno co najwyższej podlegać ocenie przez organ orzekający. Tym samym powoływanie biegłego na okoliczność, czy dany zakres certyfikatu jest wystarczający, nie prowadzi do odpowiedzi na pytanie czy działanie Zamawiającego jest zgodne z prawem - nie wnosi więc nic do sprawy. Nie leży to także w kompetencji biegłego lecz organu orzekającego. Z kolei na pytania o to, czy każda (generalnie na tym etapie niemożliwa do bliższego określenia) część zamienna inna niż producenta nadaje się do zastosowania w danej maszynie - nie sposób odpowiedzieć na tym etapie. Zebrany materiał dowodowy jest w ocenie Izby, dostatecznie wystarczający do oceny generalnej dopuszczalności stosowanie przez Zamawiającego lub jej braku zakwestionowanych postanowień SWZ. Nie jest do tego potrzebny biegły. Tym bardziej, że Odwołujący a priori przyjął założenie że jakakolwiek część zamienne inna niż oryginalna nie może być stosowana w jego kolejkach podwieszanych. Izba zgodnie z art. 541 NPzp oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka (wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony, tj. z ograniczeniem do Odwołującego oraz z obecnego przedstawiciela Odwołującego nie został podtrzymany na rozprawie) w zakresie podtrzymanym do drugiej osoby powołanej w odwołaniu z uwagi na okoliczności wskazane jak wyżej w zakresie wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Dodatkowo, Izba pominęła dowód złożony po zamknięciu rozprawy (dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 2.1, 2.2) zgodnie bowiem z art. art. 536 NPzp: "Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.". Wskazując zarazem dla jasności mimo, że takie wniosku nie złożono, że zgodnie z art. 551 ust. 2 NPzp: "Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania". Izba stwierdza przy tym w tym kontekście, za wyrokiem z 23.10.2019 r. sygn. akt: KIO 2007/19, którego stanowisko podziela skład orzekający, iż Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt: I ACa 1081/15 (por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt: I ACa 898/17), zamknięcie rozprawy jako akt procesowy jest doniosłe prawnie, a jej otwarcie musi być uznane za sytuację wyjątkową. (...) Strona wnioskująca o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy (czy też zarzucająca w apelacji Sądowi I instancji zaniechanie uwzględnienia wniosku w tym zakresie) musi wykazać więc, że dopiero po zamknięciu rozprawy ujawniły się (stały się jej wiadome) okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. W nauce wskazuje się, że w przepisie tym chodzi o fakty nowe jakościowo różne od wcześniej istniejących lub o okoliczności już wcześniej zaistniałe, ale które uległy zmianie po zamknięciu rozprawy (por. np. M. Sawczuk, Ponowne orzekanie w sprawie cywilnej prawomocnie osądzonej, s. 141-142; wyrok SN z 15 kwietnia 1972 r., II PR 48/72, OSNC 1972, Nr 9, poz. 171). Tak więc zmiana może polegać na powstaniu całkiem nowych okoliczności obok już istniejących lub na modyfikacji wcześniej istniejących. Nie uzasadnia żądania otwarcia rozprawy na nowo jedynie stwierdzenie potrzeby dodatkowego odniesienia się lub powołania dowodów w związku ze stanowiskiem przedstawionym przez stronę przeciwną na rozprawie, jeśli potrzeba ta nie opiera się o okoliczności mające cechę nowości w przedstawionym wyżej rozumieniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 16 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 2 PZP, art. 101 ust. 1 pkt 4) PZP oraz pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 roku (zwanej dalej „dyrektywą maszynową”) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP - poprzez ich niezastosowanie i dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców nie korzystających z dokumentacji producenta i wytwarzających przedmiot zamówienia w oparciu o własną dokumentację, nie podlegającą weryfikacji przez jednostkę notyfikowaną, wykonującą badanie maszyny typu WE, co stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji, 2. art. 16 pkt 2) PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 1-7, art. 101 ust. 1-6 PZP poprzez ich niezastosowanie i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty i niezrozumiały oraz niezapewniający najlepszej jakości dostaw, a to poprzez: a. określenie przedmiotu zamówienia wyłącznie poprzez posłużenie się numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta maszyny, bez jakiegokolwiek doprecyzowania cech oraz parametrów technicznych zamawianych części i bez wskazania, do jakiego typu kolejki przeznaczona jest zamawiana część, co uniemożliwia stwierdzenie, czy oferowana przez wykonawcę część jest zgodna z częścią pierwotnie zastosowaną w maszynie z jednoczesnym dopuszczeniem do postępowania podmiotów nie będących producentami maszyny, a więc nie posługujących się w prowadzonej przez siebie działalności numerami ID producenta maszyny; b. żądanie złożenia przez Wykonawcę wyłącznie oświadczenia, że nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny i braku żądania przeprowadzenia odpowiednich badań przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzających akredytowanym certyfikatem, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny - powyższe stanowi …

…Sygn. akt: KIO 1326/22 WYROK z dnia 7 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 2 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2022 r. przez wykonawcę R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych w postępowaniu prowadzonym przez Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy udziale wykonawcy Building Enterprise sp. z o.o. z siedzibą w Jawiszowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych na rzecz zamawiającego Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, kwotę 3 600 złote 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ..................................... Sygn. akt: KIO 1326/22 Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „I Etap: Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działkach 165/28, 166/28 położonych w Łące przy ul. Cieszyńskiej zgodnie z pozwoleniem na budowę nr 881/16 z dnia 27.09.2016 r. (nr postępowania: : PTBS /ZP/1/2022) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dn. 19 stycznia 2022 r. pod nr 2022/BZP 00025680/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu, w dniu 17 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych, zwana dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez ich błędną wykładnię i brak zastosowania, przejawiające się w dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Building Enterprise Sp. z o.o. i zaniechaniu odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że powyższa oferta i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi m.in. w rozdziale VIII pkt 15 ppkt 1 SWZ, VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ, VIII pkt 18 SWZ, VIII pkt 20 SWZ, XIII pkt 4 SWZ, XIII pkt 9 SWZ, XIII pkt 11 ppkt 1 i 2 SWZ i XIII pkt 11 ppkt 3 SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez ich błędną wykładnię i brak zastosowania, przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo iż powyższy podmiot nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie w wykonaniu umów o roboty budowlane - rozdział X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ w zw. z Sekcją V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu) a także mimo że nie złożył podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie powyższych warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 239 Pzp w zw. z art. 253 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej 3 przez Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że ofertą najkorzystniejszą, w rozumieniu art. 239 Pzp i w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego oraz warunków zamówienia, była oferta Odwołującego; 4) art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji a także zasad przejrzystości prowadzonego postępowania; 5) art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego zgodnie z przepisami Pzp a dokonanie wyboru z naruszeniem prawa i wskazanych przepisów Pzp oferty Building Enterprise Sp. z o.o., która to oferta winna być odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Building Enterprise Sp. z o.o. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Building Enterprise Sp. z o.o.; 2) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty złożonej przez Building Enterprise Sp. z o.o.; 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; a nadto o: 5) przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniu; 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego na podstawie art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, stosownie do przedłożonej na rozprawie/posiedzeniu faktury VAT, obejmującej wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego. Uzasadnienie odwołania Na wstępie Odwołujący wskazał, iż zaskarżone czynności zostały podjęte przez Zamawiającego wobec wydania przez KIO postanowienia z dnia 4 maja 2022 r. w sprawie sygn. akt KIO 986/22. Ponadto Odwołujący przypomniał, iż w dniu 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą a oferta Building Enterprise Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b Pzp wobec braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W ramach w/w postępowania przed KIO Odwołujący wskazywał, iż oferta Building Enterprise Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu, ale w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący podniósł, że pomimo przedstawienia obszernego stanowiska w tym zakresie, z 4 którym przed dokonaniem zaskarżonych czynności zapoznał się Zamawiający, stanowisko to zostało przez niego całkowicie pominięte i - co istotne - Zamawiający dopuścił się podjęcia kwestionowanych czynności zruszeniem przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu. Odwołujący zaakcentował, że przedstawione w zawiadomieniu z dnia 12 maja 2022 r. stanowisko Zamawiającego jest całkowicie chybione i ujawnia brak właściwego zastosowania podstawowych przepisów Pzp, a zindeksowanych w zarzutach niniejszego odwołania ze szczególnym uwzględnieniem podstawowych zasad obowiązujących na gruncie instrumentarium Pzp - a mianowicie dekodowanych z art. 16 Pzp. Odnosząc się do argumentacji wskazanej przez Zamawiającego w Zawiadomieniu z dnia 12 maja 2022 r. w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest ona całkowicie chybiona a kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają Pzp. W ramach niniejszego odwołania Odwołujący dostrzegł dwa zasadnicze zagadnienia węzłowe, oba determinujące konieczność - oblig Zamawiającego odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., które zostały objęte zarzutami niniejszego odwołania. II. Pierwszym i najistotniejszym jest to, iż oferta Building Enterprise Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność (jawną i nie podlegająca korekcie) z wymaganiami wynikającymi z dokumentacji zamówienia (tj. z SWZ.) - ergo z warunkami zamówienia, co, w ocenie Odwołującego, realizuje dyspozycję art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp tym bardziej w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający postawił szczegółowe i wyraźne wymagania odnośnie do treści oferty. I tak zgodnie z warunkami zamówienia: 1. "oferta musi zawierać formularz ofertowy, zgodny w treści z wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ" (rozdział VIII pkt 15 ppkt 1 SWZ); 2. "oferta musi zawierać szczegółowy kosztorys sporządzony z wykorzystaniem przedmiarów stanowiących załącznik nr 5 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia" (rozdział VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ); 3. "Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zmawiającego określonymi w dokumentach zamówienia" (rozdział VIII pkt 18 SWZ); 4. "Oferta musi być przygotowana zgodnie z formularzami, które stanowią załączniki do SWZ. W przypadku, gdy informacje wskazane w formularzu nie dotyczą Wykonawcy, należy wpisać "nie dotyczy" w odpowiednią rubrykę formularza" (rozdział VIII pkt 20 SWZ) - z tego odwołujący wywodził, że niedopuszczalne i niezgodne z warunkami zamówienia i postawionymi wyraźnie wymogami było pomijanie lub niewypełnianie konkretnych rubryk w formularzach; 5. "Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach wstępujących w kosztorysach ślepych stanowiących załącznik do niniejszej SWZ" (rozdział XIII pkt 4 SWZ); 6. "Kosztorysy ofertowe stanowią przedmiotowy środek dowodowy i winny być załączone do oferty" (rozdział XIII pkt 9 SWZ); 7. "Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w kosztorysie ofertowym wg następujących zasad: 1) wszystkie pozycje kosztorysu powinny zwierać cenę jednostkową z narzutami; 2) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej powinna obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów, zakupu, pracy sprzętu i 5 transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk szczegółowo opisane w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót "(rozdział XIII pkt 11 ppkt 1 i 2 SWZ); 8. "Wykonawca musi opracować kosztorys ofertowy w cenach netto, według podstaw i wyceny podanych w określonych przez Zamawiającego dokumentacji projektowej" (rozdział XIII pkt 11 ppkt 3 SWZ); Nadto również wg projektowanych postanowień umownych (załącznik nr 7 do SWZ) wymagane było sporządzenie przez Wykonawcę szczegółowego kosztorysu zgodnego w wymogami SWZ i zawierające wypełnione wszystkie pozycje, co potwierdza brzmienie m.in. par. 13 ust 2 oraz zwłaszcza ust. 3 projektu umowy, stosownie do którego "obliczanie należnego wynagrodzenia za wykonane prace odbywać się będzie na podstawie cen jednostkowych przedstawionych w ofercie oraz rzeczywiście wykonanych i odebranych prac, potwierdzonych przez Inspektora Nadzoru" (par 13 ust. 2 projektu umowy). Powyższe szczegółowe określenie wszystkich pozycji kosztorysowych i wypełnienie każdej rubryki wg żądań Zamawiającego ma znaczenie m.in. dla wszystkich częściowych i końcowego rozliczenia, dla rozliczenia robót zaniechanych, rozliczenia robót w razie odstąpienia od umowy (par. 21 ust 9 projektu umowy) jak też zastosowania instytucji zmiany umowy (w tym zmiany wynagrodzenia) oraz zastosowania waloryzacji wynagrodzenia (m.in. par 22 ust 2 in fine oraz art. 23 projektu umowy). Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na dokonaną przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2022 r. zmianę Specyfikacji i projektu umowy (vide "Wyjaśnienie treści SWZ z dnia 31 stycznia 2022 r." - odpowiedź na pytanie nr 3 w aktach sprawy) i wskazał, iż miała ona charakter punktowy i szczegółowy oraz dotyczyła tylko zmiany charakteru wynagrodzenia oraz wyraźnie wskazanych postanowień SWZ i projektu umowy tj. rozdział V pkt 12 SWZ otrzymał nowe brzmienie - odnoszące się do wynagrodzenia ryczałtowego; rozdział XIII pkt 1 SWZ otrzymał nowe brzmienie odnoszące się do wynagrodzenia ryczałtowego jednak co istotne, Zamawiający również i pomimo dokonanej korekty SWZ odwoływał się wyraźnie do kosztorysu szczegółowego i - co znamienne - nie zrezygnował z niego; w par 13 ust 1 projektu umowy w zakresie tylko jednego wyrazu tj. wyraz "kosztorysowe" zostało zastał zastąpiony wyrazem "ryczałtowe". Co znamienne, pozostałe projektowane postanowienia umowne, w tym wyraźnie odnoszące się do wymaganego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego (cyt. powyżej par. 13 ust 2 u 3 projektu umowy) nie uległy zmianie. Odwołujący ocenił, że oferta złożona przez Building Enterprise Sp. z o.o. nie spełnia w/w wymagań zamówienia (w szczególności z pkt 1-8 powyżej wymienionych), albowiem w kosztorysie ofertowym tego Wykonawcy są następujące braki: - w dok. stanowiącej konieczny załącznik do oferty Odwołującego pn. "UWAGI_PTBS_Łąka_zagospodarowanie A5, A6" tj. kosztorysie ofertowym Building Enterprise Sp. z o.o. z dnia 19 lutego 2022 r. 1. poz. 79 błędny, niezgodny z warunkami zamówienia i przedmiarem robót) zakres robót; 2. w instalacjach sanitarnych poz. 81 brak wycenionej zgrzewarki do rurociągów (nakład sprzętu); 3. kosztorys zagospodarowanie terenu poz. 83 Osadzenie przęseł z siatki w ramach z kształtowników - wypełnienie z siatki powlekanej zgrzewanej - zupełny brak wyceny pozycji, ilości i jednostki; - w dok. stanowiącej konieczny załącznik do oferty Odwołującego pn. "UWAGI_sieci_A5, A6 " tj. kosztorysie ofertowym Building Enterprise Sp. z o.o. z dnia 20 lutego 2022 r. w odniesieniu do stanowiącego załącznik do SWZ przedmiaru robót sieci (załącznik nr 9 do niniejszego odwołania): 4. kosztorys sieci zewnętrznych pozycje: 27, 29, 30 dotyczące prób szczelności, dezynfekcji i płukania sieci brak wyceny, ilości i jednostki; 5. dodatkowo w kosztorysach tego wykonawcy brakuje krotności - zwiększającej ceny jednostkowe. Krotności są podane w kosztorysie inwestorskim. 6. braki znajdują się w zagospodarowaniu terenu pozycje: 2, 3, 5, 17, 37, 46, 53, 56; 7. brak w kosztorysie instalacji elektrycznych wyceny materiałów w pozycjach - dotyczy to w szczególności urządzeń instalacji RTV, instalacji monitoringu, instalacji dzwonkowej, instalacji teletechnicznej, instalacji domofonowej. Ponadto Odwołujący stwierdził, że koniecznym załącznikiem do oferty był także harmonogram rzeczowo-finansowy, który również jest obarczony błędem - wadliwością i niezgodnością z warunkami SWZ (j.w.) gdyż nie zawiera wartości robót wynikającej z nie wycenionych w w/w kosztorysach pozycji. Dalej Odwołujący wskazał, że wbrew wyraźnemu i stanowczemu brzmieniu m.in. rozdziału VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ, rozdziału VIII pkt 20 SWZ, rozdziału XIII pkt 4 SWZ i rozdziału XIII pkt 11 ppkt 1 -3 SWZ oferta Building Enterprise Sp. z o.o. (jej integralną część stanowi wszak kosztorys) nie spełnia w/w wymagań - ergo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu i o skutkach z art.226 ust 1 pkt 5 Pzp. Powyższe braki nie podlegają sanowaniu w żadnym z przewidzianych w Pzp trybie, w szczególności w trybie z art. 187 Pzp czy też 223 Pzp czy też tym bardziej instytucji z art. 128 ust 1 czy 4 i 5 Pzp- z uwagi na niepodleganie wadliwości oferty Odwołującego pod dyspozycję w/w przepisów. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowi także o naruszeniu zasad z art. 16 Pzp w tym zasady równego traktowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że poza Building Enterprise Sp. z o.o. wszyscy oferenci (także ci, których oferty Zamawiając odrzucił) prawidłowo i zgodnie w/w wymogami sporządzili kosztorysy oraz wypełni wszystkie pozycje w kosztorysach. Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza, iż jednorodnie i jednolicie były wykładane przez wykonawców przedmiotowe postanowienia SWZ i wynikające z nich warunki, a błędy i zaniechania w tym obszarze dokonane przez Building Enterprise Sp. z o.o. obciążają tylko jego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 9.09.2021 r., sygn. akt KIO 2520/21, oraz stanowiska doktryny. Odwołujący zwrócił uwagę, że na gruncie art. 16 Pzp i zasad z niego wynikających, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej 7 konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z wyżej wskazanych zasad w szczególności uczciwej konkurencji równości i przejrzystości wynika, iż postawione w zamówieniu (w szczególności w SWZ) wymagania obligatoryjnie muszą być stosowane - egzekwowane - w stosunku do wszystkich wykonawczych, ergo składanych przez nich ofert. Inaczej nie można bowiem mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji, równości i przejrzystości. Z uwzględnieniem tych zasad następować musi tak formułowanie postanowień dok. zamówieniowej, w tym SWZ (co obecnie nie może być już przedmiotem zarzutów i wątpliwości) jak - co ma kluczowe znaczenie w niniejszym postępowaniu na obecnym jego etapie - stosownie wyraźnie sformułowanych i postawionych w SWZ warunków/wymogów (m.in. powyżej zindeksowanych i powołanych) w stosunku do wszystkich wykonawców i złożonych przez nich ofert. Uprzywilejowanie Building Enterprise Sp. z o.o. w tej mierze stanowi naruszenie przepisów Pzp oraz jest niezgodne z warunkami zamówienia w tym warunkami postanowionymi w SWZ. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji powyższego, Zamawiający naruszył również art. 16 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się zwłaszcza w bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu oferty Building Enterprise Sp. z o.o. oraz zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. III. Drugim z zagadnień węzłowych odwołania była kwestia niewykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie w wykonaniu umów o roboty budowlane rozdział X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ), a także nie złożenie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie w/w albowiem te złożone w ramach postępowania wraz w wyjaśnieniami oraz referencjami pochodzącymi od Spółki pod firmą S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie z dnia 5 marca 2019 r. (a także wyjaśnienia złożone przez w/w na zapytanie Zamawiającego) nie odpowiadają prawdzie i rzeczywistemu stanowi rzeczy ergo nie potwierdzają wykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Otóż, zgodnie z wyraźnym brzmieniem rozdziały X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu), Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania, "że wybudowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jeden budynek o powierzchni użytkowej minimum 1400 m2, w standardzie wykończenia przynajmniej deweloperskim i przy realizacji którego/których wykonano co najmniej trzy instalacje wewnętrzne z następujących: wodociągowej, kanalizacyjnej, c.o., elektrycznej, wentylacyjnej, teletechnicznej, o wartości brutto minimum 4 000 000 zł (cztery miliony złotych), z zastrzeżeniem, że wymagane jest aby wykazane inwestycje były zakończone, odebrane i została w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Na wykazanie spełnienia w/w warunku 8 udziału w postępowaniu, Building Enterprise Sp. z o.o. przedłożył referencje z dnia 5 marca 2019 r. pochodzące od S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie w których zapisano m.in. że: "firma Building Enterprise Sp. z o.o. z siedzibą w Jawiszowicach, ul. Wiśniowa 50, NIP: 549- 24347-92, wykonała na nasze zlecenie inwestycję pn.. „Budowa budynku wielorodzinnego „A" oraz budynku wielorodzinnego „B" wraz z usługami w parterze oraz infrastrukturą towarzyszącą"; "Roboty obejmowały branżę ogólnobudowlaną, sanitarną, elektryczną, wentylacyjną, gazową, drogową, zagospodarowanie terenu, budowę zjazdu publicznego oraz dwóch zjazdów indywidualnych, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie budynków"; "Wartość inwestycji brutto: powyżej 11.000.000 zł (jedenaście milionów)"; "Powierzchnia użytkowa: 2.863,01 m2"; "Termin realizacji robót: 01 -2017 r. do 02-2019 r."; "Roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego". Odwołujący podkreślał, że z pozyskanych dokumentów urzędowych wynika, że dla w/w inwestycji tj. dla „Budowy budynku wielorodzinnego „A" oraz budynku wielorodzinnego „B" wraz z usługami w parterze oraz infrastrukturą towarzyszącą" Starostwa Oświęcimski w dniu 10 sierpnia 2015 r. wydał na wniosek inwestora: tj. na wniosek Building Enterprise Sp. z o.o. (!) decyzję nr 493/15 - pozwolenie na budowę w/w dwóch budynków. Postanowieniem z dnia 9 września 2015 r. Starostwa sprostował w/w decyzję w zakresie powierzchni użytkowych obu budynków oznaczając, iż budynek A (mieszkalny) ma 1087,30 m2 zaś budynek B (mieszkalny z usługami) ma 1775,71 m2. Odwołujący podał, że Starosta Oświęcimski przeniósł pozwolenie na budowę - ostateczną decyzję Starosty Oświęcimskiego z dnia 10 sierpnia 2015 r. nr 493/15 (nota bene zmienioną jeszcze wcześniej tj. na wniosek Building Enterprise Sp. z o.o. decyzją Starosty Oświęcimskiego nr 812/2017 r. z dnia 30 listopada 2017 r.) na nowego inwestora tj. na spółkę S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie tj. na wystawcę kwestionowanych referencji. Odwołujący stwierdził, że inwestorem przedmiotowej, referencyjnej inwestycji (robót referencyjnych) Spółka S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie (wystawca referencji) stała się dopiero po uprawomocnieniu decyzji z dnia 7 grudnia 2017 r. znak WAB.6740.1.715.2017 (nie wcześniej zatem niż 7 grudnia 2017 r.). Zatem nie jest możliwe, by przed tą datą - tj. przed 7 grudnia 2017 r. Building Enterprise Sp. z o.o. mogła wykonywać na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie roboty budowlane związane z realizacją referencyjnej inwestycji. Tym bardziej Building Enterprise Sp. z o.o. nie mogła realizować na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie robót budowlanych w okresie od stycznia 2017 r. (jak wynika to z w/w referencji) ponieważ inwestorem przedmiotowej inwestycji (zamierzenia) była Building Enterprise Sp. z o.o. a nie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie. Skoro tak, przedstawione referencje z dnia 5 marca 2019 r. nie są wiarygodne i 9 prawdziwe, a ich treści przeczą przedstawione powyżej dokumenty urzędowe. Building Enterprise Sp. z o.o. nie mogła bowiem realizować robót na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie bowiem ten ostatni podmiot nie był inwestorem w rozumieniu prawa budowlanego i w rozumieniu tego prawa nie mógł prowadzić - ergo i tym bardziej zlecać robót budowlanych. Dodatkowo wskazać należy, że z publicznie dostępnych zdjęć przedmiotowej, referencyjnej inwestycji pochodzących z lipca 2017 r. - tj. z okresu, gdy inwestorem a nie wykonawcą tej inwestycji był Building Enterprise Sp. z o.o., budowa była w trakcie i m.in. wzniesiony był już w całości większy z budynków składających się na inwestycję tj. budynek "B" o powierzchni (wg pozwolenia na budowę) 1775,71 m2. Zatem tego budynku na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie nie mogła zrealizować Building Enterprise Sp. z o.o. - bowiem budynek już w lipcu 2017 r. był wybudowany. Tym samym, Odwołujący stwierdził, że w okresie, w którym inwestorem była S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie, Building Enterprise Sp. z o.o. mógł co najwyżej wykonywać prace branżowe na budynku "B" z referencji oraz wybudować budynek "A" o pow. 1087,30 m2 zatem niespełniający warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu. Postawiony warunek udziału w postępowaniu wymaga, by wykonawca wykazał, iż był wykonawcą robót referencyjnych, a nie ich inwestorem. Tym samym w okresie do 7 grudnia 2017 r. status Building Enterprise Sp. z o.o. jako inwestora na przedmiotowej Inwestycji wyklucza go do przedstawiania robót wykonanych w tym okresie - jako robót zrealizowanych przez Building Enterprise Sp. z o.o. jako wykonawcę. Ergo ogólne dane wskazane w referencjach dot. wartości całej inwestycji oraz powierzchni użytkowej całej inwestycji są realizują wymogu wykazania przez wykonawcę (Building Enterprise Sp. z o.o.) przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a nadto wprowadzają Zamawiającego w błąd. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został sformułowany jednoznacznie, i żaden z wykonawców nie zabiegał o jego zmianę poprzez dopuszczenie o uznanie doświadczenia w wykonaniu innych robót, które potwierdzałyby posiadanie wystarczającego doświadczenia dla zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia. Wymaganie wykazania się prawidłowym wykonaniem - wybudowaniem przynajmniej jednego budynku o pow. mon. 1400 m2 wraz z co najmniej trzeba instalacjami oraz o określonej min. wartości ma na celu zapewnienie, że zamówienie zostanie udzielone podmiotowi posiadającemu wymagane doświadczenie w konkretnym rodzaju robót - nie budzi wątpliwości, że prawidłowe wykonanie (w całości wszystkich prac składających się na wymagane doświadczenie) jakiegoś typu lub części pracy daje większą rękojmię wiedzy i doświadczenia. Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż dodatkowo z przedstawionych wyżej dokumentów urzędowych wynika, iż prace dot. wskazanej w referencjach inwestycji prowadzone w okresie przed 23 lutego 2017 r. nie spełniają warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z cyt. już rozdziałem X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a 10 Ogłoszenia o zamówieniu), Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania, "że wybudowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jeden budynek o powierzchni użytkowej minimum 1400 m2...". Odwołujący podał, że termin składania ofert upływał w dniu 23 lutego 2022 r. zatem zrealizowanie robót spełniających w/w warunek, mając na uwadze jego wyraźne i niebudzące wątpliwości brzmienie, musiało nastąpić w okresie od 23 lutego 2017 r. Taki tok rozumowania i wykładania tego warunku udziału w postępowaniu potwierdza także brzmienie rozdziału XII pkt 1 ppkt 1) SWZ. Skoro pozwolenie na budowę (udzielone Building Enterprise Sp. z o.o. jako inwestorowi) zostało wydane w dniu 10 sierpnia 2015 r. i w lipcu 2017 r. budynek B już był wybudowany (vide powołane wyżej dowody) to jest oczywiste, że roboty budowlane obejmujące budynek B (a więc spełniający warunek udziału w postępowaniu) realizowane były także przed 23 lutego 2017 r. To zaś implikuje, że w wymaganym w SWZ okresie (pięciu lat przed dniem składania ofert ) nie mogło dość do wybudowania budynku B. Nadto z referencji przedstawionych przez Building Enterprise Sp. z o.o. nie wynika, roboty referencyjne zostały zakończone, odebrane i aby w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. To, że roboty same w sobie obejmowały uzyskanie pozwolenia na użytkowanie nie oznacza (tym bardziej per se) że w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Skoro Zamawiający postawił w tym zakresie wyraźny i jasny warunek, Wykonawca zobowiązany był wykazać jego spełnienie w zakresie wszystkich jego składowych a obowiązkiem Zmawiającego w tym zakresie było dokonanie właściwej oceny i weryfikacji. Dokonana zaś ocena, objęta niniejszym odwołaniem tego wymogu i zgodności z instrumentarium pzp nie spełnia, zatem jest niezgodna w powołanymi w zarzutach przepisami. Odwołujący stwierdził, że nie zmienia powyższego podjęte przez Zamawiającego czynności wyjaśniające a przeciwnie - ujawniają one powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do wykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu i pomimo tego nie doprowadziły do zweryfikowania przez Zamawiającego, przy dostępnym instrumentarium i środkach prawnych zaistniałych wątpliwości (m.in. zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego do właściwych organów - np. Starosty Oświęcimskiego lub PINB w Oświęcimiu o nadesłanie informacji i dokumentów dot. robót referencyjnych). IV. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że została złożona przez wykonawcę niezdolnego do realizacji zamówienia, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto złożył ofertę, która winna zostać odrzucona. W następstwie zaniechania odrzucenia Building 11 Enterprise Sp. z o.o., Zamawiający nie dokonał wyboru oferty odwołującego. Tymczasem, to oferta odwołującego w rzeczywistości była najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp i to ona winna zostać wybrana po odrzuceniu oferty Building Enterprise Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że jego oferta gdyby odrzucono ofertę Building Enterprise Sp. z o.o., to trzymałaby 100 pkt w świetle kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Zawierała bowiem najniższą cenę spośród wszystkich ofert, niepodlegających odrzuceniu. Oferta Building Enterprise Sp. z o.o., w ogóle nie powinna zostać oceniona w rankingu Zamawiającego, a już zwłaszcza zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co nadto w pełni uzasadnia zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 Pzp. W dniu 2 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 2 czerwca 2022 r. wykonawca Building Enterprise sp. z o.o. siedzibą w Jawiszowicach złożył pismo , przedstawiające jego stanowisko w sprawie. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Building Enterprise sp. z o.o. siedzibą w Jawiszowicach (dalej Przystępujący). Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba ustaliła, że: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu odpowiada prawdzie, dlatego też nie będzie powielany, a jedynie uzupełniony. Uzupełniająco Izba ustaliła, że pkt. V SWZ Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 7 i nast. Otrzymały następujące brzmienie: 7. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. 8. Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia szczegółowej analizy dokumentacji projektowej, jednocześnie zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej terenu realizacji zamówienia w celu uzyskania wszelkich informacji koniecznych do właściwego przygotowania oferty, prawidłowej wyceny wartości robót i zawarcia umowy. Wyklucza się możliwość roszczeń Wykonawcy związanych z błędnym skalkulowaniem ceny oferty lub pominięciem elementów niezbędnych do wykonania zamówienia. Koszty związane z przeprowadzeniem analizy dokumentacji projektowej oraz wizji lokalnej ponosi Wykonawca. Zamawiający umożliwia wykonawcom nieograniczony dostęp do terenu realizacji zamówienia. 9. Załączone do niniejszej SWZ przedmiary robót stanowią wyliczenie i zestawienie planowanych prac przewidzianych do wykonania na podstawie rysunków i opisów projektu. W przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy projektem a przedmiarem robót, bezwzględnie pierwszeństwo przyznaje się projektowi. Przedmiar ten ma charakter jedynie pomocniczy dla uproszczenia sporządzenia przez Wykonawcę wyceny robót. Ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia, brak w przedmiarze jakichkolwiek elementów, ujętych w dokumentacji projektowej, a niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia (dzieła) określonego w projekcie jak i niniejszej SWZ, nie będzie skutkował zleceniem Wykonawcy robót dodatkowych, jak również nie będzie podstawą zawarcia aneksu do umowy o roboty budowlane w przedmiocie niniejszego zamówienia Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. zust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności 13 swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu. Jak wskazywał Odwołujący zarzuty odwołania odnosiły się de facto do dwóch zagadnień tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia w aspekcie złożonego kosztorysu szczegółowego oraz ze względu na nie wykazanie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Izba odnośnie obu zagadnień podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. Co do znaczenia przedłożonych przez wykonawców kosztorysów i skutków ich ewentualnych braków, Izba wzięła pod uwagę przytoczone przez Odwołującego stanowcze postanowienia SWZ. Jednakże dostrzeżenia wymagała okoliczność na którą zwrócił uwagę Odwołujący, a mianowicie fakt, iż Zamawiający w trakcie postępowania zmienił charakter wynagrodzenia za roboty z kosztorysowego na ryczałtowe i w szczątkowym zakresie odnośnie tej kwestii zmienił SWZ. Ponadto Odwołujący podkreślał formalizm postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowczość sformułowań w SWZ dot. treści i sposobu prezentacji informacji a kosztorysie. W ocenie Izby, chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania jaki jest wybór oferty najkorzystniejszej zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. Izba stwierdziła, iż dokonana w trakcie postępowania o udzielenie zamówienie zmiana charakteru wynagrodzenia z wynagrodzenia kosztorysowego na ryczałtowe stała się przyczyną pewnej niespójności SWZ. Odwołujący w odwołaniu podkreślał rygoryzm postanowień SWZ, nie przytoczył jednak postanowienia Rozdziału 5 pkt 9 SWZ z którego wynika że SWZ przedmiary robót stanowią wyliczenie i zestawienie planowanych prac przewidzianych do wykonania na podstawie rysunków i opisów projektu. W przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy projektem a przedmiarem robót, bezwzględnie pierwszeństwo przyznaje się projektowi. Przedmiar ten ma charakter jedynie pomocniczy dla uproszczenia sporządzenia przez Wykonawcę wyceny robót. Ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia, brak w przedmiarze jakichkolwiek elementów, ujętych w dokumentacji projektowej, a niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia (dzieła) określonego w projekcie jak i niniejszej SWZ, nie będzie skutkował zleceniem Wykonawcy robót dodatkowych, jak również nie będzie podstawą zawarcia aneksu do umowy o roboty budowlane w przedmiocie niniejszego zamówienia. Wobec tak skonstruowanego SWZ i nadania przedmiarom funkcji pomocniczej trudno stwierdzić, iż kosztorysy sporządzane na ich podstawie mogą mieć inne znaczenie niż pomocnicze. Ponadto należy podkreślić, ze 14 zgodnie z Formularzem ofertowym wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia za określoną kwotę. Ponadto wykonawcy oświadczali, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń, zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty, w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego, uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w specyfikacji warunków zamówienia, akceptujemy Projektowane postanowienia umowy zawarte w specyfikacji warunków zamówienia i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, itd. Powyższe zobowiązania i oświadczenia wpisują się w formułę zastosowanego przez Zamawiającego charakteru wynagrodzenia ryczałtowego, jako wynagrodzenia za kompleksową realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o dokumentację techniczną inwestycji i pomocnicze znaczenie przedkładanych kosztorysów. Tym samym, Izba oddalając odwołanie w tym aspekcie uznała, iż na obecnym etapie postępowania wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych postanowień SWZ, co z kolei skutkowało stwierdzeniem, iż nie wystąpiło naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w odwołaniu, a oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, również w aspekcie przedstawionego harmonogramu rzeczowo - finansowego. W aspekcie zagadnienia dotyczącego warunków udziału w postępowaniu i niewykazania przez Przystępującego spełniania warunku w zakresie doświadczenia, wskazać należy co następuje. Odwołujący formułował tezę że Przystępujący w związku z tym, iż był pierwotnym inwestorem inwestycji „Budowa budynku wielorodzinnego A oraz budynku wielorodzinnego B wraz z infrastrukturą towarzyszącą o pow. użytkowej 2863 m2 zawierającą branżę budowlaną, sanitarną wod-kan, c.o. wentylacyjną, elektryczną, gazową, drogową wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na użytkowanie budynków”, wykazanej w wykazie wykonanych robót jako referencyjna nie mógł wykazywać się doświadczeniem jako wykonawca za okres gdy był zarówno inwestorem jak i wykonawcą robót, a podmiot wystawiający referencje uzyskał status inwestora zgodnie z prawem budowlanym dopiero w dn.7 grudnia 2017 r., gdy budynek B był już wybudowany. Przy czym firma S. sp. z o.o. sp.k. nabyła nieruchomość na której realizowana była ww. inwestycji w grudniu 2016 r. Jednocześnie Odwołujący przyznał, że budynek B wchodzący w skład wskazanej powyżej inwestycji charakteryzował się parametrami niezbędnymi do wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazywał na okres w jakim zostały wykonane referencyjne roboty i stwierdził, że nie zostały one rozpoczęte i zakończone w okresie 5 lat przed terminem składania ofert, co również dyskwalifikuje je jako roboty referencyjne. Ponadto Odwołujący podnosił, iż referencje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba oceniając całokształt materiału zebranego w 15 sprawie, stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że przedstawione przez Przystępującego doświadczenie nie potwierdza jego zdolności do ubiegania się o przedmiotowe zamówienia oraz że przedstawił on nieprawdziwe informacje. Przedłożone przez Odwołującego dokumenty z PINB wskazywały na termin przejęcia pozwolenia na budowę przez S. sp. z o.o. sp.k., jednakże w ocenie Izby okoliczność ta nie przesądza o doświadczeniu Przystępującego w wykonywaniu określonego rodzaju robót budowlanych. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie był wykonawcą robót, które wskazał w wykazie. W ocenie Izby, nabycie doświadczenia stanowi pewną okoliczność faktyczną i należy je oceniać w kategoriach spełnia nie spełnia. Odwołujący nie przedstawił dowodu, że Przystępujący nie wykonał wskazanych robót lub, ze te roboty wykonał ktoś inny. Z przedstawionych referencji i informacji przez Przystępującego i S. sp. z o.o. sp.k. wynika, że Przystępujący wykonywał wskazane powyżej zadanie pierwotnie na swoją rzecz a następnie na rzecz S. sp. z o.o. sp.k., wobec tego w ocenie Izby biorąc pod uwagę fakt, iż referencje może wystawić każdy podmiot który ma rzeczywistą faktyczną wiedzę na temat kto wykonał dane zadanie i czy to wykonawstwo było zrealizowane w sposób należyty referencje wystawione przez firmę S. sp. z o.o. sp.k. nie potwierdzają nieprawdy i nie wprowadzają zamawiającego w błąd. Izba doszła do przekonania, że S. sp. z o.o. sp.k. jako nabywca nieruchomości i ostateczny inwestor inwestycji miała informacje o wykonawcy tych robót jak też mogła ocenić prawidłowość ich wykonania w całości, niezależnie od tego kiedy na nią przeniesiono decyzję pozwolenie na budowę i kiedy na mocy przepisów prawa budowlanego stała się ona inwestorem. Ponadto Izba stwierdziła, iż termin „wybudowali” należy rozumieć zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz stanowiskiem doktryny jako zakończenie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymaganego zadania. Błędne jest rozumienie warunku przez Odwołującego, iż „wybudowali” w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert oznacza rozpoczęcie i zakończenie inwestycji charakteryzującej się określonymi parametrami. Jednocześnie wskazać należy, iż to dokument w postaci wykazu robót jako oświadczenie wykonawcy jest dokumentem który powinien potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu - tak też jest w przypadku przedstawienia załącznika nr 5 do SWZ przez przystępującego, zgodnie z którym referencyjna inwestycja spełnia wymagania zamawiającego również w zakresie uzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie budynków wchodzących w jej skład. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, to wykaz robót budowlanych stanowi dokument przedstawiany w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, referencje natomiast stanowią potwierdzenie że roboty te zostały wykonane należycie. Ponadto dostrzeżenia wymaga, że referencje, ze względu na to iż są pozyskiwane w celu poświadczenia realizacji w różnych postępowaniach nie muszą literalnie potwierdzać wszystkich parametrów zakreślonych warunkiem. Tak jak 16 już wskazano powyżej to z wykazu robót ma wynikać zakres i przedmiot robót budowlanych wykazywanych na potwierdzenie spełnienia warunków a nie z referencji. W związku z powyższym, Izba również w tym zakresie uznała przedstawiane przez Odwołującego stanowisko za błędne. Mając na uwadze powyższe Izba, stwierdziła że nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego również w zakresie nakierowanym na doświadczenie Przystępującego, a w związku z tym nie mogły zostać uwzględnione zarzuty wynikowe tj. związane z zarzucanym naruszeniem zasad prowadzenia postępowania czy tez wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 604/22 WYROK z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 2 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lider Konsorcjum: Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Lider Konsorcjum: Siltec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 12 i Climarem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 4 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 604/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lider Konsorcjum: Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lider Konsorcjum: Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 604/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Dostawę kontenerowych modułów odsalania” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 225-593706. W dniu 21 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Konsorcjum: Partner Systems Spzoo z siedzibą w Człuchowie, ul. Jerzego z Dąbrowy 5d i Wojskowy Instytut Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego z siedzibą we Wrocławiu, ul. Obornicka 136. W dniu 2 marca 2022 r. Konsorcjum wniosło odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu lidera Konsorcjum, działającego w imieniu lidera i na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 marca 2022 r. udzielonego przez dyrektora partnera, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Kopia odwołania zostało przekazane zamawiającemu w dniu 2 marca 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z ustawą działanie przez: 1. Nieuzasadnione odrzucenie dokumentu stanowiącego potwierdzenie spełnienia warunku opisanego przez zamawiającego w ogłoszeniu w sekcji III.2.1 pkt 2 ppkt. 2, wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania i potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Dokument taki w postaci „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” sporządzony został w dniu 13.12.2021 przez Wojskowy Dozór Techniczny, które to sprawozdanie potwierdza posiadanie wymagań ustawowych tj. zgodnych z Ustawą z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze technicznym ( Dz.U. z 2021r. poz. 272 z późn. zm); 2. Zaniechanie obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 4 i 5 to jest zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień co do przedstawionego przezeń dokumentu, skoro ten budził wątpliwości zamawiającego. Zamawiający w wezwaniu z dnia 21.01.2022r. nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie uzupełnić oświadczenie lub dokument (złożyć oświadczenie lub dokument kompletny); 3. Zaniechanie przez zamawiającego właściwego i wyczerpującego uzasadnienia w kierowanym do wykonawcy wezwaniu o uzupełnienie dokumentów, z którego to wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego do wniosku „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” jako dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Zamawiający nie udowodnił, że wskazany pierwotnie dokument nie spełniał wymagań określonych w ogłoszeniu. 4. Błędne wezwanie wykonawcy do złożenia innego niż załączony do oferty dokumentu potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych o jakich mowa w zamówieniu. 5. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia braku w postaci potwierdzenia za zgodność z oryginałem nadesłanego przez wykonawcę nowego, odrębnego dokumentu na potwierdzenie posiadania wymaganych uprawnień technicznych, co stanowi uchybienie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 6. Odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na to, że rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego wymaganych uprawnień w sytuacji gdy tak naprawdę dokument ten złożył. 7. Naruszenie przez zamawiającego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania, 2. Unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu wykonawcy w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 3. Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane. 5. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego jest korzystna i jej wybór dalece prawdopodobny. Uwzględnienie odwołania umożliwi zamawiającemu prawidłową ocenę dokumentów i sprawiedliwy wybór oferty. Nieuwzględnienie odwołania narazi wykonawcę na utratę zysku jaki mógłby osiągnąć w przypadku wyboru jego oferty i realizacji zamówienia. Pismem z dnia 21 lutego 2022 roku przesłanym do odwołującego za pomocą faxu 261879205 zamawiający - Skarb Państwa Agencja Uzbrojenia poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty złożonej w postępowaniu. Jako uzasadnienie zamawiający podał, że dostarczona przez wykonawcę kopia decyzji WDT nr. 551-01/WDT/UBC/21 nie została poświadczona za zgodność z oryginałem, co było wymagane zgodnie z zapisami sekcji VI 3) pkt.4 ogłoszenia. Zamawiający uznał, że odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów potwierdzających niezbędne do udziału w postępowaniu wymagania techniczne. Tym samym na mocy art. 146 ust.1 pkt 2 ppkt c ustawy oferta odwołującego została odrzucona. Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 21.02.2022r. Odrzucenie oferty odwołującego jest obarczone wieloma wadami. W tym postępowaniu wykonawca dołączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument w postaci: „Sprawozdania z postępowania uprawniającego”, który stanowił potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w ogłoszeniu w sekcji III.2.1, pkt. 2, ppkt. 2 w postepowaniu na „Dostawę Kontenerowych Modułów Odsalania”. Zamawiający żądał od wykonawcy złożenia: „Uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w §1 ust. 2 pkt. 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń”. Wykonawca zgodnie z literalnym brzmieniem żądania dołączył do wniosku dokument wystawiony przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” z dnia 13.12.2021r. Wojskowy Dozór Techniczny jest państwową jednostką organizacyjną podlegającą ministrowi obrony i spełnia wymagania ustawowe tj. zgodne z Ustawą z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze technicznym (Dz.U. z 2021r. poz. 272 z późn. zm.). Dowód: odpis „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” sporządzonego w dniu 13.12.2021r. Według odwołującego złożony dokument w postaci „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” był wystarczającym potwierdzeniem na spełnianie wymagań technicznych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokument ten spełniał wszystkie określone przez zamawiającego wymagania. Zaistniała sytuacja jest następstwem tego, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający w sposób niejednoznaczny określił rodzaj wymaganego dokumentu. Brak staranności przy sporządzaniu warunków doprowadził do sytuacji, w której zamawiający odrzuca ofertę sporządzoną właściwie z literalnym uwzględnieniem stawianych przedmiotowi zamówienia wymagań. Odwołujący mógł w każdej chwili zareagować i zmienić dokument, gdyby przypuszczał, że źle odczytał wymagania zamawiającego. Ugruntowanym stanowiskiem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez zamawiającego. To na zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania opisu wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Nadmienił, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą wszelkie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. W ocenie odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający nie mógł kategorycznie przesądzić o niespełnianiu przez wykonawcę wymaganych kryteriów. Trudno zatem zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego odrzucającym dokument. Zamawiający nie uzasadnił w żadnym wezwaniu skierowanym do wykonawcy powodów nieuznania załączonego do wniosku ww. sprawozdania za dokument wystawiony przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzający, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Ponadto decydując się na wezwanie wystosowane w dniu 21.01.2022r. do uzupełnienia oferty zamawiający nie doprecyzował dokładnie zakresu tegoż uzupełnienia lub poprawienia. Zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych w sytuacji kiedy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W wezwaniu zamawiający powinien wyczerpująco i precyzyjnie wskazać wyjaśnić wykonawcy powody wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. W przypadku wezwania do uzupełnienia zamawiający powinien wskazać wykonawcy, w jakim zakresie złożone oświadczenie lub dokument jest niekompletny. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie uzupełnić oświadczenie lub dokument to jest złożyć oświadczenie lub dokument kompletny. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. W wezwaniu zamawiający musi zatem wskazać, jakich wymaganych oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył niekompletne lub z błędami, a także na czym polega błąd w tych oświadczeniach lub dokumentach (wyroku z dnia 2 lipca 2014 r., KIO 1208/14). Podobnie w wyroku z dnia 2 lipca 2014 r., KIO 1208/14, w wyroku z dnia 19 maja 2014 r., KIO 846/14 a także wyrok z dnia 16 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1530/08, wyrok z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11, wyrok z dnia 14 lipca 2010 r., KIO 1359/10; wyrok z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11; wyrok z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10; wyrok z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10.” W przedmiotowej sprawie zamawiający w wezwaniu z dnia 21.01.2022r. nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Dowód: Kopia wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 21.01.2022r. Wobec braku konkretnych informacji co do nieadekwatności złożonego dokumentu do wymagań zamawiającego odwołujący w ramach uzupełnienia dokumentacji wysłał inny dokument w postaci kopii decyzji WDT nr. 551-01/WDT/UBC/21. Dowód: Kopia decyzji WDT nr. 551-01/WDT/UBC/21 z dnia 29.12.2021r. Zamawiający odrzucił ten dokument ze względu na brak poświadczenia za zgodność z oryginałem. Tym razem zamawiający nie skorzystał z możliwości wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia kierowanego do wykonawców w trybie art. 128 ust. 1. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie obowiązującej ustawy. Wezwanie może być wystosowane tylko jeden raz w odniesieniu do tego samego oświadczenia. Powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 będzie dopuszczalne wyłącznie sytuacji, gdy pierwsze wezwanie było nieprawidłowe (np. niekompletne). W tym miejscu należy wskazać, że Agencja Uzbrojenia zobowiązana była zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 do ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w przedmiocie złożenia oryginału lub poświadczonej za zgodność kopii. Odrzucenie oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania będzie możliwe tylko, gdy zamawiający w wezwaniu precyzyjnie wyjaśnił wykonawcy powody wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu. W przedmiotowym postpowaniu zamawiający tego nie uczynił. Warto w tym miejscu podkreślić, że jednokrotne wezwanie dotyczy dokumentów i oświadczeń, w zakresie których wykonawca został uprzednio wezwany przez zamawiającego lub które uzupełnił z własnej inicjatywy. Należy jednak od powyższego zdecydowanie odróżnić sytuację, w której zamawiający wzywa wykonawcę w trybie art. 128 ustawy do złożenia, uzupełnienia, poprawienia, wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń nie będących przedmiotem wcześniejszego wezwania. Przepis ten jest ustawową próbą ograniczenia sytuacji, w której wykonawcy składają korzystną pod względem cenowym i merytorycznym ofertę, ale muszą być wykluczeni przez zamawiającego z postępowania z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Zaniechanie Agencji Uzbrojenia doprowadziło do podjęcia przez nią czynności mającej bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ponieważ do dalszego etapu postępowania tj. złożenia oferty została dopuszczona tylko jedna firma co narusza zasadę uczciwej konkurencji, którą należy rozpatrywać w aspekcie oferty cenowej a nie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nawiązując do zarzutów wskazanych w odwołaniu wskazać należy, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w ogłoszeniu celu, a oferowane produkty niewątpliwie nie odpowiadają wymaganiom stawianym przez zamawiającego. W dniu 3 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 7 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Lider Konsorcjum: Siltec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 12 i Climarem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Hutnicza 4. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu lidera działającego w imieniu lidera i na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 grudnia 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu partnera, zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi w KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prowadzi postępowanie, w celu pozyskania sprzętu wojskowego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Udział w dalszym etapie toczącego się postępowania powinny mieć wyłącznie podmioty, spełniające warunki udziału w postępowaniu oraz niepodlegające wykluczeniu, tj. podmioty których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegają odrzuceniu. Podkreślił, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego został słusznie odrzucony przez zamawiającego. Wszystkie stawiane przez odwołującego zarzuty są w świetle treści odwołania bezzasadne. Zamawiający zbadał wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Przystępujący po dokonanej analizie treści odwołania jest przekonany, że ocena wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z odrzuceniem wniosku odwołującego, wbrew jego twierdzeniom, została dokonana przez zamawiającego w sposób kompleksowy, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, do czego zamawiający jest zobowiązany przepisami Pzp. Interes Przystępującego jest w takim przypadku również potwierdzony przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., KIO 712/13), wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2019 r., KIO 2710/18. Ponadto, udział przystępującego w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem odbywa się w celu uzyskania zamówienia, co oznacza, że jego celem jest, aby w dalszym etapie postępowania mogły wziąć udział tylko te podmioty, które złożyły prawidłowe wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Innymi słowy, w sytuacji, gdy odwołujący nie złożył zgodnego z wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w interesie przystępującego jest, aby odrzucenie wniosku tego podmiotu było utrzymane. Brak udziału w postępowaniu podmiotu, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został prawidłowo odrzucony zwiększa szanse na uzyskanie przedmiotu zamówienia przez przystępującego. Interes przystępującego przejawia się również w tym, iż dopuszczenie do dalszego postępowania oferenta, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegający odrzuceniu - skutkować może narażeniem postępowania o zamówienie publiczne na zarzut nieważności zawartej w przyszłości umowy, w przypadku wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 17 marca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o : 1) odrzucenie odwołania w całości, ewentualnie 2) o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie niezasadnego, 3) obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazał, że odwołujący wniósł odwołanie na czynność, która jeszcze nie zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem i aktualnie zamawiający dokonał oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie dokonywał jeszcze oceny ofert. W związku z wniesionym odwołaniem nie wysyłał zaproszeń do złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast odwołujący w odwołaniu kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z prawem, a jednym z wniosków odwołania jest w pkt. 3 nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą powtórzenia badania i oceny ofert. Wniosek o tej treści na tym etapie postępowania nie jest możliwy do wykonania. W tej sytuacji zamawiający powziął wątpliwość czy zaistniała przesłanka z art. 513 pkt I ustawy (dopuszczalność odwołania). Zgodnie z tym przepisem przedmiotem odwołania jest każda czynność zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W tym przypadku zaskarżona została czynność, której zamawiający jeszcze nie wykonał. Co oznacza, w ocenie zamawiającego, że nie ma substratu zaskarżenia, które musi istnieć na moment wniesienia środka ochrony prawnej. W tej sprawie odwołujący mógł wnieść środek ochrony prawnej na dokonaną przez zamawiającego czynność odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a z treści odwołania wynika że złożył odwołanie od czynności odrzucenia oferty, która jeszcze nie zaistniała. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 11 października 2021 r. (sygn. akt KIO 2631/21) stwierdziła, że „aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie — musi ono dotyczyć zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. (...) ” Wydaje się, że w tej sytuacji aktualizuje się podstawa do umorzenia postępowania z art. 258 pkt 2 ustawy w zakresie niedopuszczalności dalszego prowadzenia postępowania. Ustawodawca nie doprecyzował o jakie konkretnie sytuacje może chodzić w tym przepisie, niemniej w ocenie zamawiającego, brak substratu zaskarżenia stanowi podstawę do umorzenia postępowania. W świetle powyższego, w ocenie zamawiającego, w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, wobec czego zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w całości. W sytuacji niepodzielania przez Krajową Izbę Odwoławczą tej argumentacji zamawiającywniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie niezasadnego. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu i żądał złożenia z wnioskiem uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3, (. . .), wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego, na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272) lub odpowiednio dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Złożone przez odwołującego wraz z wnioskiem (pismo nr wch. 24435/1U/21 z dnia 22.12.2021 r.) „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego", zwane dalej „Sprawozdaniem”, zakładu ubiegającego się o uprawnienia Wojskowego Dozoru Technicznego do wytwarzania, w zakresie montażu — naprawy - modernizacji elementów zbiorników stałych, przekazane dla Partner Systems Sp. z o.o. przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, nie potwierdza nadania odwołującemu uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowanym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Z jego treści wynika jedynie, że zespół kontrolujący, który nie może być uznany za organ państwa, powołany przez Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, do wykonania czynności sprawdzających w firmie Partner Systems Sp. z o.o., zawnioskował o wydanie uprawnienia w wymaganym zakresie. Zgodnie z procedurą i kompetencjami takie uprawnienie, w formie decyzji administracyjnej, wymaganej zgodnie z ogłoszeniem, zostało wydane przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego dla Partner Systems Sp. z o.o. dopiero w dniu 29 grudnia 2021 r., po rozpatrzeniu Sprawozdania przesłanego przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni do Biura Wojskowego Dozoru Technicznego w Warszawie. Biorąc pod uwagę powyższe, wbrew twierdzeniom odwołującego w zarzucie Nr 1, zamawiający stwierdził, że na terytorium RP jedynym dokumentem potwierdzającym możliwość wytwarzania urządzeń ciśnieniowych jest decyzja administracyjna wydana przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, a nie Sprawozdanie, które jest tylko dokumentem pośrednim w procedurze wydawania takiej decyzji. W tym zakresie zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, wobec czego nie wzywał wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień dotyczących Sprawozdania dołączonego do wniosku. Ponadto z treści Sprawozdania jednoznacznie wynika, o czym odwołujący jako profesjonalny podmiot musiał wiedzieć, że Sprawozdanie nie jest decyzją administracyjną, która przyznaje zakładowi uprawnienia do wytwarzania, a jedynie zawiera wniosek zespołu kontrolującego o wydanie przedmiotowej decyzji. Dlatego też w kierowanym wezwaniu o uzupełnieniu dokumentów, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, zamawiający wezwał odwołującego w piśmie nr wych. 57()/AU/22 z dnia 21.01.2022 r. do złożenia właściwych dokumentów potwierdzających nadanie ww. uprawnień i we właściwej formie, zgodnie z zapisami Sekcji V1.3) pkt 4 i 11 Ogłoszenia, tj. „(...) Pozostałe dokumenty i oświadczenia wymienione w ogłoszeniu sporządzone w postaci papierowej przekazuje się w oryginale lub jako kopie poświadczonej za zgodność z oryginałem (...) Nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego opisanym w zarzucie Nr 2, że w wezwaniu zamawiającego nie było sprecyzowanego dokładnego zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Zamawiający precyzyjnie i zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami wezwał wykonawcę do przedstawienia dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnienia w zakresie niezbędnym do wykonania umowy cytując treść ogłoszenia. Ponadto w piśmie nr wch. 2233/AU/22 z dnia 04.02.2022 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów odwołujący przedstawił kopię decyzji Wojskowego Dozoru Technicznego nr 551-01/WDT/UCB/21 z dnia 29 grudnia 2021 r. nadającą wykonawcy wymagane uprawnienia, która nie jest poświadczona za zgodność z oryginałem według zapisów ogłoszenia i § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452), zwanego dalej „Rozporządzeniem”. Poza tym odwołujący nie skorzystał z prawa do odwołania na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentu. Przysłany dokument potwierdza nadanie przez Biuro Wojskowego Dozoru Technicznego firmie Partner Systems Sp. z o.o. przedmiotowych uprawnień, jednak jego forma odbiega od wymagań zawartych w Rozporządzeniu. Co oznacza, że odwołujący prawidłowo zinterpretował wezwanie i dostarczył właściwy dokument w postaci decyzji administracyjnej potwierdzający posiadanie uprawnień przez odwołującego. W zarzucie Nr 3 odwołujący konsekwentnie pomija istotną część zapisu pkt III.2.1) pkt 2 Ogłoszenia budując zarzut zaniechania przez zamawiającego właściwego i wyczerpującego uzasadnienia wezwania do uzupełnienia dokumentów, z którego wynikałyby powody nieuznania załączonego do wniosku Sprawozdania, jako dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia wytwarzania urządzeń objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca pomija całą treść ww. postanowienia, w którym wskazane jest, że uprawnienie do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz. U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ( . . . ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3, powinno być wydane w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272). Odwołujący zatem powołuje się na drugą część treści cytowanego wyżej punktu ogłoszenia, a mianowicie „lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia wytwarzania urządzeń objętych przedmiotem zamówienia odwołujący ma siedzibę na terytorium RP, a zgodnie z powołanymi wyżej przepisami prawa dokumentem potwierdzającym posiadanie uprawnień do produkcji urządzeń ciśnieniowych jest, jak już zostało wskazane wyżej, decyzja administracyjna wydana przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, w związku z czym żaden inny dokument nie może być uznany przez zamawiającego jako potwierdzenie na spełnienie tego warunku. W tym miejscu należy również podkreślić, że Sprawozdanie nie zostało wydane przez organ państwowy, a przez zespół kontrolujący powołany rozkazem dziennym nr 73/2021 z dnia 7.12.2021 r. Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni. Powyższe stanowisko wiąże się z odpowiedzią na zarzut Nr 4 - skoro w ocenie zamawiającego przesłany przy wniosku dokument w postaci Sprawozdania nie mógł być przyjęty przez zamawiającego jako dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wobec czego, jak już zostało wyżej wskazane, wezwał odwołującego w piśmie nr wych. 570/AU/22 z dnia 21.01.2022 r. do złożenia właściwych dokumentów potwierdzających nadanie uprawnień, we właściwej formie, zgodnie z zapisami Sekcji V1.3) pkt 4 i 11 ogłoszenia. Zarzut Nr 5 jest również całkowicie chybiony, bowiem przesłany przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie dokument potwierdza nadanie przez Biuro Wojskowego Dozoru Technicznego firmie Partner Systems Sp. z o.o. przedmiotowych uprawnień, jednak jego forma odbiega od wymagań zawartych w Ogłoszeniu i Rozporządzeniu, i zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, zamawiający nie mógł po raz drugi wezwać odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu. W tym miejscu zamawiający wskazał, że zasada , Jednokrotności wezwania” została utrzymana na gruncie obowiązywania nowej ustawy. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (art. 128 ust. I ustawy) ma jednokrotny charakter” (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2021 r. sygn. akt 3418/20). Nadmienił, że w Sekcji V1.3) pkt 4 Ogłoszenia i zgodnie z Rozporządzeniem zamawiający określił, że dokumenty i oświadczenia sporządzone w postaci papierowej przekazuje się w oryginale lub jako kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. W związku z powyższym zamawiający w piśmie nr wych. AU/SU-OIW/1737/22 z dnia 21.02.2022 r. ws. informacji o wynikach oceny wniosków poinformował odwołującego o odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia, czynność ta została dokonana prawidłowo, wbrew twierdzeniom odwołującego w zarzucie Nr 6. Odpowiadając na zarzut Nr 7 w ocenie zamawiającego, postępowanie IU/137NI141/ZO/NZO/DOS/SS/2021 na dostawę KMO prowadzone jest zgodnie z regulacjami prawnymi określonymi w art. 16 ustawy oraz w pełnym poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe uzasadnienie poparte argumentacją opierającą się na przepisach ustawy, zamawiający podtrzymuje stanowisko, że dokonana przez niego czynność odrzucenia wniosku odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy jest zgodna z jej przepisami i wnosi o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego. Zamawiający na posiedzeniu sprostował wniosek o odrzucenie odwołania zastępując go wnioskiem o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 ust. 2 ustawy. W dniu 17 marca 2022 r. stanowisko pisemne przedstawił także przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący zauważył, że odwołujący dołączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument w postaci: „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego”, który w jego ocenie stanowił potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.1, pkt 2, ppkt 2. Odwołujący powołuje się na literalne brzmienie zapisów żądania zamawiającego pomijając niewygodne dla siebie stwierdzenie, iż dokument ten powinien być wydany w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym Odwołujący twierdzi, iż przedłożone przez niego „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” było wystarczającym potwierdzeniem na spełnianie sytuacji podmiotowej wykonawców a tym samym dokument ten spełniał wszystkie określone przez zamawiającego wymagania. Dokument na potwierdzenie przedmiotowego wymagania powinien być złożony w formie decyzji administracyjnej lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę (ta sytuacja nie ma tu zastosowania ponieważ odwołujący ma siedzibę w Polsce). Tymczasem z treści samego „Sprawozdania z postępowania sprawdzającego” wynika, iż (pkt II, Ad. 2) lit. g - str. 3): „Na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia stwierdza się, że zakład spełnia wymagania wytwarzania w zakresie montażu - modernizacji - naprawy zbiorników stałych, wytwarzania elementów i komisja wnioskuje o wydanie uprawnienia w ww. zakresie”. Z powyższego zapisu wyraźnie wynika, iż w dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący nie posiadał uprawnień, które były wymagane przez zamawiającego. Odwołujący spełniał jedynie wymagania niezbędne do wydania uprawnień. Dlatego też, zamawiający słusznie skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) - dalej „pzp”. Dodatkowo odwołujący zarzucił zamawiającemu brak staranności przy sporządzaniu opisu kryteriów przez co odwołujący nie mógł zareagować i złożyć odpowiedniego dokumentu. Odwołujący, który jest doświadczonym wykonawcą, nie pierwszy raz uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez tego zamawiającego, powinien wiedzieć, iż w przypadku wątpliwości co do treści ogłoszenia o zamówieniu mógł zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie budzących wątpliwości kwestii - Agencja Uzbrojenia co do zasady odpowiada na takie wnioski. Wykonawca nie skorzystał z tej możliwości a tym samym nie może twierdzić, iż nie mógł w żaden sposób zareagować. Co więcej odwołujący wiedząc, iż lada moment może uzyskać stosowne uprawnienia mógł wnioskować o korzystną dla siebie zmianę Ogłoszenia. Odwołujący tego nie uczynił. Odwołujący pozostał bierny i niekorzystne dla siebie skutki tej bierności chce przerzucić na zamawiającego. Dodatkowo nie można się zgodzić z odwołującym, iż opis kryteriów dokonany przez zamawiającego był niejasny. Wręcz przeciwnie. Zamawiający wyraźnie określił jakiego dokumentu oczekuje od wykonawców, w jakiej formie powinien być on wydany, przez jaki organ oraz w jakiej postaci złożony. Odwołujący w pierwszej części zarzutu nr 2 zarzuca zamawiającemu, iż ten zaniechał wyni- kającego z art. 128 ust. 4 i 5 obowiązku żądania od wykonawcy wyjaśnień co do przedstawionego przezeń dokumentu, skoro ten budził u zamawiającego wątpliwości. Uprawnienia z art. 128 ust. 4 i 5 pzp przysługujące zamawiającemu mogą być wykorzystane w sytuacji gdy złożone dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego. Skoro zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia należy wnioskować, iż nie budził on u niego wątpliwości. Potwierdza to również pismo z dnia 21 stycznia 2022 r. stanowiącego wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do złożonego dokumentu bo jak już stwierdzono w pkt 1 tegoż pisma nie był to dokument potwierdzający nadane uprawnienia. W drugiej części zarzutu nr 2 odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż ten nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. W takiej sytuacji, jeżeli odwołujący miał wątpliwości w tym zakresie to powinien wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w terminie liczonym od dnia otrzymania od zamawiającego wezwania do uzupełniania dokumentów. Dlatego też, w tym zakresie zarzut należałoby uznać za spóźniony. Niezależenie od powyższego przystępujący nie zgodził się z odwołującym, iż zamawiający nie doprecyzował zakresu uzupełnienia. Zamawiający wyraźnie wskazał (w piśmie pogrubiono), iż zamawiający żądał dokumentu potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia MON. Zastanawiające jest, iż pomimo tego co twierdzi odwołujący, tj, iż zamawiający nie doprecyzował zakresu uzupełnienia, odwołujący złożył właściwy dokument potwierdzający nadane uprawnienia. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, iż ten zaniechał właściwego i wyczerpującego uzasadnienia w kierowanym do wykonawcy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, z którego wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego do wniosku „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” oraz błędne wezwanie wykonawcy do złożenia innego niż załączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych o jakich mowa w zamówieniu. W pierwszej kolejności co do zarzutu nr 3 przystępujący stwierdził, iż jeżeli odwołujący uważał, iż zamawiający zaniechał właściwego i wyczerpującego uzasadnienia, z którego wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego dokumentu, to powinien zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie, ewentualnie wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Dodatkowo nie zgodził się z odwołującym, iż zamawiający nie wyjaśnił powodów nieuznania załączonego do wniosku dokumentu. Zamawiający na stronie 2 wezwania wskazał wyraźnie, iż dokument ten nie potwierdza nadania wykonawcy uprawnień do wytwarzania urządzeń technicznych. Wydaje się, iż nie można jaśniej i wyraźniej wskazać dlaczego wykonawca jest wzywany do uzupełnienia dokumentu. Jeżeli wykonawca kwestionował wezwanie, powinien wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Co do zarzutu nr 4 podobnie jak w przypadku zarzutu nr 3 odwołujący, jeżeli uznał, iż został błędnie wezwany do uzupełnienia dokumentu powinien wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut nr 3 i 4 należy uznać za spóźnione. Art. 128 ust. 1 ustawy stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 1 jest więc następcą art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (dalej „stare pzp”). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2021 r. (KIO 3373/20): "Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 s.p.z.p. winna być przez zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie". Odwołał się także do wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. (KIO 1621/20) W przedmiotowej sprawie odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył dokument, który nie potwierdzał, iż odwołujący posiadał wymagane przez zamawiającego uprawnienia. Dlatego też zamawiający działając zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp pismem z dnia 21 stycznia 2022 r. nr AU/SU-OIW/570/22 wezwał odwołującego do uzupełnienia wymaganego dokumentu. W piśmie tym, na drugiej stronie, zamawiający wskazał, iż dokumenty należy złożyć zgodnie z zapisami Sekcji VI.3) pkt 4 i11 ogłoszenia o zamówieniu tj. w oryginale lub kopi poświadczonej za zgodność z oryginałem. Należy zgodzić się z odwołującym, iż zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów nie znajduje zastosowania w przypadku np. nieprawidłowego wezwania. W przedmiotowej sprawie taka okoliczność jednak nie zachodzi. Nie ma wątpliwości co do tego, iż zamawiający w sposób prawidłowy sformułował wezwanie do odwołującego a odwołujący nie zachowując należytej staranności złożył dokument w niewłaściwej postaci. Dlatego też, przystępujący nie może się zgodzić z odwołującym, iż zamawiający ponownie nie skorzystał z możliwości wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu. Powtórzenie tej czynności było by naruszeniem przez zamawiającego przepisów pzp oraz prowadziło by do naruszenia przez niego zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż ten odrzucił jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ze względu na to, iż odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie dokumentu potwierdzającego spełnienie przez odwołującego wymaganych dokumentów w sytuacji gdy zdaniem odwołującego tak naprawdę to zrobił. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący złożył dokument, który stanowi podstawę do nadania uprawnień w wymaganym przez zamawiającego zakresie. „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” nie potwierdza nabycia uprawnień. Właściwym dokumentem jest Decyzja Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego. I taki właśnie dokument został przez odwołującego złożony w konsekwencji wezwania go do uzupełnienia. Jednakże ze względu na złożenie tego dokumentu w postaci, która jest niezgodna z zapisami ogłoszenia oraz przepisami prawa zamawiający słusznie uznał, iż odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu w terminie. Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest ściśle sformalizowane. Ważne jest nie tylko wykazanie, że posiada się stosowane uprawnienia czy zdolności ale również postać czy też forma w jakiej wykonawca potwierdza posiadanie tych uprawnień czy zdolności. Negatywne konsekwencje nie zastosowania się do tych wymogów ponosi wykonawca. Zamawiający wymagał aby dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień zostały przekazane w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wykonawca nie zastosował się do tego wymogu, pomimo iż taka informacja była zawarta zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w wezwaniu do uzupełnienia. Dodatkowo można domniemywać, iż złożenie dokumentu w niewłaściwej formie nastąpiło na skutek niezachowania należytej staranności. Odwołujący we wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu składał dokumenty we właściwej formie. Zamawiający zastosował postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz wymogi ustawowe do badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Poprawne zastosowanie procedur ustawowych doprowadziło do odrzucenia wniosku odwołującego. Sytuacja taka jest w oczywisty sposób dobra dla przystępującego i niekorzystna dla odwołującego. Sytuacja ta nie wynika jednak z zaniechania działań przez zamawiającego lub działania wadliwego, ale z zachowania samego odwołującego, który był zobowiązany do złożenia wniosku zgodnego z wymaganiami ogłoszenia. W konsekwencji to zaniechanie odrzucenia wniosku odwołującego byłoby naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji. Zdaniem przystępującego odwołanie jest zupełnie nieuzasadnione i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie powinien zostać odrzucony oraz że zamawiający naruszył przepisy pzp. Przystępujący podkreślił także, że aktualna decyzja zamawiającego odrzucająca wniosek odwołującego pozwalają na złożenie oferty przez wykonawców (w tym przypadku wykonawcę), którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu a tym samym gwarantują zachowanie zasad uczciwej konkurencji, która zostanie naruszona w przypadku uwzględnienia odwołania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postepowania tj. ogłoszenia o zamówieniu wraz z załącznikami, wniosku o dopuszczenie do udziału złożonego przez odwołującego wraz z załącznikami, wezwania odwołującego z dnia 21 stycznia 2022 r., dokonanego przez odwołującego uzupełnienia, informacji o wyniku badania wniosków o dopuszczenie do udziału. Na podstawie tych dokumentów Izba ustaliła, co następuje: W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający postanowił : III. 1 .5) Informacje dotyczące poświadczenia bezpieczeństwa: III.2) Warunki udziału III.2.1 ) Sytuacja podmiotowa 1 . O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 112 ust. 2 pkt 2-4 ustawy Pzp dotyczące: a) uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wytwarzania urządzeń technicznych , o których mowa w pkt 2 ppkt 2; 2. W celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji zamawiający żąda złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wzór — Załącznik nr 1 do ogłoszenia, udostępniony na stronie internetowej zamawiającego): 2) uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 8.1 1 .2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 201 4, poz. 1 678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3 (..), wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021 , poz. 272 t.j.) lub odpowiedniego dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że Wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył sprawozdanie z postępowania uprawniającego wydane przez Wojskowy Dozór Techniczny w dniu 13 grudnia 2021 r., z którego wynika, że zgodnie z wnioskiem odwołującego ubiegającego się o uprawnienie Wojskowego Dozoru Technicznego do wytwarzania w zakresie montażu — naprawy — modernizacji, następujących rodzajów urządzeń technicznych — elementów urządzeń technicznych: zbiorniki stałe. Zespół kontrolujący powołany rozkazem dziennym nr 73/2021 z dnia 07.12.2021 r. Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni przeprowadził w dniu 13.12.2021 r. wizytację zakładu w obecności przedstawiciela zakładu: - Członka Zarządu Pana A. Z. I. Zakres sprawdzenia obejmował: 1. Weryfikację danych zawartych we wniosku zakładu. 2. Sprawdzenie czy zakład, zgodnie z art. 9 ustawy o dozorze technicznym: a) wdrożył właściwą technologię wytwarzania w zakresie montażu, naprawy, modernizacji i wytwarzania elementów, b) posiada urządzenia zapewniające wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację i wytwarzanie elementów, zgodnie z wdrożoną technologią, zatrudnia pracowników o odpowiednich kwalifikacjach: — sprawdzenie spełnienia wymagań określonych w art. 22 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym przez osoby odpowiedzialne za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację, wytwarzanie elementów i kontrolę jakości urządzeń technicznych, — sprawdzenie kwalifikacji osób wykonujących czynności zgodnie z technologią wytwarzania TW- KMO.00.00.000; c) posiada zorganizowaną kontrolę jakości; d) ma możliwość przeprowadzenia badań niszczących i nieniszczących we własnym laboratorium. II. W trakcie sprawdzenia ustalono, co następuje: Ad. 1) przeprowadzono weryfikację danych zawartych we wniosku zakładu ubiegającego się o uprawnienia do wytwarzania w zakresie montażu, naprawy i modernizacji elementów urządzeń technicznych dla zbiorników stałych. Ad. 2) sprawdzono zgodnie z art. 9 ustawy o dozorze technicznym zakład: a) wdrożył właściwą technologię wytwarzania w zakresie montażu, naprawy i modernizacji oraz wykonania elementów ciśnieniowych stałych zbiorników ciśnieniowych pracujących w module odsalania wody. Do wyko zen zakład wykorzystuje certyfikowane zbiorniki zakupione z zewnątrz. Wytwarzanie, naprawa i modernizacja urządzeń odbywa się wyłącznie za pomocą połączeń rozłącznych. W zakładzie wykonuje się tylko głowicę z tworzywa sztucznego zamykającą zbiornik. Wykonanie elementu próbnego polegało na wykonaniu głowicy i montażu do zbiornika wraz z częścią instalacji ciśnieniowej. Dla zbiornika z głowicą i fragmentem instalacji przeprowadzono próbę ciśnieniową z wynikiem pozytywnym. Zakład przedstawił Instrukcję Technologiczną Zakładu ITZ-KMO.OO.OO.OOO, Instrukcję Kontroli Jakości IKJ-KMO.OO.OO.OOO oraz Technologię Wytwarzania TWKMO.OO.OO.OOO. Zakład posiada wdrożony system jakości według normy ISO 9001 :2015 nadzorowany przez Wojskową Akademię Techniczną. b) zakład posiada urządzenia i przyrządy których parametry i stan techniczny umożliwiają wykonywanie czynności przewidzianych we wnioskowanym zakresie uprawnienia. Dla przyrządów pomiarowych określone zostały przez zakład zasady ich kontroli metrologicznej zasady te są przestrzegane. Wyznaczeni przez zakład pracownicy potrafią posługiwać się urządzeniami i wyposażeniem kontrolnopomiarowym, na swoich stanowiskach pracy, c) w zakładzie zatrudnieni są pracownicy posiadający odpowiednie kwalifikacje. Osoby odpowiedzialne za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację i kontrolę jakości spełniają wymagania określone w art. 22 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym. Sprawdzono również, że pozostałe zgłoszone przez zakład osoby wykonujące połączenia rozłączne posiadają umiejętność praktycznego wykonywania czynności, realizując procesy technologiczne, zgodnie z wnioskowanym zakresem uprawnienia zakładu. Przeprowadzono sprawdzenie wymagań oraz wiedzy osób wyznaczonych przez zakład jako odpowiedzialne za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę, modernizację urządzeń oraz kontrolę jakości z wynikiem pozytywnym d) zakład posiada zorganizowaną kontrolę jakości. W ramach sprawdzenia stwierdzono: niezależność osób odpowiedzialnych za kontrolę jakości od osób odpowiedzialnych za wytwarzanie w zakresie montażu, naprawę i modernizację, sposób dokumentowania czynności kontrolnych, gromadzenie dokumentów będących podstawą do wystawienia dokumentacji powykonawczej, znajomość trybu wystawiania przez zakład poświadczenia wytworzenia/naprawy/modernizacji i kontroli urządzenia technicznego, sposób archiwizacji dokumentów dotyczących wytwarzania, naprawy, modernizacji urządzeń, prowadzenie gospodarki magazynowej, w tym poprawne zabezpieczenie materiałów przed działaniem czynników atmosferycznych, prawidłowość oznakowania materiałów przez porównanie ze świadectwami odbioru, atestami i innymi dokumentami, sposób postępowania w przypadku stwierdzenia niezgodności z dokumentacją konstrukcyjną, instrukcjami i normami, możliwość przygotowania i przedstawiania urządzeń (materiałów, elementów) do sprawdzeń i badań wykonywanych przez WDT oraz dostępność dokumentów odniesienia związanych z uprawnieniem. e) zakład ma możliwość przeprowadzenia badań niszczących i nieniszczących we własnym laboratorium w obecności inspektora WDT. f) Zalecenia i termin ich realizacji: l . o wszelkich zmianach zawartych we wniosku o uprawnienie należy powiadomić Delegatu- rę WDT w Gdyni g) Wnioski: Na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia stwierdza się, że zakład spełnia wymagania wytwarzania w zakresie montażu modernizacji — naprawy zbiorników stałych, wytwarzania elementów i komisja wnioskuje o wydanie uprawnienia w ww. zakresie. W dniu 21 stycznia 2022 r. zamawiający na podstawie zapisów art. 128 ust. 1 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. ,poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa konsorcjum do złożenia: • Uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w §1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ( . . . ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3 wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272 t.j.) lub odpowiednio dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. W Sekcji III.2.1), pkt 2, ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający żądał złożenia wraz z wnioskiem uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych (... ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3, wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. 2021, poz. 272 t.j.) lub odpowiednio dokumentu wstawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Przesłane przez wykonawcę z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr TU/137/Vl-141/ZO/NZO/DOS/SS/2021 na dostawę Kontenerowych modułów odsalania (pismo nr wch. 24435/1U/21 z dnia 22.12,2021 r.), zwanego dalej „wnioskiem”, „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” firmy Partner Systems Sp. z O.o., wydane przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, nie potwierdza nadania wykonawcy uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowanym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Zgodnie z zapisami art. 128 ust. 2 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę na wezwanie mają być aktualne na dzień ich złożenia. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył kopię decyzji NR 551-01/WDT[UCB/21 Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z dnia 29 grudnia 2021 r., w której na podstawie art. 9 ust. I i 2 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz. U. z 2021 r., poz. 272 z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 z późno zm.) szef WDT uprawnił zakład PARTNER SYSTEMS sp. z o.o. ul. Jerzego z Dąbrowy 5D 77-300 Człuchów do wytwarzania elementów, wytwarzania w zakresie montażu, napraw i modernizacji: - zbiorników stałych, zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych na statkach powietrznych, jednostkach pływających i wozach bojowych, przeznaczonych dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, zobowiązując do przestrzegania warunków uprawnienia nr 551-01 stanowiących załącznik do niniejszej decyzji. Załącznik nr 1 do decyzji WARUNKI UPRAWNIENIA Nr 551-01 1.1 Zakres stosowania Niniejsze warunki dotyczą: wytwarzania elementów, wytwarzania w zakresie montażu, naprawy i modernizacji: - zbiorników stałych, określonych w § 1 pkt 1 lit. d rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń podlegających dozorowi technicznemu (Dz. U. z 2012 r., poz. 1468), - zbiorników ciśnieniowych, określonych w § 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 7 kwietnia 2003 r. w sprawie określenia urządzeń technicznych podlegających Wojskowemu Dozorowi Technicznemu (Dz. U. nr 67, poz. 627 z późn. zm.), zwanych dalej „urządzeniami". W dniu 21 lutego 2022 r. zamawiający poinformował, że w 22.12.2021 r. po dokonaniu oceny złożonych przez wykonawców wniosków uznał, że wniosek złożony przez Konsorcjum firm Siltec Sp. z o.o. i Climarem Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Poinformował także o przyczynach odrzucenia wniosku konsorcjum Partner Systems Sp. z 0,0, i Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego. Po wpłynięciu wniosku Wykonawcy Partner Systems Sp. z o.o. i Wojskowego Instytutu Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego @ismo wch. nr 24435/1U/21 z dnia 22.12.2021r.) zamawiający dokonał oceny przesłanych dokumentów i działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał w piśmie nr wych. 570/AU/22 z dnia 21.01.2022 r. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia dokumentów do dnia 04.02.2022 r. do godz. 10.00, o których mowa w Sekcji 111.2.1) pkt 2 ppkt 2 ogłoszenia, tj. uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w I ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18.11.2014 r. w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego odnoszących się do niektórych specjalistycznych urządzeń ciśnieniowych oraz rodzajów urządzeń przy których obsłudze wymagane jest posiadanie szczególnych kwalifikacji (Dz.U. 2014, poz. 1678), tj. zbiorników ciśnieniowych zainstalowanych i eksploatowanych ( ... ) lub sprzęcie wojskowym, których iloczyn nadciśnienia i pojemności jest wyższy niż 50 bar x dm3 , wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (DZ.U. 2021, poz. 272 t.j.) lub odpowiednio dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń, w terminie. Załączone przez wykonawcę do wniosku „Sprawozdanie z postępowania uprawniającego” firmy Partner Systems Sp z o.o., wydane przez Delegaturę Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni, nie potwierdzało nadania wykonawcy uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowanym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Przesłane przez Lidera konsorcjum Partner Systems Sp. z o.o. pismo w sprawie uzupełnienia wniosków (nr wch. 2233/AU/22 z dnia 04.02.2022 r.) przedstawia kopię decyzji Wojskowego Dozoru Technicznego nr 551-01/WDT/UCB/21 z dnia 29 grudnia 2021 r. nadające wykonawcy wymagane uprawnienia, która nie jest poświadczona za zgodność z oryginałem, co było wymagane zgodnie z zapisami Sekcji V1.3) pkt 4 ogłoszenia. W związku z powyższym na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp, zamawiający odrzucił wniosek konsorcjum firm Partner Systems Sp. z o.o. i Wojskowego Instytut 'Techniki Inżynieryjnej im. Prof. Józefa Kosackiego. Izba pominęła dowód z listu referencyjnego Inspektoratu Uzbrojenia z dnia 15 grudnia 2021 r., gdyż przedmiotem sporu nie jest zdolność wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia rozumiana jako wiedza czy kompetencje, ale to czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu w zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Tym samym dowód był zbędny dla rozstrzygnięcia. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba oddaliła wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 wskazując, że zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a zatem Izba nie jest związana granicami żądań odwołania. Tym samym niejednoznaczne określenie tych żądań, a w szczególności odnoszące się do czynności, która jeszcze niezaistniała nie stanowi przeszkody dla rozpoznania odwołania. Zwraca także uwagę na treść art. 518 ust. 2, z którego nieprawidłowe oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. W ocenie Izby wskazanie na ofertę zamiast wniosku, w sytuacji gdy wszystkie inne okoliczności faktyczne zostały przez wykonawcę prawidłowo podane jest oczywistą niedokładnością, która może być sprostowana i nie stanowi przeszkody dla rozpoznania odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez nieuzasadnione odrzucenie dokumentu stanowiącego potwierdzenie spełnienia warunku opisanego przez zamawiającego w ogłoszeniu w sekcji III.2.1 pkt 2 ppkt. 2, wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania i potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Dokument taki w postaci „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” sporządzony został w dniu 13.12.2021 przez Wojskowy Dozór Techniczny, które to sprawozdanie potwierdza posiadanie wymagań ustawowych tj. zgodnych z Ustawą z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze technicznym ( Dz.U. z 2021r. poz. 272 z późn. zm) Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych wydanego w formie decyzji administracyjnej przez organ jednostki dozoru technicznego lub odpowiedniego dokumentu wydanego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania urządzeń. Uprawnienie do złożenia innego niż decyzja administracyjna wydana na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym wprost dotyczy wykonawców, którzy nie mają miejsca zamieszkania lub siedziby w Polsce - wskazuje na to użycie sformułowania wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Tym samym odwołujący, mający siedzibę w Polsce, nie mógł wykazać spełniania warunku udziału w postępowaniu innym dokumentem, niż decyzja administracyjna organu jednostki dozoru technicznego. Rację należy przyznać także zamawiającego, gdyż zespół kontrolujący powołany rozkazem dziennym nr 73/2021 z dnia 07.12.2021 r. Szefa Delegatury Wojskowego Dozoru Technicznego w Gdyni nie jest organem państwa, zatem nawet z tego względu sprawozdanie nie może być uznane za inny dokument dopuszczony przez zamawiającego. Nawet jednak, gdyby przyjąć, że odwołujący mógł się posłużyć innym dokumentem, to dla tego dokumentu zamawiający postawił wymagania, aby potwierdzał on, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania urządzeń. Ze sprawozdania złożonego przez odwołującego wynika natomiast, że „Na podstawie przeprowadzonego sprawdzenia stwierdza się, że zakład spełnia wymagania wytwarzania w zakresie montażu modernizacji — naprawy zbiorników stałych, wytwarzania elementów i komisja wnioskuje o wydanie uprawnienia w ww. zakresie.”, co oznacza, że uprawnienie do wytwarzania urządzeń tym dokumentem nie zostało wydane, a tym samym na podstawie tego dokumentu odwołujący uprawnień nie posiadał, choć spełniał warunki do nadania mu uprawnień. Tym samym nie był to dokument potwierdzający posiadanie uprawnień, a jedynie dokument potwierdzający zdolność do nabycia uprawnień. W konsekwencji nawet gdyby przyjąć, że odwołujący mógł się posłużyć dokumentem innym niż decyzja administracyjna organu jednostki dozoru technicznego, to złożony przez niego dokument nie dowodził posiadania uprawnień do wytwarzania urządzeń, czego wymagał zamawiający, ani nie był wydany przez organ państwowy. Tym samym zamawiający prawidłowo wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Zamawiający w wezwaniu wprost wskazał, że złożony dokument nie potwierdza nadania wykonawcy uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, o których mowa w cytowa- nym powyżej rozporządzeniu i ustawie. Zgodnie z art. 9 ustawy o dozorze technicznym z dnia 21 grudnia 2000 r. (Dz.U. Nr 122, poz. 1321 tj. z dnia 22 stycznia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 272) ze zm. ) urządzenia techniczne oraz materiały i elementy stosowane do ich wytwarzania, naprawy lub modernizacji mogą być wytwarzane, naprawiane lub modernizowane przez wytwarzającego, naprawiającego lub modernizującego, który posiada uprawnienie, wydane w formie decyzji administracyjnej, do ich wytwarzania, naprawiania lub modernizacji, zwane dalej „uprawnieniem”, wydane przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Sprawozdanie nie spełnia cech decyzji administracyjnej, które wynikają z art. 107 KPA: Art. 107 § 1. Decyzja zawiera: 1) oznaczenie organu administracji publicznej - brak oznaczenia organu komisja nie jest organem; 2) datę wydania; 3) oznaczenie strony lub stron; 4) powołanie podstawy prawnej, brak powołania podstawy prawnej wydawanego aktu, jest odesłanie jedynie do przepisów regulujących sposób działania komisji, 5) rozstrzygnięcie - nie ma rozstrzygnięcia, jest wniosek o wydanie rozstrzygnięcia, czyli wniosek o nadanie uprawnień 6) uzasadnienie faktyczne i prawne - nie ma takiego uzasadnienia 7) pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie oraz o prawie do zrzeczenia się odwołania i skutkach zrzeczenia się odwołania - nie ma pouczenia o środkach ochrony prawnej 8) podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego pracownika organu upoważnionego do wydania decyzji; 9) w przypadku decyzji, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego, sprzeciw od decyzji lub skarga do sądu administracyjnego - pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa, sprzeciwu od decyzji lub skargi oraz wysokości opłaty od powództwa lub wpisu od skargi lub sprzeciwu od decyzji, jeżeli mają one charakter stały, albo podstawie do wyliczenia opłaty lub wpisu o charakterze stosunkowym, a także możliwości ubiegania się przez stronę o zwolnienie od kosztów albo przyznanie prawa pomocy. Zamawiający wskazując zatem, że sprawozdanie nie spełnia wymogów ustawy o dozorze technicznym jak i rozporządzenia z dnia 18 listopada 2014 r. Ministra Obrony Narodowej w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego (...) określił odwołującemu jakich dokumentów oczekuje. Zamawiający określił także wymaganą formę dokumentów odsyłając w tym zakresie wykonawcę do sekcji VI.3 pkt 4 i 11 ogłoszenia. Tym samym zarówno to jakiego dokumentu oczekuje zamawiający od odwołującego było w ocenie Izby dla profesjonalisty w branży czytelne, jak i forma w jakiej dokument powinien być złożony została precyzyjnie określona w ogłoszeniu. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy o dozorze technicznym organ właściwej jednostki dozoru technicznego, na wniosek wytwarzającego urządzenia techniczne oraz materiały i elementy stosowane do ich wytwarzania, naprawiającego lub modernizującego urządzenia techniczne, wydaje uprawnienie po stwierdzeniu, że wytwarzający, naprawiający lub modernizujący spełnia wymagania w zakresie wytwarzania, naprawy lub modernizacji tych urządzeń, a w szczególności: 1) wdrożył właściwą technologię wytwarzania, naprawy lub modernizacji; 2) posiada urządzenia zapewniające wytwarzanie, naprawę lub modernizację zgodnie z technologią, o której mowa w pkt 1; 3) zatrudnia pracowników o odpowiednich kwalifikacjach, określonych w odrębnych przepisach; 4) posiada zorganizowaną kontrolę jakości; 5) ma możliwość przeprowadzenia badań niszczących i nieniszczących wytwarzanych, naprawianych lub modernizowanych urządzeń technicznych oraz materiałów we własnym laboratorium lub laboratorium uznanym przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego. Tym samym Sprawozdanie ze sprawdzenia spełniania wymagań jest jedynie dokumentem, który poprzedza decyzję o nadaniu uprawnień, jest to element procesu badania wniosku o wydanie uprawnień, który jednak tego procesu nie kończy. Końcem procesu jest bowiem wydanie decyzji administracyjnej. Natomiast sprawdzenie nie zawiera wszystkich elementów wymaganych dla decyzji, a określonych w ust. 4 art. 9 ustawy o dozorze technicznych, czyli warunków stanowiących podstawę wydania decyzji, a w szczególności: 1) specyfikacje techniczne - dokumenty określające cechy, jakie urządzenie techniczne powinno posiadać w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań i metodologii badań, znakowania i oznaczania urządzenia - które powinny być stosowane przy wytwarzaniu urządzenia technicznego, materiałów i elementów stosowanych do wytwarzania, naprawy lub modernizacji urządzenia technicznego; 2) technologie stosowane przy wytwarzaniu, naprawie lub modernizacji urządzeń technicznych; 3) materiały stosowane do wytwarzania, naprawy lub modernizacji urządzeń technicznych; 4) wymagania dotyczące kontroli jakości urządzeń technicznych. Zamawiający oczekiwał posiadania uprawnień, a nie jedynie wszczęcia procesu ubiegania się o nadanie uprawnień. Odwołujący bez decyzji nie mógł rozpocząć wytwarzania urządzeń. Tym samym sam fakt, że odwołujący posiada odpowiednio wyposażony zakład, wykwalifikowaną kadrę, sporządził dokumentację techniczną i prototyp nie dowodzi, że może wytwarzać urządzenia. Rozpocząć bowiem wytwarzanie może jedynie na podstawie decyzji administracyjnej. Tym samym z mocy prawa sprawozdanie ze sprawdzenia nie nadaje uprawnień, a o udział w postępowaniu mógł się ubiegać wykonawca, który posiadał uprawnienia, posiadanie uprawnień potwierdza dla podmiotów mających siedzibę w Polsce jedynie decyzja wydana na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym. Taka decyzja nie została przez odwołującego dołączona do wniosku, a została przez niego złożona dopiero na wezwanie skierowane przez zamawiającego. Decyzja ta została wydana w dniu 29 grudnia 2021 r. natomiast termin składania wniosków w tym postępowaniu upłynął w dniu 22 grudnia 2021 r. Tym samym zamawiający odrzucając wniosek odwołującego zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący nie złożył wymaganego podmiotowego środka dowodowego w przewidzianym terminie i prawidłowo zastosował art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy. Izba wprawdzie podziela pogląd odwołującego, że z zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia nie wynika zakaz ponownego wezwania w zakresie tego samego dokumentu. Izba podziela pogląd, że jeśli uzupełniony dokument posiada braki inne niż te które były podstawą pierwotnego wezwania, to zamawiający może ponownie wezwać do uzupełnienia braków w ramach tego samego dokumentu. Zwłaszcza w sytuacji, gdy braki w dokumencie dotyczą jedynie jego formy, a nie treści, jednakże w przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja nie dotyczyła odwołującego. Zamawiający żądał wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w postaci posiadania uprawnień do wytwarzania urządzeń. Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału. Tym samym odwołujący musiałby za pomocą podmiotowych wniosków dowodowych wykazać, że w dacie składania wniosków to jest w dniu 22 grudnia 2022 r. odwołujący nie dysponował decyzją nr 55101/WDT/UCB/21, która została wydana odwołującemu w dniu 29 grudnia 2021 r. Tym samym odwołujący nie był w stanie wykazać zamawiającemu, że spełniał warunek na dzień składania wniosków. Tym samym nawet skierowanie do niego wezwania o poświadczenie kopii za zgodność z oryginałem nie zmieniało faktu, że nie złożył on podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków. Zamawiający wymagał potwierdzenia posiadania uprawnień w warunku, a nie potwierdzenia wyłącznie zdolności do nabycia takich uprawnień. Tym samym odwołujący musiałby wykazać, ze dysponuje inną decyzją administracyjną nadająca mu uprawnienia do wytwarzania urządzeń ważną na dzień 22 grudnia 2021 r. i obowiązującą do 29 grudnia 2021 r. Tego odwołujący nie spełnił. Tym samym zamawiający właściwie zastosował art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez zaniechanie obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 4 i 5 to jest zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień co do przedstawionego przezeń dokumentu, skoro ten budził wątpliwości zamawiającego. Zamawiający w wezwaniu z dnia 21.01.2022r. nie doprecyzował dokładnie zakresu uzupełnienia lub poprawienia dostarczonego przez wykonawcę dokumentu. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie uzupełnić oświadczenie lub dokument (złożyć oświadczenie lub dokument kompletny) Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby oczekiwanie zamawiającego, co do tego jaki dokument należy złożyć było jednoznaczne i precyzyjne, co więcej wynikało z ogłoszenia o zamówieniu i miał być to dokument potwierdzający posiadanie uprawnień, a nie dokument potwierdzający spełnianie wymagań do nadania uprawnień. Tym samym dywagacje co do tego, czy miał być to dokument w formie decyzji administracyjnej, czy inny dokument są bez znaczenia. Dokument zawarty we wniosku odwołującego nie potwierdza posiadania uprawnień na dzień składania ofert. Wezwanie w tym zakresie jednoznacznie odnosiło się do wymogu potwierdzenia posiadania uprawnień tak decyzją administracyjną jak i innym dokumentem. Tym samym zakres tego wezwania nie budził wątpliwości. Jednocześnie słuszność należy przyznać przystępującemu, że odwołujący nie kwestionował treści wezwania, zastosował się do niego i złożył dokument, którego oczekiwał zamawiający. Z tych względów zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego właściwego i wyczerpującego uzasadnienia w kierowanym do wykonawcy wezwaniu o uzupełnienie dokumentów, z którego to wynikałyby jasno i zrozumiale powody nieuznania załączonego do wniosku „Sprawozdania z postępowania uprawniającego” jako dokumentu wystawionego przez organ państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzającego, że wykonawca posiada uprawnienia w zakresie wytwarzania ww. urządzeń. Zamawiający nie udowodnił, że wskazany pierwotnie dokument nie spełniał wymagań określonych w ogłoszeniu. Zarzut nie potwierdził się. W tym zakresie Izba podtrzymuje argumentację przedstawiona dla zarzutu poprzedzającego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez błędne wezwanie wykonawcy do złożenia innego niż załączony do oferty dokumentu potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych o jakich mowa w zamówieniu. Zarzut nie potwierdził się. Dokument załączony do wniosku nie był dokumentem potwierdzającym uprawnienia do wytwarzania urządzeń technicznych, a jedynie potwierdzającym, że zespół kontrolujący uznał, że odwołujący spełnia wymagania pozwalające ubiegać mu się o wydanie uprawnień. Tym samym nie był to dokument służący potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, a zamawiający prawidłowo wezwał w tym zakresie odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu. Zarzut zasługiwał na oddalenie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia braku w postaci potwierdzenia za zgodność z oryginałem nadesłanego przez wykonawcę nowego, odrębnego dokumentu na potwierdzenie posiadania wymaganych uprawnień technicznych, co stanowi uchybienie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na to, że rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie dokumentu potwierdzającego spełnianie przez odwołującego wymaganych uprawnień w sytuacji gdy tak naprawdę dokument ten złożył. Zarzut nie potwierdził się. Wprawdzie Izba podtrzymuje stanowisko, że zamawiający w odniesieniu do tego samego dokumentu może wzywać więcej niż jeden raz pod warunkiem, że nie są to te same braki, czy błędy, jednakże w tej sprawie wezwanie do poświadczenia za zgodność z oryginałem nie zmieni faktu, że decyzja nie obejmuje okresu od momentu upływu terminu składania wniosków. Tym samym uzupełnienie tego braku nie spowoduje, że odwołujący będzie w stanie wykazać, że od daty składania ofert posiadał uprawnienia do wytwarzania urządzeń. Zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez naruszenie przez zamawiającego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zarzut nie potwierdził się zarzut jest konsekwencją zarzutów poprzedzających, skoro one nie znalazły potwierdzenia, a czynność zamawiającego była zgodna z przepisami ustawy, to należało uznać, że zamawiający nie naruszył zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu. Przewodniczący:........................................ 30 …

…Sygn. akt: KIO 1154/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2019 roku przez odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 22 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Malborku z siedzibą w Malborku przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Techniczne SUPON Spółka Akcyjna z siedzibą w Straszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowe POŻPLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1154/19 Uzasadnienie Zamawiający - 22. Baza Lotnictwa Taktycznego w Malborku prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Stały nadzór, eksploatacja, konserwacja i naprawa instalacji gaśniczych na terenie składów MPS w 22. Bazie Lotnictwa Taktycznego w Malborku” (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 020-043639. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 20 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od: 1) niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętych przez Zamawiającego polegających na: a) udzieleniu zamówienia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, b) uznaniu, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, c) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów z dnia 30 kwietnia 2019 r. (w części dotyczącej oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ), d) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ z dnia 17 kwietnia 2019 r., e) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., f) uznaniu zasadności informacji Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, na które przysługuje odwołanie, g) unieważnieniu z dnia 6 czerwca 2019 r. wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz unieważnienia wyboru oferty Odwołującego, h) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do przedłożenia dokumentów z dnia 6 czerwca 2019 r., i) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A., 2) zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp: a) odrzucenia oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, b) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej załącznik nr 4 do SIWZ, c) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył oraz nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, d) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganych oświadczeń JEDZ, e) zatrzymania Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wadium ponieważ Wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 kwietnia 2019 r., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył wymaganych oświadczeń JEDZ, f) wezwania Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. zamiast do wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) certyfikatu z dnia 21 lipca 2019 r., g) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., h) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia informacji z KRK w zakresie określonym przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ oraz wezwaniami do ich złożenia, i) uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, gdyż została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia, j) przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie k) z zasadą przejrzystości. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - SUPON S.A., który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, 2) art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, 3) art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest ważne, a zatem pozostało złożone, 4) art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, 5) art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 30 kwietnia 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do złożenia oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ, podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 6) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, 7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 17 kwietnia 2019 r. Wykonawcy PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, 8) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnych wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń JEDZ, 9) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zaniechanie zatrzymania wadium Wykonawcy PHT SUPON S.A., 10) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia złożonego certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., 11) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do złożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., 12) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku w związku z art. 24 ust. 12 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnego certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., 13) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnej informacji z KRK dla członków organów i prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A., 14) art. 26 ust. 3 poprzez wezwanie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do przedłożenia dokumentów z dnia 6 czerwca 2019 r. w postaci informacji z KRK dla członków organów i prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A., 15) art. 181 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego i unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy PHT SUPON S.A. z dnia 6 czerwca 2019 r., gdyż w niniejszej sprawie - z uwagi na wartość zamówienia - wskazany przepis art. 181 ust. 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, a Wykonawcy - PHT SUPON S.A. przysługiwało odwołanie do Prezesa KIO od każdej czynności Zamawiającego, czego Wykonawca - PHT SUPON S.A. zaniechał, 16) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy PHT SUPON S.A. za odrzuconą, 17) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie niniejszego zamówienia Wykonawcy PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, 18) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności z dnia 12 czerwca 2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A., b) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz uznania oferty Wykonawcy PHT SUPON S.A. za odrzuconą, c) powtórzenia czynności oceny ofert, d) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów: a) dojazdu Odwołującego i pełnomocnika Odwołującego na posiedzenie i rozprawę, b) zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, c) tytułem zapłaconej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa z dnia 17 czerwca 2019 r. w kwocie 17 zł, - na podstawie norm przepisanych oraz z uwzględnieniem rachunków złożonych do akt sprawy, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z akt sprawy odwoławczej (w posiadaniu Zamawiającego] oraz wskazanych w dalszej części niniejszego odwołania na okoliczności, o których mowa w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 5) zarządzenie łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i odwołania w sprawie KIO 1072/19, 6) wydanie łącznego orzeczenia w sprawach złożonych odwołań, o których mowa powyżej Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania bowiem jest wykonawcą oraz może ponieść szkodę w wyniku zarzuconego w niniejszym odwołaniu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp jak jednoznacznie oraz wprost wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył ofertę, która jednakże nie została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza mimo, że - uwzględniając zarzuty niniejszego odwołania - oferta Odwołującego jest w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia jedyną ofertą podlegającą ocenie, gdyż oferta Odwołującego pozostaje jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu albo uznaniu za odrzuconą, także oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, iż z postanowień SIWZ oraz z treści protokołu postępowania z załącznikami wynika jednoznacznie, że w niniejszej sprawie zachodzą między innymi następujące, istotne okoliczności faktyczne: w rozdziale 7 SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z Wykonawcami" Zamawiający postanowił, że: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż wskazanych w Rozdziale 6 SIWZ), zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal (Formularz do komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (TED lub ID postępowania). 2. Zamawiający może również komunikować się z Wykonawcami za pomocą poczty elektronicznej email22bIt.przetargi@ron.mii.pl. 3. Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. Zamawiający dopuszcza również możliwość składania dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń za pomocą poczty elektronicznej, na wskazany w pkt 2 adres email. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 4. od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 5. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim. 6. Oryginały w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności, zastrzeżone są dla złożenia: a) Oferty; b) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia; c) oświadczeń o przynależności lub o braku przynależności do grupy kapitałowej; d) dokumentów w oryginale, potwierdzających wniesienie wadium w formie innej niż pieniądz; e) złożonych pełnomocnictw; f) dokumentów uzupełnianych lub poprawianych na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2f, 3, 3a i 4 ustawy Pzp. 7. Zamawiający dopuszcza porozumiewanie się w sposób określony w ust. 1 i 2 przy przekazywaniu następujących oświadczeń, wniosków, dokumentów: 1) pytania i wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ; 2) modyfikacje treści SIWZ; 3) wniosek o wyjaśnienie treści oferty; 4) wniosek o wyjaśnienie dotyczące oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy; 5) wezwanie kierowane do Wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy; 6) wniosek o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz odpowiedź Wykonawcy; informacja o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych; 8) informacje o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty; 9) oświadczenie Wykonawcy w kwestii wyrażenia zgody na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty; 10) wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz odpowiedź Wykonawcy; 11) oświadczenie Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą; 12) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, o Wykonawcach, którzy zostali z postępowania wykluczeni i Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone; 13) zawiadomienia o miejscu i terminie podpisania umowy; 14) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania; 15) informacje i zawiadomienia kierowane do Wykonawców na podstawie art 181 ustawy; 16) wezwanie kierowane do Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny oraz jego odpowiedź. 7. W przypadku przesyłania dokumentów, o których mowa w pkt 6 e-mailem, gdy Wykonawca nie potwierdzi odbioru wiadomości, dowodem nadania tej wiadomości będzie wydruk potwierdzenia nadania z programu pocztowego Zamawiającego. 8. Nie przewiduje się zebrania wszystkich Wykonawców. Osoby upoważnione do udzielania informacji: Sprawy Proceduralne - Sekcja Zamówień Publicznych, Numer telefonu 261536 707 Numer telefonu 261 536 747 Numer faksu: 261 536 713. Adres poczty elektronicznej: Nie udziela się żadnych ustnych i telefonicznych informacji. Wyjaśnienia czy odpowiedzi na kierowane do Zamawiającego zapytania wymagają zachowania pisemności postępowania." Dowód: SIWZ. W rozdziale 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykazaniu braku podstaw do wykluczenia" Zamawiający postanowił, że: „Na potwierdzenie spełnienia warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i których opis sposobu oceny spełnienia został zamieszczony w Rozdziale 5A pkt 2) należy pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp - złożyć następujące dokumenty i oświadczenia: ETAP I (dokumenty wymagane od wszystkich Wykonawców, aktualne na dzień składania ofert) 1. W CELU POTWIERDZENIA: 1.1. Wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania: A. Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, przygotowane wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca składa formularz JEDZ w celu wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. UWAGA: 1) JEDZ sporządza się zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 20 14/24/UE oraz art. 80 st. 3 dyrektywy 2014/25/UE. Jednolity dokument Zamawiający przygotował z wykorzystaniem narzędzia eESPD i udostępnia do wypełnienia w formacie .xml, jako Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca wypełnia formularz JEDZ/ESPD przy wykorzystaniu bezpłatnego elektronicznego narzędzia (serwisu) umożliwiającego wypełnienie i ponowne wykorzystanie JEDZ/ESPD dostępnego na stronie internetowej . Zamawiający dopuszcza przedłożenie wypełnionego jednolitego dokumentu dostępnego na stronie zamówienia. 2) Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego. Zamawiający dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt, przy czym ze względów technicznych zaleca się stosowanie formatu .pdf. 3) JEDZ należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oświadczenia opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia należy dołączyć do oferty, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). 4) Oświadczenia podmiotów składających ofertę wspólnie oraz podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Analogiczny wymóg dotyczy JEDZ składanego przez podwykonawcę, na podstawie art. 25a ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. 5) Obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony powyżej dotyczy również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; w takim przypadku Zamawiający nie wymaga szyfrowania tego dokumentu. INSTRUKCJA: W celu wypełnienia jednolitego dokumentu z wykorzystaniem narzędzia eESPD Wykonawca winien podjąć następujące kroki: 1) Ze strony internetowej Zamawiającego należy pobrać plik w formacie .xml o nazwie „Załącznik nr 3 do SIWZ - JEDZ.xlm" (w tym celu należy kliknąć prawym przyciskiem myszy oraz wybrać opcje „zapisz element docelowy jako../'). 2) Wejść na stronę i wybrać odpowiednią wersję językową. - W pytaniu „Kim jesteś?" wybrać opcję „Jestem Wykonawcą" (Uwaga! Powyższą opcję należy również zaznaczyć w przypadku, gdy formularz jednolitego dokumentu wypełnia podmiot, na którego zasoby powołuje się Wykonawca). W pytaniu „Co chcesz zrobić?" wybrać opcję „Zaimportować ESPD", następnie w opcji „Załaduj dokument" kliknąć przycisk „Przeglądaj" i wskazać pobrany plik „Załącznik nr 3 do SIWZ - JEDZ".xlm, dalej kliknąć przycisk „Otwórz", wybrać państwo, w którym znajduje się siedziba Wykonawcy i wybrać przycisk „Dalej". 3) Wypełnić jednolity dokument wprowadzając dane w zakresie wymaganym przez Zamawiającego i zapisać wypełniony formularz. 4) Szczegółowe informacje związane z zasadami i sposobem wypełnienia jednolitego dokumentu znajdują się w wyjaśnieniach dostępnych na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w Repozytorium Wiedzy, w zakładce Jednolity Europejski Dokument Zamówienia. 5) Jeżeli Wykonawca ubiega się o zamówienie wspólnie z innym Wykonawcą (Konsorcjum) JEDZ składa każdy z konsorcjantów, przy czym każdy z nich powinien potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Zasada ta odnosi się również odpowiednio do wspólników spółki cywilnej. Każdy z podmiotów podpisuje JEDZ swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 6) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowania składa JEDZ dotyczący podwykonawców oraz zamieszcza informacje o podwykonawcach w swoim oświadczeniu JEDZ. W części II sekcja D JEDZ, Wykonawca odpowiada na pytanie, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo. Jeżeli udziela odpowiedzi pozytywnej, to o ile to wiadome, powinien podać wykaz proponowanych podwykonawców. W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w dokumencie JEDZ części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom Zamawiający uzna, że całość zamówienia Wykonawca wykona samodzielnie. Szczegółowa instrukcja wypełnienia JEDZ dostępna pod adresem: pelnianiaJEDZ-ESPD.pdf B. Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp (wzór - załącznik nr 4 do SIWZ). UWAGA: powyższe oświadczenie w oryginale (w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym) [pkt B] Wykonawca składa w terminie 3 dni od dnia przekazania tj. dnia zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego ( pod nr 22.BLT.SZP.2612.1.2019) informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Ustawy. Wraz ze złożeniem oświadczenia, Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 2.1. W związku z tym, że Zamawiający nie precyzuje warunków udziału w postępowaniu, nie żąda złożenia oświadczeń dotyczących kryteriów kwalifikacji w części IV JEDZ. 3. Inne dokumenty, które Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć: a) Wypełniony Formularz Ofertowy sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym (załącznik nr 1 do SIWZ). b) Pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę, o ile fakt nie wynika z przedstawionych dokumentów rejestrowych (oryginał w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopia poświadczona notarialnie opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym); c) Dokument potwierdzający wniesienie wadium (zgodnie z pkt 7 lub 8 Rozdziału 8 SIWZ). 4. Dokumenty sporządzane w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. 5. Wykonawca może wskazać w ofercie Zamawiającemu (podając nr sprawy i nazwę postępowania), że oświadczenia i/lub dokumenty wymagane postanowieniami niniejszej SIWZ potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, znajdują się w posiadaniu Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający korzysta z posiadanych oświadczeń i/lub dokumentów o ile są one aktualne. 6. W zakresie nie uregulowanym SIWZ, zastosowanie mają przepisy, Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). 7. Jeżeli Wykonawca nie złoży oświadczenia, o którym mowa w rozdz. 6 pkt l.l.A i B niniejszej SIWZ, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. ETAP II 1. W celu dalszego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu tylko przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, Zamawiający wezwie do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących dokumentów: 1.1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 1.2 oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności - załącznik nr 5 do SIWZ. 1.3 oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne - załącznik 5 do SIWZ. 2. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1.1 składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21. Dokumenty powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. 3. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 2, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. 4. Wykonawca mający siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w ust. 1 pkt 1.1, składa dokument, o którym mowa w pkt 2, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy. Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. 5. W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez Wykonawcę, Zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego dokumentu. 6. Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w ust. 1 ETAPU II składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego." Dowód: SIWZ. W rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty" Zamawiający postanowił, że: „1. Sposób przygotowania oferty 1.1. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla Wykonawców na miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. 1.2. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ze względów technicznych zaleca się stosowanie formatu .pdf. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Instrukcji Użytkownika Systemu korzystania z miniPortal. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 1.3. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca zastrzeże jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa" a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.4. Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.5. Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert zmienić lub wycofać ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionych również na miniPortalu. Sposób zmiany i wycofania oferty został opisany w Instrukcji użytkownika dostępnej na miniPortalu. 1.6. Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty. 1.7. Wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty ponosi Wykonawca. 1.8. Ofertę należy sporządzić z wykorzystaniem formularzy stanowiących załączniki do niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bądź zgodnie z tymi formularzami. 1.9. W przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje pełnomocnik, do oferty musi być dołączone pełnomocnictwo określające zakres umocowania, złożone w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej notarialnie opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pełnomocnictwom należy skompresować wraz z plikami stanowiącymi ofertę do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.10. Uprawnienie do podpisania dokumentów musi wynikać z odpisu KRS, ewidencji działalności gospodarczej albo z załączonego pełnomocnictwa. 1.11. W przypadku, gdy Wykonawca dołączy jako załączniki do oferty elektroniczne kopie dokumentów, kopie te muszą być potwierdzone za zgodność z oryginałem odpowiednio do zapisów SIWZ. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 1.12. Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę i zaproponować tylko jedną cenę. 1.13. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Ustawy Pzp, tj. nazwy (firmy) oraz adresu Wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. 2. Oferty składane wspólnie: 2.1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2.2. Wykonawcy składający ofertę wspólną ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. 2.3. Do oferty wspólnej Wykonawcy dołączają pełnomocnictwo w oryginale w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej notarialnie opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pełnomocnictwom należy skompresować wraz z plikami stanowiącymi ofertę do jednego pliku archiwum (ZIP). 2.4. Pełnomocnik pozostaje w kontakcie z Zamawiającym w toku postępowania i do niego Zamawiający kieruje informacje, korespondencję, itp. 2.5. Oferta wspólna, składana przez dwóch lub więcej Wykonawców, powinna spełniać następujące wymagania: a) oferta wspólna powinna być sporządzona zgodnie z SIWZ; b) sposób składania dokumentów w ofercie wspólnej: • dokumenty, dotyczące własnej firmy, takie jak np.: JEDZ, oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, itp. składa każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną we własnym imieniu; • dokumenty wspólne takie jak np.: Formularz Ofertowy, itp. składa pełnomocnik Wykonawców w imieniu wszystkich Wykonawców składających ofertę wspólną; • kopie dokumentów dotyczących każdego z Wykonawców składających ofertę wspólną muszą być poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania tych Wykonawców. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 2.6. Wspólnicy spółki cywilnej są traktowani jak Wykonawcy składający ofertę wspólną i mają do nich zastosowanie zasady określone w ppkt. 2.1. - 2.5. niniejszego rozdziału. 2.7. Przed podpisaniem umowy (w przypadku wygrania postępowania) Wykonawcy składający ofertę wspólną będą mieli obowiązek przedstawić Zamawiającemu umowę konsorcjum, zawierającą, co najmniej: a) zobowiązanie do realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego obejmującego swoim zakresem realizację przedmiotu zamówienia; b) określenie zakresu działania poszczególnych stron umowy; c) czas obowiązywania umowy, który nie może być krótszy, niż okres obejmujący realizację zamówienia oraz czas trwania gwarancji jakości i rękojmi. 3. Postanowienia dotyczące prowadzenia przez Zamawiającego wyjaśnień w toku badania i oceny ofert: 1) Zamawiający może wezwać Wykonawców do uzupełnienia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, lub pełnomocnictw, jeżeli spełnione zostaną przesłanki określone w art. 26 ust. 3 Pzp. 2) Uzupełniane oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. 3) W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: a) spełnienie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu; b) spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. 4) Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 5) Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w ofercie, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oferta Wykonawcy, który w terminie B dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie takiej omyłki podlega odrzuceniu. 6) Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwróci się do Wykonawcy o udzielenie w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 7) Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia." Dowód: SIWZ. W rozdziale 14 SIWZ „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego", z uwzględnieniem wyjaśnienia SIWZ z dnia 20 marca 2019 r., Zamawiający postanowił między innymi, że: „7. Wybrany w drodze postępowania przetargowego Wykonawca, zobowiązany będzie przed zawarciem umowy przedłożyć Zamawiającemu: c) certyfikat do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0; Dowód: SIWZ z wyjaśnieniami SIWZ z dnia 20 marca 2019 r. Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 10.3. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie (dalej: protokół postępowania lub protokół), termin składania ofert upłynął w dniu 27 marca 2019 r. o godzinie 10:00, zaś zgodnie z pkt 12.1. protokołu postępowania, do upływu terminu składania ofert zostały złożone 2 oferty oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy - PHT SUPON S.A., stanowiące załączniki do protokołu. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Odnośnie oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. należy stwierdzić, że: a. Formularz oferty został sporządzony wedle załącznika nr 2 do SIWZ, w postaci elektronicznej .doc i opatrzony podpisem elektronicznym J. H. . b. JEDZ Wykonawcy - PHT SUPON S.A. został sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. c. JEDZ AGAT ITS. A. został sporządzony w postaci elektronicznej.xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. d. JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. e. JEDZ Automat-Serwis R. D. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. f. Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ zostało sporządzone w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . g. Oświadczenie o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ zostało sporządzone w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . h. Certyfikat Agat IT S.A. z dnia 21 lipca 2017 r. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona (dwukrotnie) podpisem J. H. . Dowód: Oferta Wykonawcy - PHT SUPON SA Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 16.1. protokołu postępowania, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Z załączników do protokołu postępowania wynika zaś, że takie (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie) wezwanie Wykonawcy PHT SUPON S.A. miało miejsce w drodze pisma Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W przedmiotowym wezwaniu z dnia 8 kwietnia 2019 r., Zamawiający zażądał od Wykonawcy PHT SUPON S.A. wyjaśnienia, czy: a) Wskazany przez tego Wykonawcę certyfikat upoważnia do obsługi systemu e- Strażak w wersji 3.5.1.0? b) Wykonawca - PHT SUPON S.A. zaoferował wykonanie zamówienia samodzielnie, czy z udziałem podwykonawców? Na przedmiotowe wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. odpowiedział przesyłając Zamawiającemu: a) Wyjaśnienie z dnia 10 kwietnia 2019 r. sporządzone w postaci elektronicznej .doc i podpisane przez J. H., z którego wynika jednoznacznie i wprost, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. świadczy bieżącą obsługę systemu e-Strażak natomiast Agat IT S.A. zapewnia konserwację i naprawy tego systemu. b) Certyfikat Agat IT S.A. z dnia 20 marca 2019 r. sporządzony w formie pisemnej, a została przesłana jego kopia .pdf podpisana przez J. H. . c) Upoważnienie R. D. z dnia 10 kwietnia 2019 r. sporządzone w formie pisemnej, a została przesłana jego kopia .jpg podpisana przez J. H. . d) JEDZ Automat-Serwis R. D. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i opatrzony podpisem J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. e) JEDZ Automat-Serwis R. D. sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. f) JEDZ Wykonawcy-PHTSUPONS.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. g) JEDZ AGAT ITS.A. sporządzony w postaci elektronicznej .pdf oraz ,xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. h) JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. został sporządzony w postaci elektronicznej ,xml opatrzony podpisem R. Ł., jednakże podpis ten nie jest gotowy - brak jest podpisanego pliku, który nie został wypełniony prawidłowo. Dołączono także JEDZ sporządzony w formie pisemnej, podpisany przez R. Ł., którego kopia .pdf nie została podpisana, który nie został wypełniony prawidłowo. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 14.1. protokołu postępowania, Zamawiający wezwał do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw. Z załączników do protokołu wynika, że takie (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) wezwanie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. miało miejsce w drodze pisma Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Z treści przedmiotowego pisma wynika między innymi, że: a) Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył z ofertą ww. JEDZ własny oraz 3 innych firm, które zostały sporządzone w postaci elektronicznej oraz podpisane (opatrzone) podpisem elektronicznym J. H. . b) Następnie, w dniu 10 kwietnia 2019 r., bez wezwania Zamawiającego, Wykonawca PHT SUPON S.A. uzupełnił oświadczenia JEDZ własne oraz ww. podwykonawców. JEDZ AUMA Polska S.A. został podpisany przez wiceprezesa tej spółki, a pozostałe oświadczenia przez J. H. . c) Przedłożone JEDZ zawierają błędy, momentami są niespójne oraz budzą wątpliwości Zamawiającego, gdyż w formularzu oferty jest oświadczenie o samodzielnym złożeniu oferty, wykonaniu zamówienia z udziałem podwykonawców oraz, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w wykonaniu zamówienia, a złożone JEDZ nie są spójne z tymi oświadczeniami. d) Szczegółowy wykaz błędów odnośnie każdego z JEDZ został zawarty w tabeli. e) Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do poprawienia złożonych JEDZ. W dniu 26 kwietnia 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał Zamawiającemu: a) JEDZ Wykonawcy -PHT SUPON S.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H. . b) JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. sporządzony w postaci elektronicznej i podpisany przez R. Ł., jednakże podpis ten nie jest gotowy. c) JEDZ Automat-Serwis sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H. . Upoważnienie J. H. do wypełnienia oraz podpisania JEDZ w imieniu R. D. z dnia 10 kwietnia 2019 r., sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez notariusza A. F. . d) JEDZ AGAT ITS.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez niemożliwą do ustalenia osobę - Minister Cyfryzacji Pieczęć Podpisu Zaufanego, a umieszczony w folderze .zip podpisanym przez J. H. . Dowód: e-mail Wykonawcy PHT-SUPONS.A. z dnia 26 kwietnia 2019 r. Z pkt 13.1. protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie wezwał do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże pismem z dnia 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający w tymże trybie wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów - informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp oraz oświadczeń złożonych wedle wzoru określonego załącznikiem nr 5 do SIWZ. W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający określił formę składanych oświadczeń i dokumentów - w postaci elektronicznej lub elektronicznej kopii podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. e-mail w dniu 6 maja 2019 r. przesłał Zamawiającemu: a) Oświadczenie wedle załącznika nr 5 do SIWZ, sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., następnie ponownie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz podpisane za zgodność z oryginałem przez J. H. . b) Zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące J. H., sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., a następnie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz niepodpisane za zgodność z oryginałem. Dowód: e-mail Wykonawcy PHT SUPON S.A. z dnia 6 maja 2019 r. . Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2019 r., ponownie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do przedłożenia informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13; 14 i 21 ustawy Pzp. W uzasadnieniu przedmiotowego wezwania Zamawiający stwierdził, że w dniu 6 maja 2019 r. informacja z KRK została złożona, jako elektroniczna kopia dokumentu, która nie została podpisana za zgodność z oryginałem, co następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jak również, że zostały złożone oświadczenia własne Wykonawcy - PHT SUPON S.A. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Wykonawca — PHT SUPON S.A. e-mail przesłał Zamawiającemu zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące J. H., sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej, a następnie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz podpisane przez J. Hu. . Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 10 maja 2019 r. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2019 r., na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni do dnia 24 czerwca 2019 r., w terminie do dnia 25 maja 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W dniu 21 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 24 czerwca 2019 r., która została sporządzona w formie pisemnej, a następnie skopiowana i potwierdzona pisemnie za zgodność z oryginałem, a następnie skopiowana w postaci elektronicznej .pdf i podpisana przez J. H. . Dowód: e-mail z dnia 21 maja 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, pismem z dnia 29 maja 2019 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Odwołującego oraz o wykluczeniu Wykonawcy PHT SUPON S.A. i odrzuceniu jego oferty, gdyż na wezwanie z dnia 30 kwietnia 2019 r. do złożenia informacji z KRK złożył kopię informacji z KRK niepoświadczoną za zgodność z oryginałem, a następnie na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 9 maja 2019 r. złożył kopię informacji z KRK wyłącznie dla członka organu zarządzającego, a nie załączył takiej informacji dla członków pozostałych organu nadzorującego - 5 osób oraz dla prokurenta. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, w dniu 5 czerwca 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu pismo w trybie przed odwoławczym. Pismo to zostało sporządzone w formie pisemnej, podpisane przez J. H., a następnie skopiowane w postaci elektronicznej .pdf i niepodpisane. Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. Pismem z dnia 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a także o powtórzeniu czynności oceny ofert. W uzasadnieniu Zamawiający odwołał się jedynie do analizy ww. pisma Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, pismem z dnia 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów - informacji z KRK w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp dla 5 członków Rady Nadzorczej, 1 prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W dniu 7 czerwca 2019 r. Wykonawca PHT -SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu żądane informacje z KRK, które zostały sporządzone w formie pisemnej, a następnie skopiowane w postaci elektronicznej .pdf i podpisane przez J. H. . Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 7 czerwca 2019 r. W dniu 11 czerwca 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2019 r., które pozostaje rozpatrywane pod sygnaturą akt KIO 1072/19. Dowód: protokół postępowania z załącznikami, akta sprawy odwoławczej KiO 1072/19. Pismem z dnia 12 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę PHT - SUPON S.A. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak jednoznacznie wynika z postanowień SIWZ oraz z treści protokołu postępowania z załącznikami w niniejszej sprawie zachodzą między innymi następujące, istotne okoliczności prawne. W pierwszej kolejności należy zważyć, że w dniu 16 maja 2019 r., na podstawie art. 85 ust 2 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcą - PHT SUPON S.A. do przedłużenia terminu związania ofertą o 30 dni, do dnia 24 czerwca 2019 r. W dniu 21 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPOIM S.A. przesłał Zamawiającemu e-mail zawierający sporządzone i podpisane w formie pisemnej, a następnie skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej oświadczenie tego Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą, która to kopia oświadczenia została ponownie skopiowana do postaci elektronicznej oraz opatrzona podpisem J. H. . Pozostaje niewątpliwe, że oświadczenie o związaniu ofertą w określonym przez Zamawiającego terminie stanowi istotną treść oferty, zawartą w pkt 11. formularza oferty. Zarówno ustawa Pzp oraz postanowienia S1WZ wymagają sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Skoro oświadczenie o terminie związania ofertą stanowi istotną treść oferty, dla jego ważności ma znaczenie wywiązanie się z rygoru sporządzenia tego oświadczenia w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku składania tego oświadczenia w treści pkt 11 formularza oferty postępowanie jest „proste" i takie samo dla całej oferty, a formularz oferty został przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. złożony prawidłowo w postaci elektronicznej .doc i opatrzony podpisem elektronicznym J. H.. Skoro rygor nieważności dotyczy oświadczenia w zakresie terminu związania ofertą, ten sam rygor nieważności dotyczy oświadczenia o przedłużeniu tego terminu, gdyż jest to przecież „oświadczenie w przedmiocie zmiany treści oświadczenia". Skoro zmianie ulega treść oświadczenia, jego forma winna pozostawać niezmienna zwłaszcza, jeżeli pozostaje ona zastrzeżona pod rygorem nieważności. Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie wywiązał się z obowiązku zachowania wymaganej formy tego oświadczenia, gdyż złożone przez niego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą nie zostało sporządzone w postaci elektronicznej i nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem, ziścił się rygor nieważności, a oświadczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. o przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 21 maja 2019 r. nie jest ważne. Ponieważ przedmiotowe oświadczenie pozostawało w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a nie zostało ono skutecznie złożone, gdyż nie jest ono ważne, zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. w dniu 21 maja 2019 r. nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. W powyższej sytuacji aktualizował się obowiązek Zmawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a Zamawiający zaniechał tego obowiązku, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe zaniechanie odrzucenia oferty PHT SUPON S.A., Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. W terminie składania ofert Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył ofertę, która nie została przygotowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w postanowieniach SIWZ, za wyjątkiem formularza oferty, który został sporządzony w postaci elektronicznej .doc i podpisany przez J. H. . W szczególności nieprawidłowości dotyczą: a) oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, b) oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, c) wszystkich złożonych z ofertą oświadczeń JEDZ (zarówno formalne, jak i materialne), d) certyfikatu AGAT IT S.A. Ad a) Wykonawca - PHT SUPON S.A. z ofertą złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, które zostało sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez J. H., a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . Tymczasem, jak jednoznacznie wynika z postanowień rozdziału 6 lit. B oraz rozdziału 7 ust. 5 iit. c) SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowego oświadczenia w oryginale w formie elektronicznej - w postaci elektronicznej, opatrzonego podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Wymaganie Zamawiającego pozostaje zgodne z treścią art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, gdyż złożone przez Wykonawcę oświadczenie nie jest ważne - ziścił się rygor nieważności, który pozostaje zastrzeżony ze względu na formę tego oświadczenia. Stanowi to przesłankę wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. W powyższej sytuacji zaktualizował się obowiązek Zamawiającego uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, a to na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad b) Wraz z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ. , które zostało sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez J. H., a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający, de iure na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a de facto na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia tychże oświadczeń, określając ich formę. Jednocześnie wskazać w tym miejscu należy na postanowienia rozdziału 7 ust. 5 lit. f) SIWZ, które wymagają, pod rygorem nieważności, sporządzenia tego oświadczenia w postaci elektronicznej i podpisania podpisem elektronicznym. Tymczasem, w dniu 6 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył przedmiotowe oświadczenie sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., a następnie ponownie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz opatrzone podpisem J. H. . Tym samym, oświadczenia te nie zostały złożone w wymaganej przez Zamawiającego postaci elektronicznej i podpisane podpisem elektronicznym, zatem oświadczenia te nie pozostają ważne, gdyż w odniesieniu do tych oświadczeń ziścił się rygor nieważności określony ww. postanowieniami SIWZ. Tym samym, złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenia - załącznik nr 5 do SIWZ nie są ważne. Powyższe zaktualizowało przesłankę wykluczenia Wykonawcy - SUPON S.A. z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 ustawy Pzp, a także przesłankę uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą - na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad. c) Wraz z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenia JEDZ, które nie zostały sporządzone w wymaganej przez Zamawiającego formie (w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności, na podstawie rozdziału 7 ust. 5 lit. b) SIWZ) oraz zawierały liczne błędy - wyliczone w wezwaniu Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r., które to wyliczenie Odwołujący przyjmuje i przywołuje, jako swoje i stanowiące integralną część niniejszego uzasadnienia. W dniu 10 kwietnia 2019 r., odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2019 r., Wykonawca - PHT SUPON S.A. ponownie złożył takie same oświadczenia JEDZ, które ponownie nie zostały sporządzone w wymaganej przez Zamawiającego formie (w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności, na podstawie rozdziału 7 ust 5 lit. b) SIWZ) oraz ponownie zawierały takie same liczne błędy - wyliczone w wezwaniu Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r., które to wyliczenie Odwołujący przyjmuje i przywołuje, jako swoje i stanowiące integralną część niniejszego uzasadnienia. W ocenie Odwołującego, przedmiotowe uzupełnienie oświadczeń JEDZ w dniu 10 kwietnia 2019 r. wyczerpało w swoich skutkach dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mimo powyższego, w dniu 17 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - oświadczeń JEDZ. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że wezwanie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r. nie pozostawało uprawnione, gdyż naruszało zasadę jednokrotnego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwentnie, wszelkie oświadczenia i dokumenty złożone w odpowiedzi na to wezwanie nie pozostają uprawnione. Niezależnie od powyższego zarzucam, że uzupełnione w dniu 26 kwietnia 2019 r. oświadczenia JEDZ dotyczące AUMA Polska Sp. z o.o. oraz AGAT IT S.A. nie zostały ważnie złożone, gdyż nie zostały podpisane, a opatrzenie ich podpisem elektronicznym pozostawało wymagane pod rygorem nieważności. Tym samym, Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył ważnych wymaganych (nieuprawnionym) wezwaniem Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów. Powyższe okoliczności uzasadniają wykluczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył dokumentów na wezwanie Zamawiającego z przyczyn leżących po jego stronie, zasadne pozostawało zatrzymanie wniesionego przez tego Wykonawcę wadium - na zasadzie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, czego Zamawiający również zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad. d) Odnośnie certyfikatu AGAT IT S.A. złożonego z ofertą Wykonawcy - PHT SUPON S.A. należy zważyć, że Zamawiający przed zawarciem umowy wymagał przedłożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Odpowiednie postanowienia zostały zawarte w rozdziale 14 ust. 7 lit. c) SIWZ. Tak więc, przedłożenie takiego certyfikatu stanowi warunek zawarcia umowy w sprawie zamówienia, czyli de facto warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył certyfikat z dnia 21 lipca 2017 r. sporządzony w formie pisemnej, a następnie skopiowany do postaci elektronicznej .pdf i opatrzony 2 podpisami J. H., z którego treści jednoznacznie oraz wprost wynika, że jest to certyfikat dotyczący AGAT IT S.A. i nie jest to certyfikat do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Wobec powyższego, w dniu 8 kwietnia 2019 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zażądał od Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wyjaśnień, czy złożony z ofertą certyfikat upoważnia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0? Na przedmiotowe żądanie wyjaśnień Wykonawca - PHT SUPON S.A. zasadniczo nie odpowiedział. Zamiast tego oświadczył, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. świadczy bieżącą obsługę systemu e- Strażak, natomiast konserwację i naprawy zapewnia AGAT IT S.A. Nadto, został złożony kolejny certyfikat z dnia 20 marca 2019 r., z którego wynika, że AGAT IT S.A. potwierdza certyfikowanie pracowników Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do obsługi systemu e- Strażak w wersji 3.5.1.0. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że wezwanie Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2019 r. nie było uprawnione, gdyż treść certyfikatu złożonego z ofertą Wykonawcy - PHT SUPON S.A. pozostaje jasna i nie stwierdza upoważnienia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Nadto zarzucam, że przyjęta przez Zamawiającego podstawa prawna wezwania z dnia 8 kwietnia 2019 r. nie pozostaje prawidłowa, gdyż dotyczy ona wyjaśnienia oferty, a przedmiotowy certyfikat treści oferty nie stanowi, zaś stanowi dokument potwierdzający zdolność wykonania zamówienia. Dlatego, prawidłową podstawę ewentualnego wezwania stanowi w przypadku jego uzupełnienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego zarzucam, że złożenie kolejnego certyfikatu z dnia 20 marca 2019 r. stanowi wykonanie dyspozycji art 26 ust. 3 ustawy Pzp w drodze tzw. samouzupełnienia, co uniemożliwia Zamawiającemu kolejne wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu w myśl zasady jednokrotności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tymczasem, certyfikat z dnia 20 marca 2019 r. nie został złożony w wymaganej przez Zamawiającego postanowieniami rozdziału 7 ust. 5 lit. f) formie (w postaci elektronicznej, opatrzony podpisem elektronicznym), pod rygorem nieważności. Zatem zarzucam, że złożony certyfikat nie jest ważny. Nadto zarzucam, że certyfikat ten nie potwierdza upoważnienia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., gdyż w jego treści brak jest jakiegokolwiek upoważnienia, jak również dotyczy on bliżej nieokreślonego, otwartego zbioru wszystkich (obecnych i przyszłych) pracowników PHT SUPON S.A., co z całkowitą pewnością nie polega na prawdzie. Co zaś najważniejsze, obydwa certyfikaty (z dnia 20 marca 2019 r. oraz z dnia 21 lipca 2017 r.) pochodzą od AGAT IT S.A., która od 2012 r. nie jest uprawniona do składania jakichkolwiek oświadczeń dotyczących systemu e-Strażak, gdyż nie posiada do tego systemu jakichkolwiek praw. Okoliczność ta znana jest Zamawiającemu oraz Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który to wniósł o wyjaśnienie i zmianę treści SIWZ, co stało się przedmiotem pisma Zamawiającego z dnia 20 marca 2019 r., uzasadniając swój wniosek między innymi tym, że „od 28 września 2012 r. Automatic System Engineering Sp. z o.o. jest właścicielem majątkowych praw autorskich systemu e-Strażak". Faktycznie, w dniu 16 listopada 2012 r., w drodze protokołu przekazania do umowy AIT/A/180/12, AGAT IT S.A. przekazała kody źródłowe systemu e- Strażak firmie Automatic System Engineering Sp. z o.o., która pozostaje podmiotem wyłącznie uprawnionym do systemu e-Strażak, jak również posiada prawa do znaku towarowego e-Strażak. Dowód: kserokopia protokołu przekazania do umowy AIT/A/180/12 z dnia 16 listopada 2012 r., kserokopia cesji praw z dnia 28 września 2012 r., kserokopia świadectwa ochronnego prawa ochronnego nr 2248802, wydruk z systemu Register Plus - znaki towarowe. Mając na uwadze powyższe, zasadny pozostaje zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który został błędnie zastosowany, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nie został zastosowany, art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, które nie zostały zastosowane. W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A do złożenia informacji z KRK w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. Odpowiadając na to wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył pisemną kopię informacji z KRK dotyczącej J. H., potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez J. H., a następnie skopiowaną do postaci elektronicznej oraz niepodpisaną za zgodność z oryginałem, co stanowi naruszenie formy określonej przez Zamawiającego postanowieniami rozdziału 6 etap II ust. 6 oraz rozdziału 10 ust. 1 pkt 11 SIWZ. Wykonawca nie złożył na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego informacji dla członków organu nadzorczego Wykonawcy oraz dla prokurenta. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2019 r. Wykonawca nie złożył skutecznie jakiejkolwiek informacji z KRK. W powyższym stanie Zamawiający zasadnie, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 9 maja 2019 r. wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do przedłożenia informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. Odpowiadając na to wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył pisemną kopię informacji z KRK dotyczącej J. H., potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez J. H., a następnie skopiowaną do postaci elektronicznej oraz podpisaną za zgodność z oryginałem przez J. H. . Taka forma tego zaświadczenia nie jest zgodna z postanowieniami rozdziału 8 ust. 5 lit. f) SIWZ, w których Zamawiający, pod rygorem nieważności, wymaga oryginału w postaci elektronicznej opatrzonego podpisem elektronicznym. Tak więc, dokument nie został uzupełniony skutecznie, gdyż nie jest ważny. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zasadnie w dniu 29 maja 2019 r. zawiadomił o wykluczeniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. i uznaniu jego oferty za odrzuconą, gdyż na ww. wezwania do złożenia informacji z KRK Wykonawca ten nie złożył jakiejkolwiek ważnej informacji z KRK. W dniu 5 czerwca 2019 r. do Zamawiającego zostało wniesione pismo przed odwoławcze Wykonawcy - PHT SUPON S.A., które jednakże zostało sporządzone w formie pisemnej przez J. H., a następnie skopiowane do postaci elektronicznej i niepodpisane. W następstwie tego pisma, Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 7 ust. 1 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, unieważnił wykluczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a następnie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał tego Wykonawcę do złożenia informacji z KRK dla 5 członków rady nadzorczej oraz prokurenta PHT SUPON S.A., a także dla podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A. Przedmiotowe dokumenty Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył w dniu 7 czerwca 2019 r. jako elektroniczne kopie podpisane przez J. H. dokumentów sporządzonych w formie pisemnej. Taka forma tych informacji nie jest zgodna z postanowieniami rozdziału 8 ust. 5 lit. f) S1WZ, w których Zamawiający, pod rygorem nieważności, wymaga oryginału w postaci elektronicznej opatrzonego podpisem elektronicznym. Tak więc, dokumenty nie zostały uzupełnione skutecznie, gdyż nie są one ważne. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył, a następnie nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego informacji z KRK w zakresie określonym przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ oraz ww. wezwaniami, co uzasadnia wykluczenie tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21 ustawy Pzp, a w następstwie tego uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Nadto zarzucam, że przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp do unieważnienia wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON SA, a następnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wezwania tego Wykonawcy do złożenia informacji z KRK dla 5 członków rady nadzorczej oraz prokurenta PHT SUPON S.A. zostały zastosowane przez Zamawiającego nieprawidłowo. W niniejszym postępowaniu art. 181 ust. 2 nie znajduje zastosowania, z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia, także w związku z tym nie ma mowy o słuszności zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnośnie zaś zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to niezależnie od powyższych zarzutów pozostaje oczywiste, że Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania z dnia 9 maja 2019 r., która również została zdziałana na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i miała ten sam przedmiot, co wezwanie z dnia 6 czerwca 2019 r. Tym samym, Zamawiający dwukrotnie, po raz wtóry w dniu 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia żądanych informacji z KRK. Także, nie można uznać takiego powtórnego wezwania za uprawnione, a co za tym idzie nie pozostaje skuteczne uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów w odpowiedzi na takowe wezwanie. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Odnośnie wniosku o łączne rozpoznanie przez Izbę odwołań wskazuję, że niniejsze odwołanie oraz odwołanie w sprawie KIO 1072/19 zostały złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Okoliczność ta uzasadnia uwzględnienie przedmiotowego wniosku, na zasadzie art. 189 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Odnośnie wniosku o wydanie łącznego orzeczenia w sprawach złożonych odwołań wskazuję na powyższą okoliczność faktyczną oraz art. 192 ust. 8 ustawy Pzp. Na posiedzeniu w dniu 3 lipca 2019 roku Odwołujący wycofał wniosek w sprawie łącznego rozpoznania odwołań z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie - Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Wykonawcy - PHT SUPON S.A. podczas, gdy Wykonawca - SUPON S.A. podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta winna zostać przez Zamawiającego uznana za odrzuconą. Dnia 21 czerwca 2019 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Techniczne SUPON S.A. z siedzibą w Straszynie (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący na posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację w zakresie oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu przyjmując systematykę w zakresie ich grupowania zaproponowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, uzasadnioną podobieństwem zarzutów. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt.1 petitum odwołania, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - SUPON S.A., który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, wskazać należy, iż zarzut nie został potwierdzony. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 maja 2019 roku złożył w dniu 21 maja 2019 roku oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą za pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołujący dowodzi, że podpisane w wersji papierowej oświadczenie, następnie zeskanowane do formatu .pdf i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogu formy, w jakiej oświadczenie to winno być złożone, z czym Izba nie może się zgodzić. Oświadczenie zostało bowiem złożone w postaci elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do składania oświadczeń w imieniu Przystępującego. Wskazać należy, iż w zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem nieważności. Czynność ta, podlega zatem tej samej regulacji w zakresie postaci elektronicznej, obowiązującej dla składania pozostałych oświadczeń w postępowaniu, wskazanej w art. 10a ust. 5 Pzp. Dodać należy, iż art. 10a ust. 5 Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 781 § 1 KC jednak oba te przepisy używają tego samego określenia tzn. postać elektroniczna i nie różnicują wymagań co do jego rozumienia w kontekście sporządzenia oferty czy innych oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto mając na uwadze § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W załączniku nr 2 do rozporządzenia pn. „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” ustawodawca przewidział, iż w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. w formacie .pdf, natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie pdf oraz podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Zasadnym jest również przywołanie opinii prawnej zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 14 kwietnia 2019 roku „Dopuszczalność "skanu oferty" w postępowaniu o zamówienie publiczne”, której treść dotycząca oferty ma analogiczne zastosowanie do oświadczeń składanych w postępowaniu: (...) w celu zachowania spójności i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni pojęcia dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w ustawie o informatyzacji, również w systemie zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty, stwierdzić należy, że zostanie ona uznana za dokument elektroniczny, w przypadku gdy jej treść stanowić będzie odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Zaznaczyć należy, iż nie jest istotny sposób w jaki powyższe wymagania zostaną spełnione (tj. czy dokument zostanie wygenerowany wyłącznie w programie komputerowym, czy też będzie odwzorowaniem dokumentu występującego w postaci papierowej). Oznacza to, że ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. Jak wskazuje Ministerstwo Cyfryzacji, skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci papierowej stanowi bowiem zbiór danych w postaci cyfrowej, który jest jej graficznym odwzorowaniem. Jednocześnie zbiór ten jest uporządkowanym zbiorem w określonej strukturze wewnętrznej, zgodnej ze standardem zastosowanego formatu jego zapisu. Stanowi on również odrębną całość znaczeniową przedstawiającą w formie graficznej zawarte w nim informacje. Dodać również należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. Jednakże podkreślić wyraźnie należy, iż oferta w formie dokumentu elektronicznego, niezależnie od sposobu wytworzenia tego dokumentu elektronicznego, musi zostać opatrzona pod rygorem nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. (...) Wnioski: 1. Ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. 2. (...) 3. W przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. 4. Ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec powyższego, wskazać należy, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, a co za tym idzie nie można odmówić oświadczeniu Przystępującego o przedłużeniu terminu związania ofertą, waloru dokumentu złożonego w postaci elektronicznej. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 2, 3, 4, 5, 6 petitum odwołania, dotyczących naruszenia: • art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, • art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest ważne, a zatem pozostało złożone, • art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PHT SUPON S.A., który nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, • art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 30 kwietnia 2019 r. Wykonawcy PHT SUPON S.A. do złożenia oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ, podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, • art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą Izba wskazuje, że powyższe zarzuty również nie zasługują na uwzględnienie. W zakresie nieprawidłowej formy złożonych oświadczeń (tj. zeskanowanych oświadczeń w formie pisemnej, a następnie opatrzenia ich skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym) tj. oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (załącznik nr 4) oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (załącznik nr 5) Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. W zakresie oceny zachowania formy wymaganej przepisami Pzp dla ww. oświadczeń, Izba odwołuje się w całości do argumentacji przywołanej co do rozpoznania zarzutu pierwszego. W ocenie Izby oba oświadczenia zostały złożone w postaci elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zatem w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się zarzucanych naruszeń Pzp. Odnosząc się zarzutu, iż oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone z naruszeniem zapisów SIWZ - rozdział 6 lit. B oraz rozdział 7 ust. 5 lit. c, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał złożenia ww. oświadczenia w oryginale w formie elektronicznej - w postaci elektronicznej, opatrznego podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności, Izba podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie: „Odwołujący przytacza, że dokumenty zostały złożone niezgodnie z postanowieniami rozdziału 6 lit. B oraz rozdziału 7 ust, 5 lit. C specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże wyżej wymienione dokumenty żądane przez zamawiającego podlegają ocenie pod katem spełnienia obowiązków proceduralnych wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający do Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016, poz.1126 z późn. zm) gdzie rozporządzenie to określa rodzaj dokumentów, okres ich ważności oraz formę, w jakich dokumenty te mogą być składane, Zgodnie z § 5 Zamawiający w niniejszym postępowaniu zażądał oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności (ust. 5 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 5 do SIWZ); oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne (ust. 6 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 5 do SIWZ); oświadczenia Wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; w przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej Wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź informacje potwierdzające, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu (ust. 1 0 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 4 do SIWZ) . Zgodnie z brzmieniem znowelizowanego rozporządzenie w sprawie dokumentów wydanego poprzez Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r, zmieniające rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2018 poz. 1993) gdzie zmieniono brzmienie w § 14 w którym uchylono ust. 1 a ust. 2 otrzymał brzmienie „Dokumenty lub oświadczenia, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. (przed zmianą było §14 ust. 1 Oświadczenia o których mowa w rozporządzeniu dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca za nasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców składane są w oryginale.: ust. 2 dokumentny, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust.1, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wyżej wymienione dokumenty żądane przez zamawiającego znajdują się w treści wskazywanego rozporządzenia wobec tego podlegają w pierwszej kolejności (według reguły zasady lex superior derogat legi inferiori - ustawa nadrzędna uchyla ustawy podrzędne) dyspozycji określonej w § 14 ust. 2 rozporządzenia a nie jak wskazuje Odwołujący na dyspozycję zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazać należy, że jeżeli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostają w sprzeczności z ustawą i aktami wykonawczymi to nie będą one miały zastosowania. Norma wskazana w specyfikacji jest sprzeczna z normą zawartą w rozporządzeniu więc należy stosować normę zawartą w rozporządzeniu. Zgodnie z § 14 ust. 4 rozporządzenia poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego”. W tym zakresie należy ponownie przywołać opinię prawą zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 14 kwietnia 2019 roku „Dopuszczalność "skanu oferty" w postępowaniu o zamówienie publiczne”, tym razem w zakresie dotyczącym elektronicznej kopii dokumentu a dokumentu elektronicznego. „W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie pojęć: dokumentu elektronicznego i elektronicznej kopii dokumentu. Pierwsze z tych pojęć ma charakter techniczny i zostało zdefiniowane m.in. w ustawie o informatyzacji. Drugie z nich, ma charakter funkcjonalny, i nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony technicznej, elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki określone w art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji, również stanowi dokument elektroniczny. Istotą dokumentów elektronicznych jest to, że stanowią one zbiory danych w postaci cyfrowej, które posiadają tę właściwość, iż na skutek ich powielenia powstaje nowy zbiór identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie pliku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu papierowego. Dlatego też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci papierowej. Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan) podpisem - wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, który nie określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem. Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym podpisem. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 §2 KC)”. Wobec powyższego, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie w zakresie przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone z naruszeniem formy wymaganej ustawą Pzp. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie z dnia 30 kwietnia 2019 roku Przystępującego do złożenia oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp bowiem zostało już ono samodzielnie założone przez Przystępującego, zarzut należy uznać za chybiony. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia (...) wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia (...) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania oraz z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dokonał ustalenia rankingu ofert pod koniec kwietnia, czego następstwem było skierowanie do Przystępującego (którego oferta została najwyżej oceniona) w dniu 30 kwietnia 2019 roku wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Sam fakt, iż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia zostało złożone z ofertą, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wypełnienia nakazu wynikającego z art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający wzywa”. Nie można zgodzić się za stanowiskiem Odwołującego, iż Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia dokumentów pismem z dnia 30 kwietnia 2019 roku nieprawidłowo przywołał podstawę prawną tj. art. 26 ust. 1 Pzp zamiast art. 26 ust 3 Pzp. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zatem obowiązek wezwanie przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powstaje w odpowiedzi na brak, błędy lub wątpliwości w oświadczeniach lub dokumentach wykonawcy, które winien on złożyć na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub 25a ust.1 Pzp. Podkreślenia wymaga fakt, iż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożone samodzielnie oraz to złożone na wezwanie zamawiającego, zostały złożone z zachowaniem formy wymaganej przez Prawo zamówień publicznych, tj. w postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym. Wobec powyższego nie potwierdziły się okoliczności wskazane przez Odwołującego w art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 24 ust. 11 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 skutkujące wykluczeniem Przystępującego, co w konsekwencji nie daje podstawy do uznania oferty Przystępującego za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 7, 8, 9,10, 11 i 12 petitum odwołania, dotyczących naruszenia: • art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 17 kwietnia 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, • art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnych wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń JEDZ, • art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zaniechanie zatrzymania wadium Wykonawcy PHT SUPON S.A., • art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia złożonego certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., • art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do złożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., • art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku w związku z art. 24 ust. 12 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnego certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający poprzez wezwanie Przystępującego z dnia 17 kwietnia 2019 roku do złożenia oświadczeń JEDZ naruszyło zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego, poprzez samodzielne złożenie oświadczeń JEDZ w dniu 10 kwietnia 2019 roku (które Przystępujący dołączył samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego, do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2019 roku) wyczerpana została w swoich skutkach dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazać należy na błędne stanowisko Odwołującego w tym zakresie, bowiem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatyw w zakresie składania dokumentów nawet bez wezwania Zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że samodzielnie uzupełniony przez wykonawcę dokument, zwalnia Zamawiającego z obowiązku wynikającego z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp polegającego na konieczności wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów w okolicznościach wskazanych w przywołanym przepisie. Powyższe stanowisko jest zgodne z utrwaloną linia orzeczniczą, wyrażoną np. w wyroku KIO 781/18 z dnia 10 maja 2018 r.: samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art, 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę, prowadzi do niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa — dwukrotnego wzywania. Należy bowiem zauważyć, że Wykonawca jest wzywany do uzupełnienia dokumentu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może go uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego informacji, jakie ten stwierdził wady bądź braki (...…

…Sygn. akt: KIO 137/19 WYROK z dnia 13 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 26 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Odwołującego –Ośrodek Aktywizacji Zawodowej i Szkoleń Sp. z o.o. ul. Więckowskiego 29/5 90-727 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi ul. Konstantynowska 8/10 94-303 Łódź, przy udziale wykonawcy: KTU-Zieleń Sp. z o.o. ul. Warecka 3 91-202 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie części 1 oraz powtórzenie czynności oceny ofert w części 1 z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KTU-Zieleń Sp. z o.o. ul. Warecka 3 91-202 Łódź i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy KTU-Zieleń Sp. z o.o. ul. Warecka 3 91-202 Łódźna rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 137/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [Pzp lub ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi (Zamawiający), którego przedmiotem jest „Usługa utrzymania terenów zieleni miejskiej w latach 2019-2021 w pasach drogowych i na terenach niezabudowanych na terenie miasta Łodzi na zasadach określonych we „Wzorze Umowy". Wnoszący odwołanie wykonawca: Ośrodek Aktywizacji Zawodowej i Szkoleń Sp. z o.o. z Łodzi (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp, polegające na wykluczeniu wykonawcy z Postępowania, z naruszeniem: 1 ) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegające na wykluczeniu od udziału w Postępowaniu Wykonawcy, w związku z rzekomym niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci walidacji podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2, gdy tymczasem powołany „warunek" nie został wskazany przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu ani w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 2) art. 10a ust. 5 Pzp oraz 25 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE1 nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/W E, polegające na bezpodstawnym uznaniu, że złożony przez Wykonawcę w postępowaniu dokument JEDZ podmiotu użyczającego Wykonawcy swoich zasobów, podpisany został w sposób nieprawidłowy, pomimo iż dokument opatrzony został ważnym podpisem kwalifikowanym, zgodnie z wymogami prawa; 3) art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że przepis ten nakłada sankcję nieważności na podpisy złożone po dniu 1 lipca 2018r. z uwierzytelnieniem przy użyciu logarytmu SHA-1, podczas gdy powołana regulacja nie tylko takiej sankcji nie przewiduje, ale nawet nie mogłaby przewidywać, gdyż stałaby ona w oczywistej sprzeczności z art. 32 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (TJE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r, w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/W E, oraz aktów i Decyzji wykonawczych, o mocy obowiązującej bezpośrednio w każdym Państwie Członkowskim. Mając powyższe na uwadze wniósł o: (1) Uchylenie zaskarżonej czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania; (2) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania oraz poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy, gdyż wykluczenie Wykonawcy a tym samym ostatecznie odrzucenie złożonej przez niego oferty, spowoduje wybór przez Zamawiającego oferty konkurenta, pomimo iż oferta Wykonawcy jest ofertą znacznie korzystniejszą dla Zamawiającego. Gdyby Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy z Postępowania, oferta przez niego złożona, jako spełniająca wszystkie nałożone Specyfikacją wymogi, a zarazem najkorzystniejsza cenowo, musiałaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu w szczególności wskazał: Wykonawca, jako jeden z dwóch podmiotów, złożył ofertę na realizację I Części zamówienia publicznego pn. Usługa utrzymania terenów zieleni miejskiej w latach 2019-2021 w pasach drogowych i na terenach niezabudowanych na terenie miasta Łodzi obejmującej "Północny - Zachód" - utrzymanie terenów zieleni miejskiej w pasach drogowych i na terenach niezabudowanych objętych ulicami: Zgierska, Nowomiejska, Plac Wolności, Piotrkowska, Adama Mickiewicza, Bandurskiego, Krzemieniecka, Konstantynowska. W toku badania ofert, Wykonawca był wzywany do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów, z których to zobowiązań wywiązał się w terminie. Pismem z dnia 18 stycznia 2019 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Decyzja ta oparta miała zostać na ustaleniu rzekomej nieprawidłowości użycia algorytmu (SHA-1) przy składaniu podpisu elektronicznego w dokumencie JEDZ przez podmiot użyczający Wykonawcy swoich zasobów. Użycie skrótu SHA-1 dla potrzeb walidacji, Zamawiający uznał za dyskwalifikację czynności jako nieprawidłowej oraz stwierdził nieważność złożonego podpisu kwalifikowanego. W konsekwencji Zamawiający uznał, iż „nieprawidłowy" JEDZ przedłożony przez podmiot trzeci po wezwaniu do jego złożenia w trybie uzupełnienia dokumentów, nie podlega ponownemu wezwaniu do usunięcia braków. W tych okolicznościach stwierdzając, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanki braku podstaw do wykluczenia - Zamawiający wykluczył go od udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie sprecyzował przy tym w żadnym zakresie, z jakiej przyczyny walidacja przy użyciu algorytmu SHA-1 miałaby czynić złożony podpis nieważnym, a tym samym dokument opatrzony takim podpisem - nieprawidłowym, prowadzącym do uznania, iż wykonawca nie spełnił określonego przez Zamawiającego warunku. Odwołujący wskazał, że analiza art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp prowadzi do wniosku, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Spełniać można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania, wskazując na niespełnienie warunku w postaci walidacji podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2, choć warunek ten nie został opisany w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie wspomniano o nim również w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Co więcej, zakreślenie takiego warunku, bez uzasadnienia go ograniczeniami technicznymi po stronie Zamawiającego, stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności, a zarazem prowadziło do dyskryminacji i nierównego traktowania uczestników Postępowania. Odwołujący podkreślił, że czynność wykluczenia Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego dla potrzeb prowadzonego postępowania, nie znajduje oparcia w żadnym przepisie prawa krajowego, a co więcej - pozostaje w oczywistej sprzeczności z przepisami prawa wspólnotowego. Dalej podał, że: „W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, Zamawiający wskazał, iż w złożonym przez Wykonawcę JEDZ, pochodzącym od podmiotu udostępniającego mu Usługi Dźwigowe - T.R., nie potwierdzono spełnienia warunku udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania, ponieważ złożony został JEDZ z podpisem elektronicznym wykorzystującym do weryfikacji skrót SHA-1, zamiast SHA-2, co zdaniem Zamawiającego spowodowało, iż podpis ten nie mógł zostać uznany za prawidłowy. Jako podstawę wykluczenia Wykonawcy powołano ogólnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu zaś, wskazano jednoznacznie, iż podstawą wykluczenia w oparciu o powołaną regulację jest okoliczność, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie powołał jednak owego warunku w sposób precyzyjny, w szczególności nie wskazał, gdzie ów warunek (w którym punkcie zawiadomienia lub SIW Z został nałożony), jak również nie przytoczył żadnego konkretnego przepisu prawa ani żadnej okoliczności faktycznej leżącej po stronie Zamawiającego, które nakładałyby na Wykonawcę obowiązek weryfikacji podpisu przy użyciu algorytmu SHA-2, a który mógłby uzasadniać brak możliwości uznania podpisu weryfikowanego innym algorytmem za prawidłowy. W uzasadnieniu zawiadomienia o wykluczeniu Zamawiający przytoczył natomiast obszerny fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2019 r. KIO 2428/18, upatrujący obowiązek stosowania algorytmu SHA-2 dla weryfikacji podpisów kwalifikowanych w przepisach powszechnie obowiązujących prawa polskiego, który ma najwyraźniej uzasadniać złożenie podpisu kwalifikowanego z użyciem algorytmu SHA-1 jako nieprawidłowe i przesądzać o jego nieważności. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w innej sprawie nie jest jednak źródłem prawa, jak również nie jest wiążący dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W tych okolicznościach uznać należy, iż cytowane orzeczenie Zamawiający przyjmuje za własne uzasadnienie wykluczenia Wykonawcy. W konsekwencji oznacza to, iż niespełnienia warunków udziału Wykonawcy w postępowaniu, Zamawiający upatruje w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, zaś przepisami uznanymi przez Zamawiającego za naruszone przez Wykonawcę, są przepisy powołane w cytowanym wyroku. Ponadto rodzi to konieczność odniesienia się do przyjętej przez Izbę ich interpretacji, mimo iż dotyczyła innego postępowania”. 1.Uznanie podpisu kwalifikowanego złożonego przy użyciu skrótu SHA-1 za niespełniający wymogów przepisów prawa. Przytoczone przez Zamawiającego orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2019 r. KIO 2428/18 wskazuje, iż w opinii Składu Orzekającego w tym postępowaniu podpis kwalifikowany złożony po dniu 1 lipca 2018 r. przy użyciu skrótu SHA-1 nie spełnia wymogów określonych w art. 10a ust. 5 pzp, gdyż zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r, o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (dalej „uzoie") funkcja skrótu SHA-1 mogła być stosowana do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych tylko do 1 lipca 2018 r. W tym wyroku Izba orzekła, że od 1 lipca 2018 r, istnieje obowiązek zaprzestania stosowania SHA-1, i że obowiązek ten dotyczy nie tylko certyfikatów, ale także wszelkich składanych podpisów. Nadto obowiązek ten jest adresowany do wszystkich podmiotów zarówno komercyjnych, jak i jednostek administracji publicznej, które w ramach swoich systemów udostępniają funkcjonalność tworzenia podpisu. Skład Orzekający wsparł argumentację komunikatem Ministra Cyfryzacji z 1 marca 2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-1 w zastosowaniach związanych z zaawansowanym podpisem i pieczęcią elektroniczną, zamieszczonym na stronach Narodowego Centrum Certyfikacji. Zdaniem Odwołującego, ani (…) powołany w cytowanym orzeczeniu art. 10a ust. 5 pzp, ani żaden inny przepis tej ustawy, nie mówi o algorytmach SHA. Co więcej, również art. 137 ust. 1 uzoie, do którego odnosi się przywołany w orzeczeniu komunikat Ministra Cyfryzacji z 1 marca 2018 r., nie zabrania posługiwania się algorytmem SHA-1 po dniu 1 lipca 2018 r., nie wprowadza rygoru nieważności podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-1, ani nie pozbawia takiego podpisu cech kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Rygoru takiego nie można również wywieść z art. 10a ust. 5 pzp, ani nawet z europejskiego rozporządzenia, które było podstawą wprowadzenia polskich przepisów (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/W E (dalej: „eIPAS"). Komunikat Ministra Cyfryzacji mówi o konieczności dostosowania aplikacji służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-2, w związku z utratą przez algorytm SHA-1 rekomendacji Europejskiego Instytutu Norm Telekomunikacyjnych (zob. ETS1 TS 119 312). Ponadto, w Komunikacie zaznaczono wprost, że algorytm SHA-1 nadal będzie mógł być używany przy weryfikacji. Całkowicie niezrozumiała i nieposiadająca żadnego uzasadnienia w przepisach prawa interpretacja treści art. 137 ust. 1 uzoie oraz Komunikatu Ministra Cyfryzacji, znajduje swe podłoże w analizowaniu dość nieprecyzyjnie sformułowanych przepisów prawa krajowego, w oderwaniu od wykładni celowościowej oraz wspólnotowej, prowadząc do przyjęcia wykładni wręcz sprzecznej z ideą logicznego ustawodawcy. Przepisy krajowe nie funkcjonują w próżni, są konsekwencją obowiązku wprowadzenia regulacji przyjętych przez organy wspólnotowe dla unifikacji systemów elektronicznych wszystkich Państw Członkowskich. Podstawowym - w zakresie analizy niniejszej sprawy - jest Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające Dyrektywę 1999/93/W E, tzw. Rozporządzenie elDAS. Dla przepisów krajowych bezpośrednim skutkiem elDAS było przede wszystkim uchylenie ustawy o podpisie elektronicznym z 2001 r. oraz redefinicja dotychczasowego podpisu kwalifikowanego, poprzez zdefiniowanie go jako „zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego". Co istotne, kwalifikowany podpis elektroniczny ma taki skutek prawny, iż jest on równoważny podpisowi własnoręcznemu, a wydany w jednym z Państw Członkowskich, jest za taki uznawany również we wszystkich pozostałych Państwach, co wynika wprost z art. 25 ust, 2 i 3 rozporządzenia elDAS. W związku z powyższym, organy administracji publicznej w Polsce od lipca 2016 r, zobowiązane są uznawać kwalifikowany podpis elektroniczny wydany przez inne kraje Członkowskie. Oprócz samego rozporządzenia elDAS, tak dla regulacji unijnych jak i krajowych, znaczenie mają również liczne akty wykonawcze wydane na jego podstawie. Należy do nich m.in. Decyzja Wykonawcza Komisji (UE) 2015/1506 z dnia 8 września 2015 r. Decyzja 1506/2015, która została wydana w związku z art. 27.5 oraz art. 37,5 wskazuje na normy, które określają formaty referencyjne podpisów elektronicznych i dokumentów, które administracja powinna uznawać (co nie znaczy, że nie może uznawać innych). Do czasu zmiany przepisów elDAS lub zmiany wydanych na podstawie tego aktu prawnego decyzji, należy dla rozstrzygnięć prawnych brać pod uwagę wersje norm wskazanych w tych przepisach, które obowiązywały z chwilą wejścia tych przepisów w życie. W decyzji 1506/2015 wskazana jest np. konkretna norma ETSI TS 103 171 v2.1,l, a w niej (rozdział 5.1) wskazano dwa konkretne dokumenty mówiące o algorytmach kryptograficznych: TS 102 176-1 i NCRYPT2 D SPA. Oba dokumenty wskazują na możliwość użycia SHA-1, choć go nie rekomendują. Mimo braku rekomendacji twórcy normy TS 102 176-1 w rozdziale 11 wśród identyfikatorów algorytmów, które mogą stanowić podstawę tworzenia struktury podpisu elektronicznego, podali w zestawieniu również identyfikator algorytmu SHA-1. Należy przez to rozumieć, że norma ta, stanowiąc referencyjne (choć nie zawsze rekomendowane) odniesienie do stosowanych algorytmów w podpisach elektronicznych, obejmuje również algorytm SHA-1. Trudno byłoby spodziewać się wykluczenia tego algorytmu bez prawnego wprowadzenia okresu przejściowego, gdyż algorytm ten powszechnie był stosowany, a jego „złamanie" w odniesieniu do dokumentów w obrocie gospodarczym jest tylko teoretyczne. Gdyby twórcy normy chcieli wykluczyć SHA-1 z obrotu, to w normie ETSI TS 103 171 v2.1.1 uczyniliby to w rozdziale 5,1 w taki sam sposób, w jaki uczynili to w stosunku do MD5, stanowiąc: „MD5 algorithm shall not be used as digest algorithm". Rekomendacja algorytmu to inaczej jego „polecanie", ze względu na znaczny stopień bezpieczeństwa. Tym samym brak rekomendacji oznacza jedynie, iż dany algorytm nie cieszy się już tak znacznym stopniem bezpieczeństwa jak inne. Najistotniejsza doniosłość prawna elDAS polega na tym, iż jest ono stosowane bezpośrednio w krajach Członkowskich UE, a więc również w Polsce. Polski ustawodawca krajowy zdecydował się uszczegółowić europejski akt prawny w ustawie o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej z dnia 5 września 2016 r. W uzasadnieniu do tej ustawy wskazano: "Ważnym przepisem dla zapewnienia ciągłości usług zaufania w Polsce jest art. 134 (ostatecznie art 137), wskazujący na możliwość stosowania skrótu SHA-1 do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych. Dotychczasowe przepisy wymagały wprost stosowania tego algorytmu, co spowodowało, że oprogramowanie stosowane do składania i weryfikacji podpisów, nie było dostosowywane do innych skrótów rekomendowanych w standardzie ETS1TS 119 312 dotyczącej wymagań w zakresie stosowania algorytmów kryptograficznych w infrastrukturze podpisu elektronicznego. Mając na uwadze, że norma ta wprost nie rekomenduje dalszego używania skrótu SHA-1 ze względu na możliwe naruszenia bezpieczeństwa, należało wprowadzić przepisy przejściowe umożliwiające stopniowe odejście od stosowania tego skrótu." Należy zwrócić uwagę, iż wprawdzie ustawodawca polski dość enigmatycznie sygnalizuje przyczynę odchodzenia od stosowania skrótu SHA-1, to kwestia ta pozostaje najistotniejsza dla jakichkolwiek dalszych analiz dotyczących treści art. 137 uzoie, a zatem wymaga uszczegółowienia. Wprawdzie elDAS nie odnosi się do ETSI 119 312, zasadnym jest wskazanie, iż zakres algorytmów możliwych do stosowania wynika pośrednio ze specyfikacji technicznych wskazanych w Decyzji 2015/1506, z których każda odnosi się w swojej treści - w zakresie rekomendowanych funkcji skrótu - do specyfikacji ETSI TS 102 176-1. Z tej specyfikacji wynika zaś, że jedną z rekomendowanych funkcji jest SHA-1 (obok SHA-224, SHA-256, SHA-384, SHA- 512, Whirpool oraz ripemdl6O)”. Odwołujący podkreślił, że: ”Gdyby w międzyczasie okazało się, że faktycznie stosowanie SHA-1 zaczęło zagrażać elektronicznemu obrotowi gospodarczemu, to europejski ustawodawca wydałby stosowny akt prawny o wycofaniu tego algorytmu, co jednak dotychczas nie nastąpiło”. Stwierdził także, że: „Wnikliwa analiza treści uzasadnienia do polskiej ustawy wskazuje, że ustawodawca chciał przede wszystkim zmobilizować administrację publiczną, aby przygotowała się do zmiany, która może nastąpić w przyszłości, gdyby algorytm został wycofany. Przede wszystkim chodziło o to, że dotychczas wystawcy certyfikatów nie mogli stosować innych algorytmów niż SHA-1, bo systemy administracji nie radziły sobie z nowszymi algorytmami. Podobnie jak nie radziły sobie z podpisami, które zawierały skróty treści dokumentów obliczone wg innego niż SHA-1 algorytmu. Przepis ten zredagowany został w sposób nie do końca precyzyjny, ale przy uwzględnieniu celu jego wprowadzenia, jak również treści powołanych wyżej nadrzędnych regulacji unijnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. W sytuacji wątpliwej należy uznać wyższość prawa nadrzędnego, czyli wynikającego z elDAS. Dlatego usługa walidacji nie może nie uznać podpisu z SHA-1 za niezaawansowany, bo opiera się na jednolitym prawie europejskim oraz krajowym, które nie jest (i nie może być) sprzeczne z europejskim. Okoliczność, że polska ustawa w art. 137 uzoie narzuca administracji publicznej oraz dostawcom usług zaufania przejście na wyższy poziom bezpieczeństwa podpisu, nie oznacza, że którykolwiek obowiązujący przepis prawa pozwala kwestionować ważność podpisu z algorytmem SHA-1. Zapisy ustawowe miały na celu wymuszenie na dostawcach stosowania algorytmu SHA-2, z uwagi na okoliczność, iż w niedalekiej przyszłości na rynku będą funkcjonować wyłącznie takie - bezpieczniejsze - podpisy. O tym jednak nie zadecyduje we własnym zakresie ustawodawca krajowy - w pierwszej kolejności zmiany te obejmą ustawodawstwo europejskie, to zaś do chwili obecnej nie nastąpiło”. Zdaniem Odwołującego, „Koniecznym jest zwrócenie również uwagi na kolejny, odrębny, choć niezwykle istotny aspekt błędnego uznania, iż treść art. 137 ust. 1 uzoie stanowi granicę czasową, po której podpis z algorytmem SHA-1 miałby zostać uznany za złożony nieprawidłowo. Uwzględniając wskazane wyżej zastosowanie wprost elDAS we wszystkich krajach członkowskich, a tym samym dopuszczalność algorytmu SHA-1 w innych krajach przy jednoczesnej jego niedopuszczalności w Polsce, przepis taki różnicowałby sytuację prawną wykonawców z innych Państw Członkowskich, którzy na równych prawach uczestniczą w obrocie, w tym również postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez podmioty polskie. Przedmiotowe rozróżnienie ich sytuacji prawnej nakazywałoby uznanie podpisów złożonych przez wykonawców z innych Państw Członkowskich za nieprawidłowe i podlegające odrzuceniu, pomimo iż odpowiadałyby standardom narzuconym przez prawo unijne, Sytuacja taka byłaby niedopuszczalna. W momencie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie ma możliwości ustalenia, na podstawie przepisów którego państwa powstał dany podpis. Podpis należy weryfikować zawsze na zgodność podpisu z wymaganiami artykułu 32 rozporządzenia elDAS i przepisami wykonawczymi obowiązującymi jednolicie w całej Unii Europejskiej. Tylko w ten sposób można zapewnić interoperacyjność kwalifikowanego podpisu elektronicznego i szerzej wszystkich kwalifikowanych usług zaufania, co było celem i jest celem całego procesu legislacyjnego prowadzonego w UE w ostatnich latach. Należy również podkreślić, iż algorytm SHA-1 nie jest rekomendowany do stosowania przy tworzeniu podpisów zaawansowanych wyłącznie ze względu na możliwość (w przyszłości, w nieokreślonej perspektywie czasowej) dokonania jego „złamania" oraz manipulacji dokumentem, który podpisem został opatrzony. Mimo sygnalizowania takiego ryzyka, nadal poziom bezpieczeństwa kryptograficznego pozostaje na tyle wysoki, iż przy obecnej wiedzy technicznej gwarantuje bezpieczeństwo. Dlatego też algorytm SHA-1 nie został „zakazany" żadna decyzja ani innym aktem wykonawczym. Brak rekomendacji w żadnym zakresie nie stanowi zakazu wykorzystywania. Zaprzestanie stosowania funkcji SHA-1 przez polską administrację publiczną w żadnym zakresie nie oznacza, że nie wolno jej uznawać podpisów elektronicznych utworzonych przy zastosowaniu SHA-1, również po wejściu w życie art. 137 uzoie. Przeciwna wykładnia doprowadziłaby do paradoksalnej sytuacji, w której polskie urzędy miałyby obowiązek łamać przepisy unijne poprzez nieuznawanie statusu wszystkich kwalifikowanych podpisów wykorzystujących SHA-1, którymi opatrzone są dokumenty przekazywane z innych Państw Członkowskich. Tym bardziej, że w chwili walidacji (tj. weryfikacji) danego podpisu elektronicznego, nie ma możliwości ustalenia, na podstawie przepisów którego z Państw Członkowskich dany podpis powstał. W związku z tym, podpis należy zawsze weryfikować wg wymogów art, 32 elDAS, oraz przepisów wykonawczych, jednolitych dla całej Unii Europejskiej. Tylko w ten sposób interoperacyjność kwalifikowanego podpisu, jako nadrzędny cel procesu legislacyjnego prowadzonego w Unii, może zostać zrealizowana. 2.Bezpodstawność uznania podpisu weryfikowanego przy pomocy algorytmu SHA-1 za nieważny. Odrębną kwestią pozostaje całkowicie bezpodstawne odebranie przez Zamawiającego kwalifikowanemu podpisowi weryfikowanemu przy pomocy algorytmu SHA-1 waloru „ważności". Nie można odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a już tym bardziej jego ważności wyłącznie na podstawie „oceny Zamawiającego". Przepis art. 137 polskiej ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej nie zawiera rygoru nieuznawania podpisu utworzonego z zastosowaniem funkcji SHA-1 jako podpisu zaawansowanego. Co więcej takiego rygoru polska ustawa nie mogłaby zawierać, a tym bardziej nie można go domniemywać, gdyż byłoby to sprzeczne z przepisami nadrzędnymi wynikającymi z rozporządzenia UE 910/2014 (elDAS), które takiego rygoru nie przewidują dla zaawansowanych, a co za tym idzie również dla kwalifikowanych podpisów elektronicznych tworzonych w oparciu o SHA-1. Ani przepisy art. 137 uzoie, ani żaden inny przepis prawa polskiego (a tym bardziej nadrzędne normy unijne) nie przewidują sankcji nieważności podpisu w związku z użytym do jego weryfikacji algorytmem SHA-1, Wytyczna, aby przejść na weryfikację SHA-2, nie rodzi skutku w postaci nieważności podpisu, tym bardziej, że wg obecnej wiedzy technicznej nadal uznaje się ten podpis za wystarczająco bezpieczny. Co więcej, o ważności podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-1 wprost wypowiedział się Minister Cyfryzacji, w cytowanym już Komunikacie z dnia 1 marca 2018 r., wskazując: „ algorytm SHA-1 nadal będzie mógł być używany przy weryfikacji". Odwołujący wskazał na stanowisko Powszechnego Centrum Certyfikacji, zamieszczone na oficjalnej stronie internetowej: „Interpretacja wchodzących w życie przepisów określone w ustawie o identyfikacji elektronicznej oraz usługach zaufania w zakresie stosowania funkcji skrótu SHA-1 i SHA-2. Interpretacja wchodzących w życie przepisów określone w ustawie o identyfikacji elektronicznej oraz usługach zaufania w zakresie stosowania funkcji skrótu jest następująca: 1. Wszystkie kwalifikowane certyfikaty podpisy i pieczęci wydane do 1 lipca 2018 r. można po tej dacie stosować przy składaniu podpisów aż do daty terminu ważności wskazanej w certyfikacie. Na przykład w przypadku certyfikatu dwuletniego wydanego w czerwcu 2018 r. nie będzie jego użytkownik potrzebował nowego certyfikatu do czerwca 2020 roku. 2. Po 1 lipca 2018 r. wszystkie nowo wydawane certyfikaty będą bazować na funkcji skrótu innej niż SHA-1 (głównie SHA- 2) i będą miały zmienioną składnię (notację) zapisanych w nich niektórych atrybutów (danych). Dlatego oprogramowanie podpisujące i weryfikujące musi sobie z tym „poradzić" oraz nadal obsługiwać certyfikaty wydane wcześniej, czyli przed 2 lipca 2018 r. bazujące na funkcji skrótu SHA-1. Wszystkie kwalifikowane podpisy oraz pieczęcie elektroniczne złożone do 1 lipca 2018 roku przy zastosowaniu funkcji skrótu SHA-1 nie utracą swojej ważności po tej dacie. 3. Wszystkie stosowane w różnych systemach i usługach oprogramowania tworzące podpisy (i pieczęcie) po 1 lipca 2018 r. nie mogą używać funkcji SHA-1, czyli muszą tworzyć podpisy wyliczając skrót treści podpisywanych dokumentów za pomocą nowych funkcji, np. SHA-2, niezależnie czy zastosowany przez podpisującego certyfikat był opatrzony pieczęcią wystawcy bazującej na skrócie SHA-1, czy SHA-2.W przypadku certyfikatów kwalifikowanych należy jednoznacznie stwierdzić, że po 1 lipca 2018r. nie będzie żadnej potrzeby „aktualizacji" wydanych wcześniej i ważnych certyfikatów. Żaden wystawca nie będzie z tego powodu proponował nowego certyfikatu. Choć mogła być inna potrzeba uzyskania nowego certyfikatu, nawet przed lipcem 2018r., gdyż niektóre systemy, szczególnie zagraniczne ze względów technicznych mogą nie akceptować wydanych „po staremu" certyfikatów." 3.Informacje zamieszczone przez Zamawiającego na stronie internetowej oraz w kierowanej do Wykonawcy korespondencji* Odnosząc powołane wyżej okoliczności do stanu faktycznego Postępowania należy wskazać, że działania Zamawiającego dotknięte były wadą jeszcze przed wykluczeniem Wykonawcy z Postępowania. Już samo zamieszczenie na stronie internetowej Zamawiającego informacji z dnia 23 listopada 2018 r., o treści: „[...] Algorytm SHA1 zgodnie z art. 137 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania [...] z dniem 1 lipca utracił ważność. Więcej na stronie Narodowego Banku Polskiego pod adresem https:lfwww.nccerLpllkomunikaty2018.htm"t stanowiło czynność niedopuszczalną/ wprowadzającą w błąd i wskazującą informacje niezgodne z prawem. Co istotne, pod wskazanym adresem NBP nie zawarto żadnej informacji o utracie ważności algorytmu, Na stronie tej opublikowało komunikat o treści: „Narodowy Bank Polski uprzejmie informuje, iż zgodnie z art. 137 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. 2026, poz. 1579) z dniem 1 lipca br. w Narodowym Centrum Certyfikacji zaprzestano wykorzystywania algorytmu SHA-1. Oznacza to, iż od dnia 2 lipca br. wszystkie certyfikaty dostawców usług zaufania oraz listy unieważnionych certyfikatów są generowane z użyciem algorytmów z rodziny SHA2 (SHA256 w przypadku urzędu NCCert2009 oraz SHA512 w przypadku urzędu NCCert2016)," Z faktu zaprzestania wykorzystywania algorytmu przez Narodowe Centrum Certyfikacji nie płynie żadne źródło prawa, jest to jedynie informacja, W związku z tym, zawarta na stronie Zamawiającego informacja o utracie ważności algorytmu była niezgodna z aktualnym w tej dacie stanem prawnym. Zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania przepisów prawa powszechnie obowiązującego wg własnych, niczym niepodyktowanych interpretacji. W konsekwencji, również zawarta w dalszej części informacji Zamawiającego z dnia 23 listopada 2018 r. wytyczna (powielona w wezwaniach kierowanych do Wykonawcy), zgodnie z którą „W przypadku dokumentu złożonego z podpisem używającym algorytmu SHA-1 nie będzie on mógł zostać uznany za prawidłowy", jako nie znajdująca żadnego uzasadnienia prawnego, nie mogła nałożyć na Wykonawców obowiązku stosowania „wyłącznie" algorytmu SHA-2. Tym bardziej, że weryfikacja podpisu może zostać oparta o znaczniej więcej algorytmów, nawet jeśli Zamawiającemu znane są wyłącznie SHA-1 i SHA-2. Jedynym, dopuszczonym przez elDAS uzasadnieniem odrzucenia przez Zamawiającego dokumentu podpisanego ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym może być powołanie się na ograniczenia techniczne, które nie pozwalają mu na dokonanie prawidłowej analizy dokumentu ze względu na zastosowany w podpisie specyficzny, nieobsługiwany powszechnie algorytm kryptograficzny. Ale w omawianym przypadku, taka okoliczność nie miała miejsca. Co więcej, gdyby sytuacja taka zaistniała, Zamawiający poinformowałby o niej Wykonawców w treści SIW Z, czyniąc tym samym wymóg stosowania algorytmu SHA-2 warunkiem sine ąua non pozytywnej weryfikacji treści składanych ofert. Tymczasem, Zamawiający ani w treści SIW Z, ani w treści informacji z dnia 23 listopada 2018 r., ani nawet w treści kierowanych do Wykonawcy wezwań do składania wyjaśnień i uzupełniania dokumentów, nigdy nie powołał takiej okoliczności, W związku z tym, „wymóg" weryfikacji przy użyciu określonego algorytmu nie może stanowić warunku prawidłowej oceny złożonych w Postępowaniu dokumentów. Jak wskazuje jednolite, utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zaś z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Analiza powołanych wyżej przepisów skłania do konstatacji, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim”. Podkreślił, że sytuacja dotycząca dopuszczalności bądź niedopuszczalności wykorzystania konkretnego algorytmu walidacji byłaby odmienna, gdyby Zamawiający uznał go za jeden z warunków udziału w Postępowaniu. W takim przypadku, (choć przy ewentualnej ocenie proporcjonalności jego ustanowienia, o czym niżej) miałby podstawę do dokonywania oceny, czy warunek został spełniony czy też nie. Tymczasem nieuzasadniony w niniejszym Postępowaniu warunek (wymóg) stosowania algorytmu SHA-2 przy weryfikacji podpisu kwalifikowanego Wykonawcy, został przez Zamawiającego wprowadzony do postępowania niejako „dodatkowo". Nie tylko nie został wskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu ani w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, czy też chociażby jako zmiana Specyfikacji, ale również nie pojawił się w nim jako ewentualne wyjaśnienie jej treści. Jak podkreśla w swych orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza: „Problematyka wyjaśniania i zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia została uregulowana w art. 38 Pzp. Przepis art. 38 Pzp. wyraźnie rozróżnia wyjaśnienia do SIW Z od zmiany treści SIW Z. Wyjaśnianie i zmiana treści SIW Z co do zasady są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu. Wskazać należy; że wyjaśnienia treści SIW Z należy traktować jako uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIW Z. Wyjaśnienie treści SIW Z bez jego zmiany nie może stanowić podstawy wprowadzenia przez wykonawcę innego wymagania, czy przyzwolenia niż wprost zawarte w treści SIW Z (por. wyroki KIO 917/10; wyrok KIO 836/11)."Wyjaśnienia treści siwz, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy, stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w siwz w zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami Zatem, wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści siwz, w tym przypadku wyeliminowania możliwości stosowania urządzenia dopuszczonego pierwotnie; jako dowolne elementy, ewentualnie inne urządzenia. Izba uznała, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią siwz, zawężających rodzaj urządzeń oddziaływania, jak zgodnie potwierdzono na rozprawie, wykracza poza możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust 2 ustawy ” Ostatecznie: „Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIW Z, która winna powodować zmianę jego postanowień." Informacja Zamawiającego dotycząca wymogu uwierzytelniania podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2 została zamieszczona na stronie internetowej jako swoiste, nieukonstytuowane w ustawie „zwrócenie szczególnej uwagi" (cyt. z pierwszego akapitu pisma z dnia 23 listopada 2018 r.), iż dokumenty weryfikowane tym algorytmem nie będą uznawane za prawidłowe. Skoro jednak taki wymóg nie znajduje podstawy w przepisach powszechnie obowiązujących, ani wśród wymogów narzuconych treścią SIW Z, to należy uznać, iż jest to wymóg nie tylko nieuzasadniony, ale również niedopuszczalny. Co więcej, gdyby nawet wymóg uwierzytelniania podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2 został zamieszczony w ogłoszeniu o postępowaniu bądź w SIW Z (co w przypadku, gdyby taki obowiązek Zamawiający wyinterpretował przez błędną analizę art. 137 uzoie, musiałoby zostać zaznaczone właśnie na etapie ogłoszenia o postępowaniu, które miało miejsce 2 miesiące po wejściu w życie rzeczonego przepisu), a zarazem nie byłoby podyktowane możliwościami technicznymi samego Zamawiającego, to wymóg ten musiałby zostać zweryfikowany pod względem dopuszczalności jego wprowadzenia w aspekcie proporcjonalności. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 714/17: „I...] w nawiązaniu do art. 22 ust 1a pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (...) zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu musza być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. W orzecznictwie TSUE określenie "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C414199 K. W. E. v. K. H., ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu, czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędna równowagę miedzy interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie ograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania." Tymczasem nie ulega wątpliwości, iż sposób weryfikacji podpisu przez dostawcę dźwigu nie mógłby mieć żadnego, nawet najmniejszego znaczenia dla prawidłowości zagospodarowania zieleni, co stanowiło przedmiot Postępowania. Podsumowując stwierdził, że wykluczenie Wykonawcy od udziału w Postępowaniu, nie miało żadnego uzasadnienia prawnego, ani faktycznego. Było w związku z tym czynnością nieuzasadnioną i niedopuszczalną. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7 lutego 2019 r.) powołując się na art. 186 ust.2 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: KTU- Zieleń sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z dnia 29 stycznia 2019 r.), a wobec decyzji Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania na posiedzeniu w dniu 8 lutego 2019 r. wniósł do protokołu na podstawie art. 186 ust.5 ustawy Pzp sprzeciw, podtrzymując argumentację co do niezasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. W powołanym piśmie z dnia 29 stycznia 2019 r. Przystępujący w szczególności podał, że: „Odwołujący nieprawidłowo uznaje podpisanie dokumentów przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, z wykorzystaniem algorytmu SHA-2, za warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego, który powinien znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIW Z. W związku z tym Odwołujący nieprawidłowo wywodzi, że w sytuacji, gdy konieczność stosowania wskazanego wyżej algorytmu nie została sprecyzowana w treści SIW Z, to warunek ten nie został dostatecznie skonkretyzowany, a od Odwołującego nie można było wymagać jego spełniania. Czynione przez Odwołującego założenia są oczywiście błędne. Wymóg stosowania określonego algorytmu do podpisywania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym, czy też ujmując problem z większą precyzją brak możliwości stosowania przestarzałego algorytmu SHA-I, nie wynika z wymagań Zamawiającego sformułowanych na potrzeby tego konkretnego przetargu, ale z treści ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Skoro przepis art. 137 wskazanej wyżej ustawy wskazuje wprost, że do składania podpisów elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-I do dnia 1 lipca 2018 r, ergo — po tej dacie stosowanie tego skrótu nie jest dopuszczalne. Wbrew stanowisku Odwołującego nie jest konieczne odrębne wskazanie wprost w treści ustawy zakazu stosowania funkcji skrótu SHA-I po I lipca 2018 r. czy wskazanie konsekwencji w postaci uznania podpisu kwalifikowanego za nieważny, ponieważ skutki wynikają z określenia wprost daty granicznej do jakiej algorytm SHA-I mógł być stosowany. Art. 87 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej wprowadził zmianę do art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wskazanie, że oferty, oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy czym zgodnie z art. 137 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej - po dniu 1 lipca 2018 r. kwalifikowany podpis elektroniczny nie może być złożony przy zastosowaniu funkcji skrótu SHA-I (wykładnia a contrario). Tym samym złożenie po dniu I lipca 2018 r. dokumentu JEDZ z wykorzystaniem do złożenia podpisu elektronicznego funkcji skrótu SHA-I, nie stanowi złożenia dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dokument JEDZ nie może wobec tego zostać uznany za ważny, co wprost wynika z art. 10a ust 5 PZP. Konieczność stosowania do składania kwalifikowanych podpisów elektronicznych, funkcji skrótów dopuszczalnych w świetle aktualnie obowiązującego prawa o randze ustawy, nie wymaga formułowania dodatkowych wymogów w treści ogłoszenia o zamówieniu czy w treści SIW Z. Obowiązek opatrzenia dokumentu podpisem kwalifikowanym wynika wprost z art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro dokument JEDZ nie został opatrzony podpisem, który w świetle ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej spełnia wymogi elektronicznego podpisu kwalifikowanego, to de facto uznać należy, że nie został przez wykonawcę złożony. Warunkiem udziału w postępowaniu nie jest w tym przypadku posługiwanie się właściwą funkcją skrótu, ale wykazanie, że wykonawca dysponuje wymaganym przez Zamawiającego sprzętem. Spełnienie tego warunku wymaga, w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, złożenia dokumentu JEDZ dotyczącego tego podmiotu. Wykonawca — z przyczyn wskazanych wyżej nie złożył dokumentu JEDZ dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. Stanowisko Odwołującego, że przyczyną jego wykluczenia jest niespełnienie warunku dotyczącego walidacji podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2 jest oczywiście błędne. Przyczyną wykluczenia Odwołującego było niezłożenie dokumentu JEDZ w odniesieniu do podmiotu, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w postępowaniu, a tym samym niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sprzętu wymaganego przez Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający wskazał jednoznacznie (str. 2 pisma z dnia 18.01.2019 r. informującego o wykluczeniu Odwołującego), że przyczyną wykluczenia jest niewykazanie przez Wykonawcę braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby — firmy Usługi Dźwigowe T.R.. Nie jest również prawdą wskazane w odwołaniu twierdzenie, że Zamawiający nie wskazał konkretnego przepisu prawa, który uzasadniałby brak możliwości uznania podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-I. Zamawiający wprost powołał bowiem brzmienie art. 137 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, z którego brak takiej możliwości wynika”. Dalej podał, że: „Nie można się zgodzić z Odwołującym, że wykluczenie możliwości stosowania algorytmu SHA-1 wymaga w pierwszej kolejności zmiany przepisów prawa europejskiego. Normy europejskie — obszernie przytoczone w odwołaniu zalecają wycofanie stosowania tego algorytmu. Natomiast norma krajowa stanowi wyraz implementacji tych zaleceń, uszczegóławia je i stanowi prawo powszechnie obowiązujące w Polsce. Nie jest również w żaden sposób sprzeczna z przepisami europejskimi. Biorąc pod uwagę, że przepisy rangi ustawy obowiązują zarówno wykonawców jak i Zamawiającego, Zamawiający miał nie tylko prawo, ale również ustawowy obowiązek wymagać, by złożone podpisy elektroniczne były podpisami kwalifikowanymi w rozumieniu ustawy, co wobec jej brzmienia wyklucza stosowanie skrótu SHA-1”. Stwierdził ponadto, że: „Odwołujący zdawał sobie sprawę z konieczności stosowania algorytmu SHA-2, skoro skutecznie go zastosował do złożenia chociażby JEDZ dotyczącego bezpośrednio Odwołującego - OAZiS sp. z o.o. Odwołujący miał obowiązek znać przepisy ustawy i je stosować. Nie bez znaczenia pozostaje, że stosowna informacja, zwracająca uwagę wykonawców na brak możliwości stosowania skrótu SHA-I, została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Informację tą podkreślono również w kierowanej do Odwołującego korespondencji zarówno w piśmie zwracającym uwagę wszystkich wykonawców na brak możliwości stosowania skrótu SHA-I wobec treści ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, jak i w wezwaniu do złożenia dokumentów z dnia 3 stycznia 2019 r. Odwołujący miał zatem pełną świadomość konieczności zastosowania skrótu innego niż SHA-I i świadomie zlekceważył swoje obowiązki w tym zakresie. Niewątpliwie to po stronie Odwołującego jako profesjonalisty — wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, jest złożenie oferty i wszystkich dokumentów z dochowaniem należytej staranności”. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem Izba za zasadny uznała podnoszony w odwołaniu kluczowy zarzut, braku podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego Postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 18 stycznia 2019 r. o wykluczeniu wykonawcy Ośrodek Aktywizacji Zawodowej i Szkoleń sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi z postępowania w uzasadnieniu prawnym decyzji wskazał na art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym stwierdził, że „Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Dalej podał, że: „Wykonawca przy wykazywaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania dźwigiem o udźwigu nie mniejszym niż 5t, (pkt. 5.3.3 lit. A SIW Z) opierał się na zdolnościach innego podmiotu tj. Usługi Dźwigowe T.R. (…). Jednakże do oferty nie załączono dla tego podmiotu ani wymaganego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (pkt 8.2.1.11 SIW Z), ani zobowiązania do oddania swego zasobu na potrzeby Wykonawcy składającego ofertę. W związku z powyższym Zamawiający w dn. 3.01.2019 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia ww. dokumentów”. Wskazał także w tym zawiadomieniu, że (….) Zamawiający w dn. 23.11.2018 r. (przed upływem terminu składania ofert) na swojej stronie internetowej, na której opublikowano przedmiotowe postępowanie, zamieścił informację o konieczności stosowania w przypadku dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym funkcji skrótu dokumentu SHA-256, oraz że dokumenty opatrzone skrótem wykorzystującym algorytm SHA-1 nie zostaną uznane za prawidłowe. Ponadto informacja taka została również przytoczona w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów”. Stwierdził także w zawiadomieniu, że: „Wykonawca w wyznaczonym terminie uzupełnił wymagane dokumenty w tym Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia w formie elektronicznej (JEDZ)Zamawiający dokonał ich weryfikacji również w zakresie wykorzystywanego przy składaniu elektronicznego podpisu kwalifikowanego algorytmu skrótu dokumentu”. Dalej wskazał, że: JEDZ dotyczące zarówno Odwołującego jak i dwóch podmiotów trzecich (…) zostały złożone prawidłowo — tj. z wykorzystaniem algorytmu SHA256 do utworzenia skrótu dokumentu. Natomiast JEDZ podmiotu Usługi Dźwigowe T.R. (…) wykorzystywał algorytm SHA-1 do utworzenia skrótu dokumentu”. W treści wskazanego zawiadomienia z dnia 18 stycznia 2019 r. Zamawiający przedstawił zrzut ekranu z programu proCentrum, którym poddał weryfikacji złożony podpis elektroniczny dla potwierdzenia zastosowania w podpisie algorytmu SHA-1. Dalej podał, że: (…) nie może więc uznać, że złożony JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby Usługi Dźwigowe T.R. jest prawidłowy, a zatem że wykazano w stosunku do tego podmiotu brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu”. Stwierdził, że takie stanowisko znajduje oparcie w wyroku KIO 2428/18 i przytoczył obszerne fragmenty jego uzasadnienia. Reasumując podał, ze (…) Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 do uzupełnienia dokumentów, nie uzupełnił ich w sposób prawidłowy, a dalsze konwalidowanie oferty w tym zakresie nie jest dopuszczalne prawem, gdyż naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji I równego traktowania wykonawców. Zamawiający jest więc zobowiązany wykluczyć wykonawcę, gdyż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Mając na uwadze powyższą argumentację Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający w tym stanie faktycznym przesłankę z art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp zastosował z uwagi na złożenie dokumentu JEDZ dla podmiotu trzeciego, który został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym z użyciem skrótu SHA-1, a nie z użyciem skrótu SHA-2 dla potrzeb walidacji tego podpisu. Innymi słowy Zamawiający stwierdził nieważność złożonego na dokumencie JEDZ dla podmiotu trzeciego kwalifikowanego podpisu elektronicznego i w konsekwencji uznał, że JEDZ (przedłożony w trybie uzupełnienia dokumentów) nie został złożony, co skutkowało ustaleniem nie wykazania spełniania warunku udziału. W konsekwencji wykluczenie wykonawcy z tego postępowania było skutkiem wskazania na niespełnienie warunku w postaci walidacji podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2, który to warunek nie został opisany w ogłoszeniu o zamówieniu a także w specyfikacji. Izba zwraca uwagę, że w specyfikacji w punkcie 8.2.1.6 Ramowa instrukcja postępowania) zawarto postanowienia odnoszące się szczegółowo do wymaganego JEDZ w wersji elektronicznej i wymaganego na tym dokumencie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, nie zastrzegając w tych postanowieniach obowiązku użycia algorytmu SHA-2 dla walidacji tego podpisu. Komunikat z dnia 23 listopada 2018 r. zamieszczony na stronie internetowej nie nawiązywał do tych postanowień, miał charakter ogólnej informacji, a zatem Zamawiający nie mógł powoływać się w tym Postępowaniu dla pozytywnej weryfikacji podpisu na dokumencie JEDZ na algorytm SHA-2 jako warunek udziału, którego nie zastosowanie powodowało dla dokumentu sankcję nieważności, a dla wykonawców w przypadku tego Postępowania – ich wykluczenie. Tym samym Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, albowiem Odwołujący został wykluczony z Postępowania de facto skutkiem niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci możliwości walidacji podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2, gdy tymczasem powołany „warunek" nie został wskazany przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu ani w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Tym samym ta okoliczność w konsekwencji nie mogła powodować przyjęcia, że wezwany wykonawca nie złożył dokumentu JEDZ dla podmiotu trzeciego - Usługi Dźwigowe T.R., udostępniającego zasoby. Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 10a ust.5 ustawy Pzp oraz art. 25 ust. 2 i 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE1 nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/W E (rozporządzenie elDAS), Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający niezasadnie uznał, że złożony przez wykonawcę w postępowaniu dokument JEDZ podmiotu użyczającego zasoby (trzeciego), podpisany został w sposób nieprawidłowy, albowiem dokument opatrzony został ważnym podpisem kwalifikowanym, zgodnie z wymogami prawa. Potwierdza to ustalenie Zamawiającego na które wskazał w decyzji z dnia 18.01.2019 r. dotyczącej wykluczenia wykonawcy z Postępowania. W treści pisma przedstawił bowiem – jak już wskazano - rzut ekranu z programu proCentrum, którym poddał weryfikacji złożony podpis elektroniczny, co prawda dla potwierdzenia zastosowania w podpisie algorytmu SHA-1, jednakże w oknie dotyczącym wyniku końcowego co do podpisu znajduje się informacje, że podpis został pozytywnie zweryfikowany. Izba zwraca także uwagę, że wskazywane rozporządzenie elDAS w art. 32 ust.1 określa wymagania rozstrzygające o uznaniu podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny. Przepis ten nie wymaga (podobnie art. 10a ust.5 ustawy Pzp) dla ważności i uznania kwalifikowanego statusu podpisu elektronicznego, aby podpis ten musiał spełniać konkretnie wskazane standardy techniczne, ani też nie wskazuje żadnych „zabronionych” czy „dopuszczonych” algorytmów kryptograficznych (w tym spornego SHA-2), których zastosowanie (lub brak) uniemożliwia uznanie podpisu za podpis kwalifikowany, a w konsekwencji za ważny podpis. Tym samym stwierdzenie ważności i prawidłowości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na gruncie ustawy Pzp (w tym wskazanego art. 10a ust.5 ustawy Pzp) powinno być oceniane (uwzględniając przepisy rozporządzenia eIDAS) poprzez wynik walidacji — przeprowadzonej przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania w ramach świadczonej kwalifikowanej usługi walidacji — danego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W stanie faktycznym sprawy wynik walidacji był pozytywny. Także odnośnie trzeciego z naruszeń art. 137 ust.1 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, Izba zgodziła się z Odwołującym, że przepis ten nie nakłada sankcji nieważności na podpisy złożone po dniu 1 lipca 2018 r. z uwierzytelnieniem wyłącznie przy użyciu algorytmu SHA-1. Z brzmienia tego przepisu nie można także wywieźć podstaw dla nieuznawania podpisu utworzonego z zastosowaniem funkcji skrótu SHA-1. Izba zwraca uwagę, że ustawa ta w art. 18 ust.1 stanowi, że: „Podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu”. Z kolei w jej art. 132 ust.1 ustawodawca stwierdza, że: „Zaświadczenia certyfikacyjne, poświadczenia elektroniczne i certyfikaty wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym zachowują ważność przez okres w nich wskazany, o ile nie zostaną unieważnione”. Nie można zatem odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a już tym bardziej jego ważności wyłącznie na podstawie oceny Zamawiającego, że podpis nie poddaje się walidacji przy zastosowaniu algorytmu SHA-2 - w sytuacji gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. Wytyczna, aby przejść na weryfikację z użyciem SHA-2, nie rodzi, zdaniem Izby, skutku w postaci nieważności podpisu, tym bardziej, że wg obecnej wiedzy technicznej nadal uznaje się ten podpis za wystarczająco bezpieczny. Wydaje się, że o ważności podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-1 wypowiedział się Minister Cyfryzacji, w Komunikacie z dnia 1 marca 2018 r., wskazując: „algorytm SHA-1 nadal będzie mógł być używany przy weryfikacji". Izba wskazuje także na argumentację Odwołującego i wskazane w odwołaniu stanowisko Powszechnego Centrum Certyfikacji, zamieszczone na oficjalnej stronie internetowej [„Interpretacja wchodzących w życie przepisów określone w ustawie o identyfikacji elektronicznej oraz usługach zaufania w zakresie stosowania funkcji skrótu SHA-1 i SHA-2”] w myśl którego kwalifikowane certyfikaty podpisów i pieczęci wydane do 1 lipca 2018 r. można po tej dacie stosować przy składaniu podpisów aż do daty terminu ważności wskazanej w certyfikacie. Także wskazuje się, że wszystkie kwalifikowane podpisy oraz pieczęcie elektroniczne złożone do 1 lipca 2018 r. nie utracą ważności po tej dacie oraz, że po 1 lipca 2018r. nie ma potrzeby „aktualizacji" wydanych wcześniej i ważnych certyfikatów. Może również warto zwrócić uwagę, że art. 137 w ust.2 dodanym ustawą z dnia 5.07.2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1544) - definiuje podmioty wobec których ten przepis ma zastosowanie. W myśl tego przepisu: „2. Dostawcy usług zaufania, producenci oprogramowania oraz podmioty publiczne obowiązani są do odpowiedniego dostosowania oprogramowania oraz systemów teleinformatycznych do zmian i terminu określonych w ust. 1.” To oznacza, że tylko wskazane podmioty zobowiązane są do przestrzegania zobowiązań z ust. 1 art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Warto zauważyć, że wśród wskazanych podmiotów przedsiębiorcy, jedni z kluczowych podmiotów na rynku (z wyjątkiem dostawców usług zaufania) nie zostali w tym przepisie wymienieni. Tym samym należy stwierdzić, że żaden z przepisów ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej jak również ustawy Pzp nie przewiduje sankcji dla przedsiębiorcy za stosowanie skrótu SHA-1, w szczególności sankcji nieważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co podnosił Odwołujący. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z art. 186 ust.6 pkt 3 lit. b) tej ustawy stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 819/19 WYROK z dnia 22 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o., ANNPOL INWESTYCJE 9 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (ul. Łączna 2/S 45-940 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59726 Świętoszów), orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.) w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2; B. Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, dotyczącego dokumentu wymaganego na potwierdzenie należytego wykonania usługi w zakresie części 2; C. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego podnoszonych do oferty PPU-H FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Sygn. akt KIO 819/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (59-726 Świętoszów, ul. Saperska 5), którego przedmiotem jest: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” (22/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4/03/2019 nr S44 10832-2019-PL. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o. (Lider), 2. ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o. (Partner), 3. ANN-POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5. ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o. (Partner), 7. ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o. (Partner), 8. ANN-POL INWESTYCJE 9 sp. z o.o. (Partner), 9. ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (Partner), reprezentowane przez Lidera zarzucili Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2 przedmiotowego przetargu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - z uwagi na wybór oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp. z o.o.) w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona; 2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą, 3) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia do wątpliwości Zamawiającego w zakresie powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie; 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie z postępowania wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. oraz czynności odrzucenie oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 2) wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 1 i 2; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku albowiem wskutek wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z realizacją umowy. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyłonienia wykonawcy na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie w Grupach Zabezpieczenia (GZ) w miejscowości: Dobre n/Kwisą (m. Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień), Żagań (m. Żagań, Potok) wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Dobre m/Kwisą oraz część 2, dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000 zł w zakresie części 2 przetargu. Zamawiający pismami z dnia 10 kwietnia 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dopuszczenia przez wykonawcę zadań związanych z realizacją zamówienia podwykonawcy Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych sp. z o.o. we Wrocławiu oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019 2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Z kolei wskazując na wątpliwości Zamawiającego co do podstaw naliczenia podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego pismem również z dnia 11 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że Odwołujący jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny, jednocześnie informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponadto lider konsorcjum oświadczył, że każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu. W dniu 24.04.2019r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w zakresie zadania 1 i 2 postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr 22/PN/2019 wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta w zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest sprzeczna z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem Odwołujący zamierza powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą. Celem stworzonego konsorcjum było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład konsorcjum aby spełnić wymagania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje fakt, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wymaga od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako, najkorzystniejsza, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1.0% ceny całkowitej oferty. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być wniesione w następujących formach: a) w pieniądzu; b) w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; c) w gwarancjach bakowych; d) w gwarancjach ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (pkt. 14 pkt. 1- 4 SIWZ). Odwołujący wskazuje, że spółki tworzące konsorcjum z zysku z dotychczasowych kontraktów nie są w stanie samodzielnie wnieść zabezpieczenia w kwocie 194.000 zł w gotówce. Zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Odwołujący wskazał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie gwarancji należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł. Ubezpieczyciel nie wyraził jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł. Dowód: Oferta udzielania gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że nowo powstała spółka ma ograniczoną możliwość występowania w przetargu zorganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W tym celu stworzone zostało konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących konsorcjum, Zamawiający otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł, a spółki tworzące konsorcjum będą w stanie realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym i KIO przejawia się stanowisko, że zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia jest łączne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017, w sprawie o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy (...) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub nie zwolnienia z poszczególnych podatków nie stanowi z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy prawa wprost umożliwiają zwolnienie z obowiązku naliczania i oprowadzania podatku od towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku”. Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest małym podatnikiem i rozlicza podatek VAT indywidualnie. Pomiędzy członkami tworzącymi konsorcjum doszło do zawarcia porozumienia dotyczącego wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia a następnie mocje samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT, Ponadto możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu np. łącznego spełniania kryteriów postanowionych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Odwołujący aprobując w pełni takie stanowisko pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum w celu wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro ustawodawca wprost przewiduje możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Jeżeli takie działanie miałoby być niedopuszczalne, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisie ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują taki stan rzeczy. Wskazał na: 1) wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty dopuszczalnej prawem, jak również wskazanej przez zamawiającego stawki preferencyjnej VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”. 2) wyrok KIO 183/18 KIO w którym Izba stwierdziła, że: „wykonawca, chcąc korzystać ze zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia publicznego, powinien zaoferować taką cenę, która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać wykonawcom możliwość wyboru formy opodatkowania, lecz o to, aby zapewnić porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności, odbywała się zgodnie ze złożoną ofertą”. 3) wyrok KIO 161/14, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i zsumowanie potencjałów dla innego celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje się wynikać wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jeśli więc SIWZ skłaniała do tego rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać zakwestionowane na odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze najkorzystniejszej oferty tezy, że działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy konsorcjum (co samo w sobie nie jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę. Powyższe stanowisko KIO potwierdza możliwość ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji, że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzić będzie do dyskryminacji małych podatników i do ich nierównego traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i technicznego. Wszystkie inne podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich oferty będą odrzucane jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co naraża Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy odrzuca ofertę Odwołującego. Idąc dalej takim tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że podatnicy którzy płacą wyższą stawkę podatku będą lepiej traktowani w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. I tak dla przykładu podatnicy, którzy podlegają podwójnemu opodatkowaniu podatkiem CIT i PIT, jak np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością będzie lepiej traktowana od podmiotu, który płaci tylko jeden rodzaj podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody według stawki progresywnej 18% i 32%, od osoby fizycznej, która opodatkowuje swoje przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również istnienie rozróżnienie w wysokości opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Niektórzy podatnicy mogą być opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 2159), wprowadza preferencyjną stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia 2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko wybranym podatnikom, którzy spełnią łącznie dwie przesłanki; a) przychody podatnika osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał będzie status małego podatnika. Wobec powyższego powstanie pytanie, czy jeżeli w postępowaniu będzie występował podmiot lub konsorcjum podmiotów, które płacą preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty przez taki podmiot lub konsorcjum podmiotów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma prawo wyboru sposobu opodatkowania spośród kilku możliwych form. Jest to prawo podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują nie tylko wysokością marży. Konkurują wysokością kosztów pracy bowiem w zależności od właściwości wykonawców mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na ubezpieczenie wypadkowe. Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT ponieważ mogą przysługiwać im zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc publiczną. Nie ulega wątpliwości, ze każda składowa ceny ma istotny wpływ na kalkulacje oferty. Gdyby podatek VAT miał być, wartością stałą dla wszystkich wykonawców, ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych jednak na to zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby umożliwić konkurowanie ceną jako całością. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wymuszają bowiem na Zamawiającym wybór oferty najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie możliwości zwolnienia z podatku przez zarząd spółki, mogłoby być potraktowane jako niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania zamówienia publicznego lub dążenie do maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały każdemu z wykonawców składających w postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi nazwę optymalizacji podatkowej. Optymalizacja podatkowa to działanie legalne, które obejmuje czynności wykorzystujące odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W ramach takich działań wykorzystywane są przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi, zwolnienia, odliczenia. W ramach optymalizacji podatkowej przeprowadzane są również czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia działalności gospodarczej. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia podatkowego nie rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np. otrzymywania dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej kwestii sąd krajowy w trybie prejudycjalnym zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy sam fakt dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej z prawem wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym, podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty (Wyrok ETS z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037). Podał ponadto, że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które zostały stworzone pod konkretny cel związany z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zorganizowanego przez Zamawiającego. Członkowie Konsorcjum z powodzeniem realizowali także inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym umowy i usługi zatrudniając pracowników. Członkowie Konsorcjum są odrębnymi spółkami posiadającymi osobowość prawną i mogą samodzielnie egzystować na rynku świadcząc usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu Państwa - Wojskowych Oddziałów Gospodarczy - jako podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak więc zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jakoby były to spółki celowe nie ma odzwierciedlania w rzeczywistości. Jednocześnie członkowie Konsorcjum zaoferowali taką cenę, która przy uwzględnieniu ich innej sprzedaży, nie będzie powodować przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Prócz powyższych okoliczności Odwołujący pragnie wskazać, że dla Zamawiającego - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Swiętoszowie - kwestia VAT nie ma żadnego znaczenia albowiem 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Swiętoszowie nie jest podatnikiem VAT. 43 WOG w Swiętoszowie nie sprzedaje żadnych usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług VAT i nie może odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy również mieć na uwadze, że Oferta Odwołującego jest tańsza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o kwotę 149.148,03 złotych (2.092.168,03 oferta FACTUM — 1.943.020,00 oferta odwołującego = 149.148,03 zł). Z punktu widzenia Zamawiającego zaoszczędzenie kwoty 150 tyś. złotych winno mieć znaczenie i Zamawiający powinien wybrać ofertę tańszą. Podsumowując powyższe argumenty należy podkreślić, że Odwołujący zawiązał konsorcjum w celu połączenia potencjału i łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie spółek tworzących konsorcjum a zarazem mali podatnicy zwolnieni z podatku VAT, nie powinno zamykać drogi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej dlatego, że w świetle przepisów prawa podatkowego każdy kto spełnia warunki określone w art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług VAT może być zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o ile będzie spełniać przesłanki zwolnienia z VAT określone w przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT. II. Odnośnie zarzutu dotyczącego powierzenia przez Odwołującego całości zadania podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Przedstawiciel Konsorcjum w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 roku wyjaśnił jednocześnie, że wszystkie czynności związane z obsługą kotłowni wynikające z umowy świadczyć będzie konsorcjum - wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt, że czynności wykonywane będą przez członków Konsorcjum, wynika również z pisma Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od towarów i usług VAT. W piśmie bym jednoznacznie zostało podkreślone, że wszyscy członkowie konsorcjum będą wykonywać czynności związane z przedmiotowym postępowaniem i w związku z tym będą wystawiać faktury Zamawiającemu, co świadczy o tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy. III. Odwołujący zarzucił ponadto błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp przejawiające się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania oraz nie odrzuceniem jego oferty. Oferta Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem została przekazana Zamawiającemu jako skan oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz cenowy) oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym...” Następnie Zamawiający w pkt. 9.3 SIWZ wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych .doc, ,docx, ,xls, ,xlsx, .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania ofert, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełnia ww. kryterium. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy została zeskanowana, opatrzona podpisem kwalifikowanym a następnie przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i w posiadaniu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która nie została przekazana Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Zamawiający powinien uznać, że oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką ofertę odrzucić. Zamawiający sam w SIWZ wskazał, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy miało możliwość zaskarżenia postanowień SIWZ dotyczących sposobu złożenia oferty przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ, to znaczy, że akceptuje reguły ustalone przez Zamawiającego, w tym obowiązek złożenia oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej podpisem elektronicznym i przesłanej do Zamawiającego. Zamawiający natomiast skoro wprowadził do SIWZ zapis o tym, że nie będzie akceptował skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powinien przestrzegać ustalonych przez siebie reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty opatrzonej podpisem elektronicznym jest ewidentnym naruszeniem ustalonych przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z wymogami SIWZ i ustawą - oświadczenie nie zostało złożone w oryginale z podpisem elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” . Prócz powyższego wskazuję, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że wykonawca ten nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS o niezaleganiu ze składkami we właściwej formie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami powinno być opatrzone odręcznym podpisem pracownika ZUS i imienną pieczątką. Dokument wygenerowany przez system z opisem, iż został wygenerowany i podpisany podpisem elektronicznym pracownika ZUS nie może być wydrukowany i opatrzony pieczątką „za zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność i autentyczność podpisu elektronicznego pracownika ZUS. W taki sposób nie jest możliwe zweryfikowanie autentyczności podpisu pracownika ZUS, który wydaje przedmiotowe zaświadczenie. Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie dla Części 2 co najmniej jedną usługę główną polegającą na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto” (pkt. 3 ust. 1 lit. c) SIWZ). Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w którym Zamawiający wskazał, że „dla wyszczególnionych w tabeli usług należy załączyć dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit. b) SIWZ). W zakresie zadania nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że wykonywało w okresie od 01.10.2016r. do 30.04.2017r, obsługę, naprawę konserwację kotłowni na rzecz PKP S.A. Centrala Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. Na potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”. W treści tego dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „PKP S.A. w Warszawie, (...), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (...) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko - groszku) i koksu oraz obsłudze, naprawie i konserwacji kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A. Zamówienie realizowane było w terminie od dnia 01 października 2016 r. do dnia 30 kwietnia 2017 r. Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykonało usługę w sposób należyty. W treści poświadczenia są informacje o wysokości zamówienia, okresie realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym, że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, przepisami ustawy Pzp i ukształtowanym w tym zakresie orzecznictwem KIO. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą zawierać jedynie informacje pozwalające na identyfikację podmiotu, który zadanie wykonał, podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i przedmiot umowy oraz to, że zadanie zostało wykonane w sposób należyty. (KIO 871/18 wyrok KIO z dnia 25-05-2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn. akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” Dokument przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zawiera stwierdzenia, że usługa w nim wskazana została wykonana należycie, co jest głównym zadaniem referencji aby wykazać że usługi zostały świadczone w sposób nie budzący zastrzeżeń. Poświadczenie umowy jedynie dowodzi, że wykonawca taki kontrakt realizował. Ponadto Odwołujący zarzuca, że podana przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwota 1.641.073,- złotych netto dotyczy całości zamówienia, którego przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko groszku) i koksu oraz obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi związanej z obsługą kotłowni i prawdopodobnym jest że wartość jedynie tej usługi jest znacznie niższa niż wskazana do spełnienia warunku. Warunkiem natomiast udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania było posiadanie doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni na kwotę 900.000,00 złotych brutto. Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne jeżeli wziąć pod uwagę, że przedmiot postępowania zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla Grupy Zakupowej PKP S.A. na sezon grzewczy jesień 2016 - wiosna 2017 oraz jego przeładunek do kotłowni, obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych” nr sprawy: ICZIe-231-10/2018. Dowód: Wyciąg z SIWZ ww. postępowania. Cena 1.641.073,00 złotych związana była zatem z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku dla Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok. 70% związana była z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku, co prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania. Tym samym przy wyborze w przedmiotowym przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył, że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co do pozostałych zarzutów z odwołania Konsorcjum oświadczył, że zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Także w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co do powtórzenia czynności oceny oferty tego wykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie (nie w oryginale) zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Odnośnie oferty Odwołującego podtrzymał stanowisko co do oceny oferty Odwołującego albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (...) jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i 11 część zamówienia, wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław. Jest to fakt bezsporny. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego w trakcie postępowania oraz w odwołaniu potwierdzają zmianę treści złożonej oferty co stanowiło by naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te jednak nie mogą prowadzić do zmian w treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty ( w tym przypadku warunków realizacji przez inny podmiot całości zamówienia) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (...). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że: „Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający musi odrzucić, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w jakikolwiek sposób świadczą o niezgodności samej oferty z treścią siwz. Wyjaśnienia wykonawcy zatem potwierdzają sprzeczność oferty z siwz i wyjaśnienia te nie stanowią samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (...). Także wskazał na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09), podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do siwz. Potencjalny wykonawca miał obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części zamówienia a więc całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”. W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty, gdy w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią. W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy wskazał bowiem, iż „Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W ocenie Zamawiającego należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z jednym wyroków w którym stwierdzono: „działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągniecie korzyści, w postaci pozyskania zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji, czy też uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie osiągniecie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie „konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominiecie przepisów podatkowych, związanych z naliczaniem VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów”. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, (wyrok z dnia 8 lipca 2014 roku, sygn. akt II Ca 141/14), cyt. interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a wiec reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, ze taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 1 ACa 1 103/06)”. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało samodzielnie zmiany jej treści co było też niedopuszczalne. Dodatkowo Konsorcjum Firm poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Izba rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje: Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa P rodu kcyj no-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podniósł również, że ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na brak przedłożenia we właściwej formie zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS i brak (w zakresie części 2) właściwego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. podał, że: (...) uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu, 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej, 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę: powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”). W związku z powyższym Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Swiętoszowie przy ul. Saperskiej 2, powtórzy ocenę oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy”. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał na rozprawie. Odwołujący w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. oraz w stanowisku na rozprawie w zakresie zarzutów podniesionych do spółki FACTUM stwierdził, że: „Zamawiający nie uwzględnił jednego z podstawowych zarzutów i zarazem wniosków Odwołującego dotyczącego przedmiotowego postępowania, a mianowicie unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (...) FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty, to czynność ta pozostaje w mocy i Zamawiający zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec powyższego Odwołujący podtrzymał wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. w zakresie części 1 i 2 postępowania. Odnośnie jego oferty, wskazał na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy. Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne wyjaśnienia co do powierzenia przez Odwołującego zakresu prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zarówno, co do części 1 jak i 2 (pismo z dnia 29/04/19) w zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na przepisy Pzp: „Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ’. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia tej oferty wskazał na następujące okoliczności: „Wykonawca Konsorcjum firm (...) w dniu 10.04.2019 r. w trybie art. 87 ustawy (...) został wezwany do wyjaśnień w zakresie podstawy zwolnienia i rozliczenia stawki VAT oraz podwykonawstwa. Wykonawca Konsorcjum firm (...) wyjaśnił, iż podtrzymuje stanowisko w sprawie VAT i jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...). Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy Konsorcjum firm stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy (...) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(...). Wykonawca zatem w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy (...), art. 7ust, 3 ustawy (...) oraz postanowieniami wymienionych w osnowie decyzji, a w szczególności pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Wykonawca Konsorcjum firm (...) nie wykazał żadnej części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (...) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm (...) składając swoją ofertę, jak i w wyjaśnieniach z dn. 11.04.2019 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o VAT") do przedmiotowego postępowania. Zamawiający nie może przyjąć takiej oferty, albowiem w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zatem Wykonawca Konsorcjum firm ul. Łączna 2/S, 45-940 Opole poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckie/’. Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę tj.: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...) nie precyzując dokładnie której części postępowania przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy”. \N kolejnym (drugim) wezwaniu także z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa o podatku od towarów i usług (...) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku od towarów i usług Dz.U.2018.0.2174 t.j. - Ustawa z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Czy Wykonawca przy umowach na kwotę 1 072 000,00 PLN i 871 020,00 PLN gwarantuje utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy utrzymaniu stawki \/A T 0% wskazanej w ofercie?" Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym podwykonawstwa podał, że: (...) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10.04.2019 oświadcza, że wskazany podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na (...). W odpowiedzi na drugie z wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (...) nawiązując do wezwania z dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie faktu, że nasze konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny informuję, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2." Odwołujący w formularzu oferty w pkt 3 wskazał w tabeli na podwykonawcę wymienionego powyżej a w kolumnie "Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do punktu 4.1. OPZ jego „Zakres obsługi kotłowni obejmuje w szczególności: 1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni: a) kontrola czasu pracy palaczy, b) kontrola przestrzegania tabel temperatur, c) kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni, d) kontrola obsługi kotłów — czyszczenie kotłów, odżużlowanie, usuwanie szlaki, kontrola poziomu wody i kondensatu, e) kontrola zużycia opału, f) wyniki i zakres kontroli potwierdzić wpisem w książce pracy kotłowni raz w tygodniu, o terminach kontroli powiadomić Zamawiającego z wyprzedzeniem minimum 2 dni roboczych. 2) wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego do ogrzewania obiektów, na potrzeby przygotowania c.w.u. i pary technologicznej, 3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej, 4) zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do produkcji energii cieplnej, 5) dostarczanie opału z placu magazynowego przy kotłowni sprzętem technicznym Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła, 6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni, 7) utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie z instrukcją obsługi kotłowni, 8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony środowiska, 9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.” Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2) co do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a w odniesieniu do zarzutu związanego z dokumentem referencyjnym dla części 2 (nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu. I. Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że ponownie dokona oceny tej oferty, albowiem za słuszny uznał zarzut złożenia oferty z naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako - według jego ustaleń - skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Także za zasadny Zamawiający uznał - według jego ustaleń zarzut braku przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS w wymaganej formie. Stosownie do postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić częściowo zarzuty. Ten przepis podobnie art. 186 ust. 2 Pzp czy ust. 4 i 4a odnosi się do zarzutów nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty. Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego, wydając w tej części postanowienie. Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie zadania 2 skierowanego do dokumentu referencyjnego („Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”), Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i za niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c) SIWZ dotyczyło (...) co najmniej jednej usługi głównej polegającej na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana. Tym samym twierdzenia wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu referencyjnego. Z dokumentu referencyjnego, którego dotyczy zarzut nie wynika domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje wykonawca, podnosząc tylko brak w tym dokumencie stwierdzenia wprost o należytym wykonaniu usługi. Izba w powyższym zakresie wskazuje, że dokonując ponownej oceny oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego to Izba uwzględniając odwołanie w tym zakresie zobowiązana była również nakazać Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. II. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ oraz art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu. W decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 24.04.2019 r.) w jej podstawie prawnej Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z pkt 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu...) wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazując na treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający w zakresie podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r. Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp. Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą - art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdzie zaznaczono także z tego powodu niezgodność oferty ze specyfikacją, ograniczając powyższe do podwykonawstwa. W pierwszej kolejności złożonych wyjaśnień nie można kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty w punkcie III w kolumnie oznaczonej: „Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” wykonawca wskazał na przedmiot zamówienia, a nie jeden z jego elementów, jednakże taka informacja nie mogła świadczyć, o zleceniu wykonania usługi w całości wskazanemu podwykonawcy z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1 wskazano w ppunktach od 1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym ppkt 1 (lit. a do f) wyspecyfikowano czynności związane z nadzorem pracy kotłowni. Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a' priori założenie, że całość zamówienia wykona podwykonawca w sytuacji różnorodności zadań, w tym co do nadzoru oraz w sytuacji gdy wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek. Izba uwzględniła także argumentację Odwołującego, co do niezasadnego zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum drugiej z przesłanek o których stanowi art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu łącznego spełniania kryteriów ustalonych w danym postępowaniu w zakresie doświadczenia, czy sytuacji ekonomicznej wykonawcy. W praktyce celem zawarcia umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Niewątpliwie - tak jak podnosił Odwołujący - przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji zawiązania konsorcjum w celu obniżenia kosztów świadczenia usługi, co może być także korzystne dla odbiorcy usługi. Ustawodawca w istocie przewidział w ustawie o podatku od towarów i usług VAT (w jej art. 113) możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają się tworzeniu konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie Konsorcjum w tym postępowaniu Zamawiający uznał jako działanie niedopuszczalne ze względu na dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdaniem Izby, w przypadku tego Konsorcjum - jak wskazał Odwołujący i dowodził - celem jego utworzenia było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej oferty. Na tę okoliczność przedstawił stosowne dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w tym przypadku złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu zmierza do obejścia przepisów prawa. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający określił stawkę podatku VAT w wysokości 23 %, jednakże nie dopuszczalność zmiany tej stawki przez Odwołującego w formularzu ofertowym nie była przez Zamawiającego podnoszona w podstawach decyzji o odrzuceniu tej oferty, w szczególności że przed złożeniem ofert ta kwestia (wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 28 …

…Sygn. akt: KIO 2639/18 WYROK z dnia 8 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, J.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W. ul. Wrocławska 4B/5, 68-300 Lubusko, K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesiew postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzec orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, J.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W. ul. Wrocławska 4B/5, 68-300 Lubusko, K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzeckwotę 4 741 zł 22 gr ( słownie: cztery tysiące siedemset czterdzieści jeden złotych 22 grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2639/18 Uzasadnie nie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzyrzecz w roku 2019 " . Zamówienie zostało podzielone na 5 części, nr sprawy: ZG.270.1.2018. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 października 2018 r. numer 2018/S 200-454516 Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIW Z) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 24 grudnia 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G., J.W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W., K.L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia ich oferty w częściach (pakietach) I, III i IV postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie zasady równego traktowania wykonawców tj. wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty w pakietach I, III, IV, pomimo, że jego jednolite europejskie dokumenty zamówienia (dalej: „JEDZ”) zostały złożone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę ​w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami, 2)art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji kiedy wykonawca wykazał wstępnie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a przesłane JEDZ-e zostały złożone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę ​w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami, 3)art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwe jego zastosowanie z uwagi na brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy w pakietach I, III, IV z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 25a ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że doszło do nieprawidłowego złożenia dokumentów JEDZ, przesłanych w dniu 29 listopada 2018 r., pomimo, że JEDZ-e dla wszystkich części zostały przesłane zgodnie z ustawą ​i specyfikacją a także wszystkie zostały podpisane przez wykonawców wymaganymi kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, 5)art.10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że dokumenty JEDZ nie spełniają wymogu w zakresie prawidłowego podpisu elektronicznego. Z ostrożności, odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie motywu 4 preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z​ którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców”. Mając powyższe na uwadze Odwołujący zgłosił żądanie nakazania Zamawiającemu ​w pakietach I, III, IV: 1)uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 2)nakazania Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Wykazując uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż z uwagi na uchybienia Zamawiającego może dojść do wyboru oferty, która nie będzie najkorzystniejsza. Naruszenie interesu Odwołującego polega na tym, że został wykluczony, a jego oferta została odrzucona w pakietach I, III, IV, pomimo, że JEDZ-e wykonawcy zostały prawidłowo złożone i podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, zaś w przypadku dokonania badania w kryteriach, oferta uzyskałaby najwyższą liczbę punktów, a to doprowadziłoby do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W przypadku potwierdzenia się zarzutów Odwołującego miałby on szansę na uzyskanie zamówienia, w związku z czym może ponieść szkodę w postaci utraty zakładanego zysku z realizacji umowy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż postępowanie zostało wszczęte po 18 kwietnia 2018 r., a przed wejściem w życie części przepisów dotyczących elektronizacji postępowania - tj. przed dniem 18 października 2018 r., a zatem, nie obowiązywały w tym okresie przepisy dotyczące pełnej elektronizacji postępowania. Oferta została złożona w formie pisemnej, wymóg elektronizacji dotyczył wyłącznie złożenia JEDZ wymaganego w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, składanego przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony w SIW Z dotyczył również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w takim przypadku Zamawiający nie wymagał szyfrowania tego dokumentu. Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z SIW Z odwołujący złożył JEDZ w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dane zostały przesłane w dopuszczanym przez Zamawiającego formacie. Odwołujący są posiadaczami certyfikatów podpisów elektronicznych COPE SZAFIR. Kwestionowane dokumenty JEDZ, zarówno dla J.W., jak i dla G.G. sporządzone zostały na formularzu pobranym ze strony Zamawiającego oraz podpisane za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego dostarczonego przez program KIR Szafir. Tytułem wyjaśnienia Odwołujący wskazał, że w zależności od formatu kwalifikowanego podpisu (PAdES, XAdES) i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) wykonawca dołącza uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Typ podpisów złożonych na dokumentach przesłanych Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu jest typem podpisu wewnętrznego, a tym samym niejako wczytywany jest w dokument Word i nie wymaga dodatkowego pliku zawierającego podpis. Co istotne, gdy otworzy się pliki JEDZ w formacie Word i uruchomi zakładkę „szczegóły podpisu”, w programie zapisane zostało, iż złożone podpisy są typu: XAdES-EPES i zostały wystawione przez COPE SZAFIR - kwalifikowany, odpowiednio dla G.K.G. oraz J.R.W. W plikach, w szczegółach podpisu zakodowana została również informacja, iż podpisy charakteryzuje: „Prawidłowy podpis - ten odpis oraz podpisana zawartość nie zostały zmodyfikowane od czasu zastosowania podpisu”. Widnieją też daty ważności certyfikatu dla podpisów. W dokument wczytana jest również informacja, iż: „Deklaracja ta jest oświadczeniem wydawcy, że ten certyfikat został wydany jako certyfikat kwalifikowany zgodnie z wymogami ustawy o podpisie elektronicznym oraz towarzyszącym jej rozporządzeniom”. Po otwarciu dokumentu Word, w którym znajduje się JEDZ widać ikonkę oznaczającą, że dokumenty są podpisane. Jest również informacja, że dokumenty są wersją ostateczną. Następnie możliwa jest weryfikacja prawidłowości podpisów. W rozszerzonym menu dotyczącym złożonych podpisów jest pełna informacja na temat podpisów. Widnieje tam również oznaczenie wystawcy tj. COPE Szafir i informacja, że certyfikat kwalifikowanego podpisu elektronicznego spełnia wymagania dotyczące podpisu kwalifikowanego. Możliwe jest również przekierowanie na stronę wystawcy certyfikatu celem otrzymania szerszych informacji. W systemie podany certyfikat widoczny jest jako prawidłowy. Następnie odnosząc się do treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania, Odwołujący m.in. zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 13 grudnia 2018 r., że Odwołujący podpisali dokumenty JEDZ za pomocą programu Word Office i wskazał, że należy odróżnić wpisywanie w programie Word - odbywające się przy pomocy klawiatury, od złożenia podpisu w aplikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Tak wykonany podpis zawiera nie tylko litery, ale w przypadku pliku podpisu elektronicznego wszytego do dokumentu Word przez Odwołującego, ma on również certyfikację, czas obowiązywania certyfikatu, czy potwierdzenie zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że załącza potwierdzenie wydania certyfikatów, zrzuty ekranu wraz z prywatną opinią oraz wskazał na dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność stwierdzenia złożenia przez Odwołującego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w kwestionowanych plikach JEDZ oraz dowód z oględzin skrzynki odbiorczej Zamawiającego i skrzynki nadawczej Odwołującego w postaci wiadomości email zawierającej przesłane pliki JEDZ. Odwołujący stwierdził, iż pomimo ww. okoliczności Zamawiający uznał, iż wykonawca powinien podpisać JEDZ-e przez program dedykowany dostawcy złożonego przez niego podpisu kwalifikowanego tj. KIR Szafir, a zamiast tego podpisali oświadczenia JEDZ za pomocą programu Word Office. Zamawiający twierdzi również, że nie może dokonać zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez Wykonawców, a przez to nie może stwierdzić, że złożony podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. Nadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający wskazał na treść art. 26 Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym, zaawansowany podpis elektroniczny jest podpisem, który musi spełniać następujące wymogi: być unikalnie podporządkowany podpisującemu, umożliwiać ustalenie tożsamości podpisującego, być składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności użyć pod wyłączną swoją kontrolą, a także być powiązanym z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawana, podczas gdy, w ocenie Odwołującego podpisy, którymi opatrzone były sporne JEDZ-e spełniały wszystkie przesłanki wynikające z art. 26 Rozporządzenia elDAS. W dalszej kolejności Odwołujący podał, iż Zamawiający oparł się też na treści art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod określonymi w nim warunkami, które zostały przez niego przytoczone i stwierdził, iż wszystkie przesłanki do potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego zostały, zgodnie z tym przepisem spełnione. A zatem, uzasadnienie do odrzucenia ofert w pakietach I, III, IV Odwołującego przez Zamawiającego uznać należy za nietrafione, bowiem podpisy Odwołującego spełniały wszystkie wskazane przez Zamawiającego normy. Zamawiający nie wskazał przy tym jakim oprogramowaniem sprawdził podpisy, ani jakie czynności podjął w celu ich weryfikacji. Nie wskazał też (poza ogólnym przytoczeniem przepisów) którym z ww. wymogów złożone podpisy uchybiają, zaś w SIW Z nie zawarł żadnych dodatkowych wymogów w zakresie walidacji podpisu przez konkretny program komputerowy. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający uzasadnienie dotyczące odrzucenia ofert Odwołującego w pakietach I, III, IV oparł na treści przytoczonych artykułów Rozporządzenia elDAS, jednak istotna w tym zakresie - nie tylko do interpretacji treści zapisów tego rozporządzenia, ale i to odtworzenia jego kontekstu - jest preambuła tego rozporządzenia, którą Zamawiający, zdaniem Odwołującego, całkowicie pominął. Podkreślone w niej jest, że celem tego rozporządzenia jest budowanie zaufania do środowiska online, a także do transakcji elektronicznych. W motywie 49 Rozporządzenia elDAS wskazane również zostało, że rozporządzenie powinno wprowadzać zasadę, że nie należy kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub, że nie spełnia wszystkich wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, natomiast w ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego zdecydowanie nie buduje zaufania. Co więcej, pomimo, że podpisy, którymi opatrzone były JEDZ-e składane przez Odwołującego spełniały przesłanki do uznania ich za kwalifikowane podpisy elektroniczne, to nawet w przypadku uznania przez Zamawiającego, że podpisy te nie spełniały wymogów (z czym Odwołujący się nie zgadza i czemu zaprzecza) Zamawiający powinien zastosować zasadę wskazaną w motywie 49 Rozporządzenia elDAS. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż powszechnie obowiązującym prawem dotyczącym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia jest Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W preambule do tego aktu prawnego podkreślone zostało, że stworzono go m.in. w celu zmniejszenia obciążeń administracyjnych w stosunku do wykonawców, zwłaszcza małych i średnich przedsiębiorców, a także aby spowodować uproszczenia dla wykonawców. W załączniku nr 1 do rozporządzenia, stanowiącym instrukcje dotyczące JEDZ-ów podkreślono, że co się tyczy podpisów na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środach przekazu. Tytułem przykładu w instrukcjach wskazano również, że jeżeli oferta i towarzyszący jej jednolity europejski dokument zamówienia w procedurze otwartej są przesyłane przy pomocy wiadomości e-mail opatrzonej podpisem elektronicznym wymaganego rodzaju, to dodatkowy podpis na JEDZ może nie być konieczny. Stosowanie podpisu elektronicznego na JEDZ może również nie być konieczne, jeżeli dokument ten jest zintegrowany z platformą elektronicznych zamówień publicznych, a do korzystania z tej platformy wymagane jest uwierzytelnianie elektroniczne. Następnie, Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu: „oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, a w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Zgodnie z art. 3 ust. 12 Rozporządzenia elDAS kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Z kolei zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.) podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Odwołujący stwierdził, że złożone przez niego podpisy zostały złożone w okresie ważności certyfikatu. Dostawcy kwalifikowanych usług zaufania - tj. podmioty udostępniające usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego wpisane są do rejestru Narodowego Centrum Cyfryzacji i tam również jest wpisany podmiot, który udostępnił usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego Odwołującemu - KIR SA. Podpisy, którym opatrzone były JEDZ-e, w ocenie Odwołującego, były złożone za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opierały się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego, w okresie jego ważności, zatem zostały złożone prawidłowo. Wskazując na kryterium celowościowe podpisu elektronicznego Odwołujący podał, że podpis ten ma umożliwić identyfikację osoby podpisującej. A zatem, nawet, jeśli uznać, że podpis był niemożliwy do weryfikacji przez Zamawiającego za pomocą posiadanych rzez niego programów, to Zamawiający nie mógł mieć żadnych wątpliwości co do tożsamości Wykonawcy. Analogicznie do podpisu zwykłego, któremu podpis elektroniczny jest równoważny, wskazać należy, że podpis w rozumieniu art. 78 KC nie musi być czytelny. Za ważny podpis uważa się nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz także - i najczęściej - skrót podpisu („podpis nieczytelny”), którego wystawca zwykle używa przy podpisywaniu dokumentów i który jest „godłem” jego podpisu. Dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza bowiem złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. (Wyrok SA w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 480/12). Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22 lutego 2007 r., w sprawie o sygn. akt: X Ga 23/07, w której Sąd podkreślił, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (cyt. m.in. w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 1403/08, KIO 2064/14) oraz wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 746/13 podkreśliła, że:Formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie jest celem samym w sobie, ale ma służyć realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania. Wobec przytoczonego powyżej orzecznictwa można by, zdaniem Odwołującego, uznać, że w niniejszej sprawie formalizm postępowania był jednak dla Zamawiającego celem samym w sobie, bowiem pomimo zadośćuczynienia przez Odwołującego wszystkim wymaganiom wynikającym z obowiązujących przepisów i z SIW Z Zamawiający wykluczył Odwołującego i odrzucił jego oferty w pakietach I, III, IV, co spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w efekcie czego w postępowaniu nie wyłoniono wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W podsumowaniu odwołania Odwołujący podkreślił, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzone były złożone przez niego JEDZ-e, był prawidłowy, zgodny z przepisami prawa, widoczny i właściwie wczytany do dokumentu JEDZ oraz na marginesie wskazał, że w piśmie Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2018 r. brak jest jakiegokolwiek wskazania jaka certyfikacja jest zdaniem Zamawiającego wystarczająca. Brak również jakiejkolwiek informacji na temat sposobu sprawdzania, weryfikacji podpisu elektronicznego. W dniu 7 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o: - przeprowadzenie dowodu w postaci eksperymentu procesowego polegającego na: (a) weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO plików przesłanych przez Odwołującego do Zamawiającego w Postępowaniu (w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 PZP) zawierających Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia p. G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. przy pomocy oprogramowania któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.) na okoliczność braku możliwości dokonania walidacji podpisania ww. plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73); (b) weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO plików przesłanych przez Odwołującego do Nadleśnictwa Wymiarki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wymiarki w roku 2019" zawierających Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia p. G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. przy pomocy oprogramowania któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn zm.); na okoliczność możliwości dokonania walidacji podpisania ww. plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s. 73); - przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, - zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający m.in. podał, iż z uwagi na fakt, iż postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień o wartości równej lub wyższej niż kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, stosownie do postanowień zawartych w art. 25a ust. 1 i 2 PZP wymagał w pkt 7.1. lit a) SIW Z przedłożenia aktualnego na dzień złożenia ofert oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z i braku podstaw do wykluczenia na formularzu JEDZ. Oświadczenie JEDZ wykonawca zobowiązany był złożyć przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców (jak w przypadku Odwołującego), JEDZ sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym stosownie do postanowień zawartych w art. 25a ust. 6 PZP oraz powtórzonych w pkt 7.10. lit c) SIW Z zobowiązany był złożyć przed upływem terminu składania ofert każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Odwołujący przed upływem terminu składania ofert nie przedłożył Zamawiającemu oświadczeń JEDZ (dla żadnego z trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), a uczynił to dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Uzupełnione przez Odwołującego JEDZ-e dotyczące dwóch członków konsorcjum, tj. p. G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. nie mogły zostać przez Zamawiającego uznane za podpisane prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przede wszystkim Zamawiający nie mógł stwierdzić, że złożony na w/w JEDZ-ach podpis elektroniczny można uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. Wobec tego stosowanie do postanowień zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP zobligowany był wykluczyć Odwołującego z postępowania, a jego ofertę jako ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania uznać za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP. Odwołujący zgodnie z zasadami opisanymi w rozdziale 8 SIW Z zobowiązany był podpisać JEDZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniający wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.). Zawarty w SIW Z wymóg złożenia JEDZ-a w/w formie jest zgodny z brzmieniem art. 10a ust. 5 PZP obowiązującym w dniu wszczęcia Postępowania (czyli 17 października 2018 r.), który zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 z późn. zm.) w zakresie JEDZ stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r. W świetle bowiem art. 10a ust. 5 PZP JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Następnie Zamawiający podniósł, że definicja legalna kwalifikowanego podpisu elektronicznego została zawarta w art. 3 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73 –„Rozporządzenie elDAS"),które jest aktem prawnym, z mocy postanowień Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, obowiązującym bezpośrednio w porządku prawnym Rzeczypospolitej Polskiej, bez konieczności transpozycji zawartych w nim przepisów na grunt prawa krajowego. Zgodnie z tą definicją przez kwalifikowany podpis elektroniczny rozumie się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Elementem składowym definicji legalnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest zatem oparcie tego rodzaju podpisu na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego jest warunkiem sine qua non uznania danego podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu przepisów Rozporządzenia elDAS. Zgodnie natomiast z postanowieniami art. 3 pkt 15 Rozporządzenia elDAS „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego" to taki certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku 1 do tego rozporządzenia, zaś art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS stanowi, iż „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Z art. 3 pkt 15 Rozporządzenia elDAS oraz art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS wynika, że „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, wydane przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i które spełnia wymagania określone w Załączniku I do Rozporządzenia elDAS. Usługą zaufania w świetle art. 3 pkt 16 Rozporządzenia elDAS, jest usługa elektroniczna zazwyczaj świadczona za wynagrodzeniem i obejmująca: tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych, pieczęci elektronicznych lub elektronicznych znaczników czasu, usług rejestrowanego doręczenia elektronicznego oraz certyfikatów powiązanych z tymi usługami; lub tworzenie, weryfikację i walidację certyfikatów uwierzytelniania witryn internetowych; lub konserwację elektronicznych podpisów, pieczęci lub certyfikatów powiązanych z tymi usługami. Z art. 3 pkt 17 Rozporządzenia elDAS wynika natomiast, iż "kwalifikowana usługa zaufania" oznacza usługę zaufania, która spełnia stosowne wymogi określone w Rozporządzeniu elDAS. W warunkach polskich wykonywanie usług zaufania reguluje ustawa z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm. - „UUZIE”). Walidacja podpisu elektronicznego (w przypadku czynności wskazanych w art. 10a ust. 5 PZP - walidacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego) jest zatem elementem składowym konstrukcji prawnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jako instytucji prawa materialnego. Stanowi o niej wprost zarówno definicja certyfikatu podpisu elektronicznego, o której mowa w art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS (jako element przedmiotowy kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego), jak i definicja usługi zaufania, o której mowa w art. 3 pkt 16 Rozporządzenia elDAS (jako element podmiotowy kwalifikowanego podpisu elektronicznego). Na podstawie art. 3 pkt 41 Rozporządzenia elDAS „walidacja" oznacza proces weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci. Zamawiający stwierdził, iż z uwagi na powołane powyżej przepisy Rozporządzenia elDAS (w szczególności definicję certyfikatu podpisu elektronicznego - art. 3 pkt 16) kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za skutecznie złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Zgodnie bowiem z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego (czyli proces weryfikacji i potwierdzenia ważności kwalifikowalnego podpisu elektronicznego). Zgodnie z w/w przepisem proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a)certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b)kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c)dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d)unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e)jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f)podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g)integralność podpisanych danych nie została naruszona; h)wymogi przewidziane w art. 26 Rozporządzenia elDAS zostały spełnione w momencie składania podpisu. Z przepisu tego, w ocenie Zamawiającego, wynika, że proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdzi ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego m. in. wówczas, gdy dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej (w tym przypadku danym dostarczonych Zamawiającemu przez Odwołującemu w postaci plików zawierających JEDZ prawidłowo podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Zamawiający zauważył, iż Odwołujący w swoim odwołaniu całkowicie pomija fakt, iż zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS strona ufająca (w tym przypadku Zamawiający) dokonuje walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS). W tym zakresie Zamawiający, aby dokonać walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego korzysta z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie bowiem z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Następnie Zamawiający stwierdził, iż na znaczenie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego jednoznacznie wskazuje motyw (57) preambuły Rozporządzenia elDAS, który stanowi, że aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do ważności podpisu, niezbędne jest wyszczególnienie elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, które powinny być ocenione przez stronę ufającą dokonującą walidacji. Ponadto wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi. Dzięki tym obu elementom walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych powinna być łatwa i wygodna dla wszystkich stron na poziomie Unii. Walidacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego, która jest dokonywana za pośrednictwem dostawcy usługi zaufania ma fundamentalne znaczenie dla skuteczności czynności prawnej dokonanej w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak stanowi bowiem art. 18 ust. 1 UUZIE podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Wydawane certyfikaty nie są bowiem bezterminowe i obowiązują w określonym przedziale czasu. Ponadto certyfikat podpisu elektronicznego, jak stanowi to art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Tym samym poświadczenie to musi być możliwe do dokonania w okresie ważności certyfikatu. Nadto walidacji kwalifikowanego certyfikatu dokonać może tylko dostawca usługi zaufania, o czym jednoznacznie przesądza literalna treść art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS. Jeżeli zatem dany podpis elektroniczny zostaje użyty w taki sposób, że nie jest możliwe dokonanie jego walidacji (w okresie ważności certyfikatu) przez kwalifikowanego dostawcę usługi zaufania, to nie można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co z kolei na podstawie art. 10a ust. 5 PZP przesądza o nieważności JEDZ. Zamawiający oświadczył, iż nie może zgodzić się z Odwołującym, iż złożone na dokumentach JEDZ podpisy spełniają wszystkie przesłanki do potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS dla pakietu I, III i IV, gdyż nie można dokonać ich pełnej walidacji, która jest niezbędna do uznania złożonych podpisów za ważne kwalifikowane podpisy elektroniczne. Z dokumentów JEDZ przesłanych przez Odwołującego wynika, że zostały one podpisane najprawdopodobniej podpisem elektronicznym dostarczonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. z siedzibą w Warszawie („KIR”). Bezspornym jest, iż KIR jest dostawcą usług zaufania, gdyż jest wpisany do rejestru dostawców usług zaufania, o którym mowa w art. 2 pkt 1 UUZIE. Jednak wedle ustaleń Zamawiającego ww. Wykonawcy zamiast podpisać złożone JEDZ przy pomocy programu wskazanego przez dostawcę usługi zaufania wystawiającego certyfikat podpisu kwalifikowanego dla osób podpisujących JEDZ, czyli przez KIR (oprogramowanie pn. KIR Szafir) podpisali JEDZ najprawdopodobniej w pliku .doc za pomocą oprogramowania firmy Microsoft Corp. - MS Word. Podpisy na w/w JEDZ-ach zostały złożone niezgodnie z instrukcją wydaną przez KIR pn. „Podpisanie i weryfikacja dokumentów w aplikacji Szafir. Formaty: XAdES, PAdES oraz CAdES", co w konsekwencji uniemożliwiło dokonanie ich prawidłowej weryfikacji. Zamawiający wskazał link pod jakim instrukcja jest dostępna oraz załączył ją do pisma oraz podał, że próbował dokonać weryfikacji złożonych podpisów na w/w JEDZ-ach w aplikacji MS Word, gdzie otrzymał informacje, że nie można zweryfikować certyfikatu osoby podpisującej oraz zamieścił w piśmie „zrzuty" ekranu komputera zawierające informacje w sprawie niemożności walidacji podpisu elektronicznego. Zamawiający podał, iż dokonywał również próby weryfikacji podpisu zawartego w przesłanych dokumentach JEDZ w aplikacjach dedykowanych dostarczanych przez dostawców usług zaufania Szafir (dostawca usługi zaufania: KIR), aplikacji ProCertum smartsign (dostawca usługi zaufania: Assecco Data Systems S.A. z siedzibą w Warszawie) oraz w aplikacji Cencert Pem-Heart (dostawca usługi zaufania: ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), w których również nie udało się zweryfikować złożonych podpisów. Ponadto zwrócił się do Działu Obsługi Klienta Departamentu Kontaktu z Klientami i Operacji KIR z prośbą o pomoc w ustaleniu prawidłowości złożonych podpisów na w/w JEDZ-ach, ale również w tym przypadku uzyskał informację, że nie można stwierdzić, czy dokument został prawidłowo podpisany, gdyż w ogóle się nie weryfikuje jako dokument prawidłowo podpisany. Na dowód dokonanych ww. czynności i brak możliwości dokonania walidacji podpisów złożonych na w/w JEDZach, Zamawiający złożył notatkę służbową z dnia 30 listopada 2018 r. oraz uzyskane drogą pocztową dnia 18 grudnia 2018 r. stanowisko Dyrektora Linii Biznesowej Podpis Elektroniczny Krajowej Izby Rozliczeniowej SA oraz Departamentu Cyberbezpieczeństwa Ministerstwa Cyfryzacji przesłane pocztą elektroniczną dnia 18 grudnia 2018 r. Następnie Zamawiający wskazał, iż celem złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na oświadczeniu JEDZ jest potwierdzenie tożsamości osoby składającej to oświadczenie. Z kolei przepis art. 10a ust. 5 PZP przewiduje dla JEDZ wymóg formy elektronicznej opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Rygor ten oznacza, że niezachowanie w/w formy JEDZ powoduje nieważność z mocy prawa złożonego JEDZ, czyli powoduje, że oświadczenie w postaci JEDZ w ogóle nie zostaje złożone. W związku z powyższym, badając przesłane w postępowaniu pliki z JEDZ, Zamawiający miał obowiązek sprawdzić, czy złożone na nich elektroniczne podpisy są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, a jego działania w tym zakresie nie mogą być traktowane jako zbytni formalizm. Brak bowiem dokonania badania ważności złożonych podpisów na oświadczeniu JEDZ przez Zamawiającego stanowiłby naruszenie w/w przepisów oraz zasad równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). Nadto Zamawiający wskazał, iż weryfikując ważność podpisów na w/w JEDZ-ach nie tylko miał na uwadze treść przywołanych przepisów Rozporządzenia elDAS, ale również postanowienia przywołane w preambule oraz w aktach wykonawczych do Rozporządzenia elDAS. Zgodnie z motywem (1). Rozporządzenia elDAS: „Budowanie zaufania do środowiska Online jest kluczowe dla rozwoju gospodarczego i społecznego". Z kolei celem Rozporządzenia elDAS zgodnie z motywem (2) jest „zwiększenie zaufania do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym poprzez zapewnienie wspólnej podstawy bezpiecznej interakcji elektronicznej między obywatelami, przedsiębiorstwami i organami publicznymi, co pozwoli podnieść efektywność publicznych i prywatnych usług Online, e-biznesu i e-handlu w Unii”. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Zamawiającego, należy uznać, iż aby zwiększyć zaufanie do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym niezbędne jest, aby podmiot który otrzymuje dokument opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowalnym mógł bez problemu (automatycznie) dokonać jego walidacji (sprawdzić jego ważność). Zwiększenie zaufania nie oznacza przyjmowania dokumentów z kwalifikowanym podpisem elektronicznym bez dokonywania ich walidacji i sprawdzenia ważności dokonanych podpisów, które mają rodzić skutki prawne. Każdy podmiot chce czuć się bezpiecznie przy dokonywaniu transakcji elektronicznych, zarówno ten, który podpisuje dokumenty z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak również ten który ma je przyjąć. Zamawiający odwołał się do decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2015/1506z dnia 8 września 2015 r. ustanawiającej specyfikacje dotyczące formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych oraz zaawansowanych pieczęci elektronicznych, które mają być uznane przez podmioty sektora publicznego, zgodnie z art. 27 ust. 5 i art. 37 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE seria L 2015 r. Nr 235, s. 37), która wskazuje, że państwa członkowskie muszą wdrożyć niezbędne środki techniczne umożliwiające im przetwarzanie elektronicznie podpisanych dokumentów wymaganych przy korzystaniu z usług on-line oferowanych przez podmiot sektora publicznego lub w jego imieniu. W motywie 7 w/w decyzji wskazano, że „W przypadku gdy do podpisania lub opatrzenia pieczęcią stosowane są formaty podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej inne niż formaty powszechnie technicznie obsługiwane, należy zapewnić środki walidacji umożliwiające weryfikację podpisu elektronicznego lub pieczęci w ruchu transgranicznym. Aby zapewnić państwom członkowskim będącym odbiorcami możliwość polegania na tych narzędziach walidacji innego państwa członkowskiego, należy dostarczyć łatwo dostępne informacje dotyczące takich narzędzi walidacji poprzez włączenie tych informacji do dokumentów elektronicznych, podpisów elektronicznych lub kontenerów dokumentów elektronicznych." Z kolei w art. 2 ust. 2 pkt 1 w/w decyzji wskazano m.in. że metody walidacji podpisu mają umożliwiać pozostałym państwom członkowskim walidację otrzymanego podpisu elektronicznego w trybie Online, nieodpłatnie i w sposób zrozumiały dla osób, dla których dany język nie jest językiem ojczystym. Tymczasem złożone przez Odwołującego wskazane wyżej JEDZ-e uniemożliwiają Zamawiającemu dokonanie walidacji złożonych na nich podpisów w trybie online. Zamawiający zaznaczył, iż na podstawie złożonych przez Wykonawcę w/w JEDZ-y Zamawiający nie mógł dokonać zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a co za tym idzie nie mógł stwierdzić, że złożony przez Wykonawcę podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny, o czym poinformował Odwołującego wykluczając go z postępowania. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP. Działania Zamawiającego nie naruszają w/w przepisów, jak również są zgodne z art.10a ust. 5 PZP, art. 25a ust. 1 PZP i 25a ust. 6 PZP, gdyż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia miał złożyć JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a z dokumentacji postępowania wynika, że tylko jeden z trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył prawidłowo JEDZ. Pozostałe dwa JEDZ-e: G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. nie mogły zostać uznane przez Zamawiającego za skutecznie złożone i tym samym Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Ponadto Odwołujący był w pełni świadomy jak należy podpisać dokument w postaci elektronicznej przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego opartego o certyfikat wydany przez dostawcę usługi zaufania dla osób podpisujących te dokumenty, na co wskazuje okoliczność, iż w tym samym czasie w innej jednostce organizacyjnej Lasów Państwowych (w Nadleśnictwie Wymiarki) złożył JEDZ-e podpisane w sposób prawidłowy, tzn. umożliwiający ich walidację, zgodnie z art. 32 i art. 33 Rozporządzenia elDAS. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że nawet, gdyby złożone na w/w JEDZ-ach podpisy nie spełniały wymogów do uznania ich za kwalifikowane podpisy elektroniczne, to i tak Zamawiający powinien je przyjąć stosując zasadę wymienioną w motywie (49) preambuły Rozporządzenia elDAS. Zasada ta nie ma bowiem zastosowania w rozpatrywanym przypadku. Zgodnie z motywem (49) preambuły Rozporządzenia elDAS „Niniejsze rozporządzenie powinno wprowadzić zasadę, że nie należy kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wszystkich wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jednakże to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem wymogów przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu, zgodnie z którymi kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.". Z motywu tego jednoznacznie, zdaniem Zamawiającego, wynika, że to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem przewidzianego w Rozporządzeniu elDAS wymogu, że kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu. Uregulowania prawa krajowego w tym zakresie zawarte są w art. 10a ust. 5 PZP. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem naruszenia motywu (4) preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UEJ 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców"., stwierdzając, iż przywołany przez Odwołującego motyw (4) ma brzmienie: „Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego." oraz, że postanowienia te nie odnoszą się do formy, w jakiej JEDZ ma być składany, a jedynie zawierają wyjaśnienia, że jego wprowadzenie ma ułatwić wykonawcom dostąp do zamówień w innych krajach UE zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem (JEDZ). W ocenie Zamawiającego, również nie mają zastosowania przywołane przez Odwołującego postanowienia zawarte w załączniku nr 1 do w/w rozporządzenia, stanowiącym instrukcje dotyczące JEDZ-ów, w których wskazano „co się tyczy y podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu (-ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu." Przywołany przez Odwołującego przykład nie dotyczy bowiem sytuacji, jaka wystąpiła w kwestionowanych JEDZ-ach, które nie zostały prawidłowo podpisane. Poza tym nie były przesyłane jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środkach przekazu. Zdaniem Zamawiającego wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP nie naruszył również zasady równego traktowania wykonawców uregulowanej w art. 7 ust. 1 PZP, gdyż przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP JEDZ-e dla ww. dwóch członków konsorcjum nie zostały podpisane w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa, a Zamawiający równo traktował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i sprawdzał ważność podpisów na JEDZ-ch złożonych przez wszystkich wykonawców w postępowaniu w taki sam sposób. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2145/16, w którym Izba stwierdziła, iż „Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców [porównaj; Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).". Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i przywrócenia Odwołującego do postępowania, mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz złożone do akt sprawy dowody. Uznając, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na merytoryczne rozpatrzenie odwołania, Izba nie uwzględniła wniosków o przeprowadzenie pozostałych dowodów, w tym z eksperymentu oraz z opinii biegłego, z uwagi na to, że ich przeprowadzenie spowodowałoby zwłokę w postępowaniu. Następnie Izba ustaliła: Z pkt 7.1. lit. a SIW Z wynika, iż na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 6.2 SIW Z Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu m.in. aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIW Z i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIW Z. Oświadczenie JEDZ należy złożyć przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zasady związane z przesłaniem formularza JEDZ w formie dokumentu elektronicznego zostały opisane w rozdziale 8 SIWZ. Z pkt 8.5. i następnych SIW Z wynika, iż JEDZ należy przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podmiotów udostępniających wykonawcy potencjał na zasadach określonych w art. 22a PZP składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 PZP. Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu JEDZ przez wykonawcę, jest poczta elektroniczna. Zamawiający poinformował, iż 1) dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .odt.; 2 ) Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. 3) po stworzeniu lub wygenerowaniu przez wykonawcę dokumentu elektronicznego JEDZ, wykonawca podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.); 4) podpisany dokument elektroniczny JEDZ powinien zostać zaszyfrowany, tj. opatrzony hasłem dostępowym - w tym celu wykonawca może posłużyć się narzędziami oferowanymi przez oprogramowanie, w którym przygotowuje dokument oświadczenia (np. Adobe Acrobat), lub skorzystać z dostępnych na rynku narzędzi na licencji open- source (np.: AES Crypt, 7-Zip i Smart Sign) lub komercyjnych; 5) Wykonawca zamieszcza hasło dostępu do pliku JEDZ w treści swojej Oferty sporządzonej wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z, składanej w formie pisemnej. Treść oferty może zawierać, jeśli to niezbędne, również inne informacje dla prawidłowego dostępu do dokumentu, w szczególności informacje o wykorzystanym programie szyfrującym lub procedurze odszyfrowania danych zawartych w JEDZ. 6) Wykonawca przesyła Zamawiającemu zaszyfrowany i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym JEDZ na wskazany adres poczty elektronicznej w taki sposób, aby dokument ten dotarł do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Uwaga! Wielkość przesłanej poczty elektronicznej (maila) nie może wynosić więcej niż 20 MB. (…) 9 ) obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony powyżej dotyczy również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP; w takim przypadku Zamawiający nie wymaga szyfrowania tego dokumentu. W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w pakietach nr 1,3,4 Zamawiający podał m.in., iż następuje to na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zostało podane, że złożone przez Odwołującego oświadczenia JEDZ zostały podpisane podpisem elektronicznym dostarczonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową (KIR). Wykonawcy zamiast podpisać JEDZ przez program dedykowany dostawcy złożonego przez niego podpisu kwalifikowanego tj. KIR Szafir podpisali oświadczenia JEDZ za pomocą programu Word Office. Sytuacja ta powoduje, że na podstawie złożonych przez Wykonawców oświadczeń JEDZ, Zamawiający nie może dokonać zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez Wykonawców, a co za tym idzie nie może stwierdzić, że złożony przez Wykonawców podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. W związku z tym nie można uznać, że złożone przez ww. Wykonawców oświadczenia JEDZ zostały prawidłowo podpisane. Zamawiający już raz wzywał Wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 26.11.2018 r. do uzupełnienia w pakietach nr 1,3,4 oświadczeń JEDZ i nie może już drugi raz tego uczynić. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający podał, iż zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIW Z Wykonawca zobowiązany był złożyć jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający po otrzymaniu od Wykonawcy oświadczeń JEDZ ma obowiązek zweryfikować ważność złożonego podpisu. Kwalifikowany podpis elektroniczny został zdefiniowany w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.U. UE.L.2014.257.73 - dalej „Rozporządzenie elDAS”). Należy przy tym wskazać, że w/w rozporządzenie jest aktem prawnym, który obowiązuje bezpośrednio, bez konieczności transpozycji zawartych w mm przepisów na grunt prawa krajowego. Zgodnie z w/w przepisem przez kwalifikowany podpis elektroniczny rozumie się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Zaawansowany podpis elektroniczny jest podpisem, który zgodnie z art. 26 rozporządzenia elDAS musi spełniać następujące wymogi: a)jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu, b)umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego, c)jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz d)jest powiązany z danymi podpisanym w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. Kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego to certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I Rozporządzenia elDAS (art. 3 pkt 15 i art. 28 ust. 1 Rozporządzenia elDAS). Z kolei kwalifikowane urządzenie do składania podpisu elektronicznego oznacza urządzenie do składania podpisu elektronicznego, które spełnia wymogi określone w załączniku II Rozporządzenia elDAS (art. 3 pkt 23 i art. 29 ust. 1 Rozporządzenia elDAS). Ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego (czyli proces weryfikacji i potwierdzenia ważności kwalifikowalnego podpisu elektronicznego). O weryfikacji i potwierdzeniu ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego mowa jest w art. 32 Rozporządzenia elDAS. W artykule tym określone zostały szczegółowe warunki potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod określonymi w nim warunkami, które zostały przytoczone w piśmie, wraz ze stanowiskiem, że wyżej przywołanego przepisu wynika, że proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdzi ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego m in. wówczas, gdy dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej (w tym przypadku Zamawiającemu). Zamawiający dokonuje walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (art. 32 rozporządzenia elDAS). W tym zakresie Zamawiający korzysta z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie bowiem z art. 33 rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a)zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, b)umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie polega oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty odwołania, w tym postawiony z ostrożności zarzut naruszenia motywu (4) Preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s.16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenie dla Wykonawców”. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp tj. art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 12, 24 ust. 4, 25 a ust. 1 i 6 oraz art. 10a ust. 5 upatruje w tym, iż Zamawiający uznał, iż dwa z trzech złożonych przez niego jednolitych europejskich dokumentów zamówienia nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepisy art. 25a ust. 1 stanowi, iż do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w i , zaś ust. 6 tego przepisu stanowi, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia. Natomiast art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania stanowił, iż oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wraz z ofertą nie złożył jednolitych europejskich dokumentów zamówienia. Natomiast na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił dokumenty , z których dwa zostały złożone w sposób, który uniemożliwiał walidację (weryfikację pod względem ważności) podpisu elektronicznego G.G. i J.W. zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia eIDAS, w związku z czym Zamawiający uznał je za nieprawidłowo podpisane, skutkiem czego wykluczył Odwołującego z postępowania. Trzeci JEDZ tj. złożony przez K.L., został uznany przez Zamawiającego za podpisany prawidłowo, wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, umożliwiającym jego walidację. Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie jest również sporne, że sposób podpisania JEDZ przez K.L. różni się od sposobu podpisania przez pozostałych członków konsorcjum, co pokazuje również opinia prywatna załączona do odwołania. Nie jest także sporne, że Zamawiający był obowiązany zweryfikować prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego. Istotą sporu, a w konsekwencji zarzutów naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, jest natomiast to, czy zakwestionowane przez Zamawiającego JEDZ-e zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z wymogami SIW Z i obowiązującymi przepisami prawa, jak twierdzi Odwołujący, czy innym podpisem, na co zdaniem Zamawiającego wskazuje brak możliwości ich walidacji zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego Dyrektywę 1999/93/W E (Rozporządzenie eIDAS), który stanowi, iżkwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Jak wynika m.in. z Instrukcji składania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zamieszczonej na stronie internetowej UZP (https://www.uzp.gov.pl) Zamawiający po otwarciu ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odszyfrowuje JEDZ, korzystając z klucza wskazanego w treści oferty, i następnie weryfikuje prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego. W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie ustawy Pzp wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie przesyła JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej, w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu. Ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. poz. 1579 ze zm.), która służy stosowaniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz.UE L 257 z 28.08.2014 r., str. 73) została m.in. określona krajowa infrastruktura zaufania, działalność dostawców usług zaufania, w tym zawieszanie certyfikatów podpisów elektronicznych i pieczęci elektronicznych oraz nadzór nad dostawcami usług zaufania. Stosownie do art. 2 i 3 tej ustawy Minister właściwy do spraw informatyzacji zapewnia funkcjonowanie krajowej infrastruktury zaufania, która obejmuje m.in. rejestr dostawców usług zaufania, zwany dalej „rejestrem”. Rejestr jest prowadzony w postaci elektronicznej, jest jawny i każdy ma prawo dostępu do danych w nim zawartych. Do rejestru wpisuje się dostawców usług zaufania, którzy mają siedzibę lub oddział na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, oraz usługi zaufania świadczone przez tych dostawców. Zgodnie z art. 14 pkt 1 tej ustawy kwalifikowany dostawca usług zaufania, wydając kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego, jest obowiązany uzyskać od osoby ubiegającej się o certyfikat potwierdzenie przyporządkowania do niej danych służących do weryfikacji podpisu elektronicznego, które są zawarte w wydanym certyfikacie. Stosownie do art. 18 ust. 1 i 2 ww. ustawy podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności certyfikatu, natomiast złożone w okresie zawieszenia certyfikatu wykorzystywanego do jego weryfikacji nie wywołują skutków prawnych. Informacja o zawieszeniu certyfikatu jest udostępniana w ramach usługi informowania o statusie certyfikatu. Na rozprawie zostało podniesione przez Zamawiającego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, iż certyfikat składa się z dwóch części, jedna jest w dyspozycji podpisującego, a druga w dyspozycji dostawcy usług zaufania. Walidacja następuje Online i prowadzi do połączenia tych dwóch części, co następuje w czasie rzeczywistym. Zostało także wykazane, że kwestionowane przez Zamawiającego podpisy zostały złożone w aplikacji Office, oraz, że Microsoft Corporation, którego programu do złożenia podpisu użył Odwołujący przy składaniu zakwestionowanych podpisów, nie jest dostawcą usług zaufania. Izba podziela pogląd zaprezentowany przez Zamawiającego, z którego wynika, że dla przyjęcia, iż dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, konieczne jest, aby Zamawiający, jako osoba ufająca, miał możliwość dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru, co stosownie do art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwienia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Stanowisko to ma bowiem oparcie w przepisach ww. ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej oraz w przywołanych przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu oraz w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionych powyżej przepisach Rozporządzenia eIDAS, w tym art. 33 ust. 1, art. 32, art. 26 oraz definicjach zawartych w art. 3, w szczególności definicji zawartej w pkt 12, zgodnie z którą „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego oraz w pkt 14, zgodnie z którą „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, a także w pkt 16, zgodnie z którą „usługa zaufania” oznacza usługę elektroniczną zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem i obejmującą m.in. tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych. Zgodnie natomiast z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Wskazuje na to także motyw (57) preambuły Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do ważności podpisu, niezbędne jest wyszczególnienie elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, które powinny być ocenione przez stronę ufającą dokonującą walidacji. Ponadto wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi. Dzięki tym obu elementom walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych powinna być łatwa i wygodna dla wszystkich stron na poziomie Unii. W ocenie Izby zostało wykazane, iż brak przeprowadzenia przez Zamawiającego walidacji spornych podpisów nie jest skutkiem tego, jak twierdził Odwołujący na rozprawie, iż Zamawiający nie poradził sobie z walidacją, a skutki braku umiejętności przerzucił na Odwołującego, lecz wynika z tego, iż podpis został złożony nieprawidłowo i w związku z tym nie jest możliwe przeprowadzenie jego walidacji zgodnie z art. 33 ust. 1 rozporządzenia eIDAS. Potwierdzają to zamieszczone w odpowiedzi na odwołanie „zrzuty” z ekranu z próby weryfikacji podpisów w aplikacji MS Word oraz załączniki do odpowiedzi na odwołanie, którym Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodu, w tym notatka służbowa z dnia 30 listopada 2018 r. oraz Stanowisko Dyrektora Linii Biznesowej Podpis Elektroniczny Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. oraz Departamentu Cyberbezpieczeństwa Ministerstwa Cyfryzacji przesłane pocztą elektroniczną w dniu 18 grudnia 2018 r., który stwierdził m.in., że sprawdził podpis w referencyjnej usłudze walidacji rozwijanej na zlecenie UE przez firmę Nowina i nie udało mu się go zweryfikować oraz przedstawił odpowiedź tej firmy, z której wynika, że problemy z obsługą podpisów z aplikacji MS prawdopodobnie mogą leżeć po stronie Microsoftu. W ocenie Izby, opinia prywatna załączona do odwołania wydana przez INMAC M. Ż. w związku z zapytaniem o opinię techniczną odnośnie przesłanych dokumentów w zakresie zawartości podpisu elektronicznego nie jest wystarczającym dowodem dla stwierdzenia, iż zakwestionowane przez Zamawiającego podpisy są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Jakkolwiek zawiera ona m.in. stwierdzenia, iż dokument o nazwie „Jedz J. Międzyrzecz pak. I”: jest podpisany podpisem elektronicznym w formacie XadES-EPES, wystawionym przez COPE-SZAF1R Kwalifikowany dla J. R.W., z terminem ważności 2018-11-05 / 2020-11-05. Rzeczony dokument otworzony za pomocą programu Word, z pakietu w wersji Office 2010 lub wyższej wykazuje że podpis jest prawidłowy, oraz, że taka sama sytuacja jest w dokumencie o nazwie: ”Jedz J. Miedzyrzec pak. IV (2)” oraz w pliku o nazwie: „Jedz G. Miedzyrzec pak. IV”,to jednak w żadnym miejscu autor nie stwierdza, że podpisy te są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Nadto pokazuje ona, że zupełnie inny wynik weryfikacji autor tej opinii uzyskał w odniesieniu do K.L., gdzie również w odniesieniu do certyfikatu występuje stwierdzenie: „COPE SZAFIR – Kwalifikowany ”, ale też występuje m.in. wyraźne wskazanie: „Podpis jest WAŻNY, podpisany przez K.L.”, podany jest czas jego złożenia oraz informacja: „Źródło Trust uzyskane z European Union Trusted Lists (EUTL)”,a także występuje stwierdzenie: „Jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014”. Nadto w konkluzji autor podał, m.in. iż „przedstawione pliki w formacie Word firmy Microsoft, zostały podpisane bezpośrednio w aplikacji Office bez użycia dodatkowych programów do podpisywania dokumentów za pomocą elektronicznego podpisu w związku z tym nie można ich za pomocą tych wyspecjalizowanych aplikacji zweryfikować.” Treść tej opinii wskazuje, że podpisy złożone przez J.W. oraz G.G. są podpisami elektronicznymi, jednak nie są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, bowiem jednym z elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest możliwość jego walidacji przez niezależną instytucję, wydającą kwalifikowane certyfikaty i potwierdzającą przynależność uprawnień wynikających z tych certyfikatów do konkretnych osób, tj. przez figurującego w rejestrze dostawcę usług zaufania. W ocenie Izby celem wymogu złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na JEDZ jest to, aby można było taki podpis traktować tak samo, jak podpis złożony własnoręcznie. Skoro tylko kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym w odwołaniu, z którego wynika, że podpis elektroniczny inny niż kwalifikowany należy traktować analogicznie, jak skrót podpisu, który jest „godłem” podpisu i przypisywać mu takiego samego skutku, jak kwalifikowanemu podpisowi elektronicznemu. Wobec treści ww. przepisów, w tym art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, przewidującego rygor nieważności nienależycie podpisanego JEDZ oraz ciążącego na Zamawiającym obowiązku weryfikacji podpisu JEDZ, Wykonawca, jako profesjonalista, winien zadbać o to, aby złożony przez niego podpis umożliwiał jego walidację przez dostawcę usług zaufania. Wykazanie przez Wykonawcę należytej staranności w tym zakresie znajduje tym bardziej uzasadnienie, jeżeli nie składa tego dokumentu wraz z ofertą, lecz dopiero na wezwanie otrzymane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Jeżeli chodzi o wskazany w odwołaniu z ostrożności zarzut naruszenia motywu (4) preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UEJ 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców",należy wskazać na pełne brzmienie tego motywu, tj.: „ (4) Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego." Postanowienie to nie dotyczy zatem będącego przedmiotem analizy podpisu elektronicznego, lecz wskazuje, że wprowadzenie JEDZ ma stworzyć ułatwienie zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców, ułatwiając wykonawcom dostęp do zamówień w innych krajach UE i zastępując różne krajowe własne oświadczenia jednym standardowym formularzem. Odwołujący nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego wskazanej przez niego zasady, do czego stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Pzp był zobowiązany. Nadto, odnosząc się do argumentacji Odwołującego związanej z treścią załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia: „Instrukcje”, w którym znajduje się stwierdzenie: „Co się tyczy podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu (–ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu.", należy stwierdzić, iż również nie potwierdza ona stawianych w odwołaniu zarzutów. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby JEDZ-e były przesłane przez niego jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środkach przekazu. W konsekwencji złożenia przez dwóch członków konsorcjum Odwołującego podpisu, który, jak zostało wykazane przez Zamawiającego, nie podlega walidacji za pośrednictwem dostawcy usług zaufania, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania. JEDZ-e nie zostały złożone wraz z ofertą, lecz dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, m.in. z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, nie był zatem uprawniony do ponownego występowania do Odwołującego o ich złożenie. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie wykazał również, że Zamawiający w tych samych okolicznościach inaczej potraktował innego wykonawcę. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i​ 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę na podstawie faktur przedłożonych przed zamknięciem rozprawy. Przewodniczący: ……………..…………….. Członkowie: ……………..…………….. ……………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 2820/20 Wyrok z dnia 02 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.10.2020 r. przez wykonawcę "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa przy udziale wykonawcy M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25 DE, 81-676 Gdynia , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.Zasądza od odwołującego "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, na rzecz zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. kwotę 3 600,00 ( trzy tysiące sześćset )złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….………….. ​sygn. KIO 2880/20 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, zwane dalej „zamawiającym” prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu 105N” - znak sprawy DW Z/20/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 20 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 098235625. W dniu 20 października 2020 r., zamawiający, jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez M&MR Trading Polska sp. z o.o. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, 2)art. 22a ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy, który nie udowodnił, że w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami podmiotów, na które się powołuje, a przeciwnie - z przedłożonego wraz z ofertą JEDZ M&MR Trading Polska sp. z o.o. wynika, iż nie będzie on polegał na zdolnościach innych podmiotów, 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, 4)art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające Zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, 5)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ, 6)art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, 7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o.; 2)przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert; 3)wykluczenie z postępowania Wykonawcy M&MR Trading Polska sp. z o.o. jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie jego wykluczenia, odrzucenie oferty ww. Wykonawcy; 4)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że wybrany wykonawca składając ofertę, przedłożył, zgodnie z wymogami postępowania o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) w którym, zgodnie z treścią Części II sekcja C, oświadczył, że nie będzie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, polegał na zdolnościach innych podmiotów i w myśl złożonego oświadczenia nie przedłożył dokumentów pozwalających na ocenę przez zamawiającego, czy polegając na zdolnościach podmiotu trzeciego, Wykonawca będzie miał zapewnione realne wsparcie ze strony tego podmiotu. Mając na uwadze powyższe wskazał, że instytucja podmiotów udostępniającego zasoby wykonawcy uregulowana została w art. 22a ustawy Pzp. Wynika z niego przede wszystkim, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nim stosunków prawnych. Jednocześnie w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Jak wynika z powyższego, tzw. podmiot trzeci jest angażowany przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca samodzielnie danego warunku nie spełnia, ale dzięki zaangażowaniu podmiotu trzeciego jest w stanie wykazać jego spełnienie. Zasadniczym, choć nie jedynym, sposobem udowodnienia przez wykonawcę, iż ma zapewnione realne wsparcie ze strony podmiotu trzeciego jest przedstawienie zobowiązania tego podmiotu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - art.22a ust. 2 ustawy Pzp. Nawiązując do orzeczenia TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojektwydanego w oparciu o przepisy uchylonej już Dyrektywy 2004/18/W E, podał, że „art, 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia .” (pkt 45 wyroku). Powyższe zasady sformułowane przez Trybunał na podstawie przepisów nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, pozostają nadal aktualne. Wbrew przedstawionemu powyżej poglądowi TSUE, Zamawiający za pismem z dnia 8 września 2020 r. wezwał Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o. do uzupełnienia i tak naprawdę do niedopuszczalnej zmiany treści dokumentów złożonych wraz z ofertą, tj. JEDZ w zakresie instytucji polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego. Swoje działania, Zamawiający, jak wynika z treści jego pisma z dnia 15 października 2020 r. oparł na załączonym do oferty, a nie wymaganym na etapie składania ofert, w związku z zastosowaniem przez Zamawiającego tzw. procedury odwróconej, a tym samym nie podlegającym ocenie Zamawiającego, dokumencie referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH. Powyższe w konsekwencji doprowadziło do uznania przez zamawiającego, że Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia i w związku z przedstawieniem przez ofertę tegoż Wykonawcy najkorzystniejszego bilansu punktacji w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert, wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego w zakresie uznania dopuszczalności wprowadzenia podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia dokumentów, już po upływie terminu składania ofert nie mogą zostać uznane za prawidłowe w świetle przywołanego powyżej orzeczenia TSUE, jak i późniejszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 98/20, stwierdza, że „Wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie, że spełnia ustalone w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu. Warunki te muszą być spełnione przez wykonawcę na dzień składania ofert. Równocześnie, to jest w złożonej ofercie, wykonawca, który dla wykazania warunku polega na zasobach podmiotu trzeciego, powinien poinformować o tych podmiotach zamawiającego.”. Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ poinformował zamawiającego, oświadczył wprost, iż warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie i w powyższym zakresie nie będzie korzystał ze zdolności podmiotu trzeciego, a następnie w wyniku wezwania Zamawiającego zmienił swoje oświadczenie, co należy uznać za niedopuszczalne. Podkreślił, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Tym samym nie podziela stanowiska zamawiającego co do możliwości zastąpienia na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie. Nadmienił, że w konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na zasobach własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Odnosząc do przedmiotowej sytuacji wskazał, że skoro Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą JEDZ wskazał wprost, iż przy realizacji zamówienia nie zamierza korzystać ze zdolności podmiotów trzecich, to brak było podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego uzupełnienia dokumentów takiego podmiotu w oparciu o dokument, co do którego Zamawiający nie ustanowił wymogu przedłożenia wraz z ofertą, tj. referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH (Sygn. DF/FZ/ 674 /20 z dnia 15 sierpnia 2020 r.). Zamawiający w sposób nieuprawniony dopuścił do zastąpienia zdolności samego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zdolnościami podmiotu trzeciego, wykazanego przez tegoż wykonawcę dopiero na etapie uzupełnienia dokumentów, wbrew pierwotnie złożonemu na etapie składania ofert, przez niego oświadczeniu, iż samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem tegoż wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazał on samodzielnej realizacji wymaganych dostaw, pomimo, iż stosowną deklarację w powyższym zakresie złożył na etapie składania ofert w przedłożonym JEDZ. Niezależnie od powyższego wskazał, iż przedłożone, co ważne w wyniku wezwania do uzupełnień, zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez K. W.-C. w dniu 17 lipca 2020r. Osoba poświadczająca za zgodność z oryginałem bez wątpienia pozostaje pełnomocnikiem wykonawcy, jednakże wątpliwości budzi jej umocowanie do działania w dacie potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego w imieniu tegoż właśnie podmiotu, bowiem należy uznać, iż pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci, tj. przedstawicieli Schmiedewerke Gróditz GmbH, zostało udzielone w dacie złożenia ostatniego podpisu osoby uprawnionej do reprezentowania ww. podmiotu, tj. w dacie 7 października 2020 r., a z jego treści nie wynika, aby obejmowało ono swym zakresem czynności podjętych przez ustanowionego w nim pełnomocnika przed datą jego udzielenia, tym samym należy uznać, iż czynności dokonane przez tegoż pełnomocnika przed 7​ października 2020 r, są nieważne, a ze względu na fakt, iż dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego zostały złożone w wyniku dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego, przy uwzględnieniu zasady jednokrotności takiego wezwania nie podlegają już uzupełnieniu. Mając na uwadze powyższe należy dostrzec, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołanie. Na wstępie odpowiedzi zamawiający przedstawił chronologię podejmowanych czynności w postepowaniu zarówno przez zamawiającego jak i wykonawców. Podał, że zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: 1)posiadają doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/1, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto; 2)nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (z wyjątkami określonymi w art. 133 ust. 4 ustawy Pzp) oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w rozdziale I pkt 7 jako „SIW Z" szczegółowo określił wymagania dotyczące oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, a także pozostałych dokumentów wymaganych od Wykonawcy w Postępowaniu, w tym również w przypadku powoływania się przez Wykonawcę na zasoby innych podmiotów. Złożona w postępowaniu oferta Przystępującego zawierała następujące załączniki: 1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej jako „JEDZ"), zawierający wskazanie, że Przystępujący wykona zamówienie bez udziału podwykonawców i powoływania się na zasoby innych podmiotów, 2)informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w zakresie danych Przystępującego wg stanu na dzień 25.05.2020 r., 3)pełnomocnictwo upoważniające Panią K. W.-C. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu i podpisania umowy, 4)kopię pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego upoważniającego Panią K. W.- C. m.in. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniach przetargowych, przygotowywania i weryfikacji dokumentów przetargowych, 5)referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające należyte wykonanie dostaw obręczy nieobrobionych do wagonów tramwajowych typu 105N przez firmę Schmiedewerke Groditz GmbH (dalej jako „Podmiot trzeci") (pismo sygn. DF/FZ/674/20 z dnia 15 czerwca 2020 r.) (dalej jako „Referencje"), 6)wykonany przez Podmiot trzeci rysunek techniczny nr PR 3422-1 dot. parametrów obręczy nieobrobionej przeznaczonej do produkcji na potrzeby zamawiającego (niewymagany postanowieniami SIWZ), 7)certyfikat ISO. W wyniku czynności badania i oceny ofert najwyżej oceniona została oferta Przystępującego, w następstwie powyższego w dn. 9 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: 1)złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń wskazanych w pkt 7.3.1, 7.3.2 i 7.3.3 rozdziału I SIWZ, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, 2)złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty Referencje są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 5.W dniu 17 lipca 2020 r. przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienie przez przystępującego warunku określonego przez zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia, w tym m.in.: 1)zobowiązanie Podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji przystępującego niezbędnych zasobów (tj. zasobów i zdolności produkcyjnych) na potrzeby realizacji zamówienia, 2)wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Tramwajów Śląskich S.A. oraz załączone uprzednio do oferty Referencje potwierdzające należyte wykonanie dostaw ujętych w wykazie, 3)aktualny certyfikat systemu zarządzania jakością, zgodnie z normą PN EN ISO 9001:2015-10, w zakresie zapewnienia właściwej jakości, wystawiony dla Podmiotu trzeciego, jako producenta (wytwórcy) ofertowanych wyrobów, oraz wyjaśnił, że załączone do oferty Referencje stanowią załącznik do złożonego w odpowiedzi na wezwanie wykazu dostaw, przekazując je ponownie razem z odpowiedzią na wezwanie. W dniu 9 września 2020 r. zamawiający, kierując się wyrokiem TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C- 387/14 wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu dostaw zrealizowanych samodzielnie przez przystępującego oraz załączenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący w dniu 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił, że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności innych podmiotów, co poprawił w późniejszym terminie, wysyłając oświadczenie podmiotu trzeciego o przekazaniu zasobów w celu realizacji zamówienia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Po analizie dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz na wezwanie z dnia 9 lipca 2020 r., uwzględniając wyjaśnienia przystępującego, zamawiający uznał ostatecznie, że z dokumentów złożonych wraz z ofertą tj. Referencji oraz rysunku obręczy wynikał zamiar polegania przez przystępującego na zasobach podmiotu trzeciego i w dniu 8 września 2020 r. wezwał przystępującego do: 1)uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego oraz złożenia (uzupełnienia) aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ") ww. podmiotu, 2)poprawienia i złożenia poniższych dokumentów tj.: a)załączonego do oferty oświadczenia JEDZ Wykonawcy w zakresie Części II, sekcji C poprzez zaznaczenie, że przystępujący będzie polegał na zdolności innych podmiotów; b)zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia poprzez rozszerzenie jego treści o zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia na rzecz przystępującego doświadczenia nabytego w trakcie realizacji wcześniejszych dostaw oraz o wskazanie, że zasoby wymienione w zobowiązaniu Podmiotu trzeciego zostały udostępnione przystępującemu już w momencie składania ofert; c)wykazu dostaw, poprzez wskazanie w kolumnie 4 tabeli (wartość dostawy) wartości dostaw już zrealizowanych, zgodnej z załączonymi do oferty Referencjami wystawionymi przez Tramwaje Śląskie S.A. Po uzupełnieniu przez przystępującego wszystkich wymaganych dokumentów zamawiający w dniu 20 października 2020 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do postawionego zarzutu nr 1 i 2 odwołania dotyczącego tego, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu podał, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Wskazał, że przystępujący istotnie nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, niemniej jednak załączył do oferty Referencje wystawione dla podmiotu trzeciego oraz rysunek obręczy wykonany przez Podmiot trzeci. Zamawiający po analizie ww. dokumentów stwierdził, że z opisu rysunku jednoznacznie wynika, iż przedstawia on obręcze przeznaczone do produkcji na potrzeby i zgodnie z wymogami zamawiającego, co niezaprzeczalnie świadczy o tym, że podmiot trzeci już na etapie składania oferty przez przystępującego był zaangażowany w przygotowanie oferty i świadomy konieczności zapewnienia realnego wsparcia przy realizacji zamówienia w przypadku wyboru oferty Przystępującego. Ponadto w opinii zamawiającego Przystępujący słusznie nie wskazał w ofercie i JEDZ, że wykona zamówienie z udziałem podwykonawców ponieważ przedmiotem zamówienia są dostawy i tym przypadku producent nie jest podwykonawcą. Zamawiający wskazał, że zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami nie wymagał złożenia wraz z ofertą referencji, jednakże zamawiający reprezentuje pogląd, iż badając ofertę nie może ignorować dokumentów stanowiących załączniki do oferty. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień z zakresie referencji, a Przystępujący potwierdził, że ww. dokument został złożony w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie przedłożył zobowiązanie Podmiotu trzeciego. Zamawiający podał, iż przystępujący nie zmienił oferty w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadził podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego, mimo niezłożenia z ofertą formalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów. Podmiot trzeci został wskazany już w ofercie, co wynikało z załączonych do oferty referencji i rysunku obręczy, a przystępujący potwierdził powyższe w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie referencji. Przystępujący konsekwentnie już od etapu złożenia oferty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykazywał referencje podmiotu trzeciego na zasoby którego się powołuje, który to podmiot trzeci jest jednocześnie producentem oferowanych obręczy. Nadmienił, że w świetle orzecznictwa KIO (np. KIO 2336/17) możliwe jest uzupełnienie zobowiązania i JEDZ innego podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca, w sytuacji gdy wykonawca na etapie oferty przekaże niepełne informacje lub nie załączy wymaganych dokumentów, pod warunkiem, że nie dojdzie do niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby innych podmiotów, a jedynie do uzupełnienia oświadczenia wykonawcy. W przedmiotowym przypadku do takiej zmiany nie doszło, gdyż wolę powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przystępujący wyraził w ofercie. Inne podejście wskazywałoby na nadmierny formalizm postępowania. Zamawiający stosując wykładnię wskazaną w wyroku TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 miał na uwadze, iż w sprawie, w której KIO zwróciła się z zapytaniem do TSUE, wykonawca nie tyle doprecyzował swoją ofertę, co wskazał na całkiem nowe okoliczności tj. doświadczenie podmiotu trzeciego; w niniejszym postępowaniu stan faktyczny jest zgoła odmienny, bowiem Przystępujący już na etapie złożenia oferty przedstawił referencje dla podmiotu trzeciego. Ze złożonych w postępowaniu ofert (dwie oferty - złożone przez odwołującego i przystępującego) wynika, że ww. wykonawcy oferują te same obręcze, wyprodukowane przez tego samego producenta, czyli firmę Schmiedewerke Groditz GmbH - oferty te różnią się jedynie ceną (Odwołujący 1470 zł netto/szt., Przystępujący 1 071 zł/szt.), przy czym odwołujący dołączył do oferty Wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego i 2 umowy z nim zawarte, a przystępujący referencje potwierdzające zrealizowanie dostaw bezpośrednio przez producenta obręczy (Schmiedewerke Groditz GmbH). Odnosząc się do zarzut braku właściwego umocowania w roli pełnomocnika Pani K. W.-C. do potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego zamawiający wskazał, że uzupełnione przez przystępującego w dn. 7.10.2020 r. pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci zawiera w swojej treści informację, że „w związku z realizacją zamówienia publicznego DW Z/20/2020 upoważniamy i udzielamy K. W.-C. legitymującej się dowodem osobistym nr DBJ094417 pełnomocnictwa do poświadczania i podpisywania elektronicznego dokumentów firmy w ramach składania i uzupełniania oferty", z treści samego pełnomocnictwa wynika zatem jednoznacznie, że upoważnienie obejmuje swoim zakresem czynności dokonane przez pełnomocnika już na etapie składania oferty i dalszych w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że należy stwierdzić, iż odwołujący zarzuca zamawiającemu dwa zasadnicze błędy wykazane z zarzutach 1 i 2, zaś kolejne z nich wynikają. Zatem zarzut 3 jako konsekwencja zarzutów 1 i 2 również nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z powyżej przedstawioną argumentacją przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zatem brak było podstaw do jego wykluczenia. Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego braku wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, podał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ regulację art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: a)wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością (zatajenie informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów); b)informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; c)błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert); d)przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: a)wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością b)informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; c)informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; d)przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; Tym samym zdaniem zamawiającego zastosowanie ww. przesłanek wymaga zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego działania, rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności w działaniu, którego celem jest wprowadzenie w błąd zamawiającego aby uzyskać zamówienie, czego nie można stwierdzić w tym przypadku. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest uprawnione utożsamianie ewentualnego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp; wykluczenie na podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania, lekkomyślności lub niedbalstwa; Nadto w ocenie zamawiającego przystępujący nie przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziłyby zamawiającego w błąd, a zatem zarzut ten nie znajduje podstaw w przebiegu postępowania zatem nie powinien zostać uwzględniony. Odnosząc się do pozostałych zarzutów których postawienie jest konsekwencją postawienia zarzutu 1 i 2 odwołania podał, że nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż są całkowicie niezasadne. Przystępujący do postępowania wykonawca M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25DE, 81-861 Gdynia w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania. Zauważyć należy, że stanowisko przystępującego jest w znacznej mierze zgodne ze stanowiskiem i argumentacja podniesioną przez zamawiającego. Nadto podniósł, że ze stanowiskiem odwołującego zawartym w odwołaniu oraz zarzutami i żądaniami nie można się zgodzić, ponieważ tok czynności zamawiającego w postępowaniu był prawidłowy, w tym w zakresie oceny ofert i dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego. Odnosząc się do zarzutu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że przystępujący złożył wraz z ofertą z dnia 22 czerwca 2020 r. JEDZ, w treści którego oświadczył, że zamówienie wykona samodzielnie, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Omyłkowo zaznaczono, że spełniając warunki udziału w postępowaniu przystępujący nie będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich. Jednak jednocześnie wraz z ofertą przystępujący złożył referencie z dnia 15 czerwca 2020 r. wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające, że Schmiedewerke Gróditz GmbH dostarcza w ramach umowy D0/740/19 nieobrobione obręcze do wagonów tramwajowych typu 105N i że dostarczane do tej pory obręcze posiadają wysoką jakość, a dostawy były wykonywane należycie. To doświadczenie potwierdzone ww. referencjami przystępujący od początku konsekwentnie wykazuje na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Następnie pismem z dnia 9 lipca 2020 r. zamawiający zawezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty dokumenty, w tym m.in. referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z pismem z dnia 16 lipca 2020 r. przedłożył wymagane przez zamawiającego dokumenty, jak również wyjaśnił m.in. że referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH - są aktualne i stanowią dowód należytego wykonania zamówienia na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., jak również referencje stanowią załącznik do przesłanego w związku z wezwaniem wykazu dostaw. W dalszej kolejności zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r. skierował do przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz załączenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na to wezwanie, przystępujący w piśmie z dnia 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił zamawiającemu m.in., że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności innych podmiotów, a następnie przesłał stosownie zobowiązanie podmiotu Schmiedewerke Gróditz GmbH do oddania przystępującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Opisany wyżej stan faktyczny jednoznacznie wskazuje, że złożenie wraz z ofertą referencji wystawionych przez Tramwaje Śląskie S.A. na rzecz Schmiedewerke Gróditz GmbH oznaczało, że przystępujący od samego początku (wraz ze złożeniem oferty) miał zamiar podeprzeć się tym zamówieniem referencyjnym, aby potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Implikuje to oczywiście jednoznaczny zamiar korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, począwszy od momentu złożenia oferty (tak, jak zresztą słusznie zinterpretował to Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 września 2020 r.). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane jest niezasadne nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym podniesione zarzuty wobec czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej i dlatego odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż jego uwzględnienie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Podkreślić należy, że w sprawie nie przedstawiono na poparcie zarzutów odwołania żadnych dowodów, za wyjątkiem dokonywania analizy stanu faktycznego i prawnego materiałów znajdujących się już w aktach sprawy. Uczestnicy postępowania odwoławczego nie wnosili o uzupełnienie materiału dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego wskazanego w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie. Tym samym Izba przyjęła do oceny stan faktyczny wynikający z odwołania i dokumentów postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje; zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę obręczy tramwajowych dla zamawiającego Tramwaje Warszawskie. Zamówienie dotyczy dostaw. Kilka z pierwszych podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczy niewykluczenia wykonawcy wybranego – przystępującego z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia posiadał nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/l, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto. Niewątpliwym jest, że w postępowaniu złożyło oferty dwóch wykonawców, przy czym odwołujący dotychczas świadczył usługi dostawy w zakresie objętym przedmiotem zamówienia dla zamawiającego, a przystępujący dopiero ubiega się o pozyskanie takiego zamówienia po raz pierwszy. Niesporym także jest fakt, że obaj wykonawcy nie są producentami obręczy i obaj wskazali, iż będą dostarczać obręcze produkowane przez ww. podmiot niemiecki. Nadto obaj wykonawcy, zamierzają korzystać z zasobów tego samego podmiotu trzeciego tj. firmy Schmiedewerke Gróditz GmbH i obaj wskazali referencje tego samego podmiotu. Izba oceniając powyższe zarzuty zauważyła, że w ofercie przystępującego wkradł się pewien nieład, który może sugerować, że wykonawca nie będzie miał wsparcia przy realizacji zamówienia firmy zewnętrznej tj. Schmiedewerke Gróditz GmbH. Izba zauważa, że zamawiający dokonując oceny ofert i wybierając ofertę najkorzystniejszą winien kierować się w szczególności oceną, czy złożona oferta mimo pewnych nieścisłości może w wyniku wyjaśnień i uzupełnień w oparciu o przepisy Pzp zostać uznana za poprawną oraz, czy tak złożona oferta daje możliwość wyboru wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwym jest, że przystępujący w JEDZ wskazał, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców, ale jednocześnie załączył do oferty referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie z której wynikało, że wykonawca Schmiedewerke Gróditz GmbH dostarczył wymaganą przez zamawiającego ilość obręczy o wymaganej wartości. Izba zgadza się że stanowiskiem zamawiającego, że kwestii tej nie można było pominąć przy badaniu oferty przystępującego i kwestia ta została poddana wyjaśnieniom. Zamawiający podkreślił nadto, że obaj wykonawcy złożyli identyczne oświadczenia w JEDZ wskazując, że nie będą korzystali z podwykonawstwa w tym zakresie, gdyż zamówienie dotyczy dostaw, które będą polegały na tym, że dostawy obręczy nie będą dokonywane od producenta do zamawiającego tylko za pośrednictwem wykonawcy zamówienia, jak również posłużyli się referencjami tego samego podmiotu. Powyższe stanowisko nie było kwestionowane przez odwołującego. Powyższe stanowisko Izba uznaje za zasadne, gdyż podwykonawcą w rzeczywistości nie jest podmiot, producent określonych wyrobów, produkowanych przez niego nie tylko na potrzeby konkretnego zamówienia. Zgodnie z definicją słownika Pzp - Podwykonawca to podmiot, z którym zawarto umowę o podwykonawstwo. Umowa ta, zdefiniowana została w art. 2 pkt 9a Pzp, - to umowa w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku robót budowlanych również pomiędzy podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą. W przedmiotowej sprawie zgodnie z treścią udostępnienia zasobów przystępującemu przez podmiot trzeci zobowiązanie zawiera klauzulę, że wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów – w szczególności : wykonawca otrzyma dostęp do zdolności i możliwości produkcyjnych w zakresie możliwości wykonania zamówienia publicznego (DW Z/20/2020);… wykonawca dostarczy obręcze tramwajowe zgodnie ze złożoną ofertą przy spełnieniu warunków opisanych w SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓW IENIA (DW Z/20/2020), a nadto zapewnienie, że -zakres - udzielenie możliwości produkcyjnych w zakresie produkcji obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu 105N na potrzeby wykonania zamówienia (DW Z/20/2020) przez okres trwania umowy. Oceniając powyższe Izba uznaje, że z zawartej w udostępnieniu treści można wywieść wsparcie wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia zarówno w zakresie produkcji obręczy jak i ich dostaw. Izba zauważa, że pewnym brakiem pobocznym w powyższym zobowiązaniu jest kwestia, który podmiot i przy pomocy jakiego środka transportu dokona dostarczenia obręczy do zamawiającego w tym postępowaniu. Wydaje się to być istotne w szczególności w sytuacji, kiedy zamawiający na rozprawie podał, że dostawy do zamawiającego nie będą następowały bezpośrednio od producenta obręczy, a za pośrednictwem wykonawcy. Jednakże kwestia ta nie została objęta zarzutem i tym samy Izba nie może dokonywać rozstrzygnięć w tym zakresie. Oceniając kwestię możliwości wezwania przez zamawiającego przystępującego w trybie art. 26 ust.3 do uzupełnienia JEDZ, to wskazać należy, iż podstawowym zadaniem JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji. To zaś oznacza, że sam brak wskazania w JEDZ części zamówienia, w którym będzie korzystał z podmiotu trzeciego nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy. Jak wyżej wskazano w umowach o dostawy często nie występuje element podwykonawstwa, ale występuje sytuacja, że wykonawca będzie się posiłkował przy wykonaniu zamówienia doświadczeniem i wiedzą podmiotu trzeciego. Oświadczenia złożone na formularzu JEDZ podlegają stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu lub poprawie, jeśli są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Tym samym wyjaśnianie kwestii dotyczącej zarówno treści JEDZ jak i roli jaką w ofercie pełniły załączone referencje, było obowiązkiem zamawiającego. Izba uznała także zobowiązanie zostało złożone w prawidłowo, jeśli chodzi ostatecznie o termin jego wystawienia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie zostało wykazane, że przystępujący nie spełnił warunków udziału w postepowaniu , a tym samym, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. Odnosząc się do zarzutu złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w kopii zamiast w oryginale, to uznać należało ten zarzut za niezasadny. Podać należy, że w wyniku zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmieniono zasady powoływania się na potencjał innego podmiotu przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu. W efekcie nowelizacji z października 2018 r., § 5 ust. 1 rozporządzenia otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.” Jak widać oświadczenia dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji wykonawca polega, nie zostały wyłączone z zakresu powyższego przepisu, a zatem można je składać również w elektronicznie kopii. Przepis o obowiązku składania oryginału pisma – zobowiązania podmiotu trzeciego został uchylony z dniem 18 października 2018 r. W konsekwencji należy uznać, co również potwierdza orzecznictwo Izby (por. wyrok z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt 169/19), że zobowiązanie do udostępnienia zasobów wykonawcy może być składane w formie elektronicznej kopii. Wskazać należy, że podniesiony w odwołaniu zarzut niezgodności treści oferty z SIW Z został przez odwołującego wycofany na etapie rozprawy. Nadto podniesiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie może mieć zastosowania w tym postępowaniu, gdyż przepis ten dotyczy postępowań dwuetapowych, kiedy to w ramach oceny wniosków o dopuszczenie do składania ofert, wykonawca nie wykaże spełniania warunków udziału w postepowaniu, a mimo to złoży ofertę. W przetargu nieograniczonym w sytuacji niespełnienia warunków udziału w postepowaniu ma zastosowanie przepis art. 24 ust.4 Pzp zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego z postepowania uważa się za odrzuconą. Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp odnoszących się do podania w ofercie nieprawdziwych informacji wprowadzających lub mogących wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyż stwierdzając brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu Izba nie znalazła podstaw, aby informacje uzupełniające treść JEDZ były nieprawdziwe i tym samym mogły wprowadzić zamawiającego w błąd. Odnosząc się do zarzutu braku właściwego pełnomocnictwa dla Pani K. W.-C. wskazać należy, że K. W.-C. nie składała w imieniu podmiotu trzeciego oświadczeń woli, a jedynie poświadczała dokumenty za zgodność z oryginałem, zatem w dacie poświadczenia stwierdzała, iż kopia jest zgodna z oryginałem. Pełnomocnictwo dla Pani K. C. zostało wystawione z datą 22 czerwca 2020r. i podpisane własnoręcznie przez mocodawców, a jego skan za zgodność z oryginałem przesłano Zamawiającemu 29 września 2020r. Taką formę zakwestionował zamawiający i w odpowiedzi na wezwanie został przesłany zamawiającemu kolejny właściwy egzemplarz tego samego pełnomocnictwa w dniu 7 października 2020r. Tym samy Izba uznała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów odwołania, a nadto nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się czynności naruszających przepisy prawa, a tylko to może być zgodnie z treścią art. 180 ust 1 Pzp podstawą do stawiania zamawiającemu zarzutów. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący ………………… …

…sygn. akt: KIO 276/23 WYROK z dnia 16 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę OTIS sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13; 02-673 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Metro Warszawskie sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5; 02-798 Warszawa, przy udziale wykonawcy "MP PROLIFT" sp. z o.o., ul. Kościelna 21; 60-536 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OTIS sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13; 02-673 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OTIS sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13; 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 276/23 Uzasadnienie Zamawiający – Metro Warszawskie sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie napraw i konserwacji dźwigów osobowych, platform i schodów ruchomych zainstalowanych na I i II linii Metra oraz dźwigów osobowych zainstalowanych na terenie STP Kabaty w podziale na 5 Zadań”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 5 października 2022 r., pod nr 2022/S 192-545420. Zamawiający w dniu 28 stycznia 2023 r. przekazał informację o wyborze oferty MP PROLIFT jako najkorzystniejszej, w dniu 19 stycznia udostępnił odwołującemu wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, a w dniu 25 stycznia 2023 r. udostępnił odwołującemu uzupełniony przez MP PROLIFT wykaz wyposażenia (załącznik nr 5a). Dnia 30 stycznia 2022 roku, wykonawca OTIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności oraz wobec zaniechań zamawiającego, do których był zobowiązany na podstawie PZP (w zakresie zadania nr 1), tj.: a. czynności wyboru oferty wykonawcy MP PROLIFT Spółka z o.o. (ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań) (dalej jako: „MP PROLIFT”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, b. zaniechania odrzucenia oferty MP PROLIFT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) i pkt 7) PZP ewentualnie: zaniechania ponownego wezwania MP PROLIFT do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty c. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: [Zarzut#1a – rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji]: a. art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy złożone przez MP PROLIFT wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i wykonawca MP PROLIFT nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 5 PZP i wyjaśnienia potwierdzają, że cena jest rażąco niska a także, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; b. art. 239 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę, która nie jest rażąco niską, oraz jest zgodna ze wszystkimi warunkami określonymi postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ. ewentualnie, w przypadku uznania, że oferta MP PROLIFT nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) lub 8): c. [Zarzut #1b – wezwanie do wyjaśnień ceny] art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do dodatkowych wyjaśnień dotyczących złożonych wyjaśnień oraz wyjaśnień ceny w zakresie napraw. [Zarzut#2 – Wykaz – pracownia projektowa] d. art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ w przedmiocie posiadania przez MP PROLIFT własnej pracowni projektowej, z uwagi na to, że z całokształtu okoliczności w sprawie, w szczególności z treści wyjaśnień oraz wcześniejszych oświadczeń składanych w trakcie postępowania i podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt: KIO 3478/22) wynika, że MP PROLIFT nie posiada własnej pracowni projektowej i w rzeczywistości zamierza skorzystać z pracowni udostępnionej mu przez podmiot trzeci, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty MP PROLIFT na podstawie 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MP PROLIFT jako najkorzystniejszej; b. dokonania ponownego badania i oceny ofert; c. odrzucenia oferty MP PROLIFT; ewentualnie: ponownego wezwania MP PROLIFT do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz wyjaśnień Wykazu Wyposażenia; d. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Na podstawie art. 538 ust. 1-3 PZP odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: 1) z oświadczeń - G.P., pracownika OTIS, - K.K., pracownika OTIS w celu wykazania faktu: rozmowy z rekrutrem prowadzącym rekrutację dla MP PROLIFT, z której wynika, że stawki wskazane w wyjaśnieniach są niższe, niż rzeczywiste koszty zatrudnienia konserwatorów przez MP PROLIF; 2) ze świadka: - G.P., adres do wezwań: OTIS sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa; - K.K., adres do wezwań: OTIS sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa; w celu wykazania faktu: rozmowy z rekrutrem prowadzącym rekrutację dla MP PROLIFT, z której wynika, że stawki wskazane w wyjaśnieniach są niższe, niż rzeczywiste koszty zatrudnienia konserwatorów przez MP PROLIFT, Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, zgodną ze wszystkimi wymaganiami SWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący ma realne szanse na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z zamawiającym, bowiem jego oferta znajduje się na drugiej pozycji w rankingu ofert złożonych w postępowaniu, natomiast oferta wykonawcy MP PROLIFT wybrana jako najkorzystniejsza, powinna zostać odrzucona. Zamawiający badając i oceniając ofertę wykonawcy MP PROLIFT błędnie uznał, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, co stanowi naruszenie przepisów PZP przez zamawiającego, przywołanych w odwołaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co spowoduje u niego szkodę w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując to zamówienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Zarzut #1a i 1b – rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji, wezwanie do wyjaśnień. Zamawiający w treści wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień ceny oferty wskazał, że w zakresie Zadania nr 1, zdaniem Zamawiającego, istotnym elementem składowym ceny oferty MP PROLIFT jest łączna cena ofertowa konserwacji, która to cena brutto jest aż o 51,48% niższa od szacunkowej wartości ustalonej przez zamawiającego oraz aż o 45,46% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Ponadto ocena złożonych Wyjaśnień prowadzi do konkluzji, że zachodzą wątpliwości w zakresie kalkulacji zaoferowanej ceny za naprawę. Zamawiający po analizie złożonych Wyjaśnień powinien odrzucić ofertę jako zawierająco rażąco niską cenę, lub ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, powinien wezwać MP PROLIFT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w treści odwołania (tj. w zakresie w którym zachodzą istotne wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji, pamiętając przy tym, że nie może ponownie wzywać do wyjaśnienia tych samych okoliczności lub złożenia dowodów, których wykonawca nie złożył podczas pierwszych Wyjaśnień, w ocenie odwołującego zamawiający może jedynie wezwać MP PROLIFT do wskazania w którym miejscu w kalkulacji uwzględnił koszty, które będzie ponosił w związku z realizacją zamówienia, a które to koszty te nie zostały wprost ujęte w kalkulacji) a także – biorąc pod uwagę fakt, że w Wyjaśnieniach MP PROLIFT odnosi się do czynności polegających na naprawach – zamawiający powinien dodatkowo wezwać do wyjaśnień w zakresie kosztów napraw. Z analizy treści Wyjaśnień wynika, że te same osoby będą oddelegowane do konserwacji jak i do napraw urządzeń. Tym samym, biorąc pod uwagę treść Wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych, zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do kalkulacji ceny w zakresie napraw (i wezwać do wyjaśnień), w szczególności mając na uwadze fakt, że wykonawca powinien w kalkulacji (jako koszt) uwzględnić 2 godziny napraw zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 2, usuwania usterek i awarii w ramach wykonywania przeglądów serwisowych oraz pogotowia dźwigowego, tj. w ramach kosztów konserwacji (w 2022 r. usuwanie awarii i usterek w ramach konserwacji, które nie są oddzielnie płatne przez zamawiającego jako naprawy, było ok 1580 h). Skoro naprawy te nie są dodatkowo płatne przez zamawiającego to powinny być uwzględnione w kalkulacji w całości jako koszt realizacji usług konserwacji. Nawet przy założeniu, że wykonawca MP PROLIFT uwzględnia koszt 1 roboczogodziny na poziomie 59,00 zł brutto, to rocznie mówimy o nieuwzględnionym przez MP PROLIFT koszcie na poziomie około 93.200,00 zł. Wyżej wskazana pracochłonność - 1580 h był to czas poświęcony na naprawy przez OTIS, to jest producenta urządzeń OTIS, który ma dużo większą wiedzę i know how w zakresie usuwania usterek i awarii oraz dysponuje pracownikami wyspecjalizowanymi w naprawach urządzeń produkcji OTIS niż MP PROLIFT, co oznacza, że MP PROLIFT powinien przeznaczyć więcej czasu na takie naprawy (licząc się z tym, że każdy taki wyjazd i naprawa zajmie 2h, a nie np. 30 min). Reasumując, MP PROLIFT nie uwzględnił w ofercie części kosztów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy określonego w §4 ust. 1 pkt 2) i 3) w zakresie usuwania awarii i usterek w ramach usług konserwacji. Jak wskazał sam zamawiający, usługi konserwacji są istotnym elementem składowym oferty. Ponadto, wszelkie ryzyka powinny być uwzględnione w wynagrodzeniu za konserwację, ponieważ MP PROLIFT nie ma gwarancji zlecenia przez zamawiającego usług napraw i tym samym nie ma żadnej gwarancji otrzymania wynagrodzenia za naprawy. Ad. pkt 1 Wyjaśnień – „długoletnia działalność”. W punkcie 1 Wyjaśnień MP PROLIFT powołuje się na swoją „długoletnią” działalność, dzięki której miał wypracować efektywny sposób prowadzenia konserwacji, który wpływa na oszczędność wykonania Umowy. W ramach przedmiotowego zamówienia konserwacji będzie podlegało 229 urządzeń produkcji OTIS. Z wykazu doświadczenia MP PROLIFT wynika, że wykonawca ten nie posiada doświadczenia w konserwacji i naprawach urządzeń OTIS. Należy podkreślić, że przedmiotowe zamówienie dotyczy specyficznych schodów ruchomych i dźwigów (innych niż np. stosowane w budynkach mieszkalnych, szpitalach, szkołach, galeriach handlowych), które muszą wytrzymać dużo większe obciążenie niż inne urządzenia, muszą mieć większą odporność na zjawiska atmosferyczne, a także są narażone na częstsze wypadki i akty wandalizmu. MP PROLIFT nie wykazał, że posiada doświadczenie w realizacji analogicznych zamówień o analogicznej skali, które pozwoliłyby mu na „zaoszczędzenie” czasu na konserwację i zmniejszenie kosztów. Wbrew twierdzeniom MP PROLIFT nie występuje zatem okoliczność indywidualna przypisana do MP PROLIFT mająca wpływ na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. MP PROLIFT kalkulując cenę oferty powołuje się na doświadczenie R.S., jednocześnie w żaden sposób nie wykazuje jakie doświadczenie posiada ten pracownik, aby móc uznać, że wiedza ta faktycznie pozwala na prawidłowe oszacowanie pracochłonności w zakresie pomiarów lub przeglądów urządzeń OTIS, awaryjności urządzeń OTIS. Z analizy posiadanych przez R.S. uprawnień wynika, że pracownik ten posiada stosunkowo małe doświadczenie (uprawnienia w zakresie konserwacji schodów ruchomych uzyskał w 2019 roku). Ponadto, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. KIO 1679/21, KIO 2664/19, KIO 2325/18, KIO 1532/18), w przypadku powoływania się na czynniki obniżające koszty, wykonawca zobowiązany jest (i) wykazać w jaki sposób obniża koszty a także, (ii) o ile obniża te koszty (wykonawca powinien wykazać, ile realnie zaoszczędzi). Ze złożonych Wyjaśnień nie wynikają wyżej wskazane informacje. MP PROLIFT wielokrotnie w Wyjaśnieniach (np. w zakresie pracowni projektowej, ubezpieczenia) powołuje się na to, że niektórych kosztów nie musi uwzględniać w ogóle lub że może je pomniejszyć, nie wskazując ani w jaki sposób obniżył te koszty ani o ile (wyrok z 27 listopada 2018 r., sygn. akt: KIO 2325/18, wyrok z 21 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1532/18, wyrok z 13 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1679/21, wyrok z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2664/19). Ad. pkt 2 Wyjaśnień – specjaliście MAC PUAR. Z drugiego punktu Wyjaśnień wynika, że MP PROLIFT będzie korzystał z bezpośredniego i „szerokiego” wsparcia ze strony specjalistów z zakładów produkcyjnych MAC PUAR, co według MP PROLIFT „może” zmniejszyć czas konserwacji oraz diagnozy awarii lub usterek. Większość urządzeń (96%) u zamawiającego w Zadaniu 1 to urządzenia OTIS, których producentem nie jest MAC PUAR, także „specjaliści z zakładów produkcyjnych MAC PUAR” nie będą posiadali dodatkowej wiedzy na temat tych urządzeń. Co najważniejsze, MP PROLIFT nie ujął w kalkulacji kosztów ww. wsparcia specjalistów MAC PUAR, co wskazuje na to, że kalkulacja jest niespójna, nierzetelna i nie uwzględnia wszystkich ponoszonych przez MP PROLIFT kosztów, co powinno prowadzić do ustalenia, że oferta MP PROLIFT podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 PZP, skoro złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ad. pkt 3 – 5, pkt 12 Wyjaśnień – koszty osobowe, szacowana pracochłonność. Wykonawca MP PROLIFT przedstawił kalkulację kosztów osobowych w zakresie konserwacji, w tym sposób obliczenia kosztów 1 roboczogodziny wykonania czynności konserwacyjno-naprawczych w toku realizacji zamówienia. Przyjęte założenia i wyliczenia, a tym samym złożone Wyjaśnienia w tym zakresie budzą poważne wątpliwości co do realności kalkulacji kosztów osobowych (w tym kosztu na poziomie tylko 59,00 zł za godzinę pracy konserwatora). Tym samym wątpliwości budzi prawidłowość kalkulacji ceny oferty za konserwację, której głównym czynnikiem kosztotwórczym są właśnie koszty osobowe. Należy zwrócić uwagę na to, że wykonawca MP PROLIFT jako podstawę obliczenia kosztów podaje stawkę wynagrodzenia konserwatora urządzeń dźwigowych i załącza umowę o pracę zawartą z Panem A.J.W. (umowa o pracę z dnia 31.07.2009 r.). Z aneksu do umowy (z dnia 31.12.2021 r.) wynika, że pracownik na stanowisku konserwator od dnia 1 stycznia 2022 r. otrzymuje wynagrodzenie w kwocie 5.815 zł brutto (4652,00 zł brutto + 25% premii). Wykonawca wskazuje także, że zakłada zaangażowanie 12 osób (12 konserwatorów w pełnym wymiarze czasu pracy), które będą delegowane wyłącznie do obsługi urządzeń w obiektach zamawiającego w dni robocze w godzinach 8:00-18:00. Jednocześnie MP PROLIFT załącza tylko jedną umowę o pracę nie wskazując, że wszystkie 12 osób będzie otrzymywało wynagrodzenie w takiej samej lub niższej wysokości. Dodatkowo z załączonej umowy o pracę wynika, że pracownik wynagrodzenie w kwocie 5.815 zł brutto otrzymuje za 8-godzinny czas pracy, a nie 10-godzinny (8:00-18:00). Wbrew twierdzeniom wykonawcy MP PROLIFT, w Wyjaśnieniach nie znajdują się inne dokumenty niż umowa o pracę z dnia 31.07.2009 r. i aneks z dnia 31.12.2021 r. mające potwierdzać wynegocjowane stawki wynagrodzeń czy szacowane wynagrodzenia osób, które mają być delegowane do realizacji zamówienia, jak wynika z uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – z dnia 24 listopada 2022 r. (lit. a). Jeżeli faktycznie negocjacje co do stawek miały miejsce i zostały ustalone, a kwoty kształtowałyby się na poziomie wynagrodzenia w załączonej umowie o pracę, oświadczenia potencjalnych pracowników o podjęciu pracy za określoną w ramach negocjacji stawkę powinny zostać załączone do Wyjaśnień i potwierdzać wynagrodzenie na poziomie 5.815,00 zł. Wykonawca MP PROLIFT nie dochował zatem należytej staranności i nie wykazał, że przedstawiona stawka jest faktycznie stawką wynagrodzenia, za którą będzie pracowało 12 osób, o których zaangażowaniu mowa w Wyjaśnieniach. Wykonawca MP PROLIFT złożył zatem gołosłowne oświadczenia niepoparte żadnym dowodem w tym zakresie. Mówimy o 12 osobach, a nie o kilkuset pracownikach, więc MP PROLIFT nie powinien mieć problemów organizacyjnych w załączeniu 12 dokumentów do Wyjaśnień, zwłaszcza, że MP PROLIFT składa oświadczenie, że negocjacje co do stawek wynagrodzeń miały miejsce przed złożeniem oferty i znajdują się już w Wyjaśnieniach. Tym bardziej Wyjaśnienia co do wysokości stawki wynagrodzenia konserwatora budzą poważne wątpliwości, a co za tym idzie wątpliwości budzi prawidłowość kalkulacji ceny oferty (i rzeczywistych stawek ustalonych w ramach rzekomo „przeprowadzonych negocjacji” co do stawek konserwatorów z poszczególnymi osobami) w związku z faktem, że po dniu składania ofert, wykonawca MP PROLIFT prowadził jeszcze intensywną rekrutację na stanowisko konserwatora w metrze warszawskim. Na portalu linkedin.pl jeszcze na dzień 10 stycznia 2023 r. było aktywne ogłoszenie w sprawie poszukiwania pracownika na stanowisko konserwatora schodów ruchomych w metrze (należy założyć, że chodzi o metro warszawskie, ponieważ nie ma w Polsce innego metra) i oferowanym wynagrodzeniu na poziomie 10.000,00 złotych netto. Z informacji pozyskanych przez odwołującego (rekruter skontaktował się z pracownikiem OTIS i taką przekazał informację), firmą dla której byli poszukiwani pracownicy w ramach tego ogłoszenia był wykonawca MP PROLIFT. Potwierdza to także fakt, że ogłoszenie zostało udostępnione na stronie linkedin.pl przez pracownika MP PROLIFT, który zgodnie z Wykazem Osób ma być oddelegowany do pracy przy Zadaniu 1 w przedmiotowym zamówieniu (źródło: 93/?updateEntityUrn=urn%3Ali%3Afs_feedUpdate%3A%28V2%2Curn%3Ali%3Aactiv ity%3A7009128118510600193%29) (dostęp na dzień 10 stycznia 2023 r.) Wykonawca MP PROLIFT w ramach postępowania odwoławczego (sygn. KIO 3478/22) w piśmie procesowym złożył oświadczenie, z którego nie wynika, że stawki z pracownikami faktycznie zostały ustalone i już wynegocjowane. Z oświadczenia wynika natomiast potwierdzenie dla argumentacji odwołującego, że wykonawca MP PROLIFT nadal szuka pracowników, a tym samym dopiero ustali z nimi stawki wynagrodzenia po złożeniu Wyjaśnień – „W każdej chwili Przystępujący może bowiem zostać postawiony przed koniecznością dokonania zmian w swoim personelu. Rozpoczęcie rekrutacji nowych pracowników dopiero „po fakcie” byłoby działaniem mało profesjonalnym. Co więcej, „MP Prolift” Sp. z o.o. cały czas stara się rozszerzyć zakres swojej działalności, zwiększając portfolio serwisowanych przez siebie urządzeń. Okoliczność ta również uzasadnia ciągłe starania o zatrudnienia nowych, wartościowych pracowników. Co do sugerowanego przez Odwołującego łączenia rekrutacji nowych pracowników z uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego, Przystępujący pragnie zauważyć, iż składany na etapie postępowania Wykaz osób nie stanowi załącznika do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wzór umowy nie nakłada również na Wykonawcę zobowiązania do realizacji zamówienia w oparciu o personel wskazany na etapie postępowania (wzór umowy stawia warunki wyłącznie co do ilości i uprawnień delegowanych do realizacji zamówienia osób – vide. §4 ust. 4 i 5 wzoru Umowy). W związku z tym, uznać należy, iż Przystępujący będzie w pełni uprawniony do dokonania zmian w zakresie personelu delegowanego do realizacji zamówienia po zawarciu umowy. W tym kontekście, prowadzenie rekrutacji nowych pracowników także pod tym kątem jest także w pełni uzasadnione. Profesjonalny wykonawca powinien cały czas monitorować możliwość wprowadzenia lepszych opcji realizacji zamówienia, jak też mieć w tym zakresie odpowiedni plan B (np. na wypadek, gdyby któraś z obecnych osób zrezygnowała)”. Jednocześnie MP PROLIFT nie uwzględnił w Wyjaśnieniach kosztów rekrutacji pracowników (w tym kosztów relokacji, a jak wynika z Wykazu Osób, cześć pracowników prowadzi swoje działalności w różnych miejscach Polski, w tym m.in. w Szczecinie, kosztów wynagrodzenia firmy rekrutacyjnej z której korzysta, a zgodnie z praktyką rynkową, firmy rekrutacyjne otrzymują prowizje w wysokości kilkukrotności miesięcznego wynagrodzenia zrekrutowanego pracownika, co przy oferowanej stawce 10.000,00 zł netto daje kwoty kilkudziesięciu złotych dodatkowego kosztu MP PROLIFT). Powyższe oznacza, że stawki wynagrodzenia konserwatora MP PROLIFT będą kształtowały się na wyższym poziomie niż wskazane w Wyjaśnieniach kwoty 5.815,00 zł brutto. Jeżeli zatem przyjmiemy zgodnie powyższymi informacjami, że MP PROLIFT zatrudnia (zgodnie z ogłoszeniem oraz warunkami przetargowymi) przynajmniej jedną osobę z wynagrodzeniem 10 000 zł netto na umowę o pracę, to dla wykonawcy MP PROLIFT jest to koszt za rok około 17 090,67 zł brutto x 12 miesiące = 205 088,04 złotych/na rok (za 12 pracowników to będzie 205.088,04 x 12 = 2.461.056,48 zł) za 24 miesiące to już koszt 410 176,08 zł brutto za jednego pracownika, za 12 pracowników 410.176,08 x 12 = 4.922.112,96) bez wszystkich pozostałych kosztów zatrudnienia, w tym kosztów dojazdów. Mając na uwadze powyższe, koszty osobowe związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, jakie powinien uwzględnić MP PROLIFT za 12 osób to 4.922.122,96 zł, podczas gdy w podsumowaniu całkowitej rentowności Zadania nr 1 MP PROLIFT wskazał przychody w wysokości niższej niż ww. koszt osobowy (zgodnie z tabelą BC kalkulacji, całkowite przychody z konserwacji urządzeń Zadanie nr 1 wynoszą 4.422.240 PLN). Oznacza to, że faktyczne koszty realizacji są wyższe, niż zakładany przychód i mamy do czynienia z podręcznikowym przykładem rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji. Nadto, co warte podkreślenia nawet MP PROLIFT posiada wiedzę co do faktu (i złożył takie oświadczenie w ramach innego Postępowania), że przynajmniej od 2021 r. wynagrodzenie na stanowisku konserwatora dźwigów nie może kształtować się na poziomie poniżej 7.000,00 zł brutto przy realizacji zamówienia w Poznaniu. Wykonawca MP PROLIFT złożył dnia 15 listopada 2021 r. odwołanie zarzucając podmiotowi konkurencyjnemu oferowanie nierealnego wynagrodzenia dla konserwatora, tj. poniżej 7.000,00 zł brutto – cyt. „Przyjęty w kalkulacji poziom wynagrodzenia 1 konserwatora jest nierynkowy. Odwołujący od wielu lat działa na rynku usług konserwacyjnych na terenie miasta Poznań, stąd też ma wiedzę, iż zatrudnienie obecnie konserwatora za wynagrodzenie niższe niż 7.000,00 PLN brutto jest w praktyce niemożliwe”. Ww. postępowanie dotyczyło wyłącznie dźwigów (konserwator musiał mieć uprawnienia w zakresie dźwigów, a nie tak jak w przedmiotowym postępowaniu – dźwigów i schodów ruchomych) a także dotyczyło realizacji umowy w Poznaniu a nie w Warszawie. Tym samym, skoro sam MP PROLIFT wskazywał, że nie jest możliwe zatrudnienie za 7.000,00 PLN brutto konserwatora o niższych kwalifikacjach w mieście, w którym są niższe stawki niż w Warszawie, rok wcześniej (przy kilkunastoprocentowej inflacji) to jego szacowanie stawki na poziomie 5.815 zł brutto nie może być w żadnym wypadku uznane za realne (źródło: ce32.pdf). Jak już wyżej wskazano, w Warszawie wynagrodzenie to powinno kształtować się na poziomie znacznie powyżej 7.000,00 zł, w związku z tym MP PROLIFT (za pośrednictwem firmy rekrutacyjnej) oferował miesięczną stawkę wynagrodzenia 10.000,00 zł netto dla konserwatorów realizujących zamówienie w „metrze”. Jednocześnie MP PROLIFT składając Wyjaśnienia wskazuje i zakłada, że 12 osób będzie zatrudnionych za wynagrodzenie znacznie niższe, tj. kwotę 5.815 zł brutto (w tym Dyrektor Serwisu, który oprócz prac serwisowych będzie także pełnił funkcje nadzorcze i administracyjne), czyli poniżej kwoty wynagrodzenia określonej jako kwota niemożliwa do zaoferowania już w roku 2021 r. Należy także wskazać, że stawka 10.000,00 zł brutto znajduje się w analizach Głównego Urzędu Statystycznego z października 2020 r. (tj. jeszcze przed wzrostem wynagrodzeń) dotyczących wynagrodzenia dla konserwatorów w Warszawie. Przyjęta przez MP PROLIFT kalkulacja ceny oferty w zakresie kosztów osobowych (czyli najistotniejszych kosztów realizacji zamówienia) jest zatem nieprawidłowa, a dodatkowo należy uznać, że z Wyjaśnień wynika, że wyłącznie jedna osoba Pan A.M.W. będzie zatrudniony za wynagrodzeniem w wysokości 5.815 zł brutto, bo tylko w tym zakresie wykonawca MP PROLIFT złożył dowód. Wskazane przez odwołującego okoliczności potwierdzają, że taka stawka wynagrodzenia konserwatora jest nierealna w latach 2023 -2024 r. (w tym w szczególności pracy w Warszawie). Jednakże, przyjmując nawet założenie, że wszystkie 12 osób zatrudnionych przez wykonawcę MP PROLIFT będzie otrzymywało wynagrodzenia na poziomie 5.815 zł brutto, to powyższe oznacza, że stawka wynagrodzenia (stanowiąca podstawę wyliczenia stawki godzinowej) wskazana w umowie o pracę nie obejmuje dodatkowego wynagrodzenia, które wykonawca MP PROLIFT musi uwzględnić za pracę w dni wolne od pracy (w sobotę, w niedzielę i święta) i w nocy. Tym samym wskazana średnia liczba godzin pracy jednego konserwatora ok. 168 h (według Wyjaśnień MP PROLIFT) także nie uwzględnia godzin pracy w sobotę, niedziele i święta oraz w godzinach nocnych. Miesięczny wymiar czasu pracy wszystkich konserwatorów (x12) nie będzie zatem wynosić zakładanego poziomu 2 016 h, a w skali rocznej (x12) poziomu 24 192 h. Kalkulacja ceny w tym zakresie jest zatem zupełnie niespójna, niewiarygodna i nie uwzględnia wszystkich elementów kosztotwórczych wprost określonych wymaganiami zamawiającego w dokumentacji postępowania. Dodatkowo z załączonej umowy o pracę wynika, że „Obowiązująca pracownika dobowa norma czasu pracy wynosi 8 godzin, natomiast tygodniowa norma czasu pracy wynosi 40 h”. Stawka 5.815,00 zł dotyczy zatem jedynie dobowej normy czasu pracy w dni robocze. Pozostałe godziny pracy w nocy, sobotę, niedziele i święta nie zostały zatem uwzględnione w podstawie stanowiącej obliczenie stawki za roboczogodzinę dla konserwatora. Wykonawca MP PROLIFT w Załączniku nr 16 Kalkulacja cenowa dla Zadania 1 – Analiza kosztów 1 pracownika – uwzględnił „Dodatek za gotowość do pracy w dniach wolnych od pracy” na poziomie 332 zł brutto, wskazując, że jest to dodatek za pozostawanie w gotowość, co oznacza, że nie jest to rzeczywisty koszt pracy konserwatora w dni wolne od pracy (soboty, niedziele i święta) i pracy w godzinach nocy, a jedynie dodatek za gotowość do pracy odpowiadający 60% stawki wynagrodzenia. Wykonawca MP PROLIFT nie może wskazywać, że stawka ta uwzględnia koszt pracy w godzinach nocnych i dniach wolnych od pracy, bowiem w ten sposób należałoby uznać, że dokonał obliczenia kosztów niezgodnie z przepisami kodeksu pracy (tj. uznał, że stawka za godzinę pracy w sobotę, niedziele, święta i w nocy jest niższa niż podstawowa stawka i wynosi 60% tej stawki). MP PROLIFT wskazał, że skalkulował w cenie oferty „zapewnienie całodobowego pogotowia dźwigowego w dni robocze, soboty, niedziele i święta”, natomiast jak wynika z pkt 3 i 4 Wyjaśnień oraz załączonej kalkulacji, MP PROLIFT nie uwzględnił w kalkulacji kosztów pracy pracowników w soboty, niedziele i święta (tj. kosztów napraw zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 2 Umowy, kosztów usuwania awarii i usterek w ramach pogotowia dźwigowego), uwzględniając jedynie koszt pozostawania w gotowości, odpowiadający 60% stawki wynagrodzenia, w ogóle nie biorąc pod uwagę kosztów związanych z rzeczywistą pracą (konserwacją lub naprawami). Tym samym MP PROLIFT nie założył w ogóle kosztów związanych z pracą i koniecznością wyjazdu do napraw/usuwania awarii i usterek w soboty, niedziele i święta i godzinach nocnych. Zgodnie z art. 15111 § 2 i 3 KP, w przypadku pracy w niedziele i święta pracownikowi przysługuje dodatek do wynagrodzenia w wysokości 100% wynagrodzenia za każdą przepracowaną godzinę w daną niedzielę bądź święto (czyli de facto 200% stawki). Jednocześnie, w myśl art. 1518 § 1 KP, pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej (czyli de facto 120% stawki) wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Mając na uwadze fakt, że konserwatorzy zgodnie z wymaganiem wskazanym w SWZ powinni być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, a do obowiązków wykonawcy należy zapłata należnych im na podstawie przepisów KP dodatków do wynagrodzenia, niezbędne jest podkreślenie, że MP PROLIFT nie uwzględniło w złożonych wyjaśnieniach istotnego kosztu, jaki stanowi zapłacenie wynagrodzenia konserwatorom za pracę w porze nocnej, niedziele i święta. Warto dodać, że wykonawca MP PROLIFT nie uwzględnił również kosztów wynikających z pracy konserwatorów w soboty, w ramach całodobowego pogotowia dźwigowego. Zgodnie z załączoną do wyjaśnień Kalkulacją oraz wyjaśnieniami, MP PROLIFT skalkulował wynagrodzenie pracowników za pracę w dni robocze w godz. 8.00-18.00. Natomiast za pozostawanie w gotowości w soboty, niedziele i święta (całodobowo, czyli także w nocy) uwzględnił 60% stawki dziennej. Zdaniem odwołującego, wykonawca uwzględnił jedynie 60% stawki dziennej za 16 h w miesiącu pozostawania pracownika w gotowości. Natomiast w ogóle nie uwzględnił kosztów konserwacji (usuwania awarii i usterek, naprawy w ramach pogotowia dźwigowego, naprawy zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 2). Uwzględnienie tych kosztów wymagałoby (zgodnie z Kodeksem pracy) uwzględnienia powiększonych stawek za szacowaną liczbę wyjazdów w nocy, w weekendy i święta. Przedmiotowe zamówienie dotyczy metra warszawskiego, które jest szczególnie narażone na akty wandalizmy i wypadki w weekend, kiedy ludzie korzystają z komunikacji wracając z klubów nocnych. Z Wyjaśnień nie wynika także, aby wykonawca MP PROLIFT uwzględnił koszty relokacji osób, które zobowiązały się do podjęcia zatrudnienia i świadczenia pracy wyłącznie w ramach tego zamówienia, a którzy obecnie mają stałe miejsce pobytu i wykonują pracę poza Warszawą (co najmniej 3 osoby pracują w oddziale firmy w Poznaniu lub poza Warszawą), w tym m.in. koszt wynajmu mieszkania ok. 3.000,00 - 4.000,00 złotych miesięcznie x 24 miesięcy - 72 000 – 96.000,00 złotych. Oświadczenia osób z dnia 28-29 grudnia 2022 r., zostały złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę MP PROLIFT na rozprawie KIO sygn. KIO 3478/22 (posiedzenie z dnia 10 stycznia 2023 r.). Dodatkowo na rozprawie pełnomocnik wykonawcy MP PROLIFT składał oświadczenia, że osoby wskazane w Wykazie osób mają podjąć się realizacji zamówienia. Wykonawca MP PROLIFT wskazuje, że oprócz zaangażowania wskazanych w Wyjaśnieniach potencjalnych 12 osób, MP PROLIFT powinien dysponować także innymi pracownikami np. w pracowni projektowej. Wykonawca MP PROLIFT na str. 7 Wyjaśnień (pkt viii) wskazuje, że stały nadzór nad pracą i czynności administracyjne będzie wykonywał Kierownik Serwisu w ramach swojej umowy o pracę, jednocześnie pracochłonność miesięczna 168h została określona jako szacowane godziny na realizację prac konserwacyjno-naprawczych bez uwzględnienia udziału Kierownika Serwisu w zakresie wykonania prac nadzoru administracyjno-technicznego (wykonawca MP PROLIFT wskazał, że roczna liczba godzin 11 950 jest przeznaczona na wykonanie prac konserwacyjnych, a reszta szacunku przeznaczona na prace naprawcze - „W efekcie, w skali rocznej, czas konserwacji dźwigów, platform i schodów ruchomych (z pominięciem odrębnie rozliczanych usług naprawczych) wyniesie 11 950 h)”. Oznacza to, że pomimo tego, że MP PROLIFT zdawał sobie sprawę z konieczności ponoszenia kosztów nadzoru i czynności administracyjnych, to nie uwzględnił ich w kalkulacji ceny. W ramach czynności administracyjnych wykonawca powinien uwzględnić m.in. koszty ofertowania. Należy podkreślić, że koszty te powinny albo zostać wkalkulowane w koszty konserwacji albo ryzyka, ponieważ nie zawsze koszty przygotowania oferty zostaną zwrócone w wynagrodzeniu za naprawę (np. w sytuacji, gdy zamawiający nie przyjmie przygotowanej oferty, a takie sytuacje miały miejsce w ramach dotychczasowej współpracy pomiędzy OTIS a zamawiającym). W wyjaśnieniach w zakresie wysokości wynagrodzenia Kierownika Serwisu oraz Kierownika Montażu (prawdopodobnie K.N.oraz M.D., którzy zostali wskazani Wykazie Osób jako osoby oddelegowane do realizacji Zamówienia) są niewiarygodne. Z jednej strony MP PROLIFT twierdzi, że nie jest możliwe zatrudnienie konserwatora za 7.000,00 zł, a z drugiej strony sam twierdzi, że za stawkę 5.815,00 zatrudnia konserwatorów, którzy oprócz usług konserwacji mają świadczyć także usługi nadzoru (a zatem ponoszą także większą odpowiedzialność niż pozostali konserwatorzy) oraz czynności administracyjne – co wynika z braku kalkulacji kosztów dodatkowej osoby. Jeżeli jednak inne osoby realizują czynności nadzorcze i administracyjne, to ich koszty w ogóle nie zostały uwzględnione w kalkulacji. Odwołujący, jako aktualny wykonawca u zamawiającego wskazuje, że czynności administracyjno-nadzorcze w ramach aktualnej umowy z Metrem Warszawskim zajmują prawie cały etat (ok 75% etatu). Ponadto, z Wyjaśnień i kalkulacji wynika, że osoba, która ma większy zakres obowiązków, ma większe kompetencje (kompetencje nadzorcze) otrzymuje wynagrodzenie w wysokości takiej samej jak osoby o niższych kompetencjach i mniejszym zakresie obowiązków, a także poniżej stawek rynkowych obowiązujących w 2021 roku. MP PROLIFT nie wyjaśnił także w żaden sposób kosztów osobowych wsparcia ze strony specjalistów z MAC PUAR, skoro zamierza korzystać z zasobów osobowych - wsparcia podmiotu trzeciego. Nie wyjaśnił także z jakich powodów tych kosztów nie ponosi lub nie będzie nimi w żaden sposób obciążony ani nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu, a zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca powinien nie tylko „opisać” czynniki wpływające na koszt realizacji umowy oraz czynniku obniżające taki koszt, ale także wykazać je odpowiednimi dowodami (wyrok z 10 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1311/21). Zgodnie z przedstawionymi przez MP PROLIFT wyjaśnieniami, zakłada zaangażowanie w pełnym wymiarze czasu 12 konserwatorów do realizacji czynności konserwacyjno-naprawczych. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca MP PROLIFT zaznaczył, że wskazani konserwatorzy pracować będą w dni robocze w godzinach 8:00-18:00 w ramach dwóch zmian. Na podstawie tak określonego wymiaru czasu pracy wykonawca dokonał odpowiednich wyliczeń, wskazując, iż w stosunku rocznym liczba przepracowanych przez konserwatorów godzin wynosić będzie 2 016 h, w związku z czym roczny podstawowy koszt realizacji zamówienia przez MP PROLIFT wynosić ma 1 427 328,00 PLN. Zgodnie z pkt 4.5. SWZ, zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności związane z wykonywaniem konserwacji i napraw dźwigów osobowych, platform i schodów ruchomych zatrudnione były na umowie o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1510 ze zm., „KP”). Nadto, podkreślenia wymaga, że zarówno zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3 Umowy, jak i rozdz. III ust. 1 lit. c Specyfikacji Technicznej, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia całodobowego pogotowia dźwigowego w dni robocze, soboty, niedziele i święta. Jak wynika z wyjaśnień MP PROLIFT, w zakresie usług związanych z całodobowym pogotowiem dźwigowym kalkulacja obejmuje wyłącznie korzystanie z usług firmy zewnętrznej, prowadzącej outsourcing usług call center, co w ocenie MP PROLIFT w skali roku generować ma koszt na poziomie 11 185,00 PLN (3,90 PLN / 1 urządzenie / 1 miesiąc - urządzeń 239 sztuk). Wykonawca MP PROLIFT nie przedstawił w tym zakresie jednak żadnego dowodu na potwierdzenie tych wyliczeń oraz stawki ustalonej z podwykonawcą mającym świadczyć usługi call center (np. umowy, oświadczenia, korespondencji, oferty) do czego zobowiązują go przepisy ustawy PZP oraz do czego zobowiązał go zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień ceny oferty. Brak umowy uniemożliwia weryfikację nie tylko stawki, ale także zakresu współpracy pomiędzy stronami. MP PROLIFT dokonało kalkulacji kosztów związanych z zatrudnieniem bez uwzględnienia kosztów wykonania przez konserwatorów zaangażowanych w realizację zamówienia konserwacji, usuwania awarii i usterek przez pracowników pogotowania dźwigowego oraz w ramach napraw „do 2h” zgodnie z Umową, które nie są opłacane w ramach wynagrodzenia za naprawy, co zgodnie z dokumentacją postępowania stanowiło wymóg zamawiającego. Wykonawca ten nie wycenił tym samym wymiaru czasu pracy swoich pracowników w nadgodzinach, soboty, niedziele oraz święta i w godzinach nocnych (całodobowe pogotowie), ograniczając się wyłącznie do wskazania liczby godzin przepracowanych przez konserwatorów w dni robocze w godz. 8:00-18:00. Przy założeniu, że każdy pracownik ma jedynie 8 godzinny dzień pracy (jak wynika z załączonej umowy o pracę) to tym samym każde przekroczenie 8h generuje także koszt nadgodzin (tj. dni wolne, dodatek 50% do wynagrodzenia) w tym zakresie brak też wyjaśnień ze strony wykonawcy i oszacowania kosztów pracy konserwatorów. Jak wskazano powyżej, w ramach usług konserwacji są także prace związane z naprawami i usuwaniem usterek i awarii (np. w ramach pogotowia dźwigowego), które będą realizowane poza 8-18 w dni robocze, ale także w święta i w nocy. Doświadczony wykonawca powinien mieć świadomość tego, że wypadki i akty wandalizmu zdarzają się częściej po imprezach masowych, w weekendy, w nocy. Wykonawca MP PROLIFT nie przedstawił zatem wszystkich kosztów realizacji konserwacji, w tym napraw w ramach całodobowego pogotowia dźwigowego, oraz napraw do 2h, a sam uznaje, że uwzględnienie tych kosztów jest istotne jak wynika z odwołań składanych przez niego do KIO (sygn. akt KIO 2586/17). Wykonawca MP PROLIFT miał obowiązek uwzględnić w zakresie kosztów osobowych cały koszt zatrudnienia pracowników, a nie jedynie koszt za szacowane godziny, które zostaną przepracowane. Wyliczenia dotyczące potencjalnych „nieefektywnych” godzin nie mają zatem żadnego przełożenia na potencjalnie niższe koszty realizacji zamówienia lub zwiększenie jego rentowności. W związku z tym, że obowiązkiem wykonawców było zatrudnienie na podstawie umowy o pracę oraz oddelegowanie pracowników wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych w obiektach zamawiającego (pkt 11.2.1 ppkt 2) SWZ), wykonawca MP PROLIFT nadal ponosi koszty zatrudnienia takiego pracownika pomimo, że przebywa on na urlopie lub zwolnieniu lekarskim (w zakresie oraz w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami), a w tym czasie inny pracownik realizuje zamówienie (koszt nie jest zatem niższy, bez względu na to czy konserwator przepracuje faktycznie 168 h czy mniej, a nawet może być wyższy z uwagi na konieczność zorganizowania zastępstwa, co powinno wiązać się z koniecznością zapewnienia dostępności dodatkowej, trzynastej osoby i kosztami zatrudnienia takiej osoby). Koszt zwiększa się także o dodatkowe godziny pracy za pracę w godzinach nocnych i dni wolne od pracy. Wykonawca MP PROLIFT wskazał, że „W efekcie, w skali rocznej, czas konserwacji dźwigów, platform i schodów ruchomych (z pominięciem odrębnie rozliczanych usług naprawczych) wyniesie 11 950 h. Wykonawca przyjął, iż łączny roczny zasób godzinowy Konserwatorów delegowanych do realizacji Zamówienia którym będzie dysponować wyniesie 22 176 h (a nie pełne 24 192 h). Jak wskazuje bowiem praktyka, pracownik jest realnie dostępny dla pracodawcy przez 11 (a nie 12 miesięcy). Pozostały czas to urlopy, choroby i inne zdarzenia losowe. W ten sposób Wykonawca przyjął, iż może liczyć na uzyskanie ok. 12 242 h „wolnych” godzin, które będą mogły być poświęcone na naprawy)”. Odwołujący wskazuje, że w przypadku umowy o pracę nie ma mowy o żadnych wolnych godzinach (bez kosztów). Tym bardziej, że wyliczenia wykonawcy MP PROLIFT w zakresie liczby potencjalnych „wolnych godzin” są nieprawidłowe. Skoro wykonawca MP PROLIFT wskazuje, że na konserwację zamierza przeznaczyć 11 950 godzin konserwatorów i wskazuje, że pracownik jest realnie dostępny tylko 11 miesięcy to powinien dokonać obliczeń liczby „wolnych godzin” za 11 miesięcy, a nie pełnych 12 miesięcy, tym samym pozostaje tylko 10 226 godzin na naprawy, co już powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do szacowania pracochłonności. Założenia dotyczące niedostępności pracownika jedynie przez około jeden miesiąc w ciągu roku także są założeniami nieprawidłowymi. Biorąc bowiem pod uwagę samą tylko ustawową liczbę dni urlopu wypoczynkowego – 26 dni roboczych, co już daje ponad miesiąc nieobecności pracownika, a tym samym zmniejsza się automatycznie liczba ustalonych „wolnych godzin”, co tym samym oznacza brak spójności i rzetelności w kalkulacji kosztów osobowych w tym zakresie. Mając na uwadze fakt, że do realizacji umowy niezbędne jest dysponowanie co najmniej 12 osobami, a przy założeniu, że każda z tych osób ma do wykorzystania urlop (20/26 dni + ew. chorobowe, opieka nad dzieckiem, okolicznościowe), należy liczyć się z tym, że każda z 12 osób nie będzie pracowała przez co najmniej 1 miesiąc. Oznacza to, że zapewnienie ciągłej dostępności 12 osób wymaga faktycznie zatrudnienia 13 osób (trzynasty etat uzupełni okresy związane z urlopami i innymi nieobecnościami pracowników). Oznacza to, że rzeczywisty koszt samego zatrudnienia pracowników, w przy przyjęciu stawki 10.000,00 zł netto wynosi: • 10.000 zł netto na umowę o pracę to koszt pracodawcy 17.090,67 zł brutto. • 17 090,67 zł brutto x 12 miesiące = 205 088,04 złotych/na rok • za 13 pracowników to będzie koszt: 205.088,04 x 13 = 2.666.144,52 zł/ za zespół za rok • za 2 lata za zespół będzie to koszt: 2.666.144,52 x 2 = 5.332.289,04 zł. Mając na uwadze powyższe, koszty osobowe związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, jakie powinien uwzględnić MP PROLIFT za 13 osób to 5.332.289,04 zł, podczas gdy w podsumowaniu całkowitej rentowności Zadania nr 1 MP PROLIFT wskazał przychody w wysokości niższej niż ww. koszt osobowy (zgodnie z tabelą BC kalkulacji, całkowite przychody z konserwacji urządzeń Zadanie nr 1 wynoszą 4.422.240 PLN). Oznacza to, że faktyczne koszty realizacji przy założeniu zatrudnienia 13 osób (a zatrudnienie 13 osób umożliwia zapewnienie dostępności 12 osób przez cały rok) są wyższe o 910.049,04 zł od zakładanego przychodu. Nadto, jak wynika z oświadczeń złożonych przez pracowników MP PROLIFT (załączniki do Wyjaśnień), do realizacji niektórych zgłoszeń konserwacji potrzebne jest współdziałanie 2 konserwatorów, a tym samym koszt pracy przy takim zgłoszeniu powinien być liczony podwójnie lub podwójnie powinna być uwzględniany koszt w przypadku wykonywania nadzoru nad konserwatorem przez Kierownika Serwisu w zakresie wykonywania czynności nadzoru administracyjno-technicznego. Tym samym wykonawca MP PROLIFT nie wykazał, że prawidłowo wyliczył koszty realizacji zamówienia, a wprost przeciwnie Wyjaśnienia są niespójne i zawierają liczne nieprawidłowości nawet w zakresie zgodności z zasadami określonymi w Kodeksie pracy a ich rzeczywista wysokość powoduje, że realizacja zamówienia jest nierentowna, co wynika albo z błędów w kalkulacji (wynikających np. z braku doświadczenia) albo w próbie dostosowania kalkulacji do zaoferowanej ceny. W ocenie odwołującego, po otrzymaniu takich Wyjaśnień zamawiający powinien był co najmniej powziąć wątpliwości co do realności wyliczonych kosztów osobowych w zakresie realizacji zamówienia i wezwać wykonawcę do wyjaśnienia kosztów, w tym także w zakresie oszacowanej pracochłonności realizacji naprawy i kosztów związanych z naprawą. MP PROLIFT nie uwzględnił w kalkulacji (pkt 12.2) godzin pracy konserwatorów na badaniach rewizyjnych TDT (Transportowy Dozór Techniczny) poza rocznymi rewizjami, na przykład badań po wypadkach. W 2022 r. wypadków na schodach ruchomych było 19. Przyjmując ww. liczbę wypadków, po których powinno nastąpić badanie TDT oraz biorąc pod uwagę to, że MP PROLIFT skalkulował 6 roboczogodzin na badanie każdego urządzenia, oznacza to, że wykonawca nie uwzględnił ok 6h x 19 wypadków = 114h. MP PROLIFT powołał się na posiadany przez siebie oddział w Warszawie przy ul. Poloneza 93, który jego zdaniem umożliwia dojazd do stacji I i II linii metra oraz STP Kabat w czasie do 15 min, załączając printscreeny z Google Maps. Już same te printscreeny pokazują podejście wykonawcy do kalkulacji i ryzyk – czas dojazdu został obliczony w godzinach poza szczytem (wskazano godzinę 11), podczas gdy każdy, kto porusza się po Warszawie ma świadomość tego, że zupełnie inny jest czas dojazdu w godz. 8-9 oraz 16-17 i inny o godzinie 11 (ten sam odcinek drogi potrafi zająć 1h w szczycie i 15 min. poza szczytem). Ponadto MP PROLIFT nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przykładowo, wykonawca ten w ogóle nie uwzględnił narzędzi do konserwacji schodów ruchomych i dźwigów (odniósł się wyłącznie do urządzeń do diagnozowania), co do których producenci stawiają konkretne wymagania, których koszt zakupu to ponad 100.000,00 zł, a także wygrodzeń, które zabezpieczają schody i dźwigi w czasie napraw. Koszt takich wygrodzeń (barierek) to ok. 12.000,00 zł. W ramach kosztów pracowników, MP PROLIFT nie uwzględnił także pozostałych kosztów, które są generowane podczas realizacji zamówienia dla Metra Warszawskiego (np. sam koszt parkowania w płatnych strefach parkowania przez 2 lata to ok. 50.000 zł, czy pozostałe koszty, takie jak np. pranie ubrań zabrudzonych smarem – z analizy kalkulacji MP PROLIFT wynika, że brakuje przy koszcie pracy konserwatorów uwzględnienia kosztów, wynoszących kilkadziesiąt tysięcy złotych w ramach realizacji zamówienia przez dwa lata). Ad. pkt 6-9, pkt 13 Wyjaśnień – koszt zagospodarowania odpadami, nieprzewidziane koszty i marża. Wykonawca MP PROLIFT wskazał, że w swoich wyliczeniach przyjął rezerwę kosztową (tzw. „Koszty nieplanowane”) w rocznej wysokości na poziomie 100 000,00 złotych. Wykonawca MP PROLIFT nie podjął nawet próby wyjaśnienia jakie konkretnie elementy kosztotwórcze, koszty nieprzewidziane uwzględnił w tym zakresie i przyjął do kalkulacji. W zakresie kosztów zagospodarowania odpadami wspomniał jedynie, że „Ewentualne większe/nowe koszty w tym zakresie zostały zabezpieczone przez Wykonawcę w ramach rezerwy kosztowej („Kosztów nieplanowanych”)”. Odwołujący wskazuje, że nawet jeżeli przyjąć, że są to wyłącznie koszty ryzyka w zakresie obowiązku zapłaty kar umownych to nie zostały one skalkulowane prawidłowo w oparciu o skalę projektu (częstotliwość użytkowania schodów i dźwigów w metrze warszawskim), czas reakcji (SLA) i wysokość kar umownych, które zostały przewidziane w umowie. Zamawiający przewidział wysokie kary umowne oraz krótkie czasy reakcji co powoduje, że wykonawca MP PROLIFT powinien uwzględnić w cenie oferty skalkulowane koszty ryzyka nie na podstawie dotychczasowego doświadczenia (gdyż nie realizował analogicznych zamówień naprawy, konserwacji dla metra warszawskiego), ale koszty ryzyka związane z realizacją tego konkretnego zamówienia ustalając je na wyższym poziomie nich dotychczas. Jak na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego dotyczącego przedmiotowego postępowania wskazywał MP PROLIFT, aktualny wykonawca płaci kary umowne w wysokości ok 160.000,00 zł, a w aktualnym postępowaniu kary umowne są dwukrotnie wyższe. Wyżej wskazane kary umowne przewyższają rezerwę na koszty „nieplanowane”. Wykonawca nawet nie wyjaśnił w jaki sposób skalkulował poziom kosztów w tym zakresie. W ocenie odwołującego koszty nieprzewidziane nie stanowią wyłącznie kosztów ryzyka związane z karami umownymi, ale także koszty związane z niedoszacowaniem pracochłonności, zwiększenia awaryjności i częstotliwości świadczenia usług niż zakładane przez wykonawcę MP PROLIFT. W tym zakresie brak jest jednak wyjaśnień ze strony tego wykonawcy. Domniemywać można jedynie, że w ramach kosztów nieprzewidzianych wykonawca MP PROLIFT uwzględnił także zwiększenie kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadami, a nie już sam aktualny koszt na kwotę 2.920,59 zł rocznie. Składane przez wykonawcę MP PROLIFT Wyjaśnienia powinny być logiczne, spójne i wiarygodne co do poszczególnych wskazywanych kwot kosztów i wyliczeń tych kosztów. W ocenie odwołującego nieprawidłowym byłoby uznanie, że w zakresie każdego potencjalnego niedoszacowania tego wykonawcy można uznać, że koszty te zostaną pokryte z zakładanej marży, którą wykonawca będzie sukcesywnie zmniejszać o nieprzewidziane lub błędnie oszacowane koszty realizacji zamówienia. Odnosząc się do wysokości marży należy wskazać, że w przypadku uwzględnienia już samych rzeczywistych kosztów zatrudnienia, MP PROLIFT nie będzie miał żadnego zysku na przedmiotowym zamówieniu, lecz może ponieść stratę. MP PROLIFT nie uwzględnił także ryzyka związanego z obniżeniem miesięcznego wynagrodzenia w przypadku przestojów urządzeń. Aktualnie w każdym miesiącu realizacji umowy zamawiający nalicza tzw. przestoje, za które obniża wynagrodzenie aktualnemu wykonawcy. MP PROLIFT nie uwzględnił ani jednego przestoju, co oznacza, że zarówno marżę skalkulował na wyrost jak i rezerwę na ryzyka. Ad. pkt 10-11 Wyjaśnień – wzrost kosztów. Wykonawca twierdzi, że ze względu na wydarzenia w kraju i na świecie, jego koszty mogą wzrosnąć o 15%. Należy wskazać, że w październiku 2022 r. (termin składania ofert upływał w listopadzie 2022 r.) inflacja CPI wynosiła 17,9 %. Oznacza to, że już sam wzrost inflacji o 3% powyżej zakładanego przez MP PROLIFT poziomu spowoduje zwiększenie kosztów po stronie MP PROLIFT i zmniejszenie marży. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – Ubezpieczenie. MP PROLIFT w treści Wyjaśnień potwierdził, że w ogóle nie uwzględnił w kalkulacji kosztów ubezpieczenia, ponieważ ponosi go niezależnie od faktu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przy czym należy wskazać, że ubezpieczenie dotyczy odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i tym samym jest związane z przedmiotowym zamówieniem, nawet jeżeli jego koszt rozkłada się proporcjonalnie pomiędzy inne, realizowane przez wykonawcę zamówienia, to nadal jest to koszt, który powinien być uwzględniony w kalkulacji (ewentualnie w wysokości proporcjonalnej do pozostałych projektów równocześnie realizowanych – w takiej sytuacji wykonawca powinien przedstawić dowody potwierdzające możliwość zmniejszenia kosztu ubezpieczenia i rozłożenia go na inne projekty). Idąc tokiem myślenia wykonawcy, cała instytucja wyjaśnień ceny nie miałaby sensu, gdyż wykonawcy mogliby zawsze twierdzić, że nawet gdy oddelegują swoich pracowników do realizacji konkretnego zamówienia na pełen etat, to nie muszą kalkulować kosztów wynagrodzenia tych pracowników, jeżeli już wcześniej ich zatrudnili. Wykonawca MP PROLIFT sam uznaje, że uwzględnienie tych kosztów jest istotne jak wynika z odwołań składanych przez niego do KIO (sygn. akt: KIO 2586/17). MP PROLIF w ww. postępowaniu odwoławczym (KIO 2586/17) wskazał, że kosztami, które należy uwzględnić są koszty „koszty uzyskania i podtrzymania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC)”. Mając na uwadze powyższe, MP PROLIFT nie uwzględnił w cenie wszystkich kosztów realizacji zamówienia ani nie przedstawił dowodów potwierdzających możliwość nieuwzględnienia kosztów ubezpieczenia. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – Magazyn/biuro i części zamienne. Wykonawca MP PROLIFT nie wyjaśnił jakiego elementu realizacji zamówienia lub w ramach jakiej pozycji z kalkulacji tabeli Załącznika nr 16 do Wyjaśnień - uwzględnił koszty magazynu. Wykonawca MP PROLIFT złożył fakturę od Comex Sp. z o.o. na potwierdzenie, że koszty najmu biura i magazynu miesięcznie kształtują się na poziomie 23.963,48 zł brutto. Zakładając nawet bardzo optymistycznie, że koszt ten pozostanie taki sam przez cały okres realizacji zamówienia, to za 24 miesiące realizacji będzie to koszt minimum 575.123,52 zł brutto. Koszty te jednak na pewno ulegną zwiększaniu w związku z nieuniknionym wzrostem stawek w zakresie opłat eksploatacyjnych. Ponadto, z informacji w Wyjaśnieniach (koszty dojazdu) konserwatorzy korzystają z ww. magazynu i MP PROLIFT zakłada, że konserwatorzy będą stamtąd dojeżdżać na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, więc koszty te powinny być uwzględnione w kalkulacji. Ponadto przy zawarciu umowy zwiększy się liczba obsługiwanych urządzeń, zatem koszty te powinny być większe. Ponadto wykonawca wskazał, że przeniesie części zamienne z Hiszpanii, co oznacza, że zajdzie konieczność zwiększenia powierzchni biurowo-magazynowej. Wykonawca co miesiąc musi także weryfikować stany magazynowe, co wiąże się z kosztami inwentaryzacji a także (zgodnie z Wyjaśnieniami), MP PROLIFT powinien uwzględnić koszty przeniesienia części z Hiszpanii. Takie przeniesienie wiąże się z kosztami przelotu/dojazdu z Hiszpanii do Warszawy, a także dodatkowymi kosztami pracowników (koszty hotelu, diety itp.). Ponadto MP PROLIFT powinien mieć umowę (i załączyć do Wyjaśnień taką umowę) na podstawie, której nastąpi „przeniesienie części zamiennych”. Utrudnione jest jednak nawet samodzielne przypisanie tych kosztów w ramach, którejkolwiek pozycji z tabeli. Wykonawca MP PROLIFT nie podjął nawet próby wyjaśnienia w ramach jakiego elementu realizacji zamówienia lub w ramach jakiej pozycji z kalkulacji -tabeli Załącznika nr 16 do Wyjaśnień - uwzględnił te koszty (np. od lit. S do W, gdzie lit. T – Roczny koszt obsługi urządzeń uwzględnia tylko koszty pracownika). Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie prawidłowości wyliczeń, a nie jedynie ich ogólne wskazanie, że takie koszty występują i oczekiwanie od zamawiającego, że będzie domniemywał ich potencjalne prawidłowe uwzględnienie w kalkulacji ceny oferty. Wykonawca MP PROLIFT wskazał także, że w ramach realizacji zamówienia będzie korzystał z części zamiennych, które najprawdopodobniej znajdują się już „na magazynie” spółki matki (MAC PUAR CIM S.L. z siedzibą w Sewilli, w Hiszpanii), która w ten sposób zaopatruje swoje oddziały w całej Europie. Wątpliwe w kontekście wyjaśnień kalkulacji ceny oferty w powyższym zakresie wydaje się już samo otrzymywanie części zamiennych tytułem darmym od jakiegokolwiek podmiotu – (np. koszt wytworzenia tych części, podatek) (bez względu na to czy jest to spółka matka czy inny dostawca). Tym bardziej obowiązek „samodzielnego zakupu części zamiennych” wbrew twierdzeniom MP PROLIFT nie jest to koszt, który mógłby zostać pominięty, a powinien zostać uwzględniony w kalkulacji ceny oferty. Odwołujący wskazuje, że w przypadku kosztów części zamiennych – dla wykonawcy MP PROLIFT można założyć, że kupując części oryginalne poniesie koszty zbliżone do standardowego cennika OTIS stąd można przyjąć koszt w przedziale 1 000 000 – 1 400 000 złotych brutto. Wykonawca MP PROLIFT nie jest spółką producencką (z Grupy kapitałowej producenta części zamiennych), więc posiada wyższe koszty zakupu niż gdyby sam je produkował i musi opierać się na cenach cennikowych, które uwzględniają marże producentów i dystrybutorów. Mając na uwadze fakt, że większość (ok. 80%) części zamiennych niezbędnych do realizacji zamówienia wymaga zakupu/dostawy z zagranicy. Wykonawca powinien uwzględnić ryzyko związane ze zmiennym kursem walut oraz rosnącą inflacją przynajmniej w wysokości około 5% kosztu zakupu materiałów. Wyjaśnienia w zakresie braku ponoszenia kosztów nie wynika jednak w żaden sposób Wyjaśnień. Nadto, należy podkreślić, że powołanie się na okoliczności, które powodują możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia wymaga wskazania z jakim poziomem „oszczędności” w ramach danego zamówienia będzie miał do czynienia wykonawca, a nie jedynie wskazanie potencjalnego faktu występowania takich okoliczności. MP PROLIFT nie podjął nawet próby wyjaśnienia jak i w jakim stopniu wskazane powyżej okoliczności wpływają na obniżenie przez niego kosztów realizacji zamówienia, a tym samym na cenę oferty. Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że MP PROLIFT wskazał również, że części zamienne będą „przesunięte na magazyn Wykonawcy w Polsce”, a następnie po realizacji zamówienia, niewykorzystane części zostaną „ponownie przesunięte na magazyn w Hiszpanii”. Oczywistym jest, że owo „przesunięcie” w ramach magazynów zlokalizowanych w odległych państwach/miastach na terenie Europy na trasie Polska – Hiszpania - Polska, generuje istotne koszty transportu, o których wykonawca MP PROLIFT nawet nie wspomniał i ich nie uwzględnił w kalkulacji. Nadto, nie określił, który z podmiotów MAC PUAR CIM czy MP PROLIFT te koszty faktycznie poniesie. Powyżej wskazane elementy Wyjaśnień powinny zatem wzbudzić wątpliwości po stronie zamawiającego i być podstawą do ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – pracownia projektowa. MP PROLIF wskazał w Wyjaśnieniach, że dysponuje pracownią projektową, która „jest i będzie utrzymywana przez grupę kapitałową Wykonawcy” i stwierdził, że skoro pracownia i tak jest utrzymywana, niezależnie od realizacji przedmiotowego zamówienia, to jej koszt został „w zasadzie pominięty przy kalkulacji (jako neutralny)”. Jak już wyżej wskazano, w sytuacji, gdy koszty są związane z realizacją zamówienia, to wykonawca ma obowiązek je uwzględnić w kalkulacji. Skoro MP PROLIFT korzysta z pracowni, to ma obowiązek uwzględnić koszty utrzymania takiej pracowni, na które składają się m.in. koszty pomieszczeń (najem, czynsz), koszty eksploatacyjne, koszty osobowe (pracowników pracowni), koszty sprzętu, w tym sprzętu komputerowego, koszty oprogramowania (zakupu, licencji). Nawet jeżeli koszty te rozkładają się proporcjonalnie pomiędzy zamówienia realizowane równocześnie, to wykonawca powinien to udowodnić a także wskazać o jaką konkretnie wysokość inne zamówienia obniżają koszty pracowni. O ile część kosztów rzeczywiście mogła się już zamortyzować (czego zamawiający nie może domniemywać, lecz powinno to wynikać wprost z Wyjaśnień) o tyle są koszty, które są ponoszone na bieżąco (np. koszty miesięczne związane z eksploatacją pomieszczeń oraz koszty osobowe). Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w Wykazie Wyposażenia uzupełnionym przez MP PROLIFT, wykonawca wskazał własną pracownię projektową w Poznaniu, w której posiada dwie osoby zatrudnione na umowę o pracę a także „urządzenia, w tym sprzęt komputerowy wraz z specjalistycznym oprogramowaniem, wymagany na potrzeby rozwiązywania problemów napraw, modernizacji i tworzenia oprogramowania do urządzeń transportu pionowego (dla części które nie są już produkowane)”. Oznacza to, że jeżeli MP PROLIFT na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia będzie korzystał z pracowni w Poznaniu, to powinien skalkulować te koszty w Wyjaśnieniach. Wykonawca wskazał, że nie będzie korzystał z innych podwykonawców niż call center, co oznacza, że z jednej strony nie będzie korzystał z pracowni spółki „matki” (zgodnie z wyrokiem KIO pracownia spółki matki jest zasobem podmiotu trzeciego, a zgodnie z przepisami PZP skorzystanie z takich zasobów musi być realne, co oznacza konieczność zawarcia np. umowy o podwykonawstwo oraz odpowiednie opłaty związane z taką umową) a z drugiej strony nie uwzględnił w ofercie ani w Wyjaśnieniach żadnych kosztów związanych z korzystaniem i utrzymaniem przez okres realizacji zamówienia własnej pracowni projektowej. Tym samym, MP PROLIFT nie uwzględnił w cenie oferty kosztu istotnej części zamówienia jakim jest koszt własnej pracowni projektowej. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – wzrost cen i usług. Jak już wskazano powyżej, w październiku 2022 r. (termin składania ofert upływał w listopadzie 2022 r.) inflacja CPI wynosiła 17,9 %. Oznacza to, że już sam wzrost inflacji o 3% powyżej zakładanego przez MP PROLIFT 15% poziomu spowoduje zwiększenie kosztów po stronie MP PROLIFT i zmniejszenie marży. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – koszt zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. MP PROLIFT wskazał, że skoro zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia wniesie w pieniądzu, to nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów. Jak już wyżej wskazano, mając na uwadze inflację, zmiany kursu walut i ogólną sytuację globalną, aktualnie koszt pieniądza w czasie nie jest kosztem pomijalnym i powinien być uwzględniony przez MP PROLIFT w kalkulacji ceny oferty. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – koszt zagospodarowania odpadami. Wykonawca wskazuje, że ponosi także koszty zagospodarowania odpadów i złożył w tym zakresie umowę z TOMDOLEKO-EKOLA oraz fakturę za 2022 r. na kwotę 615 zł brutto. MP PROLIFT wskazał, że aktualnie ponoszone przez wykonawcę koszty związane z zagospodarowaniem odpadami opiewają na kwotę 2.920,59 zł rocznie. Podobnie jak w przypadku kosztów magazynu wykonawca MP PROLIFT nie wyjaśnił i nie wykazał w ramach jakiego elementu realizacji zamówienia lub w ramach jakiej pozycji z kalkulacji -tabeli Załącznika nr 16 do Wyjaśnień - uwzględnił te koszty (np. od lit. S do W, gdzie lit. T – Roczny koszt obsługi urządzeń uwzględnia tylko koszty pracownika). Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie prawidłowości wyliczeń, a nie jedynie ich ogólne wskazanie, że takie koszty występują i oczekiwanie od zamawiającego, że będzie domniemywał ich potencjalne prawidłowe uwzględnienie w kalkulacji ceny oferty. Ponadto MP PROLIFT nie wskazał zakładanych (szacowanych) kosztów utylizacji odpadów, które są rozliczane według kilogramów i rodzaju utylizowanych odpadów. W przypadku zawarcia umowy z zamawiającym, do MP PROLIFT będzie miał do obsługi 239 dodatkowych urządzeń i powinien wskazać o ile szacuje zwiększenie kosztów utylizacji odpadów i w jaki sposób to skalkulował. Wykonawca ani w treści Wyjaśnień, ani żadnego z załączników (ani w Załączniku nr 16 – Kalkulacja cenowa dla Zadania 1) nie odniósł się do cen jednostkowych poszczególnych urządzeń, które zostały przez niego wskazane w „Formularzu cenowym Konserwacji Zadanie 1” złożonym wraz z ofertą. MP PROLIFT ukształtował ceny jednostkowe na różnym poziomie w zależności od urządzenia, tj. 500,00 zł, 750,00 zł, 790,00 zł, a łączna cena netto jednostkowa za 24 miesiące została ukształtowana odpowiednio na poziomie 12.000,00 zł, 18.000,00 zł, 18.960,00 zł. Z kalkulacji ani z Wyjaśnień nie wynika sposób kalkulacji cen wskazanych w powyższym formularzu, nie wynika w jakiej wysokości koszt został uwzględniony w poszczególnych cenach odnoszących się do urządzeń oraz powodów zróżnicowania cen jednostkowych ze względu na parametry urządzenia. Załącznik nr 16 do Wyjaśnień zawiera jedynie ogólne rozbicie na kwoty kosztów pracy pracownika, a nie wszystkich kosztów konserwacji. W tabelach brak jest uwzględnienia kosztów magazynu i kosztów zagospodarowania odpadami, co do których złożył Wyjaśnienia wykonawca MP PROLIFT. Prowadzi do to wniosków, że pomimo tego, że MP PROLIFT zdawał sobie sprawę, że powinien uwzględnić niektóre koszty, to tego finalnie nie zrobił. Ponadto tabele – kalkulacja, zawierają błędy, np. pozycja BG „Koszt Centrum serwisowe (AQ+AY)” w „podsumowaniu całkowitej rentowności Zadania nr 1” w sumie kosztów za centrum serwisowe widnieje wartość „O PLN”. Kalkulacja zawiera także inne, wskazane powyżej w treści odwołania błędy i nie da się na podstawie treści Wyjaśnień ustalić w jaki sposób została uwzględniona cześć kosztów, co prowadzi do konkluzji, że część tych kosztów po prostu nie została uwzględniona w kalkulacji. Odwołujący wskazuje, że MP PROLIFT w szczególności nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty następujących kosztów: 1. koszt wynagrodzenia pracowników w godzinach nadliczbowych, w dni wolne od pracy – soboty, niedziele, święta oraz w godzinach nocnych – brak oszacowania pracochłonności, kosztu pracy pracownika w tych przedziałach czasowych; 2. kosztu wynagrodzenia konserwatora na odpowiednim poziomie, tj. 10.000,00 zł za pracownika na stanowisku konserwatora na rynku pracy w Warszawie (województwo mazowieckie) – oszacowanie kosztu wynagrodzenia na zbyt niskim poziomie 5.815 zł brutto (i tylko dla 12 osób), pomimo zamieszczania w mediach informacji o oferowanej stawce w wysokości 10.000,00 zł netto oraz informowaniu podczas innego postępowania odwoławczego o braku możliwości zatrudnienia konserwatora za stawkę niższą niż 7.000,00 zł; 3. kosztu rzeczywistego i rynkowego wynagrodzenia osób nadzorujących prace konserwatorów; 4. kosztów napraw, o których mowa w §4 ust. 3 pkt 2 Umowy, usuwania awarii i usterek w ramach konserwacji; 5. koszt wsparcia specjalistów MAC PUAR – brak wyliczenia kosztów, brak wyjaśnień w tym zakresie; 6. koszt badań rewizyjnych TDT po wypadkach; 7. koszt zastępstwa – to jest koszty 13-tej osoby, która będzie w zastępstwie nieobecności pozostałych osób (przy 12 osobach, z których każda wykorzysta swój urlop, niezbędne uwzględnienie osoby w zastępstwie na cały etat); 8. koszty administracyjne, w tym koszty ofertowania (ok 75% etatu), inwentaryzacji; 9. koszt „przesunięcia” części z Hiszpanii, w tym głównie koszty transportu; 10. koszty narzędzi do konserwacji; 11. koszty wygrodzeń, barierek; 12. koszty pracowni projektowej, w tym koszt lokalu (pomieszczenia), koszty eksploatacyjne, koszty pracowników pracowni, koszty sprzętu, oprogramowania; 13. koszty rekrutacji pracowników; 14. inne koszty osobowe – koszty parkingu (koszty parkowania w strefie płatnego parkowania), koszty administracyjne, koszty ofertowania, inwentaryzacji, koszty pralni i inne; 15. nieuwzględnienie kosztów pomniejszenia wynagrodzenia w czasie przestojów; 16. uwzględnienie zbyt niskich kosztów waloryzacji (inflacja w czasie składania ofert była wyższa niż przyjęta wysokość waloryzacji); 17. brak uwzględnienia kosztów związanych z ryzykiem naliczeniem kar umownych. Niewątpliwie, zaniżanie kosztów wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny całkowitej brutto i wyższej punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów odwołującego składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia. Nie ulega również wątpliwości, że takie działanie MP PROLIFT narusza dobre obyczaje kupieckie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 1449/16, KIO 1501/16) „Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą”. Powyższe uzasadnienie można w pełni odnieść do zachowania wykonawcy MP PROLIFT składającego ofertę znacznie poniżej ceny kalkulowanej w oparciu o aktualne realia rynkowe i sytuację gospodarczą oraz rzeczywiste koszty. W ocenie odwołującego powyższe potwierdza, że złożenie oferty z celowo zaniżoną ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i narusza dobre obyczaje kupieckie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający oponuje wobec dopuszczenia dowodu ze świadków i wnosi o oddalenie wniosków dowodowych w tym zakresie. Niniejsze wnioski w ocenie zamawiającego zostały zgłoszone jedynie w celu przedłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Pzp na odwołującym ciąży ciężar przeprowadzenia dowodów potwierdzających zasadność zarzutów odwołania. W świetle art. 531 PZP przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W ocenie zamawiającego fakty wskazane przez odwołującego są nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zamawiający nie zgadza się z zarzutami naruszenia w przedmiotowym postępowaniu jakichkolwiek przepisów Pzp, w szczególności mających wpływ na wynik postępowania. Zamawiający podnosi, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu wniesionym przez odwołującego są bezpodstawne i mają na celu jedynie przedłużenie postępowania. Odwołujący przedstawił w swoim odwołaniu (informacje wstępne) argumenty świadczące o tym jak ważna jest prawidłowa realizacja zamówienia, z czym zamawiający nie polemizuje. Faktycznie największa liczba dźwigów osobowych, schodów ruchomych oraz platform ujęta została w Zadaniu 1, co wiąże się również z najwyższym kosztem realizacji tego zadania. Uwzględniając znaczenie prawidłowej realizacji zamówienia, zamawiający wskazał warunki udziału w postępowaniu, których spełnienie gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu nie wpłynęło żadne odwołanie na treść SWZ. Zarówno odwołujący jak i przystępujący oświadczyli w swoich ofertach, iż „zapoznaliśmy się z dokumentami postępowania: Specyfikacją Warunków Zamówienia (SWZ), i jego załącznikami, w tym Specyfikacją Techniczną i Wzorem Umowy. Zamówienia wykonamy zgodnie z wymaganiami określonymi w w/w dokumentach” (dowód: Oferta dla Metra Warszawskiego przystępującego i odwołującego – w dokumentacji postępowania). Zarzut #1a i 1b – rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji, wezwanie do wyjaśnień. W żaden sposób nie można zgodzić się z odwołującym, iż analiza treści wyjaśnień przystępującego dotyczących rażąco niskiej ceny, dalej: „Wyjaśnienia”, prowadzi do konkluzji, iż nie uwzględnił on wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a tym samym, że cena jego oferty jest rażąco niska i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Nie zaistniały również okoliczności uzasadniające wezwanie przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w treści niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, iż „wykonawca powinien w kalkulacji (jako koszt) uwzględnić 2 godziny napraw zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 2, usuwania usterek i awarii w ramach wykonywania przeglądów serwisowych oraz pogotowia dźwigowego, tj. w ramach kosztów konserwacji (w 2022 r. usuwanie awarii i usterek w ramach konserwacji, które nie są oddzielnie płatne przez Zamawiającego jako naprawy, było ok 1580 h). Skoro naprawy te nie są dodatkowo płatne przez Zamawiającego to powinny być uwzględnione w kalkulacji w całości jako koszt realizacji usług konserwacji. Nawet przy założeniu, że wykonawca MP PROLIFT uwzględnia koszt 1 roboczogodziny na poziomie 59,00 zł brutto, to rocznie mówimy o nieuwzględnionym przez MP PROLIFT koszcie na poziomie około 93.200,00 zł”. Interpretacja odwołującego jest nieuzasadniona. Zgodnie z § 4 ust. 3 projektu Umowy wykonawca zobowiązany jest do pokrycia kosztów robocizny napraw, których czas wykonania nie przekracza 2 godzin, jednakże § 4 ust. 2 projektu Umowy określa w jakim czasie należy usunąć awarie i usterki. Zgodnie z powyższymi zapisami nie ma przeciwwskazań, żeby naprawy awarii i usterek, których czas wykonania nie przekracza 2 godzin były wykonywane przez osoby wykonujące konserwacje w czasie, gdy nie muszą przeprowadzać konserwacji. Zamawiający przygotowując dokumentację postępowania założył, że nieracjonalne byłoby ponoszenie dodatkowych kosztów drobnych napraw, które mogą być wykonywane w ramach lub przy okazji prowadzenia konserwacji. Z kalkulacji wynika jednoznacznie, że przystępujący przewiduje wystąpienie wolnych zasobów godzinowych pracowników oddelegowanych do zadania nr 1 w stosunku rocznym w ilości 12 242 h, natomiast wg informacji zamieszczonych w odwołaniu Otis Sp. z o.o. w trakcie dotychczasowej umowy w roku 2022 usuwanie awarii i usterek w ramach konserwacji („do 2h”) pochłonęło około 1580h. Skoro tego rodzaju prace będą wykonywane w ramach wykorzystania wolnych zasobów godzinowych oddelegowanych pracowników to usprawiedliwione jest założenie, że stawka godzinowa dotycząca napraw jest skalkulowana na poziomie uwzględniającym również koszty wykonywania napraw „do 2h”. Odwołujący podniósł, iż przedstawiona przez niego pracochłonność w wymiarze 1580 h był to czas naprawy przez producenta urządzeń, który ma dużo większą wiedzę i know how w zakresie usuwania usterek i awarii oraz dysponuje pracownikami wyspecjalizowanymi w naprawach urządzeń produkcji OTIS niż MP PROLIFT, co oznacza, że przystępujący powinien przeznaczyć więcej czasu na takie naprawy (licząc się z tym, że każdy wyjazd i naprawa zajmą 2 h a nie np. 30 min.). Odwołujący w żaden sposób nie uargumentował na czym polega jego przewaga techniczna (wiedza i know how) w stosunku do przystępującego w wykonywaniu prostych napraw, których czas wykonania nie przekracza 2 godzin, a zamawiający zalicza do nich m.in.: usunięcie usterek niewymagających wymiany części zamiennych oraz wymianę drobnych części zamiennych takich jak np.: styczniki, przyciski, linki drzwi, rolki zawieszenia drzwi, elementy napędu drzwi (§ 4 ust. 3 pkt 2) projektu Umowy). Powyższe naprawy polegają na wymianie drobnych części zamiennych będących elementami każdego urządzenia UTB przeznaczonego do transportu osób oraz prowadzeniu prac regulacyjnych, wiedza i know how są wystarczające w zakresie ogólnym, bazujące na posiadanych uprawnieniach i praktyce pracy konserwatora urządzeń UTB. Naprawy wykonywane w czasie do 2h w dni robocze mogą być realizowane podczas przeglądów konserwacyjnych, realizowanych na urządzeniach w trakcie ich wykonywania, jak również na urządzeniach zlokalizowanych w pobliżu urządzeń, na których wykonywane są czynności, co nie generuje lub znacznie skraca czas i koszt dojazdu. Specyfika obiektów metra Warszawskiego wymaga, aby urządzenia w nich zainstalowane były urządzeniami przystosowanymi do pracy w obiektach o dużym natężeniu ruchu oraz w przypadku urządzeń zewnętrznych odpornymi na warunki atmosferyczne. Są to urządzenia typu „Heavy Duty”, które w swojej ofercie posiada wielu producentów. Od pozostałych standardowych urządzeń odróżnia je jedynie fakt, że ich elementy konstrukcyjne jak również niektóre podzespoły wykonane są z trwalszych materiałów przy zachowaniu tych samych parametrów charakterystyki pracy. Na podstawie referencji przedstawionych przez przystępującego należy wnioskować, że prowadząc konserwację i naprawy na takich obiektach jak: MPK Poznań Sp. z o.o., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Lublinie oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Zakład Linii Kolejowych w Wałbrzychu, wykonawca nabył stosowne doświadczenie w pracy przy urządzeniach zainstalowanych w obiektach podobnego przeznaczenia prowadząc prace na m.in.: dworcach kolejowych w Lublinie, Wałbrzychu i Poznaniu. W związku z powyższym w ocenie zamawiającego nie znajduje potwierdzenia teza, iż przystępujący nie wykazał, że posiada doświadczenie w realizacji analogicznych zamówień o analogicznej skali, które pozwoliłyby mu na „zaoszczędzenie” czasu na konserwację i zmniejszenie kosztów. Odwołujący podał w wątpliwość oświadczenie Pana R.S., które rzekomo miało wpływ na kalkulację ceny oferty przez oszacowanie pracochłonności. W ocenie zamawiającego przyjąć należy, że jeżeli ww. pracownik wskazał pracochłonność na określonym poziomie, a według odwołującego ma on stosunkowo małe doświadczenie to pracownicy przystępującego z większym doświadczeniem będą wykonywali te prace jeszcze szybciej. Wyjaśnienia przystępującego wskazują na okoliczność: „Wykonawca jest ponadto spółką z grupy kapitałowej uznanego na światowych rynkach producenta urządzeń dźwigowych (w załączeniu odpis aktualny KRS Wykonawcy, potwierdzający, że MAC PUAR CIM S.L. z siedzibą w Hiszpanii dysponuje 100% udziałów w spółce MP Prolift). Dzięki tej relacji, Wykonawca dysponuje kadrą konserwatorów, która jest bardzo dobrze przeszkolona w zakresie czynności konserwacji urządzeń dźwigowych”. Zatem fakt rekrutacji, szkolenia pracowników, dostępu do know how wystąpił przed złożeniem oferty w postępowaniu, wobec czego są to koszty poniesione wcześniej, więc nie wpływają na kalkulację cen dla aktualnego postępowania. Natomiast wskazanie przez przystępującego, że „Konserwatorzy MP Prolift mogą liczyć na bezpośrednie i szerokie wsparcie ze strony specjalistów z zakładów produkcyjnych MAC PUAR” można rozumieć jako wsparcie sprzedażowe dostawcy części, którego koszty mieszczą się w cenie sprzedaży części zamiennych. Jak wskazał odwołujący, w jego ocenie wątpliwości budzi prawidłowość kalkulacji ceny oferty za konserwację, której głównym czynnikiem kosztotwórczym są właśnie koszty osobowe. Jak wskazał zamawiający w SWZ: 9.1 (…) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 9 .1.1 Dysponuje (i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia) lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia: 3 ) osobami, które zostaną oddelegowane wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych w obiektach Zamawiającego, posiadającymi uprawnienia w zakresie konserwacji dźwigów i schodów ruchomych wydane przez Transportowy Dozór Techniczny lub inny organ właściwej jednostki dozoru technicznego zgodnie z art. 22 ust. 3b ustawy z dnia 21 grudnia 2010 roku o dozorze technicznym (tj.: Dz.U. z 2022 r, poz. 1514), w liczbie nie mniejszej niż: a) Zadanie nr 1 - 12 osób, Zamawiający wymaga oddelegowania wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych w obiektach metra w Zadaniu 1 w liczbie nie mniejszej niż 12 osób. Faktycznie zamawiający stosując się do przepisów prawa w pkt 4.5 SWZ postawił wymóg zatrudnienia na podstawie umów o pracę. Jednak zamawiający nie wymaga zatrudnienia 12 osób realizujących Zadanie nr 1 na pełen etat. SWZ nie określa wielkości etatu i nie stawia w tym zakresie żadnych wymagań. Zamawiający pozostawia wykonawcy dość dużą swobodę odnośnie przyjętej organizacji pracy. Zgodnie z pkt 4.5 SWZ zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 1510) przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia czynności związane z wykonywaniem konserwacji i napraw dźwigów osobowych, platform i schodów ruchomych. Szczegółowy opis dotyczący sposobu weryfikacji spełnienia przedmiotowego w trakcie realizacji zamówienia wymogu określa Wzór Umowy (zał. nr 3 do SWZ, § 8). Zamawiający wymaga stałej obsady Konserwatorów w liczbie pracowników nie mniejszej niż 12 osób zatrudnionych na umowę o pracę. Koszty zastępstwa podnoszone w odwołaniu nie znajdują zatem uzasadnienia w dokumentacji postępowania, ponadto jak wykazał przystępujący, posiada on wolne zasoby godzinowe pracowników oddelegowanych do zadania nr 1 (dowód: SWZ, w tym zał. nr 3 – Wzór Umowy – w dokumentacji postępowania). Przystępujący wskazał w Wyjaśnieniach, iż „Miesięczne wynagrodzenie konserwatora w MP Prolift (brutto) określane jest na poziomie ok. 5 815,00 PLN (z uwzględnieniem premii). W ramach potwierdzenia niniejszego, Wykonawca załącza umowę o pracę zawartą z konserwatorem, który może być delegowany do realizacji Zamówienia. Doliczając do tego koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem wynoszące ok. 1 258,00 PLN, MP Prolift przyjął, iż miesięczny koszt zatrudnienia konserwatora w jego przedsiębiorstwie wynosi 7 073,00 PLN”. Na dowód powyższego załączył umowę o pracę zawartą z konserwatorem, który może być delegowany do realizacji zamówienia. Przystępujący nie miał obowiązku dołączać większej ilości umów o pracę. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1453/18, gdzie Izba wskazała: „Izba nie podziela także argumentacji Odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę”. Przystępujący w swojej kalkulacji przyjął wynagrodzenie konserwatora na poziomie 5.815 zł brutto. Wysokość wynagrodzenia została udokumentowana przedstawieniem umowy o pracę z ww. wynagrodzeniem. W zgłoszeniu przystąpienia przystępujący „zaprzecza, aby rozmowy z G.P. i K.K w ramach, których otrzymaliby Oni propozycję zatrudnienia w MP Prolift Sp. z o.o. przy realizacji Zadania nr 1 za wynagrodzeniem 9-10 tys. zł „do ręki” w ogóle miały miejsce”. Ponadto jak podnosi przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia rzekoma rekrutacja dotyczyła napraw i konserwacji dźwigów osobowych i schodów ruchomych w metrze, i z załączonych oświadczeń pracowników Otis sp. z o.o. nie wynika, że dotyczyła wyłącznie konserwacji w ramach Zadania nr 1, którego dotyczą zarzuty dotyczące RNC. Rzekoma rekrutacja mogłaby dotyczyć napraw, bądź innych zadań, poza Zadaniem 1, w ramach postępowania, które to nie są przedmiotem zarzutów dotyczących RNC. Ewentualnie prowadzona rekrutacja czy też informowanie podczas innego postępowania odwoławczego, w innym mieście o braku możliwości zatrudnienia konserwatora za stawkę niższą niż 7.000,00 zł brutto w żaden sposób nie uzasadnia zamieszczonych w odwołaniu kalkulacji wykonanych przez odwołującego wyłącznie dla konserwacji dla 12, a nawet 13 etatów z wynagrodzeniem równym 10.000 zł netto. Na marginesie wskazać należy, że przejęcie pracownika konkurencji jest jednym ze sposobów na zdobycie know how i oferowany w takim przypadku poziom wynagrodzenia nie może być traktowany jako rynkowy poziom wynagrodzeń na danym stanowisku, tak jak czyni to w swoich kalkulacjach odwołujący. Ponadto z informacji przedstawionych przez odwołującego nie wynika, że wynagrodzenie te dotyczy umowy o pracę a nie innego rodzaju kontraktu (np. umowa zlecenia, B2B). Bezzasadne jest również twierdzenie, iż proces rekrutacji, który przywołuje odwołujący dotyczył wyłącznie konserwacji w ramach Zadania nr 1, którego dotyczą zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny. Rzekoma rekrutacja mogłaby dotyczyć napraw, bądź innych zadań, poza Zadaniem nr 1, w ramach postępowania, które to nie są przedmiotem zarzutów dotyczących RNC albo innych usług, które realizuje przystępujący. Z oferty i wyjaśnień przystępującego nie wynika, że takie koszty będą konieczne do poniesienia w związku z realizacją przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1 w zakresie konserwacji. Odwołujący wskazał również, że stawka wynagrodzenia wskazana w umowie o pracę nie obejmuje dodatkowego wynagrodzenia, które przystępujący musi uwzględnić za pracę w dni wolne od pracy (w sobotę, w niedzielę i święta) i w nocy. Co do zasady prace związane z planową konserwacją wykonywane są zgodnie ze Specyfikacją Techniczną w godzinach 9.00-14.00. Ewentualna praca pracowników w godzinach nadliczbowych, w dni wolne od pracy – soboty, niedziele, święta oraz w godzinach nocnych dotyczy wobec tego wyłącznie realizacji wezwań pogotowia dźwigowego oraz usuwania awarii dla napraw niewymagających wymiany części, które muszą zgodnie ze Specyfikacją Techniczną zostać usunięte w max. 24 h, które wypadłyby w dni wolne od pracy. Przy całości postępowania liczba godzin pracy pracowników w tym zakresie jest stosunkowo nieduża i nie wpływa istotnie na wartość kalkulacji. Według informacji zamawiającego jest to średnio kilka (do 10) wezwań w skali miesiąca. Przy takiej ilości zgłoszeń dotyczących napraw zajmujących poniżej 2 h, występujących w dni wolne oraz niewielką pracochłonnością z nimi związaną przyjąć należy, iż jest to koszt marginalny. Ponadto konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów wynagrodzenia uzależniona jest od organizacji pracy jaką przyjmie przystępujący. Jeżeli najkrótszy czas na usunięcia awarii i usterki wynosi 24 godziny od momentu jej zgłoszenia to przy odpowiednim planowaniu nie będzie wiązało się to z pracą w nocy, a sporadycznie w soboty i niedziele. Odwołujący zarzucił, iż z Wyjaśnień przystępującego nie wynika, aby uwzględnił on koszty relokacji osób, które zobowiązały się do podjęcia zatrudnienia i świadczenia pracy wyłącznie w ramach tego zamówienia, a którzy obecnie mają stałe miejsce pobytu i wykonują pracę poza Warszawą w tym m.in. koszt wynajmu mieszkania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż przystępujący rzeczywiście będzie ponosił te koszty. Z doświadczenia życiowego wynika, iż dobrowolna zmiana miejsca zamieszkania jest zjawiskiem powszechnym. Bardzo często pracownicy długo czekają na możliwość podjęcia pracy w tej samej firmie, jednakże w innej lokalizacji. Bezzasadne jest również przyjęcie, przedstawionej przez odwołującego kalkulacji kosztów najmu. Odwołujący wskazał, iż koszt wynajmu mieszkania wynosi ok. 3 000,00 – 4 000,00 zł miesięcznie, jednakże nie uwzględnił, że aktualnie osoby te mogą już ponosić koszty wynajmu mieszkania, a koszt zmiany ich miejsc zamieszkania nie będzie obciążał przystępującego. Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia Kierownika Serwisu firmy na terenie Warszawy dotyczący pełnienia obowiązków w zakresie nadzoru i administracji w ramach zamówienia w ramach obecnego zakresu obowiązków pracowniczych oraz wynagrodzenia. W takim ujęciu wg przystępującego nadzór konserwatorów należy do grupy kosztów ponoszonych przez firmę niezależnie od pozyskania zamówienia. Stanowczo należy wskazać, iż sposób kalkulacji powyższej pozycji przyjęty przez odwołującego nie jest niczym uzasadniony. Wbrew stanowisku odwołującego, przystępujący rzetelnie uzasadnił koszty dotyczące zapewnienia całodobowego pogotowia dźwigowego. Zgodnie z punktem 5 Wyjaśnień „W swojej kalkulacji Wykonawca skalkulował również zapewnienie całodobowego pogotowia dźwigowego w dni robocze, soboty, niedziele i święta; w ramach którego Wykonawca zapewni możliwość całodobowego, telefonicznego oraz mailowego zgłaszania przez Zamawiającego awarii i usterek. W tym miejscu należy wyjaśnić, iż w zakresie utrzymania call center (na potrzeby pogotowia dźwigowego) Wykonawca korzysta z usług firmy zewnętrznej (IMPEL SA z siedzibą we Wrocławiu), która prowadzi outsourcing tego rodzaju usług (w załączeniu Aneks z dnia 15.09.2022 r. do Umowy o świadczenie usług z dnia 05.08.2015 r.). Jest to rozwiązanie wyjątkowo oszczędne dla Wykonawcy, który nie musi organizować w tym zakresie własnego zaplecza osobowego i technologicznego. Koszt wskazanej zewnętrznej usługi zależy od liczby urządzeń objętych usługą call center (3,90 PLN / 1 urządzenie / 1 miesiąc) 1. W okolicznościach niniejszej sprawy, z uwagi na liczbę urządzeń (239), Wykonawca w skali roku przyjął ten koszt na poziomie 11 185,00 PLN”. Ponadto przystępujący wykazał odpowiednimi dowodami powyższe wyliczenia (Umowa z IMPEL S.A. z siedzibą we Wrocławiu wraz z aneksem). Zamawiający nie wymaga, aby osoby wykonujące konserwację realizowały zadania pogotowia dźwigowego wymaganego w rozdz. III ust. 1 lit. c) Specyfikacji Technicznej. Pracownicy pogotowia mogą być pracownikami realizującymi zadania dla wielu kontraktów wykonawcy. Koszty badań rewizyjnych TDT po wypadkach nie zostały literalnie wyspecyfikowane w kalkulacji cenowej przystępującego dla Zadania nr 1, natomiast z kalkulacji wynika jednoznacznie, że przewiduje on wystąpienie wolnych zasobów godzinowych pracowników oddelegowanych do zadania nr 1 w stosunku rocznym w ilości 12 242 h, natomiast wg informacji zamieszczonych w odwołaniu, w trakcie dotychczasowej umowy w roku 2022 wystąpiło 19 wypadków na schodach ruchomych, co przy wskazanej przez odwołującego pracochłonności przekłada się na 114 h pracy w stosunku rocznym. Jednakże przyjęte przez odwołującego założenie dotyczące czasu badania po wypadku nie może być zestawione z czasem poświęcanym na badania, na które przystępujący przeznacza 6 godzin. Badanie powypadkowe ogranicza się do sprawdzenia bezpieczeństwa urządzenia i elementów zabezpieczających co w praktyce zajmuje około 0,5 h i trwa nie dłużej niż 60 min. Tym samym nie generuje tak dużej pracochłonności i kosztów jakie przedstawia odwołujący. Można założyć, że tego rodzaje prace będą wykonywane w ramach wykorzystania wolnych zasobów godzinowych oddelegowanych pracowników. Odwołujący wskazał, że „MP PROLIFT powołał się na posiadany przez siebie oddział w Warszawie przy ul. Poloneza 93, który jego zdaniem umożliwia dojazd do stacji I i II linii metra oraz STP Kabat w czasie do 15 min, załączając printscreeny z Google Maps. Już same te printscreeny pokazują podejście wykonawcy do kalkulacji i ryzyk – czas dojazdu został obliczony w godzinach poza szczytem (wskazano godzinę 11), podczas gdy każdy, kto porusza się po Warszawie ma świadomość tego, że zupełnie inny jest czas dojazdu w godz. 8-9 oraz 16-17 i inny o godzinie 11 (ten sam odcinek drogi potrafi zająć 1h w szczycie i 15 min. poza szczytem)”. Natomiast z punktu 12.1 Wyjaśnień wynika wprost, iż przystępujący bardzo ostrożnie oszacował czas wykonania przeglądu konserwacyjnonaprawczego oraz przejazdów. Na same przejazdy przeznaczył 1 h. Ponadto w przypisie dolnym nr 2 wskazał „Mając na uwadze znaczną liczbę konserwowanych urządzeń o zbliżonej lokalizacji przyjąć należy, iż pracownicy Wykonawcy nie będą każdorazowo „specjalnie” dojeżdżać do obiektów Zamawiającego, a przeglądy dla urządzeń będących w obrębie tego samego obiektu będą przeprowadzane bezpośrednio po sobie, bez konieczności każdorazowego dojazdu do/powrotu z obiektu Zamawiającego”. Co więcej, zgodnie z pkt 4.1.4 ST „Zamawiający udostępni Wykonawcy pomieszczenia warsztatowe oraz miejsce do składowania części zamiennych”, co wskazuje na możliwość organizacji przez pracowników wykonawcy czasu pomiędzy poszczególnymi czynnościami konserwacyjno-naprawczymi na terenie obiektów Zamawiającego (bez konieczności powrotu do siedziby Wykonawcy). Tym samym poczynienie przez Wykonawcę założenia o każdorazowym 1-godzinnym czasie dojazdu/powrotu jest zdecydowanie na wyrost, co nakazuje przyjąć, iż w ramach szacunku kosztu podstawowych czynności konserwacyjno-naprawczych zabezpieczona jest dodatkowa rezerwa kosztowa (poza pozycją „Koszty nieplanowane”)”. Bardzo istotny wpływ na organizację pracy i na ewentualny czas dojazdu ma fakt, iż jak to wskazał przystępujący w Wyjaśnieniach, zamawiający udostępni wykonawcy pomieszczenia warsztatowe oraz miejsce do składowania części zamiennych. Wykonawca w kalkulacji kosztów założył pozycję „Narzędzia”. Brak zatem podstaw do kwestionowania nieujęcia w kalkulacji kosztów narzędzi do konserwacji. W treści wyjaśnień przystępującego szerzej omówiona jest kwestia narzędzi do diagnozowania, ale nie może to być podstawą do utożsamiania pozycji kalkulacji cenowej pod nazwą „Narzędzia” z narzędziami wyłącznie do diagnozowania. Ponadto nie ma podstaw by przyjąć, że pozycja ta nie obejmuje sprzętu w postaci wygrodzeń i barierek. Przedsiębiorstwo funkcjonujące od wielu lat w branży zapewne posiada ww. sprzęt, więc absolutnie nieuzasadnione byłoby uwzględnianie w kalkulacji zakupu nowych zestawów do obsługi każdego nowego zamówienia. Wygrodzenia i barierki nie należą do sprzętu, który podlega szybkiemu zużyciu, więc koszty związane z potencjalnymi uzupełnianiami w tym zakresie nie będą znaczące. W kalkulacji cenowej dla zamówienia przystępujący przewidział pozycję „Odzież robocza” – nie wiadomo zatem na jakiej podstawie odwołujący zarzuca nieujęcie niektórych kosztów związanych z odzieżą roboczą jakim są koszty pralni. Odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie zakłada, iż przystępujący będzie musiał ponosić koszty parkowania w strefie płatnego parkowania. Powyższe koszty uzależnione są od przyjętej przez przystępującego organizacji pracy. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami odwołującego w zakresie kar umownych. Wliczanie wprost kosztów związanych z naliczaniem kar umownych do kalkulacji cenowej realizacji zamówienia, zakładałoby przyjęcie określonej strategii postępowania, w której dla wykonawcy byłoby takie postępowanie bardziej opłacalne. Przy założeniu prawidłowej realizacji zakresu zamówienia, wykonawca może przyjąć, że ryzyko naliczenia kar umownych zostanie zminimalizowane i ew. sporadyczne kary umowne zostaną pokryte z założonej rezerwy na nieprzewidziane koszty. Fakt płacenia kar umownych przez obecnego wykonawcę dotychczasowej umowy nie jest dowodem świadczącym o wystąpieniu takich okoliczności w nowej umowie. Należy zwrócić szczególną uwagę, iż w dotychczasowych umowach dotyczących konserwacji i napraw dźwigów i schodów ruchomych kary umowne były naliczane za opóźnienie a nie tak jak w niniejszym postępowaniu za zwłokę. Ponadto kary umowne naliczane będą procentowo od wynagrodzenia wykonawcy, w związku z tym czym niższe wynagrodzenie tym niższe będą kary umowne. Odwołujący wskazał, iż „Domniemywać można jedynie, że w ramach kosztów nieprzewidzianych wykonawca MP PROLIFT uwzględnił także zwiększenie kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadami, a nie już sam aktualny koszt na kwotę 2.920,59 zł rocznie”. Brak jest podstaw, aby uwzględnić całość aktualnie ponoszonych przez przystępującego kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadami w kalkulacji dotyczącej Zadania nr 1. Odwołujący zarzucił, iż „MP PROLIFT nie uwzględnił także ryzyka związanego z obniżeniem miesięcznego wynagrodzenia w przypadku przestojów urządzeń. Aktualnie w każdym miesiącu realizacji umowy Zamawiający nalicza tzw. przestoje, za które obniża wynagrodzenie aktualnemu wykonawcy. MP PROLIFT nie uwzględnił ANI JEDNEGO przestoju, co oznacza, że zarówno marżę skalkulował na wyrost jak i rezerwę na ryzyk”. Przy założeniu prawidłowej realizacji zakresu zamówienia, wykonawca może przyjąć, że ryzyko wystąpienia przestojów zostanie zminimalizowane i ew. sporadyczne zmniejszenie wynagrodzenia zostaną pokryte z założonej rezerwy na nieprzewidziane koszty. Fakt występowania przestojów u obecnego wykonawcy dotychczasowej umowy nie jest dowodem świadczącym o wystąpieniu takich okoliczności podczas realizacji nowej umowy przy nowej organizacji pracy. W zakresie wzrostu kosztów przystępujący przyjął racjonalne poziomy oraz rzetelnie uzasadnił na jakiej podstawie dokonał tych szacunków. Wskazana przez odwołującego wysokość inflacji CPI w wysokości 17,9 % jest wartością historyczną (poziom 10 2022 r. do 10 2021 r.) i nie ma wpływu na zmianę cen w przyszłości. Oferent powinien skalkulować wartość swojej oferty z należytą starannością, uwzględniając składniki cenotwórcze możliwe do przewidzenia. Prognoza przystępującego przewidziana w wysokości 15% dla drugiego roku realizacji umowy jest zatem na poziomie przekraczającym prognozy NBP. Ponadto zamawiający w § 16 ust. 9 projektu Umowy przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że zdecydowana większość kosztów ponoszonych w związku z realizacją zamówienia stanowią wynagrodzenia. Nie można wprost przekładać wysokości inflacji na wysokość waloryzacji wynagrodzeń. Wysoka inflacja zwiększa oczywiście presję płacową, natomiast wg prognoz w najbliższym czasie spodziewany wzrost wynagrodzeń będzie na poziomie niższym niż poziom inflacji. Przystępujący w Wyjaśnieniach wskazał, iż korzysta z ogólnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, które jest zapewniane w ramach grupy kapitałowej i koszt tego ubezpieczenia ponoszony jest niezależnie od faktu realizacji zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Ponadto w Załączniku nr 16 do Wyjaśnień znajduje się pozycja „Ubezpieczenie” i wynosi 75 zł, zatem przyjąć należy, iż przystępujący uwzględnił w swojej kalkulacji ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Brak jest podstaw do przyjęcia, że przystępujący będzie zmuszony ponosić dodatkowe koszty magazynu. W Wyjaśnieniach wskazane zostało, iż przystępujący „dysponuje powierzchnią magazynową, która umożliwi przechowanie wymaganych części zamiennych, bez konieczności jej zwiększania na cele realizacji Zamówienia (w załączeniu faktura potwierdzająca najem powierzchni magazynowej)”. Ponadto zgodnie z zapisami Specyfikacji Technicznej zamawiający udostępni wykonawcy pomieszczenia warsztatowe oraz miejsce do składowania części zamiennych. W zakresie kosztów związanych z zakupem części zamiennych, przystępujący wyjaśnił, iż mógł je pominąć ze względu na to, że znajduję się one na magazynie głównym firmy matki, która zaopatruje swoje oddziały w całej Europie. Ponadto zamawiający założył, że koszty „przesunięcia” części z Hiszpanii na potrzeby magazynu mieszczą się w ramach ceny części zamiennych sprzedawanych zamawiającemu – co jest przecież najpopularniejszą praktyką rynkową – kupując dowolną część zamienną nabywca pokrywa również wszelkie koszty związane z transportem czy magazynowaniem tej części. W zakresie kosztów administracyjnych, w tym kosztów oferowania i inwentaryzacji, zamawiający przyjął w oparciu o wyjaśnienia przystępującego, że koszty administracyjne, w tym oferowania zostały ujęte w postaci przyjęcia przez Kierownika Serwisu firmy na terenie Warszawy obowiązków w zakresie nadzoru i administracji, w ramach zamówienia, w ramach obecnego zakresu obowiązków pracowniczych oraz wynagrodzenia. Ponadto, jak wskazywano wcześniej, przystępujący przewiduje wystąpienie wolnych zasoby godzinowych pracowników oddelegowanych do zadania nr 1 w stosunku rocznym w ilości 12 242 h, wobec powyższego można założyć, że tego rodzaje prace będą wykonywane w ramach wykorzystania wolnych zasobów godzinowych oddelegowanych pracowników. Warunki postępowania nie zabraniają, aby osoby oddelegowane do realizacji Zadania zajmowały się również ww. czynnościami. Jak wskazał odwołujący Tabela – kalkulacja, zawiera błąd rachunkowy. Pozycja BG jak wynika z tabel składowych znajdujących się w dokumencie powinna zamiast 0 zł posiadać wartość 24048 zł co w sposób mało znaczący wpływa na końcowy wynik rachunku (marży). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt: KIO 953/22 „Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny”. W niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała żadna z powyższych przesłanek, a Wyjaśnienia przystępującego były spójne, logiczne oraz oparte na poprawnych, gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia założeniach. W niniejszej sprawie nie wystąpiły okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty przystępującego. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, wskazał co następuje. Ad. Zarzutów#1a i 1b – rażąco niska cena, wezwanie do wyjaśnień. Jak wskazuje odwołujący „ocena złożonych Wyjaśnień prowadzi do konkluzji, że zachodzą wątpliwości w zakresie kalkulacji zaoferowanej ceny za naprawę. Zamawiający po analizie złożonych Wyjaśnień powinien odrzucić ofertę jako zawierająco rażąco niską cenę”. W tym miejscu wskazać należy, iż w ramach wezwania do wyjaśnień RNC z dnia 18.11.2022 r. (jedynie wezwanie tego rodzaju) zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wyłącznie w zakresie ceny usług konserwacji. Przystępujący nigdy nie otrzymał wezwania do złożenia wyjaśnień RNC w zakresie ceny za usługi naprawy (która była odrębna od ceny za konserwację). W tej sytuacji, zamawiający nie może, jak chciałby odwołujący, już na obecnym etapie sprawy odrzucić oferty przystępującego z uwagi na (rzekomą) rażącą niską cenę usług naprawy. Możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 8) PZP obwarowana jest bowiem wcześniejszym wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 PZP, bez którego odrzucenie nie jest możliwe. Jednocześnie wskazać należy, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie zaistniały podstawy do skierowania wobec przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień RNC w zakresie ceny na usługi naprawy. Jeśli zaoferowana cena lub jej istotna część składowa nie wydają się…

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3151/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 15 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 30 listopada 2020 roku przez wykonawcę ​SED-HUT Spółka Akcyjnaz siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Komunalnej „Bolesław” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedziba w Bolesławiu orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego SED-HUT Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 3151/20 Uzasadnie nie Zakład Gospodarki Komunalnej „Bolesław” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ochrona fizyczna osób i mienia Zakładu Gospodarki Komunalnej "Bolesław” Sp. z o.o. w Bolesławiu, numer referencyjny 22/ZP/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 23 października 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 601453-N-2020. W dniu 23 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ACTUS sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i P.U. TOMBOR C. T. J. T. sp. j. z siedzibą w Katowicach. Na powyższą czynność w dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca SED-HUT Spółka Akcyjna (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum ACTUS sp. z o..o. w Katowicach (lider i P.U. TOMBOR C. T., J. T. sp. j. w Katowicach (partner), pomimo że Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z uwagi na niespełnienie warunku określonego w pkt 3.7.7.i 3.7.8. SIW Z, czyli nie mógł gwarantować ulgi na PFORN, ani nie jest zakładem pracy chronionej, ani podmiotem, którego działalność, lub działalność wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych; 2)art. 23 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i art. 83 § 1 kc i art. 58 § 1 kc poprzez brak przyjęcia, że w realiach niniejszego postępowania ubieganie się o wspólne wykonanie zamówienia przez w/w konsorcjum ma w istocie charakter pozorny i zmierza do obejścia ustawy, albowiem z wyjaśnień złożonych przez konsorcjum na żądanie Zamawiającego wynika, że w rzeczywistości umowę będzie wykonywał wyłącznie lider konsorcjum, co skłania do wniosku, że drugi jego uczestnik (partner) został „dobrany” do udziału w postępowaniu wyłącznie w celu wypełnienia kryteriów zapisanych w SIWZ, 3)art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 Pzp w zw. z art. 22 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2020 r. poz.426 z późn.zm.) poprzez brak odrzucenia oferty w/w konsorcjum w sytuacji gdy jego oferta była sprzeczna z ustawą i wymaganiami postawionymi w SIW Z (pkt. 3.7.7. i 3.7.8. SIW Z), tj. sugerowała, że konsorcjum, które wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia może udzielić ulgi na PFRON, choć w realiach niniejszej sprawy nie jest pracodawcą, a jak wynika z powołanego przepisu ustawy o rehabilitacji, ulgi może udzielać wyłącznie pracodawca spełniający kwalifikowane warunki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zaś w/w konsorcjum nie jest (jak samo zadeklarowało) pracodawcą. Pracodawcą który wyłącznie ma prawo do udzielania w/w ulgi na PFRON jest lider konsorcjum, spółka ACTUS sp. z o.o. w Katowicach, a ponadto oferta ta została złożona przez podmiot podlegający wykluczeniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności podjętej w postępowaniu nr 22/ZP/2020; wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie wykluczenia z postępowania konsorcjum ACTUS sp. z o.o. i P.U. TOMBOR C. T., J. T. sp. j. w Katowicach oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, a następnie dokonania ponownej oceny pozostałych ofert według kryteriów zawartych w SIWZ, 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym opłaty od odwołania i opłaty od pełnomocnictwa, a także kosztów zastępstwa prawnego przez adwokata według zestawienia kosztów przedstawionego na dalszym etapie postępowania, 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania - na okoliczności przytoczone w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący nie uzasadnił swojego interesu we wniesieniu odwołania. Podał natomiast, że na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty, w trybie art. 181 ustawy Pzp, występował do Zamawiającego informując o stwierdzonych przez siebie uchybieniach. W ustawowym terminie żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia Zakładu Gospodarki Komunalnej "Bolesław” Sp. z o.o. w Bolesławiu, które zostały opisane przez Zamawiającego kodem CPV - 79710000-4 usługi ochroniarskie. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020 r. wartość zamówienia wynosi 514 809,29 zł, co stanowi równowartość 120 854,00 euro, w tym wartość zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Oznacza to, iż przedmiotem zamówienia są usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro. O zakwalifikowaniu zamówienia jako usług społecznych, stosownie do art. 138h ustawy Pzp, rozstrzyga bowiem przedmiot zamówienia i postanowienia m.in. załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, gdzie usługi o kodach CPV 79700000-1 do 79721000-4 są wymienione jako usługi społeczne. Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, przepisy działu III rozdział 6 ustawy Pzp, stosuje się do zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp, który odnosi się, do postępowań o ww. wartości, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. z zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej. Postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów dotyczy natomiast art. 138o ustawy Pzp, który w ust. 1 stanowi, iż zamawiający udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ustawy Pzp, ma możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, stosując wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Charakter i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia na takie usługi jest w takim przypadku określany przez zamawiającego samodzielnie, przy uwzględnieniu m.in. ich specyfiki oraz własnych potrzeb. Przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp nakazują zamawiającemu jedynie prowadzenie postępowania ​ sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, określają sposób publikacji w i​ minimalną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz obowiązki w zakresie publikacji informacji o udzieleniu zamówienia. Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp jest tworzona przez zamawiającego, a nie ustawę Pzp. Z tego względu w takim przypadku brak jest podstaw do oceny przez Izbę czynności zamawiającego, ponieważ ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania zamawiającego, do których jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Stosownie bowiem do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Aby przyjąć, iż przysługuje odwołanie, z ustawy muszą zatem wynikać określone obowiązki dla zamawiającego. Ustawa Pzp, w odniesieniu do usług społecznych o wartości poniżej progów określonych w art. 138g ust. 1, nie zawiera postanowień przewidujących dla wykonawców możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, nie przewiduje również odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających te kwoty. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. (…) (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl). Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem najkorzystniejszej oferty, które to czynności nie zostały podjęte przez Zamawiającego na podstawie procedur, do których był zobowiązany w ustawie Pzp, lecz na podstawie samodzielnie ustalonych procedur. Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający wskazał na przepisy ustawy Pzp, a określając wartość szacunkową zamówienia podał wielkość odnoszącą się do zamówień innych niż społeczne, skoro oznaczając przedmiot zamówienia, w tym według CPV, podał oznaczenie wskazujące na to, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne. Zauważenia również wymaga, że Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia zasad określonych w art. 138 o ustawy Pzp ust. 2-4 ustawy Pzp, zaznacza natomiast, iż występował do Zamawiającego w trybie art. 181 ustawy Pzp, który stanowi: Wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie , co wskazuje, że zdawał sobie sprawę z braku uprawnienia do wniesienia odwołania w tym postępowaniu z powołaniem się na okoliczności sygnalizowane w piśmie z dnia 25 listopada 2020 r., a mimo to, podniósł je następnie w odwołaniu. Odwołanie podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie zaprezentowane m.in. w postanowieniu z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 1102/20 i przywołanych w nim postanowieniach Izby oraz stanowisku doktryny Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 ). Stosownie do powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie Izby i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania, Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów z tytułu usługi prawnej – kompleksowego doradztwa, przygotowania dokumentacji i odwołania oraz zastępstwa prawnego przed KIO, z uwagi na powyższą zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania. W ocenie Izby nie można uznać za przekonującą argumentacji profesjonalnego pełnomocnika występującego w sprawie, że działał w zaufaniu do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której zostało zamieszczone pouczenie o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. Z tej samej specyfikacji wynikało bowiem, że przedmiotem zamówienia są usługi o oznaczeniu CPV wskazującym, że są to usługi społeczne o wartości szacunkowej mniejszej niż 214 000 euro, a tym samym mniejszej niż 750 000 euro, ponadto na posiedzeniu, zostało wyjaśnione, że SIW Z w tym zakresie nie ulegała zmianie. Obecny na posiedzeniu pełnomocnik miał zatem wiedzę, iż do postępowania winny znaleźć zastosowanie przepisy dotyczące usług społecznych i skorzystać z przysługujących mu uprawnień, zwłaszcza w kontekście przywołanego powyżej pisma z dnia 25 listopada 2020 r. wystosowanego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, iż stosownie do § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, nie przewidując, także w § 5 ust. 4 rozporządzenia, innego rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, jak tylko to, które uwzględnia zasadę, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3283/20 WYROK z dnia 4 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 4 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez odwołującego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie (ul. Polanowska 43, 76-100 Sławno) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Malechowo (Malechowo 22 A, 76-142 Malechowo), przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie(ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie (ul. Polanowska 43, 76-100 Sławno) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. ……………………………… Sygn. akt KIO 3283/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w Sławnie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Gminę Malechowo w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wykonanie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, na terenie Gminy Malechowo od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. oraz wyposażenie, odbiór i zagospodarowanie odpadów pochodzących z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK)". Numer referencyjny: RIGP.271.9.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP Nr 611537-N-2020 w dniu 17.11.2020 r. Odwołujący wobec wykluczenia wykonawcy z postępowania zarzucił Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu przepisów: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w wyniku wykluczenia Odwołującego z postępowania w wyniku uznania, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w związku z tym, że nie posiadał w chwili złożenia oferty wpisu do rejestru działalności regulowanej na terenie gminy Malechowo w zakresie będącym przedmiotem zamówienia tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11; 17 02 01; 20 01 21. Kwalifikacja przez Zamawiającego „wpisu do rejestru działalności regulowanej" jako posiadania uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp jest nieuprawniona. 2)art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w wyniku uznania oferty Odwołującego za odrzuconą z uwagi na wykluczenie go z postępowania, 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w wyniku zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 4)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez niezachowanie przez Zamawiającego zasady równej konkurencji, transparentności i proporcjonalności. 5)art. 25 a ust. 1 i 2 Pzp, art. 26 ust. 1, 2 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp albowiem, wymóg legitymowania się przez Odwołującego zaświadczeniem o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego na terenie gminy Malechowo - na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania. Posiadanie w/w wpisu nie jest niezbędnym warunkiem do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu wstrzymania się od podpisania umowy do czasu rozstrzygnięcia odwołania, 2)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji: 3)unieważnienia uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, 4)ponownego badania i oceny ofert, a w jego efekcie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w tym kosztów zastępstwa prawnego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący stwierdził, że na skutek wykluczenia wykonawcy z postępowania a w konsekwencji odrzucenia jego oferty interes prawny odwołującego został naruszony albowiem oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów podnoszonych w odwołaniu wskazał, że w jego ocenie nie zachodziły żadne przesłanki do wykluczenia Odwołującego a w konsekwencji do odrzucenia jego oferty. Odwołujący złożył obligatoryjne oświadczenia własne w zakresie nie podlegania wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią art. 22 ust 1 Pzp oraz Rozdziałem I pkt 5.1 (str. 7 SIW Z) w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia określonym w Rozdziale 1 pkt 3 - 3.3 (str. 5-6 SIW Z) - „odbiór i transport odpadów komunalnych". Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia dowodu, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego na terenie gminy Malechowo w zakresie będącym przedmiotem zamówienia tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11; 17 02 01; 20 01 21 na dzień złożenia oferty tj. 27.11.2020 r. W piśmie wyjaśniającym Odwołujący wskazał, iż złożył w tym zakresie stosowne świadczenie, oświadczył ponownie, że spełnia warunki do wzięcia udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu oraz wyjaśnił, iż wpis do rejestru działalności regulowanej nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP") a zamawiający nie może żądać od wykonawcy (na potwierdzenie spełnienia takiego warunku) przedstawienia zaświadczenia o wpisie do RDR na terenie danej gminy aktualnego na dzień składania ofert. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w dniu 04.12. 2020 r. wystąpił o taki wpis wskazując, iż ma on charakter czysto formalny i nie jest niezbędny na tym etapie postępowania. W konsekwencji powyższego, w dniu 08.12.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego drogą elektroniczną o jego wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 9b ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. W treści pisma Zamawiający wskazał na treść art. 25a ust. 1 Pzp, art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp. Drogą pocztową doręczono pismo 09.12.2020 r. Z w/w czynnościami nie zgadza się Odwołujący. Wraz z ofertą Odwołujący złożył obligatoryjne oświadczenia własne w zakresie nie podlegania wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią art. 22 ust 1 Pzp oraz Rozdziałem I pkt 5.1 (str. 7 SIW Z) w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia określonym w Rozdziale I pkt 3 - 3.3 (str. 5 i 6 SIW Z).Przedmiot zamówienia opisany w Rozdziale 1 pkt 3 - 3.3 SIW Z nie wskazywał na konkretne kody odpadów a jedynie wskazywał ogólnie na „ rodzaje odpadów komunalnych". Wymóg legitymowania się przez Odwołującego zaświadczeniem o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego na terenie gminy Malechowo w zakresie konkretnych kodów odpadów - na etapie składania ofert (wniosków) jest niedopuszczalny i jako taki stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania. Domaganie się przez Zamawiającego od Wykonawcy wykazania, że jest wpisany do rejestru działalności regulowanej na terenie gminy Malechowo nie stanowiło niezbędnego warunku do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i nie mogło stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy na tym etapie postępowania. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że każdy wykonawca składający ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest zobowiązany załączyć do nich stosowne oświadczenia i zezwolenia potwierdzające kompetencje do prowadzenia działalności opisanej w przedmiocie zamówienia. Katalog dokumentów, o których mowa powyżej określony został w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), zwanym dalej „rozporządzeniem o dokumentach", wydanym na podstawie delegacji z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią § 2. 1. w/w rozporządzenia: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających posiadanie takich kompetencji lub uprawnień, o ile obowiązek ich posiadania wynika z odrębnych przepisów, w szczególności: 1) koncesji, zezwolenia, licencji lub dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;..." Z kolei art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp (dotyczący obowiązku składania oświadczeń wstępnych) nie upoważnia zamawiającego do żądania przedłożenia przez wykonawców wraz z ofertą (lub wnioskiem) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na podobnej zasadzie jak miało to miejsce przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej. Zamawiający nie jest uprawniony na gruncie przepisów ustawy Pzp do wymagania, aby wykonawca legitymował się wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie konkretnych kodów odpadów na terenie danej gminy na etapie składania oferty. W ocenie Odwołującego, wpis do rejestru działalności regulowanej nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, ani nie jest to przesłanka do wykluczenia wykonawcy a zamawiający nie może żądać od wykonawcy (na potwierdzenie spełnienia takiego warunku) przedstawienia zaświadczenia o wpisie do RDR na terenie danej gminy aktualnego na dzień składania ofert. Takiego warunku nie można również umieszczać w SIW Z albowiem jest on sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa wskazanymi przez Odwołującego w zarzutach. Zgodnie z art. 9c ust.l UCPG przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Warunek ten zatem powinien spełniać na dzień podpisania umowy jako chwili zadeklarowania realnego rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej na terenie gminy Malechowo objętej obowiązkiem uzyskania wpisu. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Wpis do rejestru działalności regulowanej następuje na wniosek przedsiębiorcy automatycznie na podstawie oświadczenia, iż spełnia on warunki wykonywania działalności wskazane w art. 9d UCPG. Organ prowadzący rejestr nie dokonuje na potrzeby wpisu weryfikacji prawdziwości danych, w szczególności nie sprawdza, czy przedsiębiorca rzeczywiście warunki wykonywania działalności spełnia. Co więcej wpis przedsiębiorcy do rejestru działalności regulowanej jest czynnością materialno-techniczną i nie ma charakteru decyzji administracyjnej. Możliwość podjęcia działalności regulowanej nie zależy więc od wydania przez właściwy organ indywidualnego pozwolenia na wykonywanie określonej działalności. Wpis nie ma zatem charakteru nadawania uprawnienia do wykonywania działalności jak ma to miejsce w przypadku innych form reglamentacji działalności takich jak licencja, koncesja czy zezwolenie. Co więcej, dysponowanie wpisem do RDR nie gwarantuje, wobec braku kontroli na etapie podejmowania działalności, że podmiot wpisany do rejestru warunki prowadzenia działalności spełnia. W świetle powyższego, wpis do w/w rejestru nie mieści się w pojęciu uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP. Pojęcie to należy interpretować mając na uwadze konstytucyjną zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz § 2 cyt. wyżej rozporządzenia o dokumentach. W tym kontekście, przez „uprawnienia" należy rozumieć koncesje na prowadzenie danej działalności, jak też zezwolenia i licencje. Należy zdecydowanie odróżnić konieczność posiadania uprawnienia do odbierania odpadów komunalnych na etapie składania ofert oraz na etapie rzeczywistego wykonywania działalności gospodarczej objętej obowiązkiem uzyskania wpisu. Zatem, kwalifikacja wpisu do rejestru działalności regulowanej jako posiadania uprawnienia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP, jest zbyt daleko idąca. Nie ulega wątpliwości, iż podmiot, który odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, tj. który zawarł umowę na odbieranie odpadów, powinien spełniać warunki wykonywania działalności. Natomiast żądanie ich spełnienia oraz posiadania wpisu do RDR już na etapie składania ofert jest nieuprawnione. Takie działanie oznaczałoby nieuzasadnione ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz prowadziło do naruszenia wolnej konkurencji wśród wykonawców. Należy podkreślić specyfikę wpisu do RDR przedsiębiorców odbierających odpady komunalne. RDR prowadzony jest w każdej gminie, a nie, jak większość tego typu rejestrów, na poziomie województwa czy całego kraju. Dopuszczenie możliwości żądania przez zamawiającego wpisu do rejestru na etapie składania ofert oznaczałoby, że każdy przedsiębiorca zainteresowany uzyskaniem zamówienia powinien w momencie składania ofert spełniać wszystkie warunki wykonywania działalności gospodarczej określone w art. 9d UCPG w każdej gminie. Dodatkowo, dysponowanie wpisem, ze względu na jego charakter, w żaden sposób nie daje jeszcze rękojmi prawidłowego wykonania umowy. W tym zakresie zamawiający powinien przecież odwoływać się przede wszystkim do doświadczenia i referencji wykonawców oraz ich potencjału technicznego/personelu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 31.12.20 r.) wniósł o jego oddalenie, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W szczególności wskazał na następujące okoliczności: Powodem wykluczenia wnoszącego odwołanie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i konsekwencji, na podstawie art. 24 ust. 4, odrzucenia jego oferty był brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca nie posiadał wpisu, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11 odpady z odzieży i tekstyliów; 17 02 01 drewno; 20 01 21• lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień Wykonawca potwierdził brak spełniania tego warunku. Poinformował, że złożył w dniu 04.12.2020 r. wniosek o wpis do rejestru w zakresie uzupełnienia tych kodów odpadów. Wykonawca składając ofertę w dniu 27.11.2020 r oświadczył, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, i jest to stan niesporny, że Odwołujący nie posiadał przedmiotowego wpisu aktualnego na dzień składania ofert. Dokonana w tym zakresie w odwołaniu wykładnia gramatyczna art. 9c ust. 1 UCPG jest całkowicie nieprzekonująca. W żaden sposób nie da się wyinterpretować z tego przepisu, że warunek wymieniony w przepisie musi być spełniony dopiero na dzień podpisania umowy przez wykonawcę. Jeśli już stosować wykładni gramatyczną, to w oczywisty sposób przepis wyraźnie wskazuje, że wpis musi być uzyskany w gminie, na terenie której przedsiębiorca dopiero zamierza odpierać odpady. Przyjęcie, że przedsiębiorca winien spełniać wymieniony warunek dopiero na dzień podpisania umowy, jak twierdzi odwołujący jest nie do pogodzenia zarówno z wykładnią racjonalną i funkcjonalną przepisu jak i z praktyką stosowania samej ustawy Pzp. Otóż zamawiający dopiero po zakończeniu postepowania miałby mieć pewność, że wybrany kontrahent jest uprawniony do realizacji zamówienia. Takie stanowisko Odwołującego jest sprzeczne z orzecznictwem KIO, które jest tu zgodne poglądami Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Koszaliniewnosząc także o oddalenie odwołania. M.in. powołał następujące okoliczności: Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia -w pkt 5.1 (str. 7) wskazał, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zamawiający doprecyzował, że uzna, iż Wykonawca spełnia w/w warunek, jeżeli wykaże, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Dalej w rozdziale Il SIW Z, w pkt I i Il (str. 20 - 26) Zamawiający szczegółowo wskazał zakres przedmiotu zamówienia obejmujący m.in. w pkt 1.2.h odpady tekstyliów i odzieży i w pkt 1.2.e. lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć. Tym samym Zamawiający w sposób jednoznaczny określił wymaganie, aby Wykonawca przystępując do przetargu złożył oświadczenie o posiadaniu uprawnień w momencie składania oferty do wykonywania pełnego zakresu zamówienia. Przepisy art. 25 a ust. 1 Pzp nakładają na wykonawcę obowiązek złożenia oświadczenia własnego, które powinno być składane w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowić mają wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60 d ust. 3 Pzp. Wstępny charakter tych oświadczeń nie oznacza jednak, że nie ma z nich wynikać potwierdzenie spełniania określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i braku wykluczenia. W postępowaniu Zamawiający, w sposób nie budzący wątpliwości określił zakres, w jakim Wykonawca winien złożyć oświadczenie. Oświadczenie to powinno było obejmować według Zamawiającego zapewnienie o posiadaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia więc i w zakresie uprawnień do odbioru odpadów z odzieży i tekstyliów, drewna i lamp fluorescencyjnych i innych odpadów zawierających rtęć. W sposób nie mogący budzić wątpliwości Odwołującego zapisy SIW Z określiły zakres treści oświadczenia i wymagania Zamawiającego, co do koniecznych uprawnień Wykonawcy w momencie składania oferty. Fakt ten pomija w swoim odwołaniu Odwołujący Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w Sławnie. Odwołujący odnosi się jedynie do pierwszej części pkt 5.1 dla uzasadnienia jego podstawy pomijając pełne jego brzmienie. Powyższe oznacza, że w okolicznościach niniejszej sprawy zachodzą przesłanki uzasadniające oddalenie odwołania albowiem zarzuty podniesione w tym odwołaniu oraz żądania Odwołującego są nieuzasadnione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający prawidłowo – zgodnie ze stanem faktycznym – ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca na dzień składania ofert 27 listopada 2020 r. – jak podał w piśmie z dnia 8 grudnia 2020 r. - nie posiada, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (tj. odpadów 20 01 10 i 20 01 11 odpady z odzieży i tekstyliów; 17 02 01 drewno; 20 01 21* lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), wpisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ. Powyższe potwierdził sam wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 7.12.2020 r.) na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020 r. do złożenia wyjaśnień. W tym piśmie poinformował, że złożył w dniu 04.12.2020 wniosek o wpis do rejestru w zakresie uzupełnienia tych kodów odpadów. Zatem wnoszący odwołanie wykonawca składając ofertę w dniu 27.11.2020 r. nie mógł w związku z warunkiem z punktu 5.1. SIW Z oświadczyć, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W myśl wskazanego punktu 5.1. SIW Z: „W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów”. Dalej w tym postanowieniu (w ramach tego punktu) wskazano, że Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia w/w warunek, „1) Jeżeli wykaże, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia”. Potwierdzenie tego wymagania miało wynikać z oświadczenia składanego według wzoru na Formularzu oświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z. Wykonawca – zgodnie ze wzorem – zapewniał: „O świadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pkt. 5. a w szczególności. Posiadam wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia;” Zamawiający jednoznacznie określił sposób potwierdzania spornego wymagania, z którego bezspornie wynika, że złożenie oświadczenia, co do posiadania uprawnienia było możliwe tylko wówczas, gdy wykonawca posiadał stosowny wpis do rejestru działalności regulowanej do wykonywania pełnego zakresu zamówienia w momencie składania oferty. Taki zakres zamówienia został z kolei wskazany w punkcie 3 SIW Z, a następnie w jej punkcie 5.1., a następnie uszczegółowiony w rozdziale Il SIW Z -w pkt I i Il. Także w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIW Z) wskazano na rodzaje odpadów, których dotyczy przedmiot zamówienia. Zamawiający zatem w dokumentacji szczegółowo wskazał zakres przedmiotu zamówienia obejmujący także sporne rodzaje odpadów (w pkt 1.2.h odpady tekstyliów i odzieży i w pkt 1.2.e. lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć). Izba zwraca uwagę, że wpis do rejestru w punkcie 4 także szczegółowo specyfikuje rodzaje odpadów do których odbioru jest uprawniony wykonawca, którego dotyczy wpis. W konkluzji Izba stwierdza, że Odwołujący nie posiadał w zakresie wymaganym przedmiotowego wpisu do rejestru na dzień składania ofert – 27 listopada 2020 r. O taki wpis ubiegał się od 4 grudnia 2020 r. składając wniosek do gminy. Przedstawiona w odwołaniu wykładnia art. 9c ust. 1 UCPG nie jest zgodna z postanowieniami punktu 5.1. SIW Z. Ponadto ani ze wskazanego przepisu ani z postanowień SIW Z, w tym jej punktu 5.1. nie można wywieźć, że warunek ma być spełniony dopiero na dzień podpisania umowy przez wykonawcę. Przede wszystkim zgodnie z ustawą Pzp ocena spełniania przez wykonawcę wymaganych warunków poprzedza wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem przyjęcie, że przedsiębiorca mógłby spełniać sporny warunek dopiero na dzień podpisania umowy, w stanie faktycznym, nie byłby zgodny z pełnym brzmieniem tego wymagania (jego gramatyczną wykładnią), co stara się pomijać Odwołujący. Na marginesie Izba zauważa, że kwestionowanie postanowień SIW Z po upływie terminów określonych w ustawie Pzp, co po części może dotyczyć wskazywanego w odwołaniu naruszenia art. 25a ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 25 tej ustawy - jest nieskuteczne. Wobec powyższych ustaleń nie zasługują na uwzględnienie podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a także zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1a Pzp. Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 25a ust. 1 i 2 Pzp, art. 26 ust. 1, 2 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1714/20 WYROK z dnia 11.08.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.07.2020 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków przy udziale wykonawcy "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1714/20 UZASADNIENIE Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków, dalej zwany „zamawiającym „ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ (nr sprawy: 80.272.238.2020)". Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2020 roku pod nr 2020/S 133-325912. Postępowanie znajduje się na etapie przekazania potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Od opublikowanej treści SIWZ potencjalny wykonawca Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia, dalej zwany ”odwołującym” wniósł odwołanie od treści postanowień SIWZ ustalonej przez zamawiającego. W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, lub w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję lub przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 3. naruszenie art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z naruszeniem art. 353(1) Kodeks cywilny, art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. oraz 29 ust. 1, 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyka związanych z realizacją zamówienia, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego poprzez niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar umownych za „opóźnienie" w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Wnosząc o uwzględnienie odwołania odwołujący podniósł żądania nakazania zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 2) dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 3) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP, 4) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamieścił informację o zmianach w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Na wstępie uzasadnienia zarzutów podał, że w dniu 13 lipca 2020 roku zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, w którym to opisał przedmiot zamówienia oraz sformułował wszystkie konieczne warunki do ubiegania się o zamówienie oraz warunki jego realizacji. Odwołujący kwestionuje zasadność i zgodność z prawem niektórych postanowień SIWZ odnośnie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań, które ma spełniać przedmiot zamówienia lub wykonawca realizując przedmiot zamówienia. Na wstępie prezentacji stanu faktycznego sprawy oraz stanowisk stron i przystępującego wskazać należy, że odwołujący w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów w całości, niektóre częściowo jednakże na etapie rozprawy nastąpił pomiędzy stronami spór co wykładni treści zmienionych postanowień. W związku z tym na wniosek pełnomocnika zamawiającego Izba wyraziła zgodę, aby co do części zarzutów w których występują wątpliwości interpretacyjne, zmawiający mógł dokonać wyjaśnień rozumienia przez niego postawionych wymagań bezpośrednio po omówieniu danego zarzutu przez odwołującego. Przeciwko takiemu stanowisku Izby oponował pełnomocnik przystępującego uważając, że prowadzi to w ostateczności do negocjacji w zakresie zarzutów odwołanie. Izba nie uwzględniła stanowiska przystępującego wskazując, że odnoszenie się na tym etapie postępowania do instytucji z art. 87 ust.1 Pzp, gdzie ustawodawca zakazuje negocjacji treści oferty jest nieadekwatne, gdyż na tym etapie przedmiotowego postępowania nie mamy złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie uwzględnionych zarzutów podał, że częściowo uwzględnia zarzut odwołującego w zakresie: - warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, to jest zarzut opisany w punkcie 1). w tym ppkt la i ppkt lb Odwołania: - opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust.2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2 w tym ppkt 2a Odwołania: - warunku udostępnienia platformy edukacyjnej, określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2b Odwołania; - warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych, to jest zarzut opisany w punkcie 2c Odwołania: - warunków odstąpienia od umowy określonych w § 13 ust. 2 lit. c). Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3b Odwołania: - warunków obciążenia Wykonawcy karami umownymi określonych w § 8 ust. 2 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 4 Odwołania. Zamawiający w całości uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie: - warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3a Odwołania: - warunków wypowiadania umowy określonych w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3e Odwołania. Przechodząc do kwestii omawiania stanowisk stron co do zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie i wyjaśnień zamawiającego odwołujący na etapie rozprawy wycofał zarzut oznaczony w uzasadnieniu odwołania numerem 1 ppkt 1a i 1 ppkt 1b; 3a i 3c, znajdujące się na stronie 15-18 uzasadnienia; zarzut 2a str. 11 odwołania; zarzut z pkt 3b; zarzut 4 str. 18 uzasadnienia. Wobec powyższego Izba uznała, że zaistniały pomiędzy stronami spór w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego wygasł i tym samy uznała niezasadność prezentacji w tym zakresie stanu faktycznego oraz stanowisk uczestników postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 ppkt 2a str. 11-12 uzasadnienia odwołujący podniósł zarzut wobec wymagania wykonania zamówienia w sposób „natywny" lub „natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)", opisany w: 1) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; 2) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 - Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; 3) „Część II" Załącznika A do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia" (definicja pojęcia „natywne"), „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10; 4) 4) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W tym zakresie odwołujący podał, że zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, że oczekuje aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna" (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych). Takie działanie rażąco narusza zasadę uczciwiej konkurencji, preferując rozwiązanie informatyczne, które musi być rozwiązaniem w pełni zintegrowanym. Odwołujący podnosi, że platformy edukacyjne są nie są rozwiązaniami standardowymi i nie muszą mieć charakteru zintegrowanego. Zasadą budowy systemów informatycznych przyjęty przez odwołującego jest modułowość systemu, co oznacza, że istnieje jego podstawowa wersja, która w zależności od wymogów danego kontrahenta, jest obudowywana dodatkowymi modułami. Takie rozwiązania działają równie dobrze jak systemy w pełni zintegrowane, spełniają wszystkie funkcjonalności oczekiwane przez Zamawiającego. Działanie zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny i ma na celu wyłącznie preferowanie jednego rozwiązania informatycznego oprogramowania BlackBoard. Tymczasem uprawnienie zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 Pzp, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści SIWZ: 1) definicji pojęcia natywny w wskazanej w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: Poprzez NATYWNE rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs, nie następuje wymiana danych z „zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności." 2) sformułowania „natywne" lub „„natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)" z: a) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; b) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; c) „Części II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10 „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"; d) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W kolejnym zarzucie oznaczonym 2b. dotyczącym warunku udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 10 dni od zawarcia umowy - warunek określony w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1 oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy", odwołujący wskazuje, że zamawiający określił w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny termin wykonania części zamówienia, wymagając aby platforma edukacyjna była udostępniona zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że jednocześnie zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 6 miesięcy (z możliwością skrócenia przez danego wykonawcę do 3 miesięcy - gdyż termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert). Jednakże zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego dla postawienia 10 dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia, o czym stanowi § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do Umowy „Wzór umowy". Ten dysonans pomiędzy terminem wykonania zamówienia (który zdaniem Odwołującego jest realny, a terminem udostępnienia platformy edukacyjnej) stanowi rażącą niekonsekwencję zamawiającego. Jego jedynym wytłumaczeniem jest nieuzasadnione preferowanie jedynego możliwego do zaoferowania oprogramowania BlackBoard. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosi, że dopiero wykonanie całego zamówienia (wdrożenia) pozwoli zamawiającemu na wykorzystanie zamawianego rozwiązania informatycznego. Określanie terminu, który w kontekście warunków wykonania danego zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i jest rażącym naruszeniem przepisów, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, także organów zajmujących się naruszeniami dyscypliny finansów publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcie z treści SIWZ: w całości warunku określonego w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1; oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy" sformułowania „w ciągu 10 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ". W zakresie zarzutu 2c dotyczącego tego, że w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb Zamawiającego" wraz z treścią pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowaniem „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi" wniósł o nakazanie zamawiającemu z powyższej treści, sformułowania warunku określonego w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb zamawiającego." Uzasadniając powyższe podał, że zarzut ten jest konsekwencją podniesionego zarzut ozn. jako 2b. Stwierdził, że postawiony przez zamawiającego powyższy warunek w sposób rażący ogranicza uczciwą konkurencję, umożliwiając złożenie oferty wyłącznie z oprogramowaniem BlackBoard. Konsekwencją stanowiska, że wykonawca realizujący zamówienie ma czas na wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia, jest konieczność stwierdzenia, że także warunki opcjonalne wskazane w Załączniku A do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia" winny zostać wykonane w terminie realizacji zamówienia, co oznacza, że wykonawca nie jest zobowiązany posiadać ich na etapie składania oferty. Z tej przyczyny odwołujący wnosi o usunięcie wszystkich postanowień odnoszących się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wymaga takich filmów dla wymagań podstawowych, ograniczając się do przedłożenia dokumentacji. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowania „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi". Omawianą na rozprawie była też kwestia zarzutu dotycząca wysokości kar umownych, jakie zamawiający może nałożyć na wykonawcę z powodu odstępstwa o realizacji umowy zgodnie z projektem i wskazanymi terminami. Sformułowany zarzuty przez odwołującego dotyczył tego, iż zamawiający dokonał podwyższenia kar, gdyż pierwotnie zamawiający ustalał karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10%, czego odwołujący nie kwestionował, to po dokonanej zmianie zamawiający podwyższył tę karę do 40% i, to zdaniem odwołującego, jest karą wygórowaną. Jednakże odwołujący przyznał, że kwestionowania tego postanowienia SIWZ nie objął odwołaniem. Tym samym dalsze argumentowanie tej kwestii jest niezasadne. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołania wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołującego, w ocenie zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, w następujący sposób: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie dostawy (dwa odrębne kontrakty) edukacyjnej platformy e-leamingowej, a łączna kwota wykazanych dwóch dostaw wynosi co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. 3.1 dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj. 3.1.1 co najmniej jednym Kierownikiem Projektu, posiadającym doświadczenie w zakresie dotyczącym wdrażania LMS (oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych), który powinien wykazać się doświadczeniem związanym z prowadzeniem co najmniej 2 projektów dotyczących wdrożenia oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych dla co najmniej 3 000 użytkowników, o łącznej wartości dwóch projektów nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto, realizowanych na rzecz szkół wyższych, posiadającym przynajmniej jeden certyfikat z obszaru zarządzania projektami, np. CAPM, PRINCE2, PMP, AGILE lub równoważny; 3.1.2 co najmniej jedną osobą, która obejmie funkcję Konsultanta, posiadającą doświadczenie we wdrożeniu platform szkoleniowych, która pełniła rolę konsulta w przynajmniej 2 projektach zrealizowanych w sektorze szkolnictwa wyższego, w których do jej obowiązków należało wdrożenie edukacyjnej platformy e-leamingowej, przy czym, przedmiotem przynajmniej dwóch z nich było wdrożenie platformy edukacyjnej wraz z aplikacją mobilną oraz przeszkolenie administratorów." 2. zmiana opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: - pkt 2 SIWZ ppkt 2.1: Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę eleamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6 Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. - § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę e-leamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. 3. zmiana warunku udostępnienia platformy edukacyjnej określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: pkt 4 SIWZ ppkt 1.1: „W ciągu 30 dni od dnia zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie posiadała wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe i opcjonalne, w zakresie w jakim zostały zaoferowane - Część II (oznaczone w Załączniku odpowiednio jako „W" i „O"), a następnie rozpocznie okres wdrażania platformy." § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": „Umowa jest zawierana na okres do 31.12.2022 rv przy czym w ciągu 30 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ , a wdrożenia oprogramowania i dostawy licencji w terminie do ... miesięcy od dnia zawarcia umowy. Za dzień, w którym nastąpiła dostawa i wdrożenie oprogramowania licencji uznaje się dzień, w którym Zamawiający podpisze protokół odbioru bez zastrzeżeń." 4. zmiana warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych (filmu dla wszystkich funkcjonalności) w następujący sposób określonego w pkt 3 SIWZ ppkt 10 w następujący sposób: pkt 3 SIWZ ppkt 10: : „Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIWZ. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności: 10.1 W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W załączniku A do SIWZ) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp. 10.2 W zakresie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), dokumentacja jak dla funkcjonalności wymaganych opisanych w punkcie 10.1 oraz filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych do funkcji oznaczonych w formularzu oferty numerem 5, 12 i 24, jeśli te funkcje są oferowane - do oferty należy dołączyć dokument z dostępem do filmów poglądowych, zawierający adres URL z danymi dostępowymi w języku angielskim. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia w oparciu o przedstawioną dokumentację, opisaną w punktach 10.1 i 10.2 powyżej, w tym filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy w zakresie wymaganym opisanym w punkcie 10.2 powyżej, stąd przedstawiona dokumentacja winna pozwolić zamawiającemu na ocenę zgodności oferowanej platformy i jej parametrów z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w dniu otwarcia ofert dokona pobrania filmów poglądowy i w oparciu o pobrana wersje dokona weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia. 5. zmiana zapisu § 13 ust. 2 lit. c wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: ,,c) Wykonawca przekroczył termin realizacji umowy o 14 dni z przyczyn leżących po jego stronie, lub dostarczył produkt nieodpowiadający istotnym warunkom umowy i w dodatkowym, wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie dłuższym niż 14 dni nie wykonał umowy zgodnie z jej zapisami." 6. zmiana zapisu § 13 ust. 8 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „8. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania Umowy za wypowiedzeniem ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w przypadku: a) co najmniej 14 dniowego opóźnienia w rozpoczęciu realizacji Umowy, powodującego niemożność zrealizowania przedmiotu Umowy w przewidywanym terminie; b) gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie kontynuuje on realizacji Umowy, pomimo upływu terminu wyznaczonego dodatkowo przez Zamawiającego w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, nie krótszego niż 3 dni robocze (przez dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) c) wadliwego lub sprzecznego z Umową wykonywania przez Wykonawcę Umowy, mimo upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu do zaprzestania naruszeń lub zmiany postępowania Wykonawcy - nie krótszego niż 14 dni." Wobec uwzględnienia w całości zarzutów Odwołującego, w ocenie Zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" poprzez jego wykreślenie. 2. zmiana zapisu § 8 ust. 2 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: "2. Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 5 niniejszego paragrafu, za wyjątkiem okoliczności za które odpowiada Zamawiający zapłaci Zamawiającemu karę umowną w poniższej wysokości w przypadku: a) w przypadku uchybienia przez Wykonawcę terminu realizacji przedmiotu umowy określonego w § 6 ust. 1, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu 0,5% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 2, Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki b) w przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od realizacji całości umowy albo odstąpienia przez Zamawiającego od całości umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 40% wynagrodzenia Wykonawcy. c) w przypadku nieusunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze w terminie określonym w § 7 ust. 5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wartości brakującego lub wadliwego oprogramowania za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, d) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2 0, 00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, e) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.3 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000,00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, f) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.4 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki g) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, h) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.6 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, i) za każdy dzień zwłoki w przypadku nieprzedstawienia szczegółowych kalkulacji, o których mowa w § 11 ust. 3 w wysokości 500,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Wobec powyższych zmian postanowień SIWZ zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania w części dotyczącej pozostały zarzutów, w tym zarzutu wyrażonego w punkcie 2 i 2a Odwołania. Odnosząc się do stanowiska o potrzebie oddalenia zarzutu z pkt 2 i 2a podał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest to, czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia, jego cechy techniczne, funkcjonalności, zakresy i właściwości użytkowe przedmiotu umowy oraz sposób realizacji przedmiotu umowy mógł tego dokonać działając w swoim uzasadnionym interesie. Zwrócił uwagę na linię orzeczniczą w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazując, że każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym potrzebom. Uwzględniając powyższe orzecznictwo stwierdził, że opis przedmiotu w zakresie natywności rozwiązania informatycznego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, jest podyktowany potrzebami zamawiającego oraz jego dużym doświadczeniem w pracy z oprogramowaniem niecechującym się natywnością, co wywoływało szereg problemów w codziennej pracy Uczelni. Zamawiający wykazał, iż niezasadny jest zarzut odnoszący się do wymagania przez zamawiającego natywności oprogramowania jako rzekomo nadmiernie ograniczającej konkurencję, a w konsekwencji mogącej naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poniżej zostały zamieszczone rozważania o charakterze merytorycznym, dowodzące bezzasadności podniesionego powyżej przez odwołującego zarzutu. Rozwiązania natywne występują w SIWZ i stanowią one istotny element oceny jakości zamawianej platformy LMS, zostały wykazane w postępowaniu głównie jako opcje (wymagania oznaczone literą O w załączniku A do SIWZ). Wynika to z faktu, że funkcjonalności „wymagane" (oznaczone jako W) należą do standardowych w ramach systemów LMS - również tych darmowych, niemal każda platforma e-elearningowa przeznaczona dla uczelni wyższej posiada zestaw podobnych funkcjonalności, a to co je odróżnia to ilość własnych, niezależnych, innowacyjnych, natywnych rozwiązań. Modułowa budowa oprogramowania nie wyklucza stosowania rozwiązań natywnych i jest podyktowana możliwością wyboru określonej oferty handlowej - rozwiązania natywne (opcjonalne) są najczęściej droższe, stąd ich wyróżnienie w kryteriach oceny. Dostawcy platform LMS umożliwiają wybór pomiędzy natywnymi (droższymi) jak i nienatywnymi (często bezpłatnymi) rozwiązaniami. Podkreślił, że niemal każdy punkt SIWZ narzuca wykonanie określonej funkcjonalności w jakiejś technologii, poczynając od najważniejszej - czyli dostarczenia systemu LMS w technologii chmurowej jako SaaS lub obsługi platformy przez przeglądarkę internetową. W wypadku „natywności rozwiązania" zamawiający oczekuje, że zamawiana platforma nie będzie korzystała z rozwiązań, które zwiększają ryzyko korzystania z platformy, które nie są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania jako jeden system. Technologia wykonania nie ma tu znaczenia, wykonawca może posłużyć się dowolną techniką programowania lub protokołami, może wykorzystać istniejące rozwiązania (np. fragmenty kodu open source, udostępnione narzędzie innego dostawcy), ale jedynie do chwili, gdy to rozwiązanie zostało w pełni przystosowane do oferowanego LMS i jest wbudowane w system - jest oferowane jako kompleksowe rozwiązanie. Decydujące jest tutaj zachowanie jednorodnego środowiska pracy i interfejsu użytkownika, płynność działania, brak konieczność pobrania „dodatkowych" sterowników przez użytkownika. Użytkownik nie powinien zauważyć zmiany. Natywność rozwiązania umożliwia uzyskania określonej funkcjonalności bez tworzenia specjalnych „dodatków" integrujących różne systemy, nie następuje zbędna wymiana danych osobowych do podmiotów trzecich oraz nie skutkuje nieprzewidzianymi modyfikacjami - rozwiązanie nienatywne pozwala w istocie zmienić zaoferowany system wideokonferencyjny na inny. Z pozoru funkcjonalności pozostaną te same - to wciąż będzie system wideokonferencyjny, ale poszczególne rozwiązania, sposób działania, wygląd interfejsu, nazewnictwo funkcji są na tyle różne, że spowodują nieuzasadnione dodatkowe koszty po stronie zamawiającego na przykład: szkolenie z obsługi nowego rozwiązania. Decyzja o wyborze „zamiennika" byłaby poza kompetencjami zamawiającego. Zamawiający posiada doświadczenie z korzystania z rozwiązań informatycznych zarówno nienatywnych jak i natywnych dostarczanych razem z głównym system i napotkał szereg problemów, do których należy między innymi zaliczyć skuteczność integracji systemów lub trwałość rozwiązania nienatywnego (okres wspierania). Wybór natywności rozwiązania jest oczywistym ograniczeniem konkurencji, ale w pełni uzasadnionym potrzebami uczelni wyższej i proporcjonalnym. Zdaniem zamawiającego, nie można zgodzić się ze stawianym w punkcie 2a odwołania zarzutem rzekomego naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp i stawianej tezie: „Tymczasem uprawnienie Zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 PZP, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję." Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest platforma LMS oferowana w systemie SAAS (Software-as-a-Service) lub równorzędnym. Oznacza to, że zamawiający z góry wykluczył możliwość tworzenia dedykowanych, przeznaczonych tylko dla niego rozwiązań i oczekuje tym samym gotowej usługi, która wymaga jedynie konfiguracji w oparciu o przeprowadzoną diagnozę. Popularność usług typu SAAS wzrasta z roku na rok i do ich głównych zalet można zaliczyć: 1. kompleksowość usługi - dostarczana jest aplikacja oraz niezbędna infrastruktura, 2. oszczędności dzięki ograniczeniu nakładów na uruchomienie infrastruktury IT, 3. brak konieczności zarządzania infrastrukturą przez pracowników zamawiającego, 4. usługa jest dostarczana znacznej liczbie odbiorców, co oznacza, że Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji określonych rozwiązań, 5. usługa jest taka sama lub bardzo podobna do oferowanych dla konkurencyjnych podmiotów korzystających z konkretnego rozwiązania wyrównuje to poziom konkurencji i ułatwia rywalizację na określonym polu. Wybór rozwiązania SAAS determinuje kolejne ułatwienia dla zamawiającego we wdrożeniu poszukiwanego rozwiązania: 1. Zamawiane rozwiązanie może zostać ocenione na etapie weryfikacji złożonych ofert pod względem występowania konkretnych funkcyjności, zarówno w drodze przedstawionej próbki oprogramowania jak i materiałów poglądowych. 2. Rozwiązanie SAAS jest wykorzystywane przez szereg klientów Wykonawcy, którzy mogą przedstawić odpowiednie referencje dla konkretnego rozwiązania lub funkcjonalności. 3. Zamawiający może ocenić czy konkretne rozwiązania będą dla niego przydatne, istnieje możliwość utworzenia kont demonstracyjnych danego rozwiązania, które pozwalają lepiej sformułować wymagane funkcjonalności w postępowaniu przetargowym. Wszystkie powyższe przyczyny wskazują, że osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało sprawdzone, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Warto podkreślić, że rozwój konkretnych rozwiązań IT trwa latami. Zwłaszcza w przypadku rozbudowanych funkcjonalności, które łączą różne wyspecjalizowane zadania w jednym spójnym systemie (na przykład wideokonferencje). Postępowanie zamawiającego jest podyktowane chęcią uzyskania wysokiej jakości rozwiązania, które będzie z powodzeniem rywalizowało z systemami LMS dostępnymi w konkurencyjnych jednostkach w Polsce, ale również wyrówna szanse w rywalizacji z jednostkami zagranicznymi, które podobne systemy już posiadają. Wpływ na wybór omawianego modelu miał aktualny dostęp zamawiającego do infrastruktury sieciowej i serwerowej oraz zasoby ludzkie konieczne do wdrożenia dedykowanego rozwiązania (innego niż SAAS). Oczywistym jest zdaniem zamawiającego, że wybór funkcjonalności wymaganych w SIWZ musi w naturalny sposób ograniczyć konkurencyjność i tak naprawdę uniemożliwia skuteczne złożenie oferty przez wykonawców nie posiadających rozwiązań, które są oczekiwane przez Zamawiającego, co jest zgodne z prawem. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, wynika to ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania, które z oczywistych powodów są trudno mierzalne. Warto tutaj podnieść te kryteria, które sprawiają, że komfort użytkownika może być wyższy, a są zapewniane przez natywne, jednorodne rozwiązania. Natywność zatem jest elementem wpływającym na „jakość oprogramowania", wysoki poziom usability będzie decydował o tym, że użytkownik nie będzie zaskakiwany przez oprogramowanie na przykład przez włączenie zewnętrznego modułu Zamawiający wydłuża termin na spełnienie warunku udostępnienia platformy edukacyjnej z 10 dni od zawarcia umowy do 30 dni od zawarcia umowy. Udostępnienie platformy ma umożliwić Zamawiającemu lepsze przygotowanie się do wdrożenia platformy. W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw załączenia do oferty filmu mającego za cel zademonstrowanie zamawiającemu funkcjonalności oferowanego systemu. Podał, że przygotowanie poglądowych filmów nie powinno stanowić problemu dla doświadczonego wykonawca, który dostarczył podobne lub takie same rozwiązania innym podmiotom. Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu w wersji chmurowej SaaS, co oznacza, że określone funkcjonalności opcjonalne są oferowane innym klientom. Taki wymóg mieści się w ustawowym uprawnieniu zamawiającego polegającym na możliwości żądania od Wykonawców składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający podnosi, że wymagany film to nic innego jak próbka oferowanego systemu to specyficzny rodzaj "dokumentu" potwierdzającego spełnienie oferowanych funkcjonalności podlegający ocenie zamawiającego jak każdy inny dokument. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, w pisemnym stanowisku przedłożonym Izbie oraz stanowisku prezentowanym podczas rozprawy, wniósł o oddalenie odwołania, gdyż jego zdaniem dokonane przez zamawiającego zmiany postanowień SIWZ idą dużo dalej w kierunku złagodzenia wymagań stawianym wykonawcom niż to wynika z ewentualnych zagrożeń konkurencji. Wskazuje, że z wypowiedzi odwołującego, w szczególności dot. kwestii terminów wynika, iż zamawiający wymaga zaoferowania systemu „z półki”, czyli takiego, który na rynku funkcjonuje, jest sprawdzony, a odwołujący biorąc pod uwagę wypowiedzi, raczej takim nie dysponuje i tym samym podnosi zarzuty w tym zakresie. Podkreśla, że jego zdaniem uzasadnione jest stanowisko zamawiającego, gdyż biorąc pod uwagę obecna sytuację epidemiologiczną, brak działającego właściwe systemu, o którym mowa w tym zamówieniu, może mieć bardzo negatywne skutki dla uczelni, gdyż może wystąpić potrzeba nauczania zdalnego, a aby to mogło funkcjonować w sposób prawidłowy, musi być do tego użyty odpowiedni system. Odnosząc się do kar umownych, podaje, że jego zdaniem zarzuty i obawy wykonawcy są niezasadne, gdyż zamawiający po części uwzględniając zarzuty tego odwołania, nadto zawęził zakres kar, oraz ustalił, że kary będą naliczane tylko za zawinione działanie lub zaniechanie wykonawcy i dlatego też fakt, iż zamawiający podniósł wysokość jednej z kar odnoszącej się do odstąpienia wykonawcy od umowy ma ewidentne znaczenie prewencyjne, a wykonawca, który zamierza prawidłowo wykonać zamówienie, nie powinien się tego obawiać. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego wyrażone na piśmie i w stanowisku prezentowanym na rozprawie uznała, iż odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje niemalże każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Treść postanowień SIWZ stanowi podstawę do oceny czynności zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przy czym wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie proponuje nowe zapisy SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, nie określają kręgu podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia. Odwołanie i przystąpienie może być wniesione przez każdego potencjalnego wykonawcę zainteresowanego realizacją tego zamówienia. Krąg tych podmiotów przy odwołaniu od postanowień SIWZ, co do zasady nie podlega badaniu przez Izbę. Biorąc pod uwagę treść zarzutów uwzględnionych w całości i części przez zamawiającego, a także wycofanych przez odwołującego na rozprawie spowodował sytuacje, iż odwołujący bronił tylko zarzutu w zakresie kwestionowania potrzeby zaoferowania zamawiającemu natywności dostarczanego rozwiązania informatycznego, utrzymania nadal terminu udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 30 dni (po zmianie) od zawarcia umowy, oraz dostarczenia wraz z ofertą filmu (jako próbki) pokazującą funkcje zaoferowanego rozwiązania informatycznego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego natywności oferowanego systemu odwołujący podnosił, iż taki wymóg jest nadwymiarowy i naruszający konkurencje w postepowaniu, gdyż opisanie tych wymagań nie zapewnia konkurencyjności postępowania. Podkreślił, że odwołującemu nie chodzi o możliwość złożenia jakiejkolwiek oferty, lecz oferty, która będzie miała realną szansę na konkurowanie z ofertą na oprogramowanie BlackBoard. Nadto zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna". Dodał, że zamawiający nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Stwierdzi, że dla spełnienia wymagań zamawiającego wystarczyłoby rozwiązanie modułowe, a nie koniecznie natywne. Izba odnosząc się do wymaganej kwestii natywności wymaganego systemu wskazuje za stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że poprzez natywne rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs i nie następuje wymiana danych z zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności. Oczekiwana przez zamawiającego natywność oznacza nic innego jak wymóg, żeby określone funkcjonalności dostarczanego rozwiązania informatycznego były jednorodne, właściwe danemu środowisku informatycznemu. Podkreślono, że natywność rozwiązań informatycznych jest pojęciem obiektywnym, dostępnym bez ograniczeń dla wszystkich wykonawców działających na rynku. Powyższe nie oznacza oczywiście, że każdy z wykonawców dysponuje rozwiązaniami natywnymi. Niemniej jednak fakt, że odwołujący nie zdecydował się na rozwój i wdrażanie tego rodzaju rozwiązań (uznanych jak wskazuje zamawiający przez Uczelnie wyższe na całym świecie) nie oznacza, że odwołujący ma prawo narzucić rozwiązania własne, które wymogu natywności nie spełniają. Zdaniem Izby nie istniały żadne obiektywne przeszkody dla tworzenia tego rodzaju rozwiązań przez odwołującego. Nadto z treści okoliczności przedmiotowego odwołania wynika, że tylko odwołujący kwestionuje to rozwiązania, gdyż przy szerokiej liczbie potencjalnych podmiotów mogących złożyć ofertę w tym postępowaniu, tylko odwołujący kwestionuje prawo zamawiającego do wymagania natywności zaoferowanej platformy informatycznej. na rynku dostawców usług informatycznych dla sektora usług szkolnictwa wyższego tylko odwołujący kontestuje treść SIWZ. Izba oceniając zaprezentowane przez zamawiającego stanowisko co do uzasadnionych potrzeb postawienia wymogu natywności systemu uznaje je za zasadne. Zamawiający położył nacisk na jednorodność rozwiązania, jego pełną integrację, która nie sprawia wrażenia, że użytkownik obsługuje zewnętrzny system lub dodatek. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, co wynika z ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania. Nadto zasadnie zdaniem Izby zamawiający podniósł kwestię, iż wymagania zamawiającego to wynika także ze specyficznej sytuacji w jakiej znajdują się uczelnie wyższe w dobie koronowirusa. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w dobie pandemii posiadanie niezawodnego, sprawdzonego narzędzia do wideokonferencji jest kluczowe do zapewnienia ciągłości kształcenia. Potrzeba prowadzenia szkolenia w sposób zdalny wymaga, aby udostępniony system by niezawodny, budził zaufanie użytkowników, a równocześnie był przyjazny dla użytkownika. Tym samym Izba uznała, że postawienie takiego wymagania przez zamawiającego znajduje uzasadnienie zarówno co do potrzeb nowoczesnej uczelni, jak i obecnej sytuacji społecznej. Zauważyć należy, że odwołujący częściowo złagodził pierwotne wymagania w tym zakresie. Odnalazło to także odzwierciedlenie w stanowisku odwołującego, który referując do stanowiska zamawiającego zawartego na str. 12 -13 odpowiedzi na odwołanie podał na rozprawie, iż skłonny byłby uznać zasadność wymagania zamawiającego i cofnąć zarzut, gdyby zamawiający stanowisko zawarte na ww. stronach, dodał do opisu pojęcia natywności znajdującego się w OPZ zał. „A” do SIWZ. Jednakże do wycofania zarzutu nie doszło, gdyż odwołujący zażądał wykreślenia z powyższej treści jednego zdania, na co zamawiający nie wyraził zgody. Podał, że wnioskowane do wykreślenia zdanie, samo w sobie nie niesie żadnych treści, a odnosi się wprost do treści wcześniej opisanej, tym samym nie można wyrywać z kontekstu opisu jednego zdania, które spowoduje, że treść odpowiedzi będzie niejednoznaczna. Izba uznała za zasadne oczekiwanie zamawiającego, że oferowany system posiadający cechy natywności winien być już w posiadaniu wykonawcy, gdyż osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało dotychczas sprawdzone u innych użytkowników, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba przedmiotowy zarzut uznała za niezasadny. W kolejnym zarzucie, w sposób ścisły związanym z zarzutem powyższym jest kwestia wymagania zamawiającego, aby udostępnienie platformy edukacyjnej nastąpiło w terminie 10 dni od zawarcia umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmienił po części to wymaganie, gdyż termin 10 dniowy zastąpił terminem 30 dniowym od daty zawarcia umowy. Jednakże odwołujący żądał wykreślenia tego terminu z SIWZ. Nadmienić należy, że w tym zakresie występował drugi termin wskazujący, iż zamawiający określił termin realizacji zamówienia na max 6 miesięcy (termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert), od daty podpisania umowy. Zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia wymaganie zamawiającego dla postawienia 10 (po zmianie 30) dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia. Tak więc wydłużenie terminu dostawy platformy z 10 do 30 dni nie miało dla odwołującego żadnego znaczenia, gdyż oczekiwał on pozostawienia tylko jednego wymaganego terminu, tj. tylko 6 miesięcznego terminu realizacji zamówienia. Odnosząc się do powyższego zamawiający podał, że nie jest możliwa rezygnacja z pierwszego z ww. terminów, a dotyczącego udostępnienia platformy, gdyż jest to czas w którym zamawiający musi zapoznać się z oferowaną platformą i w szczególności sprawdzeniem, czy oferowana platforma rzeczywiście zawiera wymagane funkcjonalności. W powyższym zakresie Izba uznała, że wymaganie zamawiającego jest uzasadnione, gdyż można wyobrazić sobie sytuację, iż po podpisaniu umowy i dokonanym wdrożeniu platformy może okazać się, że pomimo opisu zawartości platformy w treści oferty, brak będzie wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności. Nadto wskazać należy, że zamówienie jest współfinansowane ze środków zewnętrznych i nie uruchomienie platformy w oferowanym terminie, spowoduje utratę dofinansowania. Natomiast termin max 6 miesięcy to termin w którym wykonawca dokona wdrożenia platformy, czyli dokona wprowadzenia np. danych użytkowników umożliwiających pełne korzystanie z platformy, itp. Kolejna rzeczą kwestionowaną nadal przez odwołującego był wymóg przygotowania poglądowych filmów, na potwierdzenie że określone funkcjonalności dostarczony system informatyczny zawiera. Odwołujący zarzucał na rozprawie zamawiającemu, że zrobienie takiego filmu jest czaso i kosztochłonne, a jest zupełnie zamawiającemu niepotrzebne, gdyż zakres funkcjonalności jakie zawiera oferowany system znajduje się w składanej dokumentacji. Zdaniem Izby powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż jak stwierdził zamawiający nie jest oczekiwane wytworzenie jakiegoś filmu, lecz wykonawca ma dostarczyć próbkę systemu na którą mają składać się utrwalone na filmie zrzuty że stron ekranu monitora komputera, obrazujące funkcje jaki dany system oferuje. Nadto wskazać należy, że powyższy wymóg jest wymogiem kryterium oceny ofert, więc przekazanie nawet nieudolnie zmontowanej próbki nie wyklucza wykonawcy z postępowania, a ma wpływ tylko na uzyskaną punktację w ramach tego kryterium. W zakresie kwestii dotyczącej kar umownych zauważyć należy, iż zmiany dokonane przez zamawiającego odwołujący akceptował za wyjątkiem jednej, dotyczącej podwyższenia w wyniku zmiany SIWZ kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy do wysokości 40%. Podkreślono, że wysokość tej kary ma ewidentne znaczenie prewencyjne. Jednakże Izba uznała, że nie może rozpatrywać tego zarzutu, gdyż podwyższenie wysokości kary miało miejsce w wyniku zmiany SIWZ, a tym samym nie było objęte zarzutami odwołania. Wykonawcy na tą czynność zamawiającego przysługuje prawo wniesienia nowego odwołania. Reasumując Izba uznała, że głównym problemem zamawiającego, podnoszonym w zarzutach odwołania jest kwestia, że odwołujący nie posiada w swoich zasobach oprogramowania-platformy, noszącej wyartykułowane w SIWZ cech natywności i tym samym po pierwsze kwestionował potrzebę wymagania zaoferowania takiego systemu, po drugie kwestionował 30 dniowy termin dostarczenia platformy, a po trzecie kwestionował potrzebę złożenia ww. filmu, gdyż nie mając wymaganej platformy nie miał możliwości wykonania próbki - filmu w oparciu o zrzuty ze stron Internetowych. Podkreślenia wymaga także fakt, że zamawiający wielokrotnie podkreślał, że oczekuje zaoferowania systemu informatycznego już funkcjonującego na rynku, a nie wytworzonego na potrzeby tego postępowania. Wobec powyższego wymagania, zasadnym byłoby wykazanie przez odwołującego, iż taki system posiada, czego nie uczynił, czym potwierdził, że nie jest możliwe, aby na zasadach oczekiwanych i podanych w odwołaniu mógł wziąć udział w tym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, w szczególności w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Nadto odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji o których mowa w art. 7 ust.1 Pzp wskazać należy, że przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że tak sformułowane warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu złożenie oferty, gdyż inni wykonawcy są faworyzowani w sposób niezgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Nadmienić należy, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie musi być w takim samym stopniu dostępne dla każdego wykonawcy. Na rynku funkcjonują wykonawcy bardziej lub mniej doświadczeni w wykonywaniu, danego rodzaju zamówień i dlatego też samo postawienie warunków udziału w postępowaniu powoduje eliminację pewnej grupy wykonawców z postepowania. Tym samym w przedmiotowej sytuacji Izba nie stwierdza naruszenie zasad z art. 7 ust1 Pzp. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Nie zasądzono zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, gdyż pomimo zgłoszonego wniosku w tym zakresie do protokołu rozprawy nie został złożony rachunek. Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt: KIO 2827/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 64/128, 01-248 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „’STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz , na rzecz Zamawiającego - Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 2827/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrzeprowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na zaopatrzeniu 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 152-373474. Zamawiający w dniu 19.10.2020 r. przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się ​o udzielenie zamówienia - konsorcjum STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „STEKOPOCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz(dalej również jako Odwołujący) informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący w dniu 30.10.2020 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących czynności i zaniechań odwołującego: 1.zaniechania wykluczeni z postępowania konsorcjum w składzie: Agencja Ochrony K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, (dalej jako Konsorcjum K.), w warunkach, w których Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie z art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, 2) zaproszeniu wykonawcy - Konsorcjum K. do złożenia oferty w zakresie części nr III zamówienia, w sytuacji, gdy Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek określonych przez Zamawiającego, 2) art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum K., w sytuacji gdy wykonawca ten na dzień składania wniosków w postępowaniu podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz nie podjął wystarczających środków dla wykazania jego rzetelności, w szczególności nie naprawił wyrządzonej szkody. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności poinformowania o wynikach oceny wniosków w zakresie części nr III zamówienia, 2) wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum K. w zakresie części nr III, 3) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ​ zakresie części nr III. w Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że dnia 20 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków w postępowaniu oraz zaprosił wykonawców do złożenia ofert. Zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający uznał, że Konsorcjum K. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i zaprosił tego wykonawcę do składania ofert w zakresie części nr III zamówienia. Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania w zakresie części nr III wykonawcy Konsorcjum K., pomimo że w stosunku do tego Wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem z zakresu obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 13le ust. 1b pkt 1 lit. c) ustawy Pzp, „w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę 1)o którym mowa w art. 24: (...) c) ust. 5. Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i Informacji, że wykluczy z postępowania wykonawców, w stosunku do których zachodzą podstawy wykluczenia określone m.in. w art. 24 ust. 5 pkt 2 lub pkt 4 ustawy Pzp. Wynika to z następujących zapisów: 1) „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1, 4, 6 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw. z​ art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit c ustawy prawo zamówień publicznych” (pkt III. 1.4 ppkt 4 ogłoszenia o zamówieniu), 2) „O udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art 131e ust. 1 pkt 1, 4. 6, oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw. z​ art. 131 e ust. 1b pkt. 1 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych” (Rozdział V pkt 4 Informacji), 3) „Zamawiający, do udziału w postępowaniu zaprosi Wykonawców, którzy spełniają łącznie niżej wymienione przesłanki: (...) potwierdzili brak podstaw do wykluczenia, o których mowa ​ art. 131 e ust. 1 pkt. 1, 4, 6 i nie podlegają wykluczeniu na podstawie 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w ​ zw. z art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c 1b ustawy” (Rozdział VII pkt 1 lit. b) Informacji). w Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 Pzp. Odwołujący wskazuje, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu wykonawca konsorcjum K. oświadczył, że nie zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt c ustawy. Jednocześnie konsorcjum K. wskazał we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że przedstawia dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, które załączone zostają jako tajemnica przedsiębiorstwa do niniejszego wniosku. Jak wynika ​z uzasadnienia zastrzeżenia przez konsorcjum K. tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca ten w związku z zaistnieniem podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, podjął środki naprawcze, których opis wraz z dowodami przedstawiono ​ dokumentacji pn. „Opis podjętych środków naprawczych wraz z ich szczegółowym opisem, systematyką oraz w załączonymi dowodami”, która została zastrzeżona jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Odwołujący podnosi, że wykonawca konsorcjum K. wskazał więc wprost, że zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia oraz przedstawił opis procedury self-cleaning w zakresie przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że niewątpliwie w stosunku do Konsorcjum K. zachodzą więc przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 Pzp. Wskazuje, że Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. (członek Konsorcjum K.) realizowała na podstawie umowy nr 1013/2017 z dnia 27 listopada 2017 r. usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) ​ jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez 24 Wojskowy Oddział w Gospodarczy w Giżycku. Wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie wykonał w stopniu znacznym, z przyczyn leżących po jego stronie w/w umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją było rozwiązanie umowy w i​ zasądzenie odszkodowania prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie ​I Wydział Cywilny z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt: I C 728/18. Powyższe potwierdzają twierdzenia 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku, któremu to została wyrządzona szkoda działaniami Agencja Ochrony K. sp. z o.o. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający stwierdził jednak, że Konsorcjum K. nie podlega jednak wykluczeniu. Jak stwierdził Zamawiający: „Wykonawca AO K. Sp. z​ o.o. we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczył, że w związku z​ rozwiązaniem umowy nr 1013/2017 na wykonanie usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) ​ jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez 24 W OG Giżycko podlega w wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4. Niemniej jednak na podstawie art. 24 ust. 8 Wykonawca skorzystał z samooczyszczenia przedstawiając szczegółowo podjęte działania naprawcze w zakresie organizacyjnym i technicznym oraz liczne dokumenty potwierdzające wprowadzone działania naprawcze. Zamawiający ocenił wagę czynu i szczególne okoliczności przedstawione przez wykonawcę, uznając je za wystarczające dla prawidłowego wykonania niniejszego zamówienia. Zamawiający oceniając podjęte działania przez Wykonawcę wziął pod uwagę fakt, iż Wykonawca do tej pory nie świadczył usług dla Zamawiającego, a podjęte działania dają rękojmię prawidłowego wykonania usługi ponadto wobec Wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o​ zamówienie”. Odwołujący zaznacza, że postępowanie prowadzone jest według zasad ustalonych dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 131e ust. 2 Pzp, Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nic później niż na dzień składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o​ których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1 Pzp. W przypadku zamówień w dziedzinie obronności i​ bezpieczeństwa, w przeciwieństwie do zamówień klasycznych, potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy z​ postępowania, następuje nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków. Normatywny sens przepisu art. 131e ust. 2 Pzp stwarza wymaganie, aby aktualność dokumentów składanych przez wykonawców nie była potwierdzana następczo, ale istniała w momencie składania oferty lub wniosku. Procedura sanacyjna uregulowana w art. 24 ust. 8 Pzp daje wykonawcy możliwość wykazania swojej rzetelności, pomimo zaistnienia wobec niego określonych podstaw wykluczenia, w tym z powodu obligatoryjnego wykluczenia ze względu na nienależyte wykonanie (w istotnym stopniu) umowy o zamówienie publiczne. Ustawodawca uzależnił możliwość uznania takiego wykonawcy za dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, od udowodnienia, że podjęte przez przedsiębiorcę środki zaradcze są wystarczające dla wykazania jego rzetelności - czyli od wykazania, że wdrożono niezbędne mechanizmy zmierzające do usunięcia skutków okoliczności, które stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy, a także, że powzięto kroki zapobiegające wystąpieniu takich okoliczności w przyszłości, jak również, iż naprawiono szkodę. Odwołujący wywodzi, że wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. winien w szczególności udowodnić naprawienie szkody, w tym poprzez zapłatę na rzecz Zamawiającego 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku odszkodowania zasądzonego na rzecz tego zamawiającego publicznego prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie I​ Wydział Cywilny z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt: I C 728/18. Odwołujący wskazuje, że z​ informacji pozyskanych bezpośrednio od 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego ​ Giżycku, wynika, iż wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. dokonał zapłaty rzeczonego odszkodowania w całości w dopiero w dniu 22 października 2020 r. (czyli po upływie terminu składania wniosków w przedmiotowym postępowaniu, tj. 5 października 2020 r.). Z powyższego Odwołujący wywodzi, że złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty mające potwierdzać dokonanie procedury sanacyjnej (zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorstwa” pismem datowanym na dzień 31 lipca 2020 r.), z uwagi na termin składania wniosków wyznaczony ostatecznie przez Zamawiającego na dzień 5 października 2020 r., nie mogą potwierdzać skutecznego podjęcia przez wykonawcę działań zaradczych, umożliwiających mu udział w postępowaniu o zamówienie publiczne, z​ uwagi na brak zapłaty zasądzonego odszkodowania w całości. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1797/18. Odwołujący podnosi, że konsorcjum K., ze względu na brak naprawienia wyrządzonej szkody, poprzez zapłatę odszkodowania należnego 24 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w Giżycku nie później niż do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. do dnia 5 października 2020 r., podlega wykluczeniu z​ przedmiotowego postępowania. Odwołujący zauważa, że sytuacji Konsorcjum nie konwaliduje fakt dokonania zapłaty całości odszkodowania przez Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. ​W stosunku do konsorcjum K. nie mogły zachodzić przesłanki wykluczenia na dzień składania wniosków. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na brak zapłaty odszkodowania zasądzonego od Agencji Ochrony K. Sp. z o.o., nie można stwierdzić, że wykonawca ten podjął wszystkie wymagane środki do wykazania jego rzetelności. Naprawienie wyrządzonej szkody jest podstawowym i obligatoryjnym elementów procedury tzw. samooczyszczenia. Jak wskazuje art. 24 ust. 8 Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”. Odwołujący podnosi, że elementem obligatoryjnym, aby potwierdzić, że wykonawca rzeczywiście podjął niezbędne środki, które zapewniają jego rzetelność oraz zapewniają należyte wykonania zamówienia, jest wykazanie faktu naprawienia wyrządzonej szkody, jeżeli taka wystąpiła. Odwołujący podkreśla, że 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy, który to rozwiązał umowę z Agencją Ochrony K. Sp. z o.o., również uznał, że brak zapłaty zasądzonego odszkodowania pociąga za sobą dalszy brak rzetelności tego wykonawcy - w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym na: „usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez 24 W OG Giżycko w latach 2020-2023” przez 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy, zamawiający ten wykluczył Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Sam więc podmiot, któremu wyrządzono szkodę, uznał, że brak zapłaty całej kwoty zasądzonego odszkodowania stanowi o braku skutecznego przeprowadzenia przez Agencję Ochrony K. sp. z o.o. tzw. procedury samooczyszczenia. Dalej Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, z​ postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może (co zostało przewidziane w niniejszym postępowaniu) wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z powyższego przepisu wynika więc, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli łącznie zajdą następujące okoliczności: 1) wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, 2) naruszenie obowiązków zawodowych, o których mowa w pkt 1, było zawinione, 3) naruszenie obowiązków zawodowych, o których mowa w pkt 1, miało charakter poważny. Odwołujący wywodzi, że prawodawca w cytowanym przepisie przykładowo wskazuje, że poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych będzie niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zgodnie z poglądami doktryny, rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a​ w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy. Koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca. ​W przeważającej mierze wykonawcami są przedsiębiorcy, co oznacza, że należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.). Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Odwołujący wskazuje, że o przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej – powyższe jest najczęściej badane w postępowaniach sądowych, których przedmiotem jest roszczenie odszkodowawcze za wyrządzoną szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Odwołujący podnosi, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp (będącego podstawą dla wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO) w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez 24 W OG Giżycko w latach 2020-2023 Agencji Ochrony K. Sp. z o.o.), zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę ​ sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1w 4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Z przepisu tego Odwołujący wywodzi, że rozwiązanie umowy jest w tym wypadku jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym, co koresponduje bezpośrednio z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 2522/17. Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości, że Agencja Ochrony K. Sp. z​ o.o. podlega wykluczeniu z postępowania również na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że wykonawca konsorcjum K. we wniosku ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przyznał, iż podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt c ustawy Pzp. Jednocześnie Wykonawca Konsorcjum K. oświadczył, że na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, „przedstawia dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, które załączone zostają jako tajemnica przedsiębiorstwa do niniejszego wniosku”. Dokument pn. „Uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa - self-cleaninigu do fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp wraz z dowodami”, odnosi się jedynie - jak wynika wprost z samego tytułu - do przesłania wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wykonawca konsorcjum K. nie przedłożył dowodów uzasadniających brak możliwości wykluczenia na postawie w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, w szczególności nie wykazał w tym zakresie rękojmi należytego i uczciwego wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia, Zamawiający zaniechał zaś dokładnego rozważenia zaistnienia przesłanek wykluczenia w stosunku do Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem z dnia 13.11.2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 64/128, 01-248 Warszawa - po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, wnioskiem Przystępującego oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, pismem Odwołującego i odpowiedzią na odwołanie, jak też stanowiskiem stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, iż w sytuacji, gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego Odwołujący został zaproszony do składania wniosków, to nie posiada on interesu we wniesieniu odwołania, gdyż nie może ponieść szkody na skutek działań lub zaniechań Zamawiającego. Po pierwsze, jak zasadnie podniósł w toku rozprawy Odwołujący, z informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynikało, że Zamawiający uznał, że konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 64/128, 01-248 Warszawa (dalej jako Przystępujący) nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Tym samym rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania od takiej oceny wniosku Przystępującego przez Zamawiającego. Termin ten, po wyborze oferty najkorzystniejszej (a mogłaby to być też oferta Przystępującego) byłby już znacząco przekroczony i nie mógłby zostać przywrócony. W takiej sytuacji Odwołujący poniósłby szkodę na skutek zaniechania Zamawiającego mającego miejsce na etapie oceny wniosków. Po drugie, Odwołujący ma interes w ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców (por. np. KIO 1626/19, KIO 1419/20, KIO 1751/17). Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, okoliczności faktyczne przytoczone ​ odwołaniu znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji postepowania i nie były kwestionowane – strony różniły się ich w oceną prawną – dlatego nie będą powtarzane. Fakty istotne dla rozstrzygnięcia, które nie znalazły się w przytoczonej treści odwołania, dla zachowania czytelności wywodu, zostały powołane bezpośrednio poniżej, w rozważaniach Izby. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Izba łącznie rozpoznała zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp ​ zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp, gdyż Odwołujący wywodził je z tej samej okoliczności faktycznej. Poniżej w natomiast Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp, bowiem w tym zakresie prezentowana była poniekąd odmienna argumentacja. Odwołujący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i dalszych ustawy Pzp wywodził z​ zaniechania wykluczenia Przystępującego, pomimo że podlegał on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie wykonał w stopniu znacznym, z przyczyn leżących po jego stronie, umowy w sprawie zamówienia publicznego z 24 W OG w Giżycku, czego konsekwencją było rozwiązanie umowy i zasądzenie odszkodowania prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie i nie dokonał skutecznie procedury samooczyszczenia o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że tzw. self-cleaning Przystępującego nie mógł być skuteczny, gdyż nie doszło, przed terminem składania wniosków, do naprawienia szkody – zapłaty zasądzonej przez Sąd kwoty na rzecz 24 WOG. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, o którym mowa w artykule 24 ust. 5 ustawy Pzp. Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp reguluje instytucję tzw. samooczyszczenia, self-ceaningu – wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie okolicznością bezsporną było, że doszło do rozwiązania umowy pomiędzy Przystępującym a 24 W OG w Giżycku na skutek nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przystępujący we wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczył, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, ale jednocześnie przedstawił wyjaśnienia i dowody na okoliczność, że podjęte przezeń środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Rzeczone wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący nie wnosił o ich udostępnienie. Argumentacja Odwołującego w zakresie nieskuteczności procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez Przystępującego ogranicza się jedynie do wskazania, że przed terminem składania wniosków nie naprawił on szkody wyrządzonej 24 W OG w Giżycku, pomimo prawomocnego wyroku sądu zobowiązującego go do zapłaty. Odwołujący nie podważał skuteczności podjętych przez Przystępującego środków mających wykazać jego rzetelność, podnosił jedynie, że nie można uznać samooczyszczenia za skuteczne bez naprawienia szkody. Mając na uwadze treść art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, stanowiska Odwołującego nie można uznać za uzasadnione. Powołany przepis wprost wskazuje, że naprawienie szkody „​ w szczególności” stanowi dowód dla wykazania rzetelności wykonawcy – nie jest to zatem jedyny możliwy dowód, a przykładowo wskazany przez ustawodawcę. Nie sposób też z​ omawianej normy wywieść, że jest to dowód konieczny. Należy zauważyć, że art. 24 ust. 8 ustawy Pzp nie zawiera zamkniętego katalogu dowodów, jakie wykonawca może przedstawić celem wykazania swojej rzetelności (tak też KIO 1248/20, KIO 1573/20). Powyższe potwierdza ugruntowana linia orzecznicza KIO, w tym również m.in wyroki, na które Odwołujący sam się powołuje – wyroki KIO 1797/19, KIO 488/18 – w wyrokach tych Izba uznała, że naprawienie szkody stanowi jeden z elementów, jeden ze środków wykazania rzetelności wykonawcy, ale nie wskazywała, by był to element konieczny. Wobec powyższego należało za bezpodstawne uznać twierdzenie Odwołującego, iż naprawienie szkody jest warunkiem sine qua non skutecznej procedury samooczyszczenia. Ponadto warto odnotować, że jak wynika z​ przedłożonej wraz z odwołaniem informacji o wynikach oceny wniosków z 24 WOG ​ Giżycku, Przystępujący wg. stanu na dzień 29.09.2020 r. spłacił ponad 339 tys. zł w z​ kwoty zasądzonej na rzecz 24 WOG, a do spłaty pozostało ponad 62 tysiące złotych. ​A zatem w dniu składania wniosków w niniejszym postępowaniu Przystępujący spłacił już około 85% z zasądzonej kwoty, co pozwala na uznanie, że nie uchylał się od wykonania obowiązku nałożonego przez Sąd. Takie postępowanie Przystępującego potwierdza słuszność decyzji Zamawiającego, który uznał, że pomimo braku spłaty całości kwoty zasądzonej na rzecz 24 W OG Przystępujący wykazał swą rzetelność w procedurze self-cleaningu. Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje podnoszona okoliczność, że 24 WOG uznał, że samooczyszczenie Przystępującego nie jest skuteczne, bowiem nie dokonał on spłaty całości należności wynikającej z wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie. Zamawiający uprawniony jest do własnej, niezależnej oceny środków podjętych o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjętych przez wykonawcę. Należy przy tym mieć na uwadze, że dla 24 W OG kwestia spłaty zobowiązania Przystępującego stanowi istotny interes własny, co może mieć wpływ na jego ocenę skuteczności procedury samooczyszczenia. Warto jednak odnotować, że z ww. informacji 24 W OG wprost wynika również, iż ów zamawiający uznał, że „w przedstawionej na podstawie art. 24 ust. 8 dokumentacji dotyczącej podjętych środków naprawczych zawarte jest wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęte konkretne środki techniczne, organizacyjne i​ kadrowe wraz z dowodami, które Zamawiający uznał za wystarczające dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, ażeby dokonana przez Zamawiającego ocena samooczyszczenia Przystępującego była błędna. Przystępujący, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożył rozbudowane wyjaśnienia, poparte licznymi dowodami (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zamawiający, po ich analizie zasadnie doszedł do przekonania, że podjęte przez Przystępującego środki, mające zapobiec wystąpieniu podobnych sytuacji w przyszłości i wykazać jego rzetelność, są wystarczające. Należy przy tym podkreślić, że jedynym zarzutem odwołania w stosunku do przeprowadzonej przez Przystępującego procedury self-cleaningu była kwestia spłaty należności zasądzonej przez SO w Olsztynie na rzecz 24 W OG. W pozostałym zakresie Odwołujący nie podważał samooczyszczenia dokonanego przez Przystępującego. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp, jak wykazano powyżej, nie potwierdził się, wobec czego odwołanie podlegało oddaleniu ​ tym zakresie. w Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp. Odwołujący przedmiotowy zarzut wywodził z faktu, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z 24 W OG stanowiło również poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co podważyło jego uczciwość. Odwołujący podnosił, że wskazana okoliczność spełnia również przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, a samooczyszczenie dokonane przez Przystępującego dotyczyło jedynie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem nie wykazał on rękojmi należytego i​ uczciwego wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający może z postępowania wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Omawiany zarzut należało uznać za całkowicie bezpodstawny. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej celem wykazania, że Przystępujący naruszył obowiązki zawodowe w sposób zawiniony, a nienależyte wykonanie zamówienia było skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Odwołujący poprzestał jedynie na powołaniu się na okoliczność rozwiązania umowy przez 24 WOG i​ zasądzenie obowiązku zapłaty od Przystępującego. Ustawa w art. 24 ust. 5 pkt 2 określa warunek skorzystania z tej przesłanki wykluczenia – tj. konieczność wykazania jej zachodzenia stosownymi dowodami, który to obowiązek leży po stronie zamawiającego. Zatem w sytuacji, gdy to Odwołujący podnosi zaniechanie jej zastosowania, to po jego stronie spoczywa inicjatywa dowodowa w ww. zakresie. Z uwagi na brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów potwierdzających zaistnienie ww. przesłanki, omawiany zarzut należało uznać za bezpodstawny. Ponadto nie może ujść uwadze, że skoro Odwołujący zachodzenie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp wywodził z dokładnie tych samych okoliczności, które wskazywał w odniesieniu do przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to brak jest podstaw dla odmowy przyjęcia, że wyjaśnienia i dowody Przystępującego złożone w ramach self-cleaningu nie mogły się odnosić się również do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Założenie takie jest oczywiście możliwe jedynie w sytuacji przyjęcia, że – jak chciał Odwołujący – również ta przesłanka znajduje zastosowanie w sprawie, co nie zostało udowodnione. Artykuł 24 ust. 8 ustawy Pzp nie różnicuje bowiem metod wykazania rzetelności wykonawcy w odniesieniu do przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe Izba zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp uznała za niepotwierdzony i tym samym podlegający oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 u​ stawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1455/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Daniel Konicz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez Odwołującego wykonawcę S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawcy EPA Green sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 2-4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego, przy braku sprzeciwu ze strony Przystępującego. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 1455/19 Uzasadnienie Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, działająca w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są interwencyjne prace porządkowe i konserwacyjne terenów pozostających w granicach administracyjnych Gminy Wrocław, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 10 lipca 2019 r., pod nr 572035-N-2019. 23 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę EPA Green sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu („Wykonawca E”), co zostało zaskarżone przez wykonawcę S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu („Odwołujący”) odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 29 lipca br. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 oraz ust. 12 Pzp przez zaniechanie wykonania właściwych czynności związanych ze zbadaniem obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z Postępowania dotychczas wybranego Wykonawcy E, określonych w art. 24 ust 1 ustawy Pzp, w szczególności przesłanek określonych w pkt 16 i 17 Pzp; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia dotychczas wybranego Wykonawcy E, który w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu; oraz / albo alternatywnie w stosunku do zarzutu z lit. b powyżej: 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia dotychczas wybranego Wykonawcy E, który w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia dotychczas wybranego Wykonawcy, który podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub pkt 17 Pzp i którego oferta winna być z tego tytułu uznana za odrzuconą; a o ile KIO nie uzna zarzutów wskazanych powyżej i ponad nie, Odwołujący z uwagi na niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez dotychczas wybranego Wykonawcę E zarzuca dodatkowo: 5. art. 26 ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykonania obligatoryjnych czynności związanych z badaniem spełniania warunków udziału w Postępowaniu, tj. zaniechanie wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych dokumentów - wyjaśnienia jaki podmiot i w jakim zakresie oraz w jakiej kwocie wykonał prace będące podstawą do oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej ponad oczywiste możliwości Zamawiającego sprawdzenia we własnych dokumentach i skorzystania z posiadanej przez niego wiedzy i wprost naruszenie przepisu art. 26 ust. 6 Pzp; 6. art. 22 ust. 1 Pzp przez wybranie jako oferty najkorzystniejszej oferty dotychczas wybranego Wykonawcy E, który podlega wykluczeniu i nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, a więc nie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia dotychczas wybranego Wykonawcy E, który nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, i którego oferta winna być z tego tytułu uznana za odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia dotychczasowego wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy E; 2. wykluczenia wybranego dotychczas Wykonawcy E bez możliwości powtórzenia czynności badania ofert na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz uznania jego oferty za odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa oraz/albo alternatywnie z powodu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w Postępowaniu na skutek lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa; a o ile KIO nie uzna zarzutów wskazanych powyżej ponad nie Odwołujący, z uwagi na niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez dotychczas wybranego Wykonawcę E, wnosi dodatkowo o nakazanie Zamawiającemu: 3. wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych dokumentów - wyjaśnienia jaki podmiot i w jakim zakresie oraz w jakiej kwocie wykonał prace będące podstawą do oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, ponad oczywiste możliwości Zamawiającego sprawdzenia we własnych dokumentach i skorzystania z posiadanej przez niego wiedzy; 4. wykluczenia dotychczas wybranego Wykonawcy E o ile w wyniku dokonanych czynności określonych powyżej, w pkt 3, dojdzie do stwierdzenia, że nie spełnia on warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji uznania jego oferty za ofertę odrzuconą; 5. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki zamówienia. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający pomimo ciążącego na nim na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 oraz ust. 12 Pzp obowiązku zbadania obligatoryjnych przestanek wykluczenia z Postępowania dotychczas wybranego Wykonawcy E, określonych w art. 24 ust. 1 Pzp, w szczególności przesłanek określonych w pkt 16 i 17 - nie dokonał rzetelnego badania pod kątem wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania. Odwołujący podkreślił, że wiedzę w zakresie kwestii objętych ww. zarzutami, a dotyczącą zdolności zawodowej, na którą powoływał się dotychczas wybrany Wykonawca E posiadał wprost Zamawiający, który mógł i powinien zbadać będące w jego posiadaniu dokumenty. Powyższy obowiązek Zamawiającego wynika nie tylko z podstaw przepisu art. 24 ust. 1 oraz ust. 12 Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek i możliwość wykluczenia wykonawcy, ale i pośrednio z treści art. 26 ust. 6 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu dotychczas wybrany Wykonawca E, na dowód spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, przedstawił referencie wystawione przez Chemeko-System sp. z o.o. (dalej „Podmiot C”). Z referencji tych wynika, że Wykonawca E był podwykonawcą Podmiotu C. Przedmiotowe referencie należy uznać za nieprawdziwe, budzące uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w nich zawartych, co Zamawiający powinien sam stwierdzić na podstawie posiadanych dokumentów, był on bowiem podmiotem zamawiającym w postępowaniu nr 4/2018 „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”, w którym to wybrano właśnie ofertę Podmiotu C. W przedmiotowych referencjach znajduje się stwierdzenie, że wymienione w nich usługi realizował w całości Wykonawca E. Na żądanie Odwołującego, Zamawiający dostarczył mu pismo od Podmiotu C oraz umowę na podwykonawstwo w ww. temacie, ale z przekazanych dokumentów wynika, że podwykonawcą był nie tylko Wykonawca E, ale PHU MAK-MET S.J. („Podmiot M”). Powyższe wprost wskazuje, że zakres umowy, którą wykazuje dla potrzeb Postępowania Wykonawca E był/został wykonany łącznie, a więc i referencje wystawione przez Podmiot C, wskazujące, że cały zakres usług wykonał Wykonawca E, są nieprawdziwe i budzą uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w nich zawartych. Odwołujący stwierdził również, że z żadnego dokumentu, które otrzymał od Zamawiającego ani w aktach postępowania nie można wyczytać zakresu podziału prac prowadzonych przez poszczególnych konsorcjantów, a przedstawiona referencja w ostatnim zdaniu odnosi się właśnie do konsorcjum. Odwołujący z ostrożności podniósł również, że fakt wykazania we wcześniejszym przetargu u Zamawiającego nr 4/2018 w ofercie Podmiotu C zamiaru powierzenia podwykonawcy zamówienia, a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny załączenie otrzymanych od firm EKO-DIR RECYKLING D.l. oraz Wykonawcy E ofert cenowych dotyczących ewentualnego podwykonawstwa nie świadczy w żadnym przypadku o ostatecznym i rzeczywistym zleceniu podwykonawstwa w określonym zakresie na etapie realizacji usługi. Wiele jest też w dokumentach dotyczących rzekomego podwykonawstwa innych niespójności: 1. referencja wystawiona przez Podmiot C wskazuje wyłącznie na Wykonawcę E, natomiast umowa na podwykonawstwo zawarta jest z dwiema firmami Podmiotem M i Wykonawcą E; 2. określony w referencji okres świadczenia usługi jest od dnia 14.08.2018 r., natomiast umowa na podwykonawstwo zawarta została dopiero 03.09.2018 r., a informacja o zawarciu umowy z podwykonawcą wysłana została przez Podmiot C do Zamawiającego 18.09.2018 r.; 3. brak jest w dokumentacji Zamawiającego pisemnej zgody na podwykonawstwo Wykonawcy E, co zgodnie z § 11 ust. 1 umowy, do postępowania którego referencja dotyczy, było wymogiem; uznać więc należy, że Podmiot C wykonywał usługę samodzielnie, bowiem mimo chęci podzlecenia usług nie otrzymał zgody Zamawiającego, a więc Wykonawca E nie mógł uczestniczyć w realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że pomimo tych wszystkich okoliczności, Zamawiający który był zobowiązany do sprawdzenia obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp oraz z racji posiadanych u siebie dokumentów - mógł i powinien był sprawdzić czy takie podstawy wykluczenia nie zachodzą. Z utrwalonego już orzecznictwa jasno wynika, że można wykazać się dla potrzeb spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko takim zakresem doświadczenia w wykonaniu danych prac, które faktycznie i w całości wykonał samodzielnie dany wykonawca/podwykonawca, o ile nie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego. Z przyjętej linii orzeczniczej wprost można więc odczytać, że nie można posłużyć się jedynie częścią wymaganego zakresu prac (co miało miejsce w przedmiotowej sprawie) i gdyby nie ww. zaniechania Zamawiającego można było to łatwo dostrzec, tylko należy posłużyć się całym i faktycznie wykonanym zakresem, za którego wykonanie był odpowiedzialny dany wykonawca/podwykonawca. W związku z powyższym Zamawiający, w sytuacji w której wykazywane w przedmiotowym przetargu dla potrzeb warunku zdolności zawodowej usługi, były usługami wykonywanymi na jego rzecz w ramach wcześniejszej umowy post przetargowej nr 4/2018, mógł i powinien z łatwością je sprawdzić czego niestety zaniechał, a w konsekwencji nie wykluczył Wykonawcy E, powinien zostać zobowiązany przez KIO do unieważnienia dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Wykonawcy E. Wykazano już powyżej, że w przypadku usług świadczonych wcześniej na rzecz Zamawiającego, i sytuacji w której „generalny wykonawca”, w roli którego występuje Podmiot C, który z kolei wystawił na potrzeby przedmiotowego przetargu referencje Wykonawcy E, wskazując że usługi wykonał on faktycznie samodzielnie i w całości a z innych dokumentów wynika, że realizacja umowy zajmował się również inny podwykonawca (Podmiot M), mamy do czynienia z nieprawdziwą i budzącą uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w niej zawartych referencją. Odwołujący dodatkowo wskazał, że nieprawdziwe dane oraz niepełne dane dla potwierdzenia wymaganej zdolności zawodowej, których Zamawiający również nie zweryfikował, obejmują dwie usługi wykazane przez Wykonawcę E. Zamawiający w ogłoszeniu oraz w SIWZ (pkt 1.2.2.) określił warunek dotyczący zdolności zawodowej w następujący sposób: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych łub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia polegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 50 000 zł”. Natomiast wykazana w Załączniku nr V „Wykaz wykonanych lub wykonywanych głównych usług”, pierwsza usługa świadczona rzekomo jedynie i w całości przez Wykonawcę E na rzecz Podmiotu C oraz załączona z tego tytułu referencja, która miała stanowić dowód należytego wykonania usługi - nie potwierdza wykonania usługi zgodnej z ww. wymogami rozdz. IV „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt. 1.2.2 SIWZ. Pomimo tego, że dyskusyjna usługa obejmowała zakres dużo szerszy niż ten wymagany przez Zamawiającego, to nawet w ramach tak szerokiego zakresu prac brak jest usług wprost wymienionych przez Zamawiającego w ww. pkt 1.2.2 SIWZ, czyli zamówienia polegającego na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej. Postępowanie na „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu, którego dotyczy sporna referencja, polegało głównie na usunięciu różnych odpadów budowlanych wysypanych w formie hałd, a nie luźno porozrzucanych odpadów różnego typu, ponadto brak jest tu również konserwacji zieleni a jedynie usunięcie roślinności utrudniającej wykonanie prac (co trudno nazwać konserwacją zieleni), a także brak pracy związanej z wykoszeniem traw. Ponadto, podana w wykazie wartość usługi jest nieprawdziwa, bowiem nie stanowi wartości prac wymaganych w tym zamówieniu, a stanowi wartość ogólną za wykonanie całości przedmiotu umowy, jak zostało to przedstawione w referencji. Z kolei druga ze wykazanych usług, realizowana jest dopiero od 16.12.2018 r., czyli na dzień składania ofert realizowana jest jedynie przez okres 6,5 m-ca a podana w sposób nieuprawniony w wykazie wartość umowy odnosi się do całego okresu jej realizacji (36 m-cy), zamiast tego co na dzień składania ofert rzeczywiście wykonano, czyli wnioskowo: na dzień składania ofert zrealizowano usługi o wartości jedynie około 19.000,00 zł brutto, co jest dużo poniżej wymaganej przez Zamawiającego w tej sprawie kwoty 50.000 zł brutto. W konsekwencji żadna z dwóch wykazanych usług nie potwierdza ponad powyższe kwestie związane z nieprawdziwymi danymi spełniania określonego przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu. Stwierdzony stan faktyczny i dokonana powyżej ocena wykazu usług oraz referencji, daje pełne podstawy do tego aby zachowanie Wykonawcy E ocenić negatywnie i skorzystać z podstaw wykluczenia, o których mowa w ww. przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub pkt 17 Pzp. Wykluczenie winno nastąpić automatycznie, bez dokonywania jakichkolwiek wyjaśnień wobec Wykonawcy E z uwagi na to, że: 1. przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania; 2. w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie musi de facto nic wyjaśniać gdyż jest w bezpośrednim posiadaniu wiedzy na temat doświadczenia w usługach, które zostały przedstawiane w aktualnym przetargu na potwierdzanie spełniania warunku w zakresie zdolności zawodowej. Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą z przestanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16, jak i 17 Pzp. Przywołane przepisy art. 24 ust. 1 Pzp, wymagają zaistnienia po stronie wykonawcy bądź to zawinionego działania lub rażącego niedbalstwa, albo chociaż lekkomyślności w działaniu, których celem ma być wprowadzenie zamawiającego w błąd, aby uzyskać dane zamówienie. O ile jednak KIO nie uzna zarzutów i związanych z nimi podstaw wykluczenia Wykonawcy E wskazanych powyżej i ponad nie, Odwołujący przedstawił dodatkową argumentację wskazującą na nie spełnianie przez Wykonawcę E warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Odnośnie zamówienia udzielonego we wcześniejszym przetargu nieograniczonym nr 4/2018 u Zamawiającego na „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”, Odwołujący wyjaśnił, że polegało ono głównie na usunięciu różnych odpadów budowlanych wysypanych w formie hałd, a nie luźno porozrzucanych odpadów różnego typu, ponadto brak jest tu również konserwacji zieleni a jedynie usunięcie roślinności utrudniającej wykonanie prac (co trudno nazwać konserwacją zieleni), a także brak pracy związanej z wykoszeniem traw. W konsekwencji zakres umowy podwykonawczej nr 46/46/2018/G z dnia 14.08.2018 r. do przetargu nr 4/2018 nie pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego. Doświadczenie jakim ma się wykazać oferent w Postępowaniu, to „zamówienie lub zamówienia polegające na usuwaniu z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów, pracach konserwacyjnych zieleni, wykaszaniu roślinności trawiastej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 50 000 zł”. W zakresie umowy podwykonawstwa, którą próbuje się wykazać dla potrzeby spełnienia ww. warunku Wykonawca E nie zawierają się jednak czynności określone powyższym warunkiem. Zakres prac wykonywanych przy zamówieniu z przetargu 4/2018, którego dotyczy umowa podwykonawcza, to szeroki zakres niestety nie adekwatny do przedmiotu aktualnego przetargu, obejmujący: 1. sprawdzenie przez wykonawcę, przed rozpoczęciem prac porządkowych, w ewidencji gruntów czy na terenie objętym przedmiotem umowy nie występują sieci infrastruktury podziemnej, wraz z uzyskaniem aktualnej mapy; 2. wykonanie prac przygotowawczych, w szczególności: oznakowanie i zabezpieczenie przed dostępem osób trzecich terenu, na którym prowadzone będą prace, zabezpieczenie drzew przed ich uszkodzeniem, usunięcie roślinności uniemożliwiającej lub utrudniającej wykonanie prac objętych przedmiotem umowy (dotyczy roślinności której wycięcie nie wymaga uzyskania zezwoleń określonych odrębnymi przepisami); 3. usunięcie fragmentów starego ogrodzenia z siatki metalowej, które znajduje się na skraju skarpy będącej granicą porządkowanego terenu od strony wschodniej oraz usunięcie hałd gałęzi i ściętej trawy zgromadzonych u podnóża skarpy, na niższej części działki uformowanej poprzez rozplantowanie mas ziemnych do poziomu ul. Pięćdziesięciu Bohaterów; 4. usunięcie różnych rodzajów odpadów budowlanych wysypanych w postaci hałd na powierzchni istniejącego tarasu wykonanego z ziemi i gruzu; hałdy o różnej wysokości należy usunąć do ich podstawy bez zagłębiania się w podłoże; część terenu na odcinku od nieczynnej wschodniej bramy do przeznaczonych do usunięcia pozostałości dawnej wiaty, nie jest zajęta przez hałdy odpadów i wyznacza powierzchnię, do której należy usunąć odpady; 5. usunięcie pozostałości dawnej wiaty wykonanej z prefabrykowanych elementów betonowych; 6. usunięcie kontenera o pojemności około 8 m3 wraz ze znajdującymi się w nim odpadami; 7. załadunek odpadów na środki transportowe wykonawcy; 8. transport i rozładunek odpadów w miejscu prawnie dopuszczonym do odzysku, czasowego magazynowania bądź unieszkodliwienia odpadów; 9. przekazanie odpadów przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie przetwarzania odpadów, bądź osobie niebędącej przedsiębiorcą do ponownego wykorzystania, zgodnie z obowiązującymi przepisami; 10. wyrównanie nierówności terenu powstałych w trakcie wykonywania prac porządkowych, polegające na ścięciu wypukłości, przemieszczeniu urobku i zasypaniu powstałych wgłębień; 11. utrzymanie w należytym porządku i czystości nawierzchni dróg w rejonie prowadzonych prac, w czasie prowadzenia prac i po ich zakończeniu, przez uprzątnięcie i pozbycie się błota i innych zanieczyszczeń z nawierzchni dróg przyległych do terenu, na których były prowadzone prace porządkowe; 12. uporządkowanie terenu, na którym zgromadzone były odpady przeznaczone do usunięcia, z ewentualnych zanieczyszczeń dodatkowo odsłoniętych, w trakcie wykonywania prac; 13. uporządkowanie terenu z odpadów rozsypanych w trakcie załadunku; 14. usunięcie zabezpieczeń i oznakowania wykonanych w ramach prac przyg otowawczych. Wykazany dla potrzeb spełniania warunku dotyczącego zdolności zawodowej w aktualnym przetargu, zakres z poprzedniego przetargu nr 4/2018 - jest po pierwsze de facto jedynym punktem z zakresu czynności, którym próbuje dotychczas wybrany Wykonawca E „podciągnąć” pod aktualny przedmiot umowy, a po drugie - trudno uznać prace wykazane powyżej za wymagane warunkiem, tj. prace konserwacyjne na zieleni. Zgodnie z praktykami firm świadczącymi usługi w zieleni za prace konserwacyjne na zieleni uznaje się prace pielęgnacyjne. Ponadto sama definicja słowa konserwacja (zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego) to: zespół czynności zabezpieczających coś przed zniszczeniem, psuciem się, utratą wartości itp., co wyklucza czynność usunięcia roślinności. Ponadto, brak jest wykazania wymaganego wykaszania roślinności trawiastej i trudno nazwać usuwaniem z terenów nieruchomości luźno rozrzuconych odpadów. Wykazane usunięcie hałd gałęzi i ściętej trawy zgromadzonych u podnóża skarpy, usunięcie różnych rodzajów odpadów budowlanych wysypanych w postaci hałd na powierzchni istniejącego tarasu, czy usunięcie pozostałości dawnej wiaty wykonanej z prefabrykowanych elementów betonowych albo usunięcie kontenera o pojemności około 8 m3 wraz ze znajdującymi się w nim odpadami stanowią specyficzne sprzątanie po pracach budowlanych. Odwołujący dodał, że z żadnego dokumentu, które otrzymał od Zamawiającego, ani w aktach Postępowania nie można wyczytać zakresu podziału prac prowadzonych przez poszczególnych konsorcjantów, a przedstawiona referencja w ostatnim zdaniu odnosi się właśnie do konsorcjum oraz, że podana w wykazie wartość usługi jest nieprawdziwa, bowiem nie stanowi wartości prac wymaganych w tym zamówieniu, a stanowi wartość ogólną za wykonanie całości przedmiotu umowy jak zostało to przedstawione w referencji. Z kolei druga ze wykazanych usług, realizowana jest dopiero od 16.12.2018 r., czyli na dzień składania ofert realizowana jest jedynie przez okres 6,5 m-ca, a podana w sposób nieuprawniony w wykazie wartość umowy odnosi się do całego okresu jej realizacji (36 m-cy), zamiast tego co na dzień składania ofert rzeczywiście wykonano, czyli wnioskowo: na dzień składania ofert zrealizowano usługi o wartości jedynie około 19.000,00 zł brutto, co jest dużo poniżej wymaganej przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kwoty 50.000 zł brutto. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. referencji z 3 grudnia 2018 r., wystawionych przez Podmiot C na rzecz Wykonawcy E, dotyczących realizacji zamówienia pn.: „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu” - dowód 01; 2. przykładowego opisu przedmiotu zamówienia na kompleksową konserwację zieleni - dowód 02; 3. pisma Podmiotu C do pełnomocnika Zamawiającego z 18 września 2018 r., stanowiącego zgłoszenie podwykonawcy do realizacji umowy obejmującej wykonanie usługi polegającej na usunięciu odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu - dowód 03; 4. umowy o podwykonawstwo z 3 września 2018 r. pomiędzy Podmiotem C a konsorcjum składającym się z Wykonawcy E oraz Podmiotu M dotyczącej wykonanie usługi jw. - dowód 04; 5. wzoru umowy przygotowanego przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu” - dowód 05. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 oraz ust. 12 Pzp przez zaniechanie wykonania właściwych czynności związanych ze zbadaniem obligatoryjnych przestanek wykluczenia z Postępowania Wykonawcy E, określonych w art. 24 ust. 1 Pzp, w szczególności przestanek określonych w pkt 16 i 17 tego przepisu; 2. art. 26 ust. 2-4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykonania obligatoryjnych czynności związanych z badaniem spełniania warunków udziału w Postępowaniu, tj. zaniechaniem wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych dokumentów - wyjaśnienia jaki podmiot i w jakim zakresie oraz w jakiej kwocie wykonał prace będące podstawą do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej. Zamawiający wskazał, że wezwie Wykonawcę E do złożenia wyjaśnień co do oświadczeń i dokumentów złożonych w Postępowaniu, gdyż nie jest w posiadaniu oświadczeń i dokumentów dotyczących tego wykonawcy, a zatem nie ma możliwości zastosowania art. 26 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, że Wykonawca E był członkiem konsorcjum, które jako podwykonawca uczestniczyło w realizacji zadań pn.: „Wykonanie usługi polegającej na usunięciu odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”. Podał, że w ramach prowadzenia tego postępowania nie gromadził dokumentów, które pozwoliłyby na ustalenie zakresu prac realizowanych przez każdego z członków konsorcjum podwykonawcy. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, argumentując wniosek w następujący sposób. Zamawiający stwierdził, że nie może zrealizować pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu z uwagi na ich sprzeczność z literą prawa. Dopiero pełne przeprowadzenie czynności związanych z badaniem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu pozwoli na ustalenie istnienia ewentualnych przesłanek z art. 24 Pzp, dotyczących wykluczenia Wykonawcy E. Dalsze zarzuty Odwołującego są de facto już wynikową ewentualnego ustalenia, czy Wykonawca E w ramach konsorcjum realizował prace w zakresie objęte warunkiem Postępowania. Zamawiający zwrócił też uwagę na art. 24 ust. 8 Pzp, którego nie można pomijać przy analizie podstaw wykluczenia. Zdaniem Zamawiającego przyjęcie automatyzmu wykluczenia Wykonawcy E, jak tego oczekuje i wnioskuje Odwołujący, bez wzywania do wyjaśnienia okoliczności danej sprawy oraz możliwości wykazania, czy Wykonawca E faktycznie spełnia warunki udziału w Postępowaniu, byłoby zbyt rygorystyczne i mogłoby prowadzić do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który faktycznie posiadają wymagane doświadczenie. Dopiero po przeprowadzeniu takich czynności wyjaśniających istnieć będzie podstawa do odwołania się od decyzji Zamawiającego o wyborze danego wykonawcy. Już sam sposób formułowania odwołania, gdzie Odwołujący sam wskazuje alternatywne podstawy do wykluczenia wykonawcy, wskazują na konieczność uprzedniego przeprowadzenia czynności wyjaśniających przez Zamawiającego i brak możliwości, jak o to wnosi Odwołujący się, automatycznego wykluczenia wybranego dotychczas wykonawcy. Zamawiający wskazał również, że nie uznaje zarzutu Odwołującego, jakoby dla potwierdzenia warunku udziału w Postępowaniu nie można było posłużyć się realizacją prac w zakresie zadań pn.: „Wykonanie usługi polegającej na usunięciu odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”. W związku z tym, że oba postępowania są prowadzone przez Zamawiającego, to w jego ocenie zakres tej umowy pokrywa się z warunkiem postawionymi w Postępowaniu. Co do zawartego w treści odwołania zarzutu braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przez drugą ze wskazanych przez Wykonawcę E usług, zarzut ten jest - zdaniem Zamawiającego - przedwczesny, bowiem na moment dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający uznał, że pierwsza z przedstawionych usług potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie dokonał weryfikacji pozostałych wskazanych w wykazie usług. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca E, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu tego wykonawcy (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca E nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania. Na rozprawie Przystępujący wniósł dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia przedstawiciela Podmiotu C z 7 sierpnia 2019 r. na okoliczność rzeczywistego zakresu udziału Wykonawcy E w realizacji zamówienia pn. „Wykonanie usługi polegającej na usunięciu odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie 1 odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba, w pkt 1 sentencji wyroku, działając na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp stosowanego odpowiednio, umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 2-4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wobec ich uwzględnienia, przy braku sprzeciwu ze strony Przystępującego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wykazu usług złożonego przez Przystępującego wraz z referencjami w odpowiedzi na wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 2 Pzp, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokumentów załączonych do odwołania oraz oświadczenia złożonego przez Wykonawcę E na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający uznał, że stan faktyczny sprawy (brzmienie warunku udziału w Postępowaniu i treść kwestionowanych w odwołaniu dokumentów) nie są przedmiotem sporu i nie wymagają ponownego omówienia. Clou sprawy stanowiła ocena, czy będący w dyspozycji Zamawiającego zasób informacji stanowić może podstawę wykluczenia Przystępującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp? Na tak postawione pytanie należało, zdaniem Izby, udzielić odpowiedzi przeczącej z następujących przyczyn. Jakkolwiek skład orzekający podziela obszerne teoretyczne wywody odwołania odnoszące się do znaczenia przesłanek wynikających z przywołanych powyżej przepisów oraz do interpretacji użytych w nim pojęć charakteryzujących niepożądane zachowania wykonawcy, to jednak przypomina, że podstawy wykluczenia wykonawcy, w tym w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, muszą być ustalone ponad wszelką wątpliwość. Obowiązek ten spoczywa na zamawiającym, a jego przejawem jest chociażby wynikająca z przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp konieczność wskazania podstaw faktycznych i prawnych takiej decyzji. W rozpoznawanej sprawie nie ulegało wątpliwości, że wskazane przez Przystępującego w wykazie usług zamówienie obejmujące wykonanie usługi polegającej na usunięciu odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu realizowane było na rzecz Podmiotu C przez konsorcjum. Wynika to nie tylko z dowodów 03 i 04, ale nawet z kwestionowanej referencji stanowiącej dowód 01, która w swej treści odwołuje się do więcej niż jednego podmiotu. Już chociażby na podstawie ostatniego ze wzmiankowanych dokumentów Zamawiający powinien był wszcząć postępowanie wyjaśniające zmierzające do ustalenia, czy pomimo realizacji ww. zamówienia przy udziale innego wykonawcy (Podmiotu M, który wraz z Przystępującym został zgłoszony przez Podmiot C jako jego podwykonawca) Przystępujący był uprawniony do powoływania się na całe nabyte w takich okolicznościach doświadczenie. Przy czym okoliczność, że Zamawiający dostrzegł taką potrzebę dopiero w reakcji na zarzuty odwołania nie może przy tym być interpretowana na niekorzyść Wykonawcy E i per se stanowić podstawy do uznania, że - jak chce tego Odwołujący - Zamawiający został wprowadzony w błąd. Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przesądzenie wspomnianej powyżej kwestii. Przystępujący złożył wprawdzie na jej potwierdzenie oświadczenie przedstawiciela Podmiotu C, tym niemniej - pomijając nawet okoliczność, że winno ono stanowić przedmiot oceny samego Zamawiającego w ramach wspomnianego postępowania wyjaśniającego - jego treść, w świetle braku innych dokumentów związanych z realizacją zamówienia przez Wykonawcę E, wśród których należy wymienić przede wszystkim umowę konsorcjum z Podmiotem M, należało uznać za niewystarczającą. Tym samym Odwołujący trafnie argumentował, że okoliczność ta stanowić powinna przedmiot zainteresowania ze strony Zamawiającego, czemu Zamawiający uczynił zadość częściowo uwzględniając odwołanie. W pozostałym zakresie argumentacja Odwołującego wskazująca na inne jeszcze nieścisłości w informacjach dotyczących realizacji omawianej usługi nie mogła się ostać. Odwołujący podał w wątpliwość wynikającą z referencji datę rozpoczęcia świadczenia usługi (14 sierpnia 2018 r., w miejsce 3 bądź 18 września 2019 r., kiedy to, odpowiednio, zawarta została umowa o podwykonawstwo i dokonano zgłoszenia podwykonawcy). Skład orzekający przyjął jednak, że było to wynikiem omyłkowego przyjęcia jako daty rozpoczęcia realizacji zamówienia, daty zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym a Podmiotem C, która to widnieje w § 1 ust. 2 umowy o podwykonawstwo stanowiącej dowód 04. Jedynie na marginesie zauważyć należy, że w świetle treści warunku odnoszącego się do zdolności zawodowej wykonawcy faktyczny okres realizacji zamówienia, o ile przypada na maksymalnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, był bez znaczenia. Kolejno Odwołujący wskazał na brak zgody Zamawiającego na zaproponowanego przez Podmiot C wykonawcę, wyrażonej w oparciu o § 11 ust. 1 umowy na realizację zamówienia pn.: „Usunięcie odpadów budowlanych z nieruchomości położonej przy ul. Pięćdziesięciu Bohaterów we Wrocławiu”, której wzór stanowi dowód 05. Skład orzekający uznał jednak, że nawet naruszenie tego obowiązku kontraktowego nie rzutuje bezpośrednio na ocenę prawdziwości informacji o realizacji przez Wykonawcę E zamówienia, w szczególności nie uzasadnia postawionej na str. 6 odwołania tezy, jakoby „[...] Chemeko-System Sp. z o.o. wykonywało usługę samodzielnie, bowiem mimo chęci podzlecenia usług nie otrzymało zgody Zamawiającego, a więc EPA Green sp. z o.o. nie mogła uczestniczyć w realizacji zamówienia”. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym rzeczowy zakres usług świadczonych przez Przystępującego na rzecz Podmiotu C nie potwierdzał spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Należy generalnie zauważyć, że w przypadkach, w których treść warunku referuje do pojęć niemających ustalonego powszechnego (np. normatywnego lub choćby potocznego) zakresu znaczeniowego, próżno jest oczekiwać, aby wykonawca, wykazując spełnianie takiego warunku, wskazał na zamówienie identyczne do zamówienia opisanego w treści warunku przez zamawiającego. W tym zakresie dla uznania spełniania warunku udziału w danym postępowaniu wystarczające jest ich podobieństwo. Kierując się tymi zapatrywaniami skład orzekający uznał, że w ramach wykazanego przez Wykonawcę E doświadczenia istotnym elementem jest usuwanie odpadów niezależnie od postaci w jakiej się one znajdują, tj. czy są luźno porozrzucane, czy też w formie hałd. Odwołujący nota bene nie dowiódł, aby wymagane treścią warunku udziału w Postępowaniu usuwanie luźno rozrzuconych odpadów było na tyle swoistym doświadczeniem, żeby różniło się jakościowo od usuwania odpadów, które porozrzucane nie są. Odnosząc się natomiast do kwestii konserwacji zieleni Izba przede wszystkim uznała, że chybione było powoływanie się przez Odwołującego na przykładowy opis przedmiotu zamówienia na konserwację zieleni, skoro - jak trafnie argumentował Zamawiający - ten zakres zamówienia scharakteryzowany został w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 SIWZ. Nadmienić należy, że wskazane przez Odwołującego pojęcie „konserwacji zieleni” w ogóle nie przystaje do charakterystyki tego pojęcia wynikającej z przywołanych powyżej postanowień SIWZ. Brak również było, zdaniem składu orzekającego, powodów do wykluczenia Wykonawcy E z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp z uwagi na zawarte w wykazie wykonanych lub wykonywanych (podkreślenie Izby) głównych usług informacje dotyczące realizacji zamówienia pn.: „Kompleksowe utrzymanie czystości na posesji przy ul. Kopernika 11 we Wrocławiu”. W tym zakresie Przystępujący wskazał na aktualnie wykonywane zamówienie, podając zarówno cały okres, na jaki jego realizacja jest przewidziana, jak również całość wynagrodzenia z tego tytułu, nie twierdząc przy tym, że zamówienie to wykonał w całości, zatem przedstawiona w odwołaniu argumentacja stanowi nadinterpretację treści wykazu. Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: 16 .............................................. …

…Sygn. akt: KIO 589/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowiew postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie - Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Województwu Lubuskiemu - Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego - GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie, ​ a w konsekwencji uznania oferty ww. wykonawcy za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Za niezasadny uznaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Województwo Lubuskie - Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Województwa Lubuskiego - Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze na rzecz Odwołującego – GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Rzgowie kwotę 11 443 zł 75 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta czterdzieści trzy złote siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione ​z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu pełnomocników na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 589/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Województwo Lubuskie - Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na kompleksową organizację wyjazdowej misji gospodarczej lubuskich MŚP i samorządu do Chin połączonej z wizytą na targach Guangzhou Electrical Building Technology (znak postępowania: DA.III.2721.2.12.2019 ). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 5 marca 2019 r. pod numerem 521424-N-2019. W dniu 1 kwietnia 2019 r. wykonawca GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Rzgowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) poprzez przyjęcie, że Odwołujący się wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy z Zamawiającym; 2.art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość; 3.art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczeniu, 4.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że nie było do tego podstaw, 5.art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Polsko-Chińską Radę Biznesu pomimo, że ta nie była najkorzystniejsza. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego; 4.wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 5.zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków, przedłożonych na rozprawie. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że Zamawiający w „Zawiadomieniu o​ wyniku postępowania” z 25.03.2019 r. naliczył Odwołującemu kary umowne za nienależyte wykonanie umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r., która dotyczyła kompleksowej organizacji jednej dwudniowej wizyty studyjnej dla dziennikarzy ogólnopolskich ​ województwie lubuskim pt. „Gospodarcze Lubuskie”. Zamawiający wskazał na przepis w a​ rt. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego się. Oprócz wskazania podstawy prawnej i umowy, która w ocenie Zamawiającego została nienależycie wykonana przez Odwołującego się, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, że przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zostały spełnione. Odwołujący na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z​ dnia 19 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1126/18. Ponadto wskazał, iż w sprawie objętej odwołaniem Zamawiający albo w ogóle nie dokonał takiej oceny, a jeżeli jej dokonał – to zapomniał wskazać Odwołującemu powody wykluczenia. Odwołujący ustosunkuje się do zarzutów, jeżeli Zamawiający je przedstawi. Dalej Odwołujący dokonał wykładni prawnej przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując przy tym, że Zamawiający nie udowodnił istnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do poszczególnych przesłanek wskazanych w podstawie wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp podniósł, iż Zamawiający bezpodstawnie twierdzi, że Odwołujący nienależycie wykonał umowę nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r. Zawiadomienie o wyniku postępowania z 25.03.2019 r. nie zawiera jednak żadnego uzasadnienia, na czym to nienależyte wykonanie umowy miało polegać. Wobec tego Odwołujący nie jest w stanie polemizować z zarzutami, których nie zna. Odwołujący odniesie się do konkretnych zarzutów jeżeli Zamawiający je przedstawi. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwentne postępowanie Zamawiającego polegające na tym, iż w dniu 19.02.2019 r. Zamawiający poinformował o​ wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o kompleksową organizację wyjazdowej misji gospodarczej do Hanoweru w Niemczech połączonej z udziałem w targach przemysłowych Hannover Messe 2019. W tym postępowaniu Odwołujący był drugi (96,9 pkt) i nie został wykluczony. W dniu 01.03.2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o kompleksową zabudowę stoiska wystawienniczego na targach Hannover Messe 2019. W tym postępowaniu Odwołujący był drugi (96,16 pkt) i nie został wykluczony. Gdyby Odwołujący rzeczywiście dopuścił się nienależytego wykonania umowy n​ r DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r. na organizację jednej dwudniowej wizyty studyjnej dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt. „Gospodarcze Lubuskie”, to Zamawiający powinien konsekwentnie wykluczać Odwołującego z wszystkich postępowań. Tymczasem Zamawiający nie wykluczył Odwołującego się z dwóch postępowań związanych z misją do Hanoweru, których Odwołujący tak czy owak by nie wygrał, wykluczając go z​ niniejszego postępowania, w którym oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Takie niekonsekwentne postępowanie Zamawiającego rodzi podejrzenia o naruszenie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Dalej Odwołujący wskazał, że dla wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie jest wystarczające uznanie, iż doszło do jakiegokolwiek naruszenia. Przywołał brzmienie art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.) dokonując jego wykładni prawnej. Odwołujący przywołał również fragment wyroku TSUE z 13 grudnia 2012 r. sygn. akt: C -465/11 oraz wyroku KIO z 3 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 139/17. Kolejno Odwołujący wskazał, iż należy odrzucić możliwość, że Odwołujący umyślnie miał zamiar nienależycie wykonać jakąkolwiek wcześniejszą umowę. Następnie Odwołujący argumentował, iż użyte w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp pojęcie rażącego niedbalstwa związane jest z pojęciem winy. Wskazał, iż rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania będzie szczególnie wysoki, gdyż znacznie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy (niezachowanie minimalnych, elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji). Rażące niedbalstwo jest elementem winy nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu - mamy do czynienia z lekkomyślnością, niedbalstwem i rażącym niedbalstwem. W przypadku art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. dopiero wystąpienie rażącego niedbalstwa wiąże się z możliwością wykluczenia wykonawcy z​ postępowania (tak Kołecki Mikołaj i Nowicki Józef Edmund. Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy. Monitor Zamówień Publicznych, 2018, nr 7 s. 40 - 45). Ponadto za wyrokiem C-465/11 z 13 grudnia 2012 r. Odwołujący wskazał, że „poważne wykroczenie zawodowe”, to naruszenie norm zawodowych i etycznych, w zakresie których orzekają m.in. sądy dyscyplinarne. Dodał, że adw. Julia Jarnicka w Komentarzu do art. 24 Nb 47 Prawa zamówień publicznych pod red. M. Jaworskiej wyd. przez Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2018 pisze, że „wykluczenie nie może mieć charakteru automatycznego. Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. W przepisie podkreślono, że naruszenie powinno wynikać z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Nie każde więc nienależyte wykonanie umowy o​ zamówienie publiczne, nawet w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy, będzie podstawą do wykluczenia wykonawcy”. W końcu Odwołujący wskazał, że okoliczności związane z wykonywaniem przez Odwołującego umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r., która dotyczyła kompleksowej organizacji jednej dwudniowej wizyty studyjnej dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt. „Gospodarcze Lubuskie” były następujące: a) GMSYNERGY sp. z o. o. sp. k. w całości i należycie wykonał umowę nr DA.III.272.2.66.2017 z 30.01.2018 r., lecz mimo tego bezzasadnie i bez jakiegokolwiek wyjaśnienia został obciążony karą umowną, b) GMSYNERGY sp. z o. o. sp. k. nie kwestionował kary umownej nie chcąc psuć dobrych relacji z Zamawiającym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 kwietnia 2019 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Zamawiający poinformował, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w związku z​ nienależytym wykonaniem umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z dn. 30 stycznia 2018 r. Zamawiający posiada dowody potwierdzające nienależyte wykonanie powyższej umowy zatem zarzuty stawiane Zamawiającemu w zakresie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp są bezpodstawne. Wobec zarzutu braku szczegółowego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu Zamawiający wyjaśnia, że w „Zawiadomieniu o​ wyniku postępowania” z dnia 25 marca 2019 r., w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego wskazał faktycznie nr i przedmiot nienależycie wykonanej umowy oraz fakt naliczenia kar umownych. Było to uzasadnione tym, iż Odwołujący we wcześniejszych dwóch postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w marcu br. (nr spraw: DA.III.2721.2.9.2019, DA.III.2721.2.10.2019), po powzięciu informacji o jego wykluczeniu (zawiadomienie o wyniku z dn. 7 i 8 marca 2019 r.), przesłał e-maile o następującej treści: „(…) bierzemy i brać będziemy udział, pozwiemy Państwa do sądu i poza zniesławieniem, którego się Państwo dopuścili, publikując takie ogłoszenie (dot. wyniku postępowania), będziemy się domagać utraconych korzyści z powodu bezprawnego wykluczenia z​ postępowania.” oraz: „Widzę, że linia utrzymania… Do zobaczenia więc w sądzie”. Biorąc powyższą reakcję Odwołującego pod uwagę, Zamawiający wskazał w sposób ogólny uzasadnienie wykluczenia wykonawcy. Dalej Zamawiający zauważył, że w przywołanych postępowaniach dotyczących misji gospodarczych do Hanoweru w Niemczech połączonej z udziałem w targach przemysłowych Hannover Messe 2019 oraz kompleksową zabudowę stoiska wystawienniczego na targach Hannover Messe 2019, procedura postępowań prowadzona była zgodnie z art. 138o ustawy Pzp. W rozdziale IX ogłoszeń o ww. zamówieniach Zamawiający określił, iż najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. ​W wymienionych postępowaniach oferta Odwołującego nie była najkorzystniejsza, zatem nie podlegała ocenie i badaniu pod względem wykluczenia i dlatego też Odwołujący nie został ​ nich wykluczony. w Wobec stanowiska Odwołującego, iż umowa, na którą się powołuje Zamawiający ​ uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, została należycie wykonana, Zamawiający wyjaśnił, iż w zamówieniu pn. w „Kompleksowa organizacja (przygotowanie i obsługa) 1​ dwudniowej wizyty studyjnej (Study Tour) dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt.: „Gospodarcze lubuskie” została wybrana firma GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp. k. Zawarcie umowy z ww. firmą nastąpiło 30 stycznia 2018 r. Zgodnie z zapisami SOPZ, wykonawca miał obowiązek zapewnienia: 1. udziału minimum 10 dziennikarzy ogólnopolskich (w tym maksymalnie 2 z regionu lubuskiego) – w Media Tripie uczestniczyło 9 dziennikarzy. Mimo zapewnień wykonawcy, że pan K. T. (reprezentujący Blog Wino+), który nie pojawił się w miejscu zbiórki ​w dniu rozpoczęcia Media Trip, tj. 19.04.2018 r. dojedzie do jednego z miejsc na trasie, nie pojawił się podczas całego 2– dniowego wydarzenia. 2. w ciągu 10 dni od dnia podpisania umowy wykonawca miał obowiązek opracowania i​ przedstawienia do akceptacji Zamawiającemu listy dziennikarzy ogólnopolskich mediów gospodarczych, rekomendowanych do udziału w wizycie studyjnej – zadanie nie zostało zrealizowane w określonym w SOPZ terminie. W dniu 9 lutego 2019 r. pani A. G.-K. przesłała na adres mailowy Pana N. U. listę jedynie 7 mediów wymienionych z nazwy. W dniu 5​ kwietnia 2018 r. pan S. M. przesłał na adres mailowy pana N. U. listę 10 redakcji, które potwierdziły uczestnictwo. Sylwetki samych dziennikarzy były ustalane do dnia 17.04.2018 r. – tj. na 2 dni przed rozpoczęciem wydarzenia. Zamawiający nie miał wiedzy co do personaliów wszystkich dziennikarzy podczas Media Tripu. Ostateczną listę dziennikarzy Zamawiający otrzymał po wielokrotnej interwencji telefonicznej z-cy dyrektora departamentu tj. dnia 17.04.2018 r. o godz. 13:36 (przypominam, że Media Trip rozpoczynał się w dniu 19.04.2018 r. w godzinach porannych). 3. w ciągu 10 dni od podpisania umowy wykonawca miał obowiązek opracowania i​ przedstawienia do akceptacji Zamawiającemu listy miejsc i obiektów wizyty studyjnej – zadanie nie zostało zrealizowane w określonym w SOPZ terminie. Zaproponowane przez wykonawcę miejsca były skopiowane wprost z listy laureatów Lubuskiej Nagrody Innowacji za rok 2017. Wcześniej znalazły się one w zaproponowanej przez wykonawcę koncepcji (w ramach przetargu), która została oceniona na 0 pkt. W tym momencie zmiana koncepcji, a co za tym idzie programu (w tym odwiedzanych miejsc) była nieodzowna. W dniu 12.02.2018 r. na adres mailowy pani A. G.-K., Zamawiający przesłał proponowaną listę firm na Media Trip, jednocześnie inicjując z nimi kontakt. Lista potwierdzonych przez Zamawiającego 6 firm została przesłana mailem na adres pani K. M. w dniu 7.03.2018 r. Pierwsze uzgodnienia z firmami prowadził sam Zamawiający. Zadaniem wykonawcy było tylko ustalenie szczegółów dotyczących samej wizyty tj. dnia i godziny. Zamawiający otrzymał wiadomości z firm (Ikea Industry Poland Sp. z o.o.) przewidzianych do odwiedzin podczas Media Tripu dot. braku kontaktu ze strony wykonawcy dot. wizyty w ich przedsiębiorstwach, cyt. E-mail przedstawiciela IKEA z dnia 4.04.2018: „Dzień dobry pani Katarzyno! Chciałabym zapytać czy wizyta jest aktualna, ponieważ jak dotąd nie skontaktowała się Pani ze mną w sprawie szczegółów, proszę o kontakt”. 4. wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia preferencji żywieniowych uczestników Media Tripu – zadanie nie zostało zrealizowane. Wykonawca nie uwzględnił preferencji żywieniowych 2 uczestników wydarzenia: weganina i wegetarianki. 5. wykonawca zobowiązany był do wykonania i dostarczenia do siedziby Zamawiającego materiałów informacyjno – promocyjnych, m.in. 30 pakietów produktów regionalnych (zestawu upominkowego) – zadanie nie zostało zrealizowane należycie. Na dzień rozpoczęcia Media Tripu tj. 19.04.2018 r. wykonawca nie przekazał przygotowanych 30 sztuk zestawów upominkowych, składających się z produktów regionalnych. Wykonawca na dzień zakończenia wydarzenia, tj. w dniu 20.04.2018 r. przekazał 10 zestawów upominkowych. Pozostałe produkty zostały przekazane w kartonach zbiorczych. Sytuacja ta skutkowała tym, iż zaplanowany moment wręczenia zestawów dziennikarzom podczas uroczystej kolacji w winnicy w Górzykowie był nierealny. 6. wykonawca miał obowiązek dostarczenia po zakończeniu wizyty studyjnej raportu końcowego, który będzie dokumentem stanowiącym podsumowanie wydarzenia; raport końcowy winien być dostarczony w ciągu 7 dni po zakończeniu realizacji wizyty studyjnej – zadanie nie zostało zrealizowane, wykonawca do dnia dzisiejszego nie dostarczył raportu końcowego. Zgodnie z zapisami SOPZ, dostarczony przez wykonawcę raport końcowy będzie podzielony na dwie części: pierwsza część raportu końcowego winna zawierać informacje dotyczące wizyty studyjnej: termin realizacji, założenia i cel, program, minimum 40 zdjęć dokumentujących realizację wizyty studyjnej zrealizowanej zgodnie z programem zaakceptowanym przez Zamawiającego. Druga część raportu końcowego będzie zawierać informacje o planowanych publikacjach/efektach i/lub powstałych publikacjach z wizyty studyjnej objętej przedmiotowym zamówieniem. Raport końcowy miał być podstawą do podpisania protokołu zdawczo – odbiorczego przez Zamawiającego. Ostatecznie protokół z​ uwagami przesłany do firmy GM Synergy w dniu 14 maja 2018 r. (za dowodem doręczenia) nie został podpisany i odesłany do Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie § 6 ust. 1 lit. a przedmiotowej umowy, Zamawiający naliczył wykonawcy karę umowną w wysokości 3890,00 zł, a następnie potrącił tę karę z wynagrodzenia wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego wykluczenie Odwołującego nastąpiło zatem na podstawie powyższych zaniedbań w realizacji umowy. Zgodnie z zapisami ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązku zawodowe. Analizując przesłankę określoną w dyrektywie 2014/24/UE, w art. 57 ust. 4 lit. C, należy rozumieć, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, a za wykroczenie zawodowe należy rozumieć obowiązki wykonawcy wynikające z zawartych umów. Komentarz BECKA do PZP opracowany przez Pawła Graneckiego określa, że istotne wykroczenie np.: niezrealizowanie umowy na poziomie 5% wartości przedmiotu umowy, wskazuje już na brak uczciwości wykonawcy z punktu widzenia doświadczenia życiowego. W omawianej sprawie Zamawiający nałożył na wykonawcę 10% kary umownej za nienależyte wykonanie zapisów umownych co kwalifikuje ten czyn jako wykroczenie zawodowe a tym samym jest przesłanką do stwierdzenia, że w wyniku rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie. Zamawiający miał zatem podstawy, aby stwierdzić, iż wykonawca naruszył swoje obowiązki. Dalej Zamawiający wskazał, iż w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 k.c. Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy, zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza, to że przesłanką dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa. Dalej Zamawiający przywołał wyroki SN na poparcie ww. argumentacji. Zdaniem Zamawiającego, skoro wykonawca nie odwołał się od naliczonej kary to uznał swoją odpowiedzialność. To zaś potwierdza jego zawinione nienależyte wykonanie kontraktu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 25 marca 2019 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron p​ ostępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 kwietnia 2019 r. Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego i​ Zamawiającego w toku rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIW Z, przewidział że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 25 marca 2019 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie ww. czynności podał, że: „naliczył ww. wykonawcy kary umowne za nienależyte wykonanie umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z dn. 30 stycznia 2018 r. Umowa dotyczyła kompleksowej organizacji (przygotowanie i obsługa) jednej dwudniowej wizyty studyjnej (Study Tour) dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt. Gospodarcze Lubuskie.” Jednocześnie za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Polsko – Chińskiej Rady Biznesu z siedzibą w Warszawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei w świetle art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analiza ww. przepisów prowadzi zatem do wniosku, iż to zamawiający musi udowodnić istnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, podając przy tym w uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia wykonawcy argumentację odnoszącą się do każdej z przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp i przedstawiając powody, dla których uznał, iż zostały one kumulatywnie spełnione. Podkreślić należy, iż przedmiotem oceny Izby jest zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania w świetle okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Wynikający z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek zamawiającego polegający na konieczności uzasadnienia dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czynności, stanowi wyraz realizacji naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zważyć bowiem należy, iż to na podstawie zawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wykonawca podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, a następnie, w przypadku pozytywnej decyzji o potrzebie wniesienia odwołania, podejmuje decyzję jakie zarzuty należy sformułować w odwołaniu oraz w jaki sposób zamierza polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Z powyższego wynika zatem, iż uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania winno w sposób szeroki, wyczerpujący prezentować jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego, po to aby wykonawca niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny mógł ustosunkować się do zarzutów zamawiającego. Ponadto dodać należy, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zawierający szereg ocennych i niedookreślonych pojęć obliguje zamawiającego do szczególnej staranności przy konstrukcji uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podkreślić również należy, iż odstąpienia przez Zamawiającego od realizacji obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie uzasadniają kierowane przez wykonawcę do zamawiającego zapowiedzi skierowania sprawy na drogę postępowania cywilnego, czy karnego. W świetle powyższego zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność wykluczenia może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tę czynność. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i polegać na samodzielnym badaniu istnienia wszystkich przesłanek określonych w przepisie, na podstawie którego Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 19 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1126/18). Inaczej rzecz biorąc przedmiotem oceny Izby nie mogą być okoliczność uzasadniające wykluczenie wykonawcy, które zostały wskazane przez Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podał lakoniczne uzasadnienie podjętej czynności, składające się w istocie z trzech zdań. Zamawiający wskazał bowiem, że naliczył Odwołującemu kary umowne za nienależyte wykonanie umowy nr DA.III.272.2.66.2017 z dnia 30 stycznia 2018 r., która dotyczyła kompleksowej organizacji (przygotowanie i obsługa) jednej dwudniowej wizyty studyjnej (Study Tour) dla dziennikarzy ogólnopolskich w województwie lubuskim pt. Gospodarcze Lubuskie, co stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze zatem treść uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania zważyć należy, iż Zamawiający nie odniósł się w piśmie z dnia 25 marca 2019 r. do żadnej z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, których dopiero łączne spełnienie i szczegółowa analiza pozwalają na wyeliminowanie wykonawcy z postępowania. I tak w uzasadnieniu ww. czynności Zamawiający nie zawarł informacji na czym polegało nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, czy miało ono charakter poważny, dlaczego podważa ono uczciwość wykonawcy, jak również jakie okoliczności wskazywały na winę wykonawcy oraz jaki był jej stopień. Uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia sprowadzało się w istocie do przyjęcia z góry założenia, iż skoro na wykonawcę odwołującego się została nałożona kara umowna, której nałożenia wykonawca nie zakwestionował, to winien jest nienależytego wykonania umowy. Izba nie podziela powyższego poglądu, jakoby każde naliczenie kary umownej winno być kwalifikowane niejako automatycznie jako działanie zamierzone czy też rażące niedbalstwo wykonawcy, które skutkowało niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Z uwagi na powyższe wykluczenie wykonawcy GMSYNERGY Sp. z o.o. Sp.k. z przedmiotowego postępowania było niezasadne. W konsekwencji powyższego za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia a​ rt. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegający na wadliwym wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polsko – Chińską Radę Biznesu. Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a to z uwagi na okoliczność, iż ww. przepis nie stanowił podstawy prawnej ani faktycznej czynności Zamawiającego dokonanej w toku przedmiotowego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ww. regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwym jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba o​ rzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie a​ rt. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3597,75 zł oraz kosztów dojazdu pełnomocników na rozprawę w kwocie 346 zł stanowiące łącznie kwotę 11 443,75 zł. Przewodniczący:…………………………….. …