Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3297/25 WYROK Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańskuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gdański Uniwersytet Medyczny przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Colliers Define Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gdański Uniwersytet Medyczny tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania, 2.3zasądza od wykonawcy Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 3297/25 Uzasadnienie Zamawiający Gdański Uniwersytet Medyczny (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie pn. Kompleksowe wykonanie robót budowlanych w formule generalnego wykonawstwa, polegających na remoncie i przebudowie części budynku Collegium Biomedicum położonego w Gdańsku przy ul. Dębinki 1 wraz z dostawą sprzętu oraz uzyskaniem niezbędnych zgód i pozwoleń, zgodnie z SW Z w ramach inwestycji pn. „Modernizacja przestrzeni laboratoryjnych i dydaktycznych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w budynku Collegium Biomedicum” (Nr zamówienia: GUM2025ZP0063). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 maja 2025 r. pod nr 2025/BZP 00250580/01 6 sierpnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 w zw. z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 3297/25) złożono na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Colliers Define Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: Postępowanie) oraz od zaniechania odrzucenia oferty Colliers Define Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mimo że treść oferty wyżej określonego wykonawcy została zmieniona w trakcie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 187 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Colliers Define z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy treść oferty, złożonej w Postępowaniu przez określonego powyżej Wykonawcę, jest niezgodna z obowiązującymi przepisami z uwagi na dokonanie przez tego Wykonawcę istotnych zmian treści oferty, w odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień; 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (Izba założyła, że Odwołujący omyłkowo wskazał nazwę innego wykonawcy) za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Colliers Define Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako podlegającej odrzuceniu przez Zamawiającego zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 3; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu z wyłączeniem oferty Colliers Define Sp. z o.o.; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, tj.: a) Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 27 maja czerwca 2025 roku (Nr zamówienia GUM2025ZP0063, Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00250580/01) – na fakt ogłoszenia zamówienia; b) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikiem nr 1-formularzem oferty i załącznikiem nr 1a-Tabelą kosztów (załącznikiem nr 1 do oferty) w sprawie GUM2025ZP0063– na fakt treści warunków zamówienia-modyfikacja z dn. 12.06.2025 r.; c) Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 12 czerwca 2025 roku (Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00276035/01); d) Informacja o złożonych ofertach z dnia 23 czerwca 2025 roku – na fakt przystąpienia przez oferentów do udziału w Postępowaniu; e) Formularz oferty Colliers Define Sp. z o.o. z dn. 23 czerwca 2025 r. wraz z załącznikiem do formularza oferty pn. „Tabela Kosztów”-na fakt złożenia oferty przez Colliers Define; f) Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dn. 30 czerwca 2025 r. wraz z odpowiedzią Wykonawcy Colliers Define Sp. z o.o. na to wezwanie z dn. 03 lipca 2025 r. wraz ze zmodyfikowanym załącznikiem do oferty- tabelą kosztów; g) Wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z dn. 15 lipca 2025 r.; h) Odpowiedź Odwołującego na wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w formie oświadczenia z dn. 17 lipca 2025 r.; i) Ogłoszenie o wyniku postępowania z dnia 01 sierpnia 2025 roku – na fakt wyboru oferty Colliers Define Sp. z o.o.; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może on ponieść szkodę w postaci utraty korzyści, jakie niesie za sobą uzyskanie i zrealizowanie ww. Zamówienia. Szkoda ta zdaniem Odwołującego stanowiłaby następstwo naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, bowiem pozostawałaby ona w bezpośrednim związku przyczynowym z uchybieniem Zamawiającego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 1 sierpnia 2025 r. (Ogłoszenie o wyniku postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 6 sierpnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 4 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (opatrzoną datą 18 sierpnia 2025 r.), w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Colliers Define Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Colliers Define Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 21 września 2025 r. Przystępujący złożył pismo procesowe (opatrzone datą 17 września 2025 r.). Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, pisma uzupełniającego złożonego przez Odwołującego wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz pisma procesowego złożonego przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie pn. Kompleksowe wykonanie robót budowlanych w formule generalnego wykonawstwa, polegających na remoncie i przebudowie części budynku Collegium Biomedicum położonego w Gdańsku przy ul. Dębinki 1 wraz z dostawą sprzętu oraz uzyskaniem niezbędnych zgód i pozwoleń, zgodnie z SW Z w ramach inwestycji pn. „Modernizacja przestrzeni laboratoryjnych i dydaktycznych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w budynku Collegium Biomedicum”. W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Oferta Przystępującego uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. 30 czerwca 2025 r. Zamawiający na podstawie z art. 223 ust 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego „do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, w szczególności w zakresie formularza Tabeli kosztów (załącznik 1A do SW Z) oraz o potwierdzenie ostatecznej łącznej ceny ryczałtowej netto i brutto, wskazanej w pkt 3 oferty (załącznik nr 1 do SWZ), ponieważ suma poszczególnych pozycji z Tabeli Kosztów różniła się od kwot podanych w ofercie. Zamawiający zwrócił uwagę, że wartości w Tabeli Kosztów powinny być zgodne z poszczególnymi działami i pozycjami zawartymi w kosztorysach szczegółowych wykonawcy. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o potwierdzenie prawidłowości wartości wskazanych w pozycjach 1.1 i 1.2 Tabeli Kosztów (załącznik nr 1A do SW Z). Zamawiający wskazał, że suma pozycji w ofercie szczegółowej w zakresie działu „wyposażenie stałe” nie odpowiada wartościom wpisanym w Tabeli Kosztów, co wymaga wyjaśnienia. 3 lipca 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie, w której potwierdził, że złożona przez niego oferta obejmuje pełen zakres prac określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), w tym pozycje nr 4.1, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8 są ujęte w Tabeli kosztów, że pozycje wskazane są ujęte w ofercie i zostaną zrealizowane zgodnie z wymaganiami SW Z. Przystępujący oświadczył, że potwierdza ostateczną łączną cenę ryczałtową netto i brutto w kwocie: 22 635 291,96 zł netto i 27 841 409,11 zł brutto, pozycja 8.2 jest kwotą informacyjną za jedno półrocze i nie wlicza się do oferty, zaś kwota w pozycji 8.1 jest pełną kwotą za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji w zadeklarowanym przez Przystępującego okresie gwarancji tj. 7 lat. Przystępujący potwierdził, że oferta obejmuje pełny zakres robót opisanych dokumentacją projektową, w tym również roboty towarzyszące niezbędne do zakończenia realizacji całości przedmiotu zamówienia. Przystępujący potwierdził wykonanie całości robót zawartych w zaktualizowanych przedmiarach robót budowlanych. Przystępujący oświadczył, że wartości w pozycjach 1.1 i 1.2 Tabeli Kosztów ( załącznik nr 1A do SW Z ), zostały skorygowane i poprawione. Oświadczył on, że wartości zgadzają się z pozycjami w ofercie szczegółowej oraz że zmiana nie wpływa na wartość końcową oferty. Do odpowiedzi został załączony skorygowany załącznik nr 1A do SWZ oraz szczegółowa oferta. 1 sierpnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, podczas gdy treść oferty, złożonej przez tego wykonawcy oferty jest niezgodna z obowiązującymi przepisami z uwagi na dokonanie przez tego wykonawcę istotnych zmian treści oferty, w odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień, a w konsekwencji poprzez uznanie oferty złożonej przez Przystępującego (Izba zakłada, że omyłkowo Odwołujący wskazał zamiast Przystępującego spółkę ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu) za ofertę najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy;” Zgodnie z art. 187 ustawy Pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.” Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.” W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jak wynika z art. 555 ustawy Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania powinno być zawarte już w odwołaniu, a nie w uzupełniających je pismach procesowych. W przedmiotowej sprawie Odwołujący w odwołaniu sformułował zarzuty wskazując na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 187 ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 239 ustawy Pzp. Tych przepisów dotyczyła argumentacja powołana w odwołaniu. W piśmie procesowym z 2 września 2025 r. Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszej sprawie zmiana struktury kosztów pomiędzy wyposażeniem ruchomym a stałym oraz pomiędzy robotami elektrycznymi zewnętrznymi i wewnętrznymi, dokonana już po otwarciu ofert, stanowi istotną modyfikację treści oferty, a nie oczywistą omyłkę. Tego rodzaju działanie wykracza poza zakres dopuszczalnych korekt przewidzianych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wykonawca ten, poprzez przesunięcie znacznych kwot na elementy możliwe do zafakturowania natychmiast po podpisaniu umowy, uzyskał nienależną przewagę konkurencyjną, której nie mieli pozostali uczestnicy postępowania. 3. art. 44 ust. 3 ustawy z dn. 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r, poz. 1530 z późn. zm.), w szczególności obowiązku dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny. Zawarcie umowy w oparciu o ofertę, w której struktura finansowania została sztucznie przesunięta na początkowy etap realizacji, mogłoby skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zdaniem Izby nie mamy do czynienia z uzupełniającym doprecyzowaniem argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu, a z rozszerzeniem zarzutów i z nową argumentacją, która została podniesiona dopiero w piśmie procesowym oraz podczas rozprawy. Zarówno zarzuty zawarte w piśmie procesowym, jak i podniesiona w nim argumentacja nie zostały podniesione w odwołaniu, w związku z nie mogą one zostać wzięte przez Izbę pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Co prawda Odwołujący w uzasadnieniu faktycznym odwołania zawarł zdanie, że w jego ocenie Colliers Define Sp. z o.o. celowo złożył ofertę, w której naruszając zasady uczciwej konkurencji chciał awansem finansować zakresy prowadzonych prac, jednak nie sformułował on zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumentacja zawarta w odwołaniu sprowadza się do tego, że Przystępujący dokonał niezgodnej z treścią art. 187 ustawy Pzp istotnej zmiany treści oferty, ponieważ dokonał modyfikacji kilku pozycji zawartych w tabeli kosztów stanowiącej załącznik nr 1A do SW Z poprzez ich uzupełnienie lub zmianę wcześniej podanych wartości. Jak słusznie zauważył w piśmie procesowym Przystępujący, art. 187 ustawy Pzp ma zastosowanie do postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego, podczas gdy postępowanie, którego dotyczy niniejsza sprawa jest prowadzone w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Zestawiając argumentację Odwołującego z dokumentacją postępowania Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zgodnie z rozdziałem XII pkt 1 i 2 SWZ: „1.Cena podana w ofercie musi uwzględniać wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SW Z i koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia. 2.Cena podana w ofercie musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę brutto gwarantującą wykonanie pełnego zakresu rzeczowego określonego dla niniejszego postępowania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT oraz ewentualnych upustów i rabatów.” Jak wynika z powyższych postanowień oraz projektu umowy cena zawarta w ofercie ma charakter ryczałtowy. Zgodnie z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. „§ 1. Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.” Oferta stanowi w związku z tym oświadczenie woli wykonawcy wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę na warunkach określonych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Cena w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, w związku z tym wykonawca powinien skalkulować w niej wszelkie koszty i ryzyka związane z realizacją zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 1 SWZ: 1.Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: Kryterium 1. 2. Łączna cena brutto całości zamówienia (C) Okres gwarancji na roboty budowlane (G) Razem Maksymalna liczba punktów 80 20 100 Waga % 80 20 100 Zgodnie z informacją zamieszczoną przez Zamawiającego na początku załącznika 1A do SWZ: „Dla ułatwienia wyliczenia ceny oferty i sporządzenia kosztorysów ofertowych Zamawiający przekazuje przedmiary robót (załącznik nr 3 do SW Z), które stanowią tylko materiał pomocniczy i nie są podstawą do ustalenia wysokości wynagrodzenia w związku z przyjęciem wynagrodzenia ryczałtowego. Kosztorysy będą materiałem pomocniczym przy rozliczaniu i ocenie stopnia zaawansowania robót i dostaw, a także przy rozliczaniu robót zaniechanych i zamiennych. Wykonawca ma prawo dopisywać pozycje, zmieniać obmiary, podstawy wyceny. Zamawiający zaleca, aby kosztorysy załączane do oferty (nie podlegające jednak ocenie) wykonane były w układzie maksymalnie zbliżonym do przekazanych przedmiarów.” Mając na uwadze powyższe postanowienia zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że Przystępujący dokonał istotnych zmian treści oferty. Przywołane postanowienia świadczą o pomocniczym charakterze tabeli kosztów. Sam Odwołujący przyznał podczas rozprawy, że „tego załącznika mogłoby nie być, ale jest”. Izba wskazuje, że z faktem załączenia tabeli kosztów Zamawiający nie powiązał żądnych skutków dla wykonawców. Nie jest ona przedmiotem oceny Zamawiającego pod kątem spełnienia ocenianych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Nie stanowi również podstawy do weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości skalkulowania przez wykonawców ceny. Zmiany wprowadzone przez Przystępującego nie wpłynęły w żaden sposób na oferowaną cenę netto i brutto, która znalazła się w formularzu oferty. Nie miały również wpływu na drugi z ocenianych elementów tj. okres gwarancji. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie zakwestionował skuteczności i prawidłowości wezwania skierowanego do Przystępującego. Kwestionował on wyłącznie dokonane poprawki. Istotność wprowadzonych zmian wywodził on z możliwości finansowania realizacji robót budowlanych przez Przystępującego z wynagrodzenia uzyskanego tytułem wystawionych faktur przerobowych. Podniósł on, że wprowadzone zmiany istotnie zaburzyły strukturę płatności wynagrodzenia wykonawcy. Izba nie podziela tego stanowiska. Bezsporne między stronami jest to, że granicą wprowadzonych zmian jest to, aby nie miały one istotnego charakteru. Jak wynika z orzecznictwa Izby „o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności danej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia” (wyrok KIO z 30 października 2018 r., sygn. KIO 2058/18). Zgodnie z § 3 ust. 3 projektu umowy: „3.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, określone jako ryczałtowe zgodnie z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 z późn. zm.), zwanej dalej „Kodeksem cywilnym”, zawiera wszelkie koszty niezbędne do kompleksowego zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SW Z wraz z załącznikami i umowie, jak również w nim nie ujęte, a bez których nie można należycie wykonać zamówienia w zakresie wynikającym z niniejszej umowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa budowlanego i uzgodnieniami z Zamawiającym. Wynagrodzenie zawiera także należny podatek VAT zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r. poz. 1570 z późn. zm.), zwanej dalej „u.p.t.u.”.” Zgodnie z § 4 ust. 1 projektu umowy: „1. Strony ustalają, że Wykonawca będzie wystawiał faktury następująco: 1) za kompleksowe wykonanie robót budowlanych (§ 1 ust.1 pkt 1) – faktury przejściowe za wykonane prace nie częściej niż jeden raz w miesiącu: a)podstawą wystawienia faktur będą protokoły procentowego zaawansowania robót, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c), zaakceptowane przez Zamawiającego, b)Wykonawca wystawi faktury przejściowe za roboty budowlane łącznie do 90% wartości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 pkt 1; pozostała wartość wynagrodzenia zostanie wypłacona wraz z rozliczeniem faktury końcowej, c)wystawienie faktury końcowej może nastąpić po zakończeniu czynności odbiorowych zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 2 i podpisaniu przez Strony protokołu odbioru końcowego robót, o którym mowa w § 14 ust. 2 pkt 2 lit. g), 3)za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego (§ 1 ust. 2 pkt 3) – fakturowanie w okresach półrocznych: a)Zamawiający za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego w okresie gwarancji będzie opłacał faktury w równych częściach w okresach półrocznych; do rozliczeń przyjmuje się [..] półroczy w okresie udzielonej gwarancji; każde półrocze stanowi okres 6 pełnych kolejnych miesięcy, a początkowym terminem, od którego ustala się ich obliczanie, jest dzień odbioru końcowego robót wyznaczający jednocześnie rozpoczęcie okresu gwarancji zgodnie z § 15 ust. 4, b)podstawą wystawienia faktur będą protokoły z przeprowadzonych przez Wykonawcę czynności – zgodnie z HCSiK, dokonywanych przez osoby posiadające umiejętności, kwalifikacje i uprawnienia wymagane dla tego typu czynności, potwierdzonych przez administrację obiektu i specjalistów Działu Budowlano – Technicznego Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego c)Ostatni serwis zostanie wykonany w pełnym zakresie na 30 dni przed upływem terminu gwarancji i rozliczony jak serwis wykonany po 6 kolejnych miesiącach.” Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że postanowienia projektu umowy wskazują sposób wystawiania faktur i dokonywania płatności przez Zamawiającego. Nie jest w związku z tym uprawnione twierdzenie, że Przystępujący zamierzał zaburzyć strukturę finansowania należnego wykonawcy wynagrodzenia, gdyż została ona z góry określona w projekcie umowy przez Zamawiającego. Zdaniem Izby nie doszło również do ukształtowania nowej treści oferty pierwotnie złożonej przez Przystępującego. Odwołujący nie podołał wykazaniu, że wprowadzone zmiany spowodowały zmianę zakresu świadczenia Przystępującego, co stanowiłoby istotną zmianę złożonej przez niego treści oferty. Zmianie nie uległy także kryteria oceniane przez Zamawiającego. Dodatkowo istotne jest to, że tabela kosztów ma charakter pomocniczy, zaś oferowana przez Przystępującego cena netto oraz brutto nie uległy zmianie. Nie mamy w związku z tym do czynienia ze zniekształceniem oświadczenia woli wykonawcy w zakresie merytorycznej treści oferty dlatego też zarzut sformułowany przez Odwołującego jest niezasadny. Mając na uwadze powyższe, również zarzut ewentualny nr 2 dotyczący nieprawidłowego dokonania wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Postępowanie prowadzone jest przez zamawiającego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 27 maja 2025 r. pod nr 2025/BZP 00250580/01 Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe wykonanie robót budowlanych w formule generalnego wykonawstwa, polegających na remoncie i przebudowie części budynku Collegium Biomedicum położonego w Gdańsku przy ul. Dębinki 1 wraz z dostawą sprzętu oraz uzyskaniem niezbędnych zgód i pozwoleń. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołaniu, wysokość wpisu od odwołania, wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, wynosi 10 000 złotych. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wysokości 20 000 złotych zamiast 10 000 złotych. Wobec powyższego konieczne było nakazanie zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego, tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 857/24 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2024 r. przez wykonawcę: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Pracownia Architektoniczna P.D., ul. Wincentego Witosa 18, 63-400 Ostrów Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa, Rynek 1, 35-064 Rzeszów, A.przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy: P.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.T. – Pracownia Projektowa, ul. Osowska 27, 04-302 Warszawa, B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., ul. Niedurnego 99c, 41-709 Ruda Śląska, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Pracownia Architektoniczna P.D., ul. Wincentego Witosa 18, 63-400 Ostrów Wielkopolski, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Pracownia Architektoniczna P.D., ul. Wincentego Witosa 18, ​ 63-400 Ostrów Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 857/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa parku wodnego w Rzeszowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 211-607792 w dniu 28.10.2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rudzie śląskiej, jako najkorzystniejszej, w dniu 8 marca 2024 r. Wykonawca, P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Pracownia Architektoniczna P.D. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, wniósł odwołanie wobec: 1)zaniechania odrzucenia oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k.; 2)wyboru oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez nierówne potraktowanie wykonawców biorących udział w przetargu oraz brak przejrzystości prowadzonego postępowania, w szczególności poprzez poddanie ocenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. pomimo, że podlega ona odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto poprzez zezwolenie na jej uzupełnienie po terminie składania ofert w zakresie wykraczającym poza uprawnienie wynikające z art. 187 Pzp (ulepszenie treści oferty oraz przedstawienie informacji dodatkowych powodujących istotną zmianę treści oferty); 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. pomimo, że jest on niezgodna z warunkami zamówienia; 3)art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. pomimo, że podlegała ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenie oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k.; 3.powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W ocenie Odwołującego, czynność Zamawiającego wyboru oferty S Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. jako najkorzystniejszej w postępowaniu jest niezgodna z przepisami ustawy, albowiem wybrana oferta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt X. pkt 13 ust. 3 SW Z, oferta powinna zawierać cyt.: „koncepcję ofertową (część opisowa wraz z załącznikami 1, 2 i 3, część rysunkowa, prezentacja multimedialna) – zgodnie z Rozdziałem III pkt. 3.1 OPZ”. W Rozdziale III pkt. 3.1 OPZ doprecyzowano, że cyt.: „Koncepcja ofertowa stanowić będzie obligatoryjny załącznik do oferty Wykonawcy składanej w ramach niniejszego postępowania. Wykonawcy zobowiązani będą do opracowania koncepcji ofertowej (KO), na podstawie wytycznych zawartych w OPZ, która w stopniu odpowiednim obrazować będzie podejście i pomysł Wykonawcy do tematu oraz stanowić będzie podstawę do dalszych prac projektowych. Koncepcja ofertowa - należy opracować ją zgodnie z wymaganiami zawartymi w niniejszym OPZ, przy czym Koncepcja ofertowa musi zawierać co najmniej: 1) Część opisową (format plików tekstowych - .pdf, załączniki nr 1, 2, 3 – format plików .xls): - strona tytułowa, - opis koncepcji ofertowej - motyw przewodni, założenia projektowe, opis układu przestrzennego, opis zagospodarowania terenu i rozwiązań komunikacyjnych, opis rozwiązań funkcjonalno-przestrzennych, konstrukcyjnych, instalacyjnych i materiałowych, - opis technologii i rozwiązań technicznych wpływających na obniżenie kosztów eksploatacji obiektu z określeniem przewidywanych nakładów inwestycyjnych wraz ze wskazaniem korzyści w stosunku do innych rozwiązań, a w szczególności: technologii wody z uwzględnieniem rozwiązań wpływających na zmniejszenie jej zużycia, wentylacji, odzysku ciepła, zastosowania OZE. Opis sporządzony na formacie A4, zawierający maksymalnie 15-20 stron, w tym tabele opisowe z zestawieniami liczbowymi bez wizualizacji, rzutów, zdjęć rysunków itp. Zamawiający sugeruje użycie styl tekstu Time New Roman, czcionka 11, odstęp pojedynczy, marginesy normalne 2,5cm. - zestawienia zgodnie z załącznikiem nr 1, 2, 3.” W Rozdziale X OPZ sprecyzowano, że Załącznik nr 3 to „Zbiorcze zestawienie kosztów” i dołączono jego wzór do dokumentacji. Załącznik ten miał stanowić tzw. zestawienie zbiorcze kosztów dla koncepcji ofertowej dając Zamawiającemu informację o szacowanych kosztach realizacji koncepcji ofertowej z podziałem na Budynek Parku Wodnego i Basen odkryty w zakresie Etapu I sprecyzowanego w Rozdziale I OPZ jako: „Park Wodny - część kryta z basenem wypływowym, centrum edukacyjne, część sezonowa – basen odkryty o minimalnym lustrze wody 550 m2 wraz z wodnym placem zabaw min. 170 m2, infrastruktura towarzysząca wraz z zagospodarowaniem terenu.” Tymczasem omawiany załącznik złożony wraz z ofertą Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. jest niekompletny – nie zawiera w ogóle kosztów wskazanych w pozycjach od I do V tabeli. Odwołujący podniósł, że zważywszy na przedmiot inwestycji, nie jest możliwym w całości pominięcie wszystkich z ww. pozycji tabeli. Potwierdza to okoliczność, że pozostali oferenci przedstawili Zamawiającemu swoje oszacowanie w tym zakresie. Oznacza to jednoznacznie, że oferta Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., której obligatoryjnym elementem był ww. załącznik, nie jest zgodna z SWZ i powinna zostać odrzucona. Nie wymaga specjalistycznej wiedzy ustalenie, że realizacja Basenu odkrytego również wiąże się co najmniej z czynnościami „Przygotowania terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki” reprezentujących składowy koszt inwestycji. Powyższe oraz dalsze uwagi mają również znaczenie w kontekście wprowadzonego przez Zamawiającego w Rozdziale IX OPZ warunku określonego jako: „Maksymalny planowany koszt inwestycji dla Zadania”, zgodnie z którym cyt.: „Maksymalny planowany koszt budowy Parku Wodnego z parkingiem oraz zagospodarowaniem terenu obejmujący całkowity koszt robót budowlanych dla Etapu I (opisanego w punkcie I Ogólny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania) szacowany na dzień składania ofert nie przekroczy 258 300 000,00 zł/ brutto.” Jest to rozwiązanie znane z konkursów (zob.: art. 333 ust. 2 pkt 4 Pzp), niemniej skorzystanie z niego przez Zamawiającego wydaje się uzasadnione okolicznościami prowadzonego dialogu konkurencyjnego, w ramach którego Zamawiający chciał wyłonić wykonawcę najlepiej trafiającego w jego potrzeby przy jednoczesnym uwzględnieniu możliwości finansowych. Skutek wprowadzenia tego warunku do OPZ można określić w drodze analogii do wspomnianych powyżej postępowań konkursowych. Oferta zawierająca koncepcję ofertową, której realizacja przekracza wartość maksymalnych planowanych kosztów inwestycji, w ogóle nie powinna być oceniana – powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Taki kierunek wykładni potwierdza posiłkowo orzecznictwo Izby (zob.: np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.01.2022 r., sygn. KIO 3624/21). W niniejszej sprawie oferta Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., zgodnie z wcześniej już przytaczanym załącznikiem nr 3, przewiduje sumaryczny koszt budowy na poziomie 258 298 819 zł, tj. o zaledwie 1 180,80 zł niższy niż ustalony przez Zamawiającego limit. Problemem jest jednak to, że kwestionowana oferta w załączniku nr 3 nie uwzględnia w ogóle kosztów wskazanych w pozycjach od I do V tabeli, a nadto podano zaniżoną wartość realizacji Basenów odkrytych w pierwszym etapie. Wartości te określił wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. w załączniku nr 2 do koncepcji ofertowej – w tabeli nr 6, w której zestawiono powierzchnie poszczególnych basenów wraz z podaniem ich szacowanej wartości netto. Suma dla basenów pod punktami od 1.1 do 1.4 to 6 941 100,00 zł netto, tj. 8 537 553,00 zł brutto. Tymczasem w załączniku nr 3 oferent Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. w pozycjach odpowiednich dla określenia kosztów realizacji ww. basenów podał koszt na kwotę 7 194 393,00 zł brutto, tj. o 1 343 160,00 zł niższą niż wynikająca z jego własnych danych wyjściowych z tabeli nr 6. Wystarczy zatem zwykła, niewymagająca wiadomości specjalnych weryfikacja przedstawionych wartości i sum, aby stwierdzić, że w rzeczywistości oferta Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż przekracza „Maksymalny planowany koszt inwestycji dla Zadania” określony przez Zamawiającego. Skutkiem powyższego powinno być odrzucenie oferty, gdyż koncepcja ofertowa nie odpowiada temu, czego oczekiwano w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy bowiem zakładać, że warunki zamówienia zostały w ten właśnie sposób sformułowane przez gospodarnie działającego Zamawiającego intencjonalnie, tj. aby wyeliminować koncepcje ofertowe niemożliwe do realizacji ze względów ekonomicznych. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. W jego ramach – zgodnie z dyspozycją art. 187 Pzp – jest możliwe, aby zamawiający w toku badania i oceny ofert żądał od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym, że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert. Tymczasem w toku postępowania, jak należy wnioskować, Zamawiający dopuścił i uwzględnił jako część oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. również materiały i informacje przesłane przy piśmie ww. oferenta z 6 lutego 2024 r. Okazuje się, że pod pozorem odpowiedzi na pytania Komisji, istotnie zmieniono ofertę m.in. uzupełniając ją o elementy, które nie były wcześniej uwzględnione, w tym rysunki, obliczenia, tabele, plany terenu. W rezultacie prawidłowej weryfikacji kwestionowanej oferty (w jej pierwotnym kształcie) Zamawiający powinien dostrzec, że nie uwzględnia ona wymaganych przez niego elementów wynikających z Rozdziału III pkt 3.1 ppkt 1 OPZ w zakresie wskazania w ofercie cyt. „korzyści w stosunku do innych rozwiązań, a w szczególności: technologii wody z uwzględnieniem rozwiązań wpływających na zmniejszenie jej zużycia, wentylacji, odzysku ciepła, zastosowania OZE.” Są to elementy uzupełnione po terminie składania ofert. Jednocześnie „dodane” do koncepcji Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. po terminie składania ofert rozwiązania w zakresie OZE, w tym w szczególności „Magazyn Wodorowy” stanowią istotny element generujący wyższe koszty realizacji przyszłej inwestycji. Bez względu na to, że przy obecnie dostępnych rozwiązaniach wątpliwa jest możliwość zmagazynowania energii wyprodukowanej przez 8 godzin pracy instalacji fotowoltaicznej 1000 kWp (przewidzianej w kwestionowanej ofercie), należałoby zakładać dodatkowy koszt wdrożenia takiego rozwiązania w kwotach przekraczających 20 000 000,00 zł. Oznacza to, że uzupełniona koncepcja ofertowa tym bardziej podlega odrzuceniu ze względu na przekroczenie „Maksymalnego planowanego kosztu inwestycji dla Zadania”. W kontekście powyższych rozważań jasnym jest, że takie prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób rażący narusza zasady wynikające z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w przetargu oraz brak przejrzystości prowadzonego postępowania. Czytelnym jest, że oferta podlegająca odrzuceniu została nie tylko dopuszczona, ale również umożliwiono jej istotne uzupełnienie, co mogło mieć decydujący wpływ na jej ocenę, a w konsekwencji wynik postępowania. Wobec postawionych zarzutów należy również wziąć pod uwagę, że oferta Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie spełnia wszystkich szczególnych oczekiwań Zamawiającego – nie zostały one uwzględnione w Koncepcji ofertowej. Braki i uchybienia są na tyle istotne, że „naprawa” projektu na późniejszym etapie może prowadzić do zupełnego odejścia od wcześniejszej koncepcji. Tymczasem, w świetle zapisów SW Z i OPZ, Zamawiający wyklucza taki scenariusz. Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 4.1 OPZ cyt.: „Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najwyżej ocenioną i z którym zostanie podpisana umowa na wykonanie dokumentacji projektowej zobowiązany będzie do wykonania: 4.1 Projektu koncepcyjnego (PK), tj. uszczegółowionej koncepcji ofertowej (KO) będącej załącznikiem do złożonej przez Wykonawcę oferty (...)” Odwołujący podniósł, że uszczegółowienie nie może prowadzić do zmiany, gdyż podważałoby to sens postępowania o udzielenie zamówienia opartego o ocenę koncepcji ofertowych przedstawionych przez wykonawców. Zamawiający, pisząc w SW Z o swoich oczekiwaniach wprost, wskazał w pkt 2., że cyt.: „Obiekt musi być zaprojektowany zgodnie z obowiązującą Ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Zamawiający oczekuje dodatkowo uwzględnienie wytycznych programu „Dostępność Plus” (https://www.gov.pl/web/fundusze-regiony/program-dostepnosc-plus) w zakresie dostosowania obiektu do możliwości osób ze specjalnymi potrzebami m.in seniorów, rodzin z dziećmi, osób ze spektrum autyzmu. Zamawiający oczekuje nowoczesnych rozwiązań w zakresie formy architektonicznej z zachowaniem wymagań OPZ, MPZP oraz warunków technicznych, a także optymalnych rozwiązań w zakresie formy i funkcji projektowanego obiektu, efektywnych rozwiązań technologicznych wpływających na późniejsze oszczędności w zakresie zużycia mediów.” Nawet uznając, że braki w zakresie dostępności (m.in. w koncepcji ofertowej nie przewidziano ani jednego szybu windy osobowej) może być uzupełniony na etapie uszczegółowienia projektu, to nie można już tak łatwo zapewnić zgodności chociażby z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) bez jego istotnej zmiany. Budynek użyteczności publicznej, przeznaczony na tak dużą liczbę osób, musi być od początku odpowiednio zaplanowany. W koncepcji ofertowej Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie uwzględniono jednak przepisów ww. rozporządzenia o charakterze elementarnym – wymagających zaprojektowania dróg i wyjść ewakuacyjnych o odpowiednich parametrach oraz w stosownych ilościach. Przykładem jest brak przewidzenia odpowiedniej szerokości (i długości) drogi ewakuacyjnej dla osób korzystających z szatni - przewidzianej zgodnie z opisami na łącznie 1300 osób (poniżej na rzucie zaznaczonej kolorem żółtym). Zgodnie z § 242 ww. rozporządzenia, szerokość poziomych dróg ewakuacyjnych należy obliczać proporcjonalnie do liczby osób mogących przebywać jednocześnie na danej kondygnacji budynku, przyjmując co najmniej 0,6 m na 100 osób, lecz nie mniej niż 1,4 m. Przy ilości osób mogących przebywać w tej szatni określonej na 1300 (parter: 450 os. + piętro: 850 os.) oznacza to wymóg dróg ewakuacyjnych o łącznej szerokości co najmniej 7,8 m (1300 : 100 = 13 a zatem 13 x 0,6 = 7,8). W koncepcji Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. parametr ten nie jest zachowany (zaprojektowano jedną drogę ewakuacyjną - jeden kierunek wyjścia z obiektu na zewnątrz przez klatkę schodową o szerokości ok. 2,0 m). Potencjalna druga ewakuacyjna (podstawowe dojście do szatni dla 1300 osób - zaznaczone na rzucie poniżej kolorem czerwonym) nie spełnia warunku szerokości (brakuje 5,6 m szerokości). Dodatkowo, długość drogi ewakuacyjnej powoduje konieczność podziału jej na odcinki lub zastosowania rozwiązań techniczno-budowlanych zabezpieczających przed zadymieniem (zob.: § 243 ww. rozporządzenia) – czego w koncepcji nie uwzględniono, a co z kolei oznacza wzrost kosztów realizacji inwestycji. Wykonawca, P.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: P.T. – Pracownia Projektowa z siedzibą w Warszawie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawca, Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podniósł, że Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zgodnie z art.187 i 188 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych z tym, że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SW Z; Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty może, w celu potwierdzenia zobowiązań finansowych lub innych warunków zawartych w ofercie, negocjować z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona, ostateczne warunki umowy, o ile nie skutkuje to zmianami istotnych elementów oferty lub zmianami potrzeb i wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w opisie potrzeb i wymagań ani nie prowadzi do zakłócenia konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców. Przepisy te w części są odzwierciedleniem art. 30 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że: „Instytucje zamawiające oceniają otrzymane oferty na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumencie opisowym. Na żądanie instytucji zamawiającej, z oferentem, którego oferta została uznana za ofertę zapewniającą najlepszą relację jakości do ceny zgodnie z art. 67, można prowadzić negocjacje w celu potwierdzenia zobowiązań finansowych lub innych warunków zawartych w ofercie poprzez sfinalizowanie warunków umowy w sprawie zamówienia, pod warunkiem, że nie skutkuje to znaczącą modyfikacją istotnych aspektów oferty lub zamówienia publicznego, w tym potrzeb i wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumencie opisowym, ani nie stwarza ryzyka zakłócenia konkurencji bądź spowodowania dyskryminacji”. Powyższe potwierdza właściwe działanie Zamawiającego oraz nieprawidłową interpretację przepisów przez Odwołującego, w tym przywoływanie norm dotyczących konkursu i orzecznictwa z nim związanego. Przystępujący przedstawił swoje szczegółowe stanowisko w piśmie procesowym z dnia 1 kwietnia 2024r. W pierwszej kolejności Przystępujący podniósł zarzut niewykazania interesu przez Odwołującego we wniesieniu odwołania. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Przystępujący zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego, że zważywszy na przedmiot inwestycji, nie jest możliwym w całości pominięcie pozycji tabeli w załączniku nr 3. Wskazał, że konstrukcja załącznika nr 3 nie zakłada uzupełniania wszystkich pozycji i zgodnie z uwagą znajdującą się na dole tego formularza: „wskazano główne pozycje, które należy rozwinąć i opisać, np. pozycja VI.4 sauny - wartość łączna, rozbicie na informacje o liczbie i rodzaju saun, pozycja VI.1 niecki…- wartość łączna, rozbicie na informację o każdej z niecek z przypisaniem proponowanych atrakcji, itd.” zakłada określenie wartości łącznych.”. Oczywistym jest, że nie jest możliwe wstawienie wartości we wszystkie komórki ww. tabeli, ponieważ pojawienie się danej wartości w konkretnej komórce wynika ze specyfiki wycenianego elementu, przyjętych rozwiązań i tego, czy dana pozycja występuje w danym elemencie kompleksu. Odwołujący tak też interpretował sposób wypełniania załącznika nr 3, gdyż zostawiał puste niewypełnione pola. Znamienna jest na przykład pozycja nr 3. Zjeżdżalnie w zakresie „Basenów Odkrytych”, która została wyceniona na kwotę 0 zł. Zatem, Odwołujący również łączył rożne wyceny pomiędzy rożnymi kolumnami według własnego uznania, co nie oznacza, ze dany element nie został wyceniony. Przystępujący wyjaśnił, że „Basen Odkryty” w jego Koncepcji został posadowiony na konstrukcji budynku Parku Wodnego, a niecki „Basenu Odkrytego” wykonywane będą w fabryce, a następnie na miejscu skręcane. Zgodnie z Koncepcją – został zaprojektowany produkt gotowy – prefabrykowany, przygotowany do skręcenia. Zatem: Poz. I – Przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórkę – zostało wycenione w pkt IV – kolumna „Budynek Parku Wodnego”. Poz. II, III i IV – Stan zerowy, stan surowy i stan wykończony – zgodnie z przyjętą w OPZ oraz w Koncepcji Ofertowej technologią niecek prefabrykowanych skręcanych – nie występuje w tym przypadku. Zgodnie z koncepcją został zaprojektowany produkt gotowy. Poz. V.1 – Instalacje wod-kan i gaz. – niecki basenowe nie są przyłączone bezpośrednio do sieci wod-kan i gaz. Na obiektach basenowych woda cyrkuluje w obiegu zamkniętym i jest filtrowana w układzie filtracji na bieżąco. Koszt układu filtracji oraz niezbędnego rurażu został ujęty w tabeli nr 7 załącznika nr 3 pozycja VI.2 „Technologia basenowa”. Poz. V.2, V.4 i V.5 – Instalacje CO i CT, Elektryczno-energetyczne i Teletechniczne – analogicznie jak w punkcie wyżej – instalacje tego typu nie występują w przypadku niecek basenowych niezależnie. Woda basenowa jest ogrzewana w ramach funkcjonowania technologii basenowej. Wszystkie urządzenia (np. pompy napędzające wodę w obiegu zamkniętym) oraz oświetlenie niecek również są zasilane i sterowane w ramach funkcjonowania technologii basenowej, która została ujęta w tabeli nr 7 załącznika nr 3 pozycja VI.2 „Technologia basenowa”. Poz. V. 3 – Wentylacja i klimatyzacja – dla niecek zewnętrznych nie przewiduje się tego typu instalacji, gdyż baseny tego typu znajdują się na świeżym powietrzu. Warto natomiast zastanowić się, jakie koszty instalacji wentylacji i klimatyzacji przewidział dla „Basenów Odkrytych” (zewnętrznych). Przystępujący wskazał, że Odwołujący w złożonym załączniku nr 3 do Koncepcji Ofertowej wycenił dla „Basenów Odkrytych” między innymi następujące pozycje: dach, okna, drzwi, elewacje lub właśnie instalacje wentylacji i klimatyzacji. Oczywistym jest, iż tego typu elementy nie występują w budowlach jakimi są baseny odkryte, co podważa rzetelność przygotowanego przez Odwołującego Zestawienia zbiorczego kosztów dla Koncepcji Ofertowej – Tabela nr 7 Załącznik nr 3. Przystępujący przedstawił także wyjaśnienie różnicy między treścią załącznika nr 2 a nr 3 do SWZ. Wskazał, że: 1) Dane podawane w ww. załącznikach nie są tożsame i nie mogą być automatycznie przenoszone. 2) Załącznik nr 2 – Zestawienie powierzchni i stref basenowych dla koncepcji ofertowej, zgodnie z opisem Zamawiającego, służy do „podania ilości przewidywanych atrakcji w nieckach basenowych, w strefach relaksu i rekreacyjnej basenów krytych i odkrytych” i tylko w takim zakresie należy go rozpatrywać. 3) Informacje dotyczące kosztów w ww. załączniku (nr 2) w kolumnie Wartość (tabela nr 5) zostały podane jedynie pomocniczo. 4) Załącznik nr 3 – Zestawienie zbiorcze kosztów dla koncepcji ofertowej zawiera właściwe wyliczenie dotyczące sumarycznego, szacowanego kosztu budowy. 5) Różnica wskazana przez Odwołującego wynika z faktu, iż podane w Tabeli nr 5 wartości kosztowe dla niecek znajdujących się w strefie odkrytej – ETAP 1 (pozycje 1.1, 1.2, 1.3 i 1.4) zawierają poza samymi nieckami oraz atrakcjami również koszty elementów przygotowawczych niecek zewnętrznych do przyłączenia technologii wody basenowej. 6) W Załączniku nr 3 Tabela nr 7 ww. pozycje zostały rozbite osobno na koszt niecek basenowych wraz z atrakcjami oraz koszt technologii basenowej. 7) Powyższe wyceny zostały ujęte w wartościach łączonych w pozycjach VI.1 i VI.2 tabeli nr 7 załącznika nr 3, zgodnie ze wzorem dostarczonym przez Zamawiającego. 8) Ww. wartości zostały przyjęte na podstawie oferty firmy Myrtha Pools z dnia 22.11.2023 r., która jest wiodącym, światowym producentem niecek basenowych. 9) Tym samym, odnosząc się do oferty otrzymanej od firmy Myrtha Pools należy uznać, iż wartości przyjęte zarówno w załączniku nr 2 jak i nr 3 są poprawne, tylko przedstawione w różny sposób. 10) W związku z powyższym nie można mówić o błędzie Koncepcji Ofertowej lub jej niedoszacowaniu. 11) Przystępujący, sporządzając ofertę, zinterpretował załącznik nr 2 w ten sposób, że należało w nim podać wartości wyrażone w PLN dla wskazanych w załączniku pozycji. Przy czym załącznik ten nie dotyczył kosztów realizacji określonych prac budowlanych. 12) Przyjmując interpretację, że załącznik nr 2 stanowił jedynie zestawienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego, to koszty podane w tym załączniku są jedynie informacjami pomocniczymi i nie powinny podlegać sumowaniu. Wymagane w tym załączniku przez Zamawiającego informacje Przystępujący wprowadził w kolumnie z jednostkami miary. 13) Zestawienie zbiorcze kosztów dla koncepcji ofertowej - Załącznik nr 3 Tabela nr 7 - jest szacunkiem, a nie kosztorysem inwestorskim, czy też ofertą Generalnego Wykonawcy robót budowlanych na wykonanie kompletnego obiektu. Niemniej, dokument ten został przygotowany przez Przystępującego z należytą starannością. Z racji tego, iż wycenie podlegała Koncepcja Ofertowa, czyli dokumentacja w stopniu szczegółowości koncepcyjnego projektu architektonicznego, nie było możliwe wykonanie przedmiaru robot budowlanych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, do czego konieczne jest wpierw opracowanie projektu budowlanego, wykonawczego oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robot budowlanych. Ww. elementy zostaną opracowane w ramach dalszych prac projektowych po podpisaniu Umowy na prace projektowe z Zamawiającym. W związku z powyższym, aby na etapie sporządzania Koncepcji Ofertowej oszacować wartość kosztów przyjęto następującą metodologię: a) dokonano kalkulacji koncepcji ofertowej przez kosztorysanta. Jako podstawę szacowania cen przyjęto współczynniki powierzchniowe dla poszczególnych elementów inwestycji w oparciu o dane z innych projektów realizowanych przez Przystępującego, b) dokonano ofertowania wybranych pozycji u producentów lub dostawców. Przykładowo ofertowaniu podlegały baseny / niecki basenowe, sauny, strefa spa, instalacje fotowoltaiczne czy ekran LED itp. 14) Aby upewnić się, że oszacowane kwoty są realne i nie odbiegają od sytuacji rynkowej, dokonano badania dwóch analogicznych inwestycji do Parku Wodnego w Rzeszowie, tj.: Kompleksu Basenów Przemyśl oraz Parku Wodnego Lubin. Dla powyższych Inwestycji rozstrzygnięto w ubiegłym roku przetargi na realizację robot budowlanych. Dokonano analizy wyników ww. przetargów oraz wartości najkorzystniejszych ofert. 15) Powyższe potwierdza, iż szacowany koszt dla Koncepcji Ofertowej Przystępującego nie przekracza maksymalnego kosztu budowy Parku Wodnego założonego przez Zamawiającego na dzień składania oferty. 16) Ponadto, w Załączniku nr 3, zgodnie z adnotacją Zamawiającego, należało wskazać kwoty dotyczące poszczególnych elementów jako łączne, tj. obejmujące cały zakres opisywanych elementów bez konieczności wyceny każdego z elementów. Mając na uwadze, że Koncepcja Ofertowa Przystępującego zawiera projekt koncepcyjny multifunkcyjnego obiektu wraz z kompletnym zagospodarowaniem terenu –wszystkie elementy zawarte w Koncepcji Ofertowej zostały szacunkowo wycenione i w odpowiednich pozycjach tabeli nr 7 Załącznika nr 3 ujęte jako wartości łączone, tj. według pozycji scalonych. W zakres całego Parku Wodnego, zgodnie z tabelą znajdującą się w pkt 8.1 działu VIII OPZ, wchodzi wiele funkcji zarówno kubaturowych, jak i elementów zagospodarowania terenu. W punkcie 8.1 działu VIII OPZ znajdują się dwie tabele: Tabela: Park Wodny – strefa kryta oraz Tabela: Park wodny – strefa odkryta (zewnętrzna). Dokładna analiza złożonych ofert w postępowaniu wskazuje, że każdy z oferentów zinterpretował i wypełnił ww. załącznik do oferty w odmienny sposób. Nieuprawnione jest twierdzenie, iż któryś ze sposobów był jedynie właściwy. Zamawiający bowiem nie precyzował w dokumentacji postępowania szczegółowych wymagań w tym zakresie. Biorąc pod uwagę, że z przedstawionych danych mógł uzyskać potrzebne informacje przyjął każdy ze sposobów jako właściwy – zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazane wyżej tabele dotyczące strefy odkrytej i krytej określają założenia programowe. Mimo rozdzielenia programu na dwie tabele, sugerujące osobny program dla części krytej i osobny program dla części odkrytej, to treść tabeli w tym zakresie nie jest konsekwentna. Na uwagę zasługuje również fakt, iż w ww. Tabeli Park Wodny – strefa odkryta (zewnętrzna) nie wyszczególniono w programie użytkowym osobno elementów takich jak: nawierzchnie utwardzone piesze, zagospodarowanie deszczówki, małą architekturę czy też zieleń urządzoną, a w związku z powyższym można przyjąć, iż te elementy Zamawiający traktował jako elementy wchodzące w zakres programowy Park Wodny – strefa kryta. Załącznik nr 3 do oferty Przystępującego zawiera oszacowanie kosztu realizacji wszystkich elementów zagospodarowania terenu, w tym przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki uwzględnione jako łączoną pozycję w kolumnie „Basen Kryty” / „Budynek Parku Wodnego”. W kolumnie „Basen Odkryty” uwzględniono natomiast jedynie zewnętrzne niecki basenowe i zjeżdżalnie wraz z przynależną do nich technologią wody basenowej jako osobne elementy. Przystępujący wskazał, że nagłówek tabeli nr 7 załącznika nr 3 odnosi się wyraźnie jedynie do „Basenów Odkrytych”, czyli w rozumieniu Przystępującego samych niecek, a nie do całej strefy odkrytej jak to sugeruje Odwołujący – jednoznacznie rozgranicza to nazwa tabeli znajdująca się w punkcie 8.1 działu VIII OPZ. Jak wskazano powyżej, przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórkę zostało przyjęte łącznie dla wszystkich elementów wchodzących w skład koncepcji ofertowej (w tym pod baseny odkryte) w kolumnie „Budynek Parku Wodnego”. Wszystkie tego typu prace budowlane i przygotowawcze są prowadzone przez Generalnych Wykonawców Robot budowlanych kompleksowo. Ponadto, w znacznej mierze Koncepcja Przystępującego zakłada posadowienie basenów wypływowych na stropach nad częściami piwnicznymi głównego budynku. Tym samym nie występują np. prace ziemne czy przygotowawcze dedykowane basenom zewnętrznym. Zakłada się realizację „Basenów Odkrytych” bezpośrednio na konstrukcji Budynku Parku Wodnego lub też na elementach konstrukcyjnych bezpośrednio do niego przyległych. Przyjęcie tego typu rozwiązania powoduje również, iż prace przygotowawcze pod baseny wypływowe mieszczą się w zakresie prac przygotowawczych dla całego Parku Wodnego i też w taki sposób zostało to wycenione i przedstawione w tabeli nr 7 załącznika nr 3 dołączonej do Koncepcji Ofertowej Przystępującego. Odwołujący podniósł w sekcji nr IV uzasadnienia, że Zamawiający dopuścił i uwzględnił jako część oferty Przystępującego również materiały i informacje przesłane przy piśmie z 06.02.2024 r. i pod pozorem odpowiedzi na pytania Komisji istotnie zmieniono ofertę m.in. uzupełniając ją o elementy, które nie były wcześniej uwzględnione, w tym rysunki, obliczenia, tabele, plany terenu. Jednocześnie „dodane” do Koncepcji Przystępującego po terminie składania ofert rozwiązania w zakresie OZE, w tym w szczególności „Magazyn Wodorowy” stanowią istotny element generujący wyższe koszty realizacji przyszłej inwestycji. Nieprawdą jest twierdzenie Odwołującego, że przekazano Zamawiającemu jakiekolwiek elementy nieuwzględnione wcześniej w ofercie oraz że dokonano zmiany oferty po jej złożeniu. 1) Zgodnie z art. 187 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych z tym, że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SW Z, co zresztą słusznie zauważył sam Odwołujący. 2) Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, oferta została przedstawiona w formularzu ofertowym “Formularz OFERTA 81.258 7.12.2023” stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z w dniu 11.12.2023 r. i nigdy nie była zmieniana, modyfikowana ani ulepszana. Tym samym, twierdzenia Odwołującego, iż jakiekolwiek istotne elementy oferty były zmieniane, są nieprawdziwe. 3) Dokument “Formularz OFERTA 81.258 7.12.2023” przygotowany zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z nigdy nie zawierał rysunków, obliczeń, tabel, planów terenu i innych elementów wymienionych przez Odwołującego. Elementy te wchodzą w zakres Koncepcji Ofertowej, która stanowi załącznik do oferty. 4) Załącznikami do Oferty są: - Tabela oceny kryterium – doświadczenie zespołu projektowego – dokument został złożony dnia 11.12.2023 r. wraz z Ofertą i nie był nigdy modyfikowany, zmieniany, ulepszany. - Koncepcja Ofertowa – przygotowana zgodnie z Przedmiotem Zamówienia, nigdy nie była modyfikowana, zmieniana, ulepszana. 5) W odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego w stosunku do pisma wychodzącego DK: „24_02_06_PW R_W_004_Dane uzupełniające do Koncepcji Ofertowej”Przystępujący podkreślił, że dokument ten nie zmienia w żaden sposób treści Oferty zawartej w: „Formularz OFERTA 81.258 7.12.2023”. 6) Zgodnie z treścią przytoczonego pisma nr DK: „24_02_06_PW R_W_004” zawierało ono: „[...]niezbędne odpowiedzi. Z powodu ograniczenia formatu przekazania Koncepcji Ofertowej w/w dane wykonane podczas prac nad przygotowaniem opisu i założeń projektowych nie zmieściły się w całości i konieczne było dokonanie syntezy powyższych danych. Jednak z powodu wątpliwości Komisji co do różnicy kosztów i efektywności wprowadzenia do obiektu systemów energooszczędnych i odnawialnych źródeł energii przedstawiamy obliczenia i dane, które uzasadniają podane wyniki przedstawione w opisie (przyp. Koncepcji Ofertowej). W związku z pytaniami dotyczącymi wpływu przyjętych rozwiązań dodatkowych na wynik finansowy w stosunku do formy podstawowej, przedstawiamy szczegółowe dane, na podstawie których sformułowaliśmy wnioski przedłożone w opisie.”. Tym samym, zarówno pismo DK: „24_02_06_PWR_W_004” wraz z jego załącznikami: − 24_02_06_PWR_Szacunek Przychodu Parku Wodnego – Schick Architekci.xls − 24_02_05_PWR - Opis rozwiązań Producenta w zakresie OZE – Schick Architekci − 24_02_06_PWR - Opis Technologii Basenowej - Schick Architekci stanowią uszczegółowienia, wyjaśnienia oraz przedstawiają informacje dodatkowe – co jest dopuszczalne zgodnie z treścią art. 187 Pzp, przy czym nie zmieniają treści oferty. 7) Wszystkie elementy w treści pisma “24_02_06_PW R_W_004”wraz z jego załącznikami odnoszą się bezpośrednio do Koncepcji Ofertowej złożonej wraz z ofertą w dniu 11.12.2023 r. i nie zmieniają jej treści, a jedynie wyjaśniają i uszczegóławiają informacje. 8) Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia określił podstawową formę części opisowej - Rozdział III pkt 3.1 ppkt 1) w następujący sposób: „1) Część opisową (format plików tekstowych - .pdf, załączniki nr 1, 2, 3 – format plików .xls): strona tytułowa, opis koncepcji ofertowej - motyw przewodni, założenia projektowe, opis układu przestrzennego, opis zagospodarowania terenu i rozwiązań komunikacyjnych, opis rozwiązań funkcjonalno-przestrzennych, konstrukcyjnych, instalacyjnych i materiałowych, opis technologii i rozwiązań technicznych wpływających na obniżenie kosztów eksploatacji obiektu z określeniem przewidywanych nakładów inwestycyjnych wraz ze wskazaniem korzyści w stosunku do innych rozwiązań, a w szczególności: technologii wody z uwzględnieniem rozwiązań wpływających na zmniejszenie jej zużycia, wentylacji, odzysku ciepła, zastosowania OZE. Opis sporządzony na formacie A4, zawierający maksymalnie 15-20 stron, w tym tabele opisowe z zestawieniami liczbowymi bez wizualizacji, rzutów, zdjęć rysunków itp. Zamawiający sugeruje użycie styl tekstu Time New Roman, czcionka 11, odstęp pojedynczy, marginesy normalne 2,5cm. zestawienia zgodnie z załącznikiem nr 1, 2, 3.” Z powyższego wynika, iż Zamawiający oczekiwał opisu i nie sprecyzował go w bardziej szczegółowy sposób. Określił jedynie zagadnienia, które mają się w opisie pojawić. W odniesieniu do OZE jedyny wymóg w Opisie Przedmiotu Zamówienia zakłada następujący zakres opis „ technologii i rozwiązań technicznych wpływających na obniżenie kosztów eksploatacji obiektu z określeniem przewidywanych nakładów inwestycyjnych wraz ze wskazaniem korzyści w stosunku do innych rozwiązań, [...] zastosowania OZE”. W Koncepcji Ofertowej złożonej dnia 11.12.2023 r. można znaleźć następujące informacje odnośnie OZE: - Opis technologii i rozwiązań technicznych: str. 12 Opisu Koncepcji Ofertowej Przystępującego: „I nstalacje elektryczne [...] Przewidziano zainstalowanie paneli fotowoltaicznych różnych typów (fotowoltaiczne żaluzje, tandemowa fasada wentylowana z imitacją drewna, gruntową, skarpy fotowoltaiczne dachową instalację fotowoltaiczną z modułami szkło/szkło oraz dachową instalacje ramkową) [...]” - Określenie przewidywanych nakładów inwestycyjnych zostało opisane w pozycji IX “OZE” od 1. do 9. w załączniku nr 3 tabela nr 7 do Koncepcji Ofertowej złożonej dnia 11.12.2023 r. - Wskazanie korzyści w stosunku do innych rozwiązań zostały ujęte w części opisowej Koncepcji Ofertowej pkt. Instalacje Elektryczne na stronie 12: „[...] o łącznej sumarycznej mocy zainstalowanej wyniosą pierwszym etapie 750kWp”. Oczywistym jest, że wartość 750kWp jest bezpośrednią korzyścią wynikającą z zastosowania paneli fotowoltaicznych różnych typów. Warto przypomnieć, że za Odnawialne Źródła Energii zgodnie z ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (t.j. dz. u. z 2023 r. poz. 1436) definiuje się „[...] odnawialne, niekopalne źródła energii obejmujące energię wiatru, energię promieniowania słonecznego, energię aerotermalną, energię geotermalną, energię hydrotermalną, hydroenergię, energię fal, prądów i pływów morskich, energię otoczenia, energię otrzymywaną z biomasy, biogazu, biogazu rolniczego, biometanu, biopłynów oraz z wodoru odnawialnego;”. Tym samym, oczywistym jest, że zastosowanie paneli fotowoltaicznych świadczy o zastosowaniu OZE w projektowanym obiekcie. 9) Ponadto, elementy dotyczące Odnawialnych Źródeł Energii zostały uwzględnione i opisane w części graficznej Koncepcji Ofertowej złożonej w dniu 11.12.2023 r. na rysunkach architektonicznych m.in: − Plansza nr 3 - Plan Zagospodarowania Terenu (elementy oznaczone na mapie w formie symboli oraz zapisów w legendzie) m.in: “22. Skarpa fotowoltaiczna, PE - Parking samochodów elektrycznych - carporty, ogniwa fotowoltaiczne; − Plansza nr 7 - “rys. A-A Przekrój przez główną oś budynku” oznaczenia: ramkowe panele fotowoltaiczne, żaluzje fotowoltaiczne, szklenie z kropką kwantową, panel fotowoltaiczny z modułami szkło-szkło, elewacja fotowoltaiczna - deska drewniana, Rzut parteru, Rzut dachu, Przekrój; − Plansza nr 8 - “rys. Rzut Parteru” - oznaczenia: “gruntowe panele fotowoltaiczne, skarpy farmy fotowoltaicznej”; − Plansza nr 9 - “rys. Rzut Kondygnacji 2” - oznaczenia: “panele fotowoltaiczne, moduły szkło/szkło”; − Plansza nr 10 - “rys. Rzut Kondygnacji 3” - oznaczenia: “architektoniczne panele PV, ekspozycja poł. wschód, architektoniczne panele PV ekspozycja poł. zachód”; − Plansza nr 11 - “rys. Rzut Dachu” - oznaczenia: “ramkowe panele PV na podkonstrukcji, rezerwa miejsca na instalacje fotowoltaiczną”; − Plansza nr 14 - “rys. Przekrój B-B”- oznaczenia: “ramkowe panele fotowoltaiczne, żaluzje fotowoltaiczne - deska drewniana, szklenie kropką kwantową, panel fotowoltaiczny z modułami szkło-szkło, elewacja fotowoltaiczna, deska drewniana”. Przystępujący zamieścił kilka przykładów wraz z podaniem dokładnej lokalizacji i nazwy pliku, w którym ujęto technologie Odnawialnych Źródeł Energii w części graficznej. 10) W zakres instalacji wykorzystujących Odnawialne Źródła Energi (OZE) zalicza się również następujące elementy, które zostały opisane w Koncepcji Ofertowej Przystępującego: - pompy ciepła opisane w dziale “Wentylacja mechaniczna” Ponadto, punkt ten zawiera wskazanie korzyści w stosunku do innych rozwiązań. Przystępujący zauważył, że Odwołujący również zalicza pompy ciepła do instalacji OZE w tabeli nr 4 załącznika A do części opisowej przekazanej Koncepcji Ofertowej. Nadmienić trzeba, iż w/w załącznik A jest niezgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia o czym szerzej poniżej. 11) To właśnie Koncepcja Ofertowa Odwołującego w części opisowej została przekazana niezgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, ponieważ określa on jednoznacznie, że: „Opis sporządzony na formacie A4, zawierający maksymalnie 15-20 stron, w tym tabele opisowe z zestawieniami liczbowymi bez wizualizacji, rzutów, zdjęć, rysunków itp.”. Odwołujący załączył do części Opisowej dodatkowy, nieprzewidziany w OPZ dokument: „ParkWodny RZESZÓW_ zał. A do CZĘŚCI OPISOW EJ KONCEPCJI OFERTOW EJ_podpisPD”, który liczy 2 strony. Natomiast podstawowy opis: “Park Wodny w Rzeszowie_Opis Koncepcji Ofertowej PAPD 08_12_23_podpisPD” - jako Opis Koncepcji składa się z 20 stron w formacie A4. Łącznie oba dokumenty mają 22 strony, co jest niezgodne z OPZ. Zgodnie z informacją znajdującą się na 20 stronie obligatoryjnego Opisu Koncepcji Ofertowej, jest to dodatkowy załącznik niebędący ani elementem części opisowej ani części rysunkowej. Należy zauważyć również, iż zgodnie z OPZ Opis Koncepcji Ofertowej powinien zawierać „tabele opisowe z zestawieniami liczbowymi bez wizualizacji, rzutów, zdjęć”. Opis Koncepcji Ofertowej złożony przez Odwołującego nie zawiera żadnych tabel ani zestawień liczbowych, co oznacza, iż również jest niezgodny z OPZ. Zamawiający zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia przewidział dla części rysunkowej:„dopuszcza się załączenie dodatkowych informacji graficznych — schematów, szkiców, detali, jeśli są istotne dla przedstawienia rozwiązań projektowych i funkcjonalnych.”. Natomiast dla części opisowej nie ma takiego dopuszczenia. W związku w powyższym załącznik: „Park Wodny RZESZÓW_zał. A do CZĘŚCI OPISOW EJ KONCEPCJI OFERTOW EJ_podpisPD” nie powinien podlegać ocenie przez Zamawiającego, jako dodatkowy element, niezgodny z OPZ. Przystępujący wskazał również, że Opis Koncepcji Ofertowej firmy P.T. – Pracownia Projektowa liczy 23 strony i nie zawiera zestawień tabelarycznych, co również jest niezgodne z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Powyższe świadczy o tym, iż Zamawiający nie zakładał konkretnej jedynej i właściwej formy Opisu Koncepcji Ofertowej i podchodził do weryfikacji przesłanych materiałów w sposób liberalny z uwzględnieniem treści merytorycznej, a nie formy ich przedstawienia. W razie wątpliwości zadawał pytania i uzyskiwał informacje dodatkowe zgodnie z art 187 Pzp. Działanie takie nie stanowiło nierównego traktowania wykonawców, a dążenie do uzyskania maksymalnie wyczerpującej informacji na temat zaoferowanych rozwiązań w celu ich właściwego porównania. 12) Magazyn wodorowy został ujęty w Koncepcji Ofertowej firmy Schick Architekci sp. z o. o. sp.k. złożonej dnia 11.12.2023 r. Informacja znajduje się na stronie 17 pkt 8) Ekonomia „Projekt przewiduje możliwość zbudowania stacji wodorowej jako baterii i magazynu energii dla paneli fotowoltaicznych w drugim etapie” oraz na stronie 19 pkt 9) Rozwiązania techniczne i technologiczne oraz ekologia jako element II etapu inwestycji, który nie podlegał szacunkowej wycenie. Dodatkowo, zakładana instalacja fotowoltaiczna w I etapie Koncepcji Ofertowej Przystępującego generować będzie 750kWp, a nie 1 000 kWp, jak wskazuje Odwołujący. 13) Nieprawdą jest również twierdzenie, że koszt wprowadzenia magazynu wodorowego wynosi aż 20.000.000,00 zł jak podnosi Odwołujący. Realny koszt wdrożenia rozwiązania związanego z magazynem wodorowym wyceniono przez polskiego producenta na 4 000 000 zł, o czym Zamawiający został poinformowany w trakcie prezentacji Koncepcji Ofertowej. Jednocześnie nadal pozostaje on elementem II Etapu, który nie podlega ocenie, ani wycenie. Oznacza to, że koncepcja ofertowa nie może zostać odrzucona, ze względu na brak maksymalnego kosztu inwestycji II Etapu, a określony koszt inwestycji I Etapu nie został przekroczony w szacunkowym kosztorysie. 14) W ramach całego postępowania, poza przekazaniem dokumentów składających się na Ofertę wraz z załącznikami, dokonano również stacjonarnej prezentacji w siedzibie Zamawiającego w dniu 29.01.2024 r. W trakcie prezentacji, Zamawiający wystąpił z prośbą o rozwinięcie informacji technicznych przedstawionych w Koncepcji Ofertowej zagadnień. W trybie niezwłocznym przekazano wykorzystane w procesie projektowym elementy, korzystając z art. 187 Pzp. 15) Przekazano elementy ujęte już w prezentacji oraz te, na podstawie których została ona przeprowadzona. Każdy z tych elementów został ujęty w Koncepcji Ofertowej złożonej w dniu 11.12.2023 r. o różnym stopniu uszczegółowienia informacji wynikającym z ograniczeń dotyczących maksymalnej ilości stron części opisowej koncepcji ofertowej określonej przez Zamawiającego w OPZ. Nie przekazano żadnych materiałów, o których nie byłoby choćby wzmianki w Koncepcji Ofertowej złożonej wraz z Ofertą. Jednocześnie nie dokonano żadnych zmian w złożonej Ofercie oraz Koncepcji Ofertowej. 16) Zdaniem Przystępującego, idąc za narracją Odwołującego, już sama prezentacja w siedzibie Zamawiającego, do której zgodnie z OPZ zobowiązany był każdy z Oferentów, musiałaby zostać uznana za zmianę oferty. V. Odwołujący podnosi w sekcji nr V uzasadnienia, że wobec postawionych w odwołaniu zarzutów należy również wziąć pod uwagę, że oferta Przystępującego nie spełnia wszystkich szczególnych oczekiwań Zamawiającego – nie zostały one uwzględnione w Koncepcji ofertowej. Braki i uchybienia są na tyle istotne, że „naprawa” projektu na późniejszym etapie może prowadzić do zupełnego odejścia od wcześniejszej koncepcji. Przystępujący podniósł, że nieprawdą jest, że Koncepcja Ofertowa Przystępującego nie spełnia któregokolwiek z wymagań i oczekiwań Zamawiającego względem Opisu Przedmiotu Zamówienia. Koncepcja Ofertowa zawiera wszystkie wymagane elementy. Zgodnie z nagłówkiem załącznika nr 1 do Koncepcji Ofertowej Zamawiający dopuszcza zmiany wskutek uszczegółowienia prac projektowych: „Na etapie dalszych prac projektowych poniższe wartości mogą ulec zmianie wskutek uszczegółowienia prac projektowych. Zmiany podlegają akceptacji Zamawiającego i nie mogą przekroczyć +/20%.”. Zapis ten jednoznacznie dopuszcza dokonanie zmian w projekcie w trakcie uszczegółowienia po uzgodnieniu z Zamawiającym, a narracja Odwołującego próbuje wprowadzić w błąd i może świadczyć o nieznajomości dokumentów przetargowych lub celowym ich pomijaniu tam, gdzie ma to być dla Odwołującego korzystne. 1. Zagadnienia dotyczące dostępności dla osób z ograniczeniami i osób niepełnosprawnych. Nieprawdą jest, że projekt przedłożony w Koncepcji Ofertowej Przystępującego posiada braki w zakresie spełnienia wymagań ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Opis rozwiązań w tym zakresie zawiera część opisowa koncepcji ofertowej tabela “Podsumowanie prac projektowych” str. 20 pkt 11). Nieprawdą jest również to, iż w obiekcie nie zaprojektowano windy osobowej, umożliwiającą komunikację pionową na wszystkich kondygnacjach – uwzględniając klientów i pracowników obiektu. Winda osobowa / dźwig osobowy zaprojektowano we wschodnim skrzydle obiektu. Winda ta komunikuje wszystkie kondygnacje obiektu łącznie z podziemną. Zał. Lokalizacja Windy - Plansza nr 8 Obiekt dostosowany do potrzeb osób o rożnym stopniu niepełnosprawności ruchowej i intelektualnej. Park Wodny został zaprojektowany w znacznej mierze jako obiekt parterowy oraz zapewniono dostęp komunikacyjny do każdej strefy budynku z poziomu parteru. Na parterze również zlokalizowano specjalny węzeł sanitarnoszatniowy przeznaczony dla osób niepełnosprawnych. Co więcej każda ze stref funkcjonalnych posiada zespół sanitariatów przeznaczony dla osób niepełnosprawnych dostępny bezpośrednio z parteru. Tym samym osoby z niepełnosprawnością ruchową nie mają de facto potrzeby przemieszczania się na inne piętra / poziomy. Gdyby jednak wystąpiła konieczność zmiany kondygnacji przez klientów lub pracowników z niepełnosprawnością ruchową to za komunikację pionową odpowiadają zaprojektowane urządzenia/platformy transportowe wzdłuż jednobiegowych schodów, które umożliwiają poruszanie się wszystkim osobom z niepełnosprawnością. Montaż tych urządzeń, zaplanowano w sposób zapewniający dostępność każdego pomieszczenia dostępnego dla klientów. Natomiast winda osobowa znajduje się we wschodnim skrzydle obiektu. Odpowiada za komunikację pionową od podbasenia po strefę techniczną na poddaszu. Korzystając z doświadczeń realizacji obiektów takich jak Wodny Park Tychy, Chełmski Park Wodny czy też Fabryka Wody w Szczecinie oraz biorąc pod uwagę dostępność pełnej oferty obiektu na poziomie parteru z jednoczesnym dostosowaniem jej dla osób z niepełnosprawnością zrezygnowano z wprowadzenia większej ilości wind osobowych ze względów ekonomicznych. Zastosowane rozwiązanie podnośników dedykowanych na schody jednobiegowe zostały zaprojektowane w przemyślany i przede wszystkim oszczędny sposób dla całej inwestycji. Tego typu rozwiązania projektowe w znaczący sposób ograniczają koszty budowy inwestycji. Podnośniki schodowe są znacznie tańsze zarówno w zakupie jak i eksploatacji niż dźwigi osobowe / windy. Zał. Oznaczenie platformy przy schodach jednobiegowych - Plansza nr 8 Ponadto, projekt został opracowany z myślą o integralnym systemie WayFinding – zastosowano liczne naprowadzenia kolorystyczne i wizualne ułatwiające komunikację osobom niewidomym i niedowidzącym. Wprowadzono pomieszczenie wyciszenia, dla osób z obniżoną sprawnością funkcjonowania społecznego. Zastosowano pętle indukcyjne w strefach kasowych i obsługi. Koncepcja Ofertowa Odwołującego zakłada natomiast np. „strefa saunowa lub strefa dedykowana seniorom zlokalizowana na piętrze obiektu”, co z pewnością utrudniłoby pełną i wygodną dostępność dla docelowej grupy klientów. 2. Zagadnienia dotyczące dróg, wyjść ewakuacyjnych oraz zagadnień związanych z wydzieleniem przeciwpożarowym. Nieprawdą jest, że nie przewidziano odpowiedniej szerokości i długości dróg ewakuacyjnych dla osób korzystających z szatni. Aby Odwołujący mógł prawidłowo ocenić tego typu zagadnienia, konieczna byłaby analiza schematu stref pożarowych, który zostanie dopiero opracowany na etapie sporządzania projektu budowlanego, czyli kolejnego etapu prac, który nastąpi po podpisaniu Umowy z Zamawiającym. OPZ nie przewidywał opracowania tego typu elementów, tym samym, przedstawione przez Odwołującego zarzuty, należy traktować jako bezpodstawne rozważania. Koncepcja ofertowa nie zawiera w/w błędów: Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) (dalej W T) § 237. ust. 1: “W pomieszczeniach, od najdalszego miejsca, w którym może przebywać człowiek, do wyjścia ewakuacyjnego na drogę ewakuacyjną lub do innej strefy pożarowej albo na zewnątrz budynku, powinno być zapewnione przejście, zwane dalej „przejściem ewakuacyjnym”, o długości nieprzekraczającej: 1) w strefach pożarowych ZL – 40 m. [...] pkt. 8. Przejście, o którym mowa w ust. 1, nie powinno prowadzić łącznie przez więcej niż trzy pomieszczenia.” Strefa szatniowa wraz z zespołem administracyjnym oraz pomieszczeniami ratowników znajduje się we wnętrzu dwukondygnacyjnej strefy pożarowej zaklasyfikowane do kategorii ZL I i cała ewakuacja z tej strefy prowadzona jest na zasadzie przejść ewakuacyjnych na drogę ewakuacyjną lub do innej strefy pożarowej. Łączna minimalna szerokość wyjść ewakuacyjnych zespołu szatniowego obliczono na podstawie przepisów W T § 239.1: “Łączną szerokość drzwi w świetle, stanowiących wyjścia ewakuacyjne z pomieszczenia, należy obliczać proporcjonalnie do liczby osób mogących przebywać w nim równocześnie, przyjmując co najmniej 0,6 m szerokości na 100 osób, przy czym najmniejsza szerokość drzwi w świetle ościeżnicy powinna wynosić 0,9 m, a w przypadku drzwi służących do ewakuacji do 3 osób – 0,8 m. “ prezentuje się następująco: - na kondygnacji I przewidziano w strefie szatniowej 450 użytkowników - minimalna sumaryczna szerokość wyjść ewakuacyjnych w świetle powinna wynosić 2,7m. Strefa szatniowa w Koncepcji Ofertowej Przystępującego zawiera na kondygnacji I (parter) 6 wyjść ewakuacyjnych na drogę ewakuacyjną (klatką schodową w narożu) lub do innych stref pożarowych o łącznej szerokości przejścia równej 9,5 m w świetle co oznacza zapas 6,8m szerokości przejścia. - na kondygnacji II przewidziano w strefie szatniowej 450 użytkowników - minimalna sumaryczna szerokość wyjść ewakuacyjnych w świetle powinna wynosić 5,1m. Strefa szatniowa w Koncepcji Ofertowej Przystępującego zawiera na kondygnacji II (piętro) 4 wyjścia ewakuacyjne na drogę ewakuacyjną (klatką schodową w narożu) lub do innych stref pożarowych o łącznej szerokości przejścia równej 7,35 m w świetle co oznacza zapas 2,25m szerokości przejścia. Analogiczne rozwiązania dotyczące sposobu rozwiązania ewakuacji z szatni przewidziano na zrealizowanych i oddanych do użytku obiektach zaprojektowanych przez Przystępującego, a mianowicie Wodnym Parku Tychy oraz Fabryce Wody w Szczecinie. Układ wyjść ewakuacyjnych ze strefy szatniowej został przedstawiony na rysunku. 3. Zagadnienia dotyczące szerokości głównego dojścia do szatni. Droga ewakuacyjna w holu wejściowym nie jest jedynym możliwym wyjściem ze strefy szatniowej na zewnątrz budynku. Zaznaczony hol nie stanowi drogi ewakuacyjnej, w myśl zapisów § 236 W T. Hol wraz z częścią edukacyjną oraz usługowo-handlową stanowi zespół typu open space, w którym znajdują się rożne funkcje, takie jak min. gastronomia, strefa oczekiwania itp. Ewakuacja z tej przestrzeni odbywa się na zasadach przejść ewakuacyjnych określonych § 237 W T: “W pomieszczeniach, od najdalszego miejsca, w którym może przebywać człowiek, do wyjścia ewakuacyjnego na drogę ewakuacyjną lub do innej strefy pożarowej albo na zewnątrz budynku, powinno być zapewnione przejście, zwane dalej „przejściem ewakuacyjnym”, o długości nieprzekraczającej: 1) w strefach pożarowych ZL – 40 m;” Aby zapewnić szybką i sprawną ewakuację ze strefy wejściowej przewidziano układ przejść ewakuacyjnych oraz dróg ewakuacyjnych: Zał. Schemat Ewakuacji Multifunkcyjnego Holu Głównego, przy czym or związania tego typu spotykane są powszechnie praktycznie we wszystkich galeriach handlowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 2 kwietnia 2024 r. - wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. W ocenie Zamawiającego, twierdzenia Odwołującego są niezasadne i stanowią intencjonalną interpretację zapisów SWZ w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że w trybie dialogu konkurencyjnego Zamawiający ma znacznie większe możliwości prowadzenia negocjacji z wykonawcami przy jednoczesnym zapewnieniu konkurencji. Realizacja zamówienia w trybie konkursu nie daje takich możliwości. W przypadku trybu dialogu konkurencyjnego wykonawcy konkurują nie tylko treścią koncepcji i zaproponowanych rozwiązań, ale również ceną za wykonanie dokumentacji projektowej. Zamawiający uznał, że wybrany tryb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lepiej spełnia potrzeby Zamawiającego i zapewnia bardziej efektywne wydatkowanie środków publicznych. Zamawiający wyjaśnił, że Załącznik nr 3 został opracowany tak, aby zawierał informacje istotne z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że w SW Z nie zostały sformułowane szczególne wymagania co do sposobu wypełnienia tego załącznika. W szczególności Zamawiający nie obejmował braku wypełnienia jakichś elementów zestawienia zbiorczego kosztów dla koncepcji ofertowej sankcją odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał, że przeprowadził z każdym z wykonawców spotkanie obejmujące prezentację koncepcji wraz z wyjaśnieniem wszelkich wątpliwości co do treści tych koncepcji. Sposób wskazania kosztów w Załączniku nr 3 podlegał również omówieniu podczas prezentacji koncepcji. Wyjaśnienia w tym zakresie udzielał każdy z wykonawców. W ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie zmieniały treści złożonych ofert. Ponadto Zamawiający nie miał podstaw do ingerowania w dane składane w ofertach przez wykonawców, a jedynie do wyjaśniania sposobu ich zaprezentowania. W Załączniku nr 3 Zamawiający dokonał podziału kosztów na Budynek Parku Wodnego oraz Basen Odkryty. Podział ten miał na celu m.in. umożliwić Zamawiającemu ewentualne ograniczenie zakresu prac projektowych w przypadku stwierdzenia braku możliwości finansowania inwestycji w pełnym planowanym zakresie lub w przypadku trudności w pozyskaniu środków na ten cel. Tym samym, nie chodziło o ustalenie wszystkich kosztów w ramach inwestycji związanych stricte z danym elementem (budynek czy basen), ale o wydzielenie takich kosztów, które przy rezygnacji z basenu zewnętrznego wskażą o ile zmniejszy się planowany całkowity koszt inwestycji. Przy czym informacja ta nie była informacją na tyle kluczową, aby Zamawiający na etapie postępowania miał sankcjonować odrzuceniem oferty nieprawidłowo podane informacje w tym zakresie. Koncepcje złożone przez oferentów w toku postępowania były od siebie różne, w związku z czym, różne były wyceny i podział kosztów w tabeli – Załącznik nr 3. Wykonawca – Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. - wyjaśnił w trakcie prezentacji koncepcji, że brak wypełnienia załącznika nr 3 w zakresie pozycji I-V dla Basenu Odkrytego wynika z przyjętego rozwiązania posadowienia basenu zewnętrznego na elementach Budynku Parku Wodnego – na jego części podziemnej. Tym samym, zakres pozycji I-V uwzględniony jest w kosztach Budynku Parku Wodnego i nie jest możliwe jego wyłączenie tylko do basenu zewnętrznego. Jeśli zatem „Przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki” zawarte jest w pozycji dotyczącej Budowy Parku Wodnego, a żadne dodatkowe przygotowanie terenu dla basenu zewnętrznego umiejscowionego na konstrukcji budynku nie jest potrzebne, to wykonawca tę pozycję Załącznika nr 3 pozostawił niewypełnioną. Ponadto potwierdzenie, że baseny zewnętrzne zlokalizowane są na konstrukcji budynku było możliwe także poprzez analizę części rysunkowej koncepcji. Niezasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że wybrany wykonawca nie uwzględnił kosztów tych pozycji, a tym samym zaniżył planowany koszt realizacji inwestycji, który powinien w takiej sytuacji być wyższy. Niezasadnym jest zarzut, że wykonawca określił szacowany koszt inwestycji na kwotę 258.298.819 zł brutto, tj. o zaledwie 1.180, 80 zł brutto niższy. Nawet gdyby szacowany koszt wyniósł dokładnie kwotę 258.300.000 zł brutto, to działanie takie nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp czy zapisami dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może zaś opierać się na domysłach i podejrzeniach, a jedynie na treści oferty. W ocenie Zamawiającego Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. wskazał w ofercie szacunkowy koszt realizacji inwestycji na kwotę niższą niż maksymalna określona przez Zamawiającego. W czasie prezentacji oraz w toku udzielanych wyjaśnień kwota zawarta w ofercie nie uległa zmianie. Ponadto, wykonawca w trakcie prezentacji wskazał na podstawy przedstawionej wyceny, które obejmowały: - porównanie kosztów z faktycznie zrealizowanymi inwestycjami o podobnym zakresie, poprzez ustalenie współczynników kosztowych. Do porównania posłużyły inwestycje Parku Wodnego w Lubinie oraz Kompleksu Basenów Przemyśl; - weryfikacja istotnych elementów inwestycji poprzez uzyskanie ofert od wyspecjalizowanych dostawców technologii basenowych. Tym samym, oszacowanie planowanych kosztów inwestycji przez wybranego wykonawcę nie budziło i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego. Wskazywane przez Odwołującego wątpliwości stanowią jedynie jego interpretację i podejrzenia, nie są poparte Tym samym, twierdzenia Odwołującego wskazujące na analogię z konkursem i rzekomą konieczność odrzucenia oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie znajdują uzasadnienia. Odwołujący wskazuje na niezgodności pomiędzy Załącznikiem nr 2 i nr 3 w ofercie Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. W zamierzeniu Zamawiającego Załącznik nr 2 służył jedynie podaniu parametrów technicznych zaoferowanych w koncepcji ofertowej rozwiązań związanych ze strefą wodną w celu weryfikacji zakresu minimum określonego w tabeli 8.1 w OPZ tj. powierzchni lustra wody, ilości zastosowanych atrakcji. Wybrany wykonawca, oprócz wymaganych informacji, wskazał również dla niektórych z nich wartości które jako niewymagane nie były brane pod uwagę przez Zamawiającego. Zamawiający uznaje, że odrzucenie oferty za podanie dodatkowych, nie wymaganych informacji, stanowiłoby nierówne traktowanie wykonawców. Odrzucenie oferty za dokładniejsze przygotowanie oferty niż inni byłoby jawną dyskryminacją wybranego wykonawcy i premiowaniem wykonawców, którzy takich informacji nie podali. Ponadto informacje te pozostawały bez znaczenia dla oceny ofert, gdyż zgodnie z wymaganiami SW Z jedynie Załącznik nr 3 odnosił się do szacunkowych kosztów realizacji inwestycji. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Odwołujący w treści odwołania nie wskazał oryginalnej tabeli Załącznika nr 2 a jej zmodyfikowaną wersję. Jest to o tyle istotne dla sprawy, że opis elementów wchodzących w wartość pozycji 1.1 do 1.4 Załącznika nr 2 jest szerszy niż dla pozycji 1.24 do 1.27 z Załącznika nr 3 do których wartości wprost przeniósł Odwołujący (np. w pozycji 1.2 Załącznika nr 2 zawarte są zjeżdżanie zewnętrzne które w Załączniku nr 3 znajdują się w osobnej pozycji nr 3 – Zjeżdżalnie) Zamawiający podczas prezentacji koncepcji ofertowych występował i uzyskiwał wyjaśnienia Wykonawców zgodnie z art. 187 ustawy pzp. Przepis ten stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Należy zauważyć, że przepis ustawy dopuszcza możliwość uzyskiwania wyjaśnień czy uszczegółowień, a także ulepszenia treści ofert i przedstawienia informacji dodatkowych. Szczególnie ostatnie określenie zasługuje na uwagę. Informacje dodatkowe to takie informacje, których pierwotnie w ofercie nie było. Zatem przepis ten pozwala nie tylko na wyjaśnienie wątpliwości co do treści oferty, ale także na jej uzupełnienie. Jedynym ograniczeniem jest tylko, aby wprowadzane do oferty zmiany nie były istotne. Zamawiający nie dokonał zmiany wymagań opisanych w treści dokumentacji postępowania. Wykonawcy przedstawiając wyjaśnienia czy informacje dodatkowe nie wykraczali poza wymagania Zamawiającego ani nie zmieniali treści oferty. Ttwierdzenia Odwołującego jakoby wybrany wykonawca złożył dodatkowe informacje stanowiące zmianę treści oferty są nieprawdziwe. Złożona z ofertą część rysunkowa zawierała informacje o panelach fotowoltaicznych. Dostarczone w ramach wyjaśnień dodatkowe rysunki prezentowały je jedynie czytelniej, tylko ze względu na formę ich opracowania. Rysunki złożone wraz z koncepcją prezentowały całość inwestycji, stąd pewne detale nie były na nich wyeksponowane. Rysunek z lepiej widocznymi panelami odpowiadał temu złożonemu z ofertą. Odwołujący jako profesjonalista nie powinien mieć problemów z dojrzeniem potrzebnych informacji. Zatem zarzuty w tym względzie Zamawiający traktuje jako celową próbę wprowadzenia go w błąd, licząc na nieumiejętność czytania dokumentacji technicznej. Zamawiający, dokonując oceny oferty, brał pod uwagę całą jej treść i wszystkie dokumenty, które zostały w niej złożone. Nie pozostawia zatem wątpliwości, że Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. zawarł w swoje ofercie takie elementy OZE jak np. carport, ogniwa fotowoltaiczne, architektoniczne panele PV, ramkowe panele PV, żaluzje fotowoltaiczne, pompy ciepła, centrale wentylacyjne z odzyskiem ciepła. Elementy te zostały wskazane w koncepcji ofertowej złożonej w terminie składania ofert, a nie dopiero w wyjaśnieniach czy informacjach dodatkowych jak twierdzi Odwołujący. Nadmienić należy, że Zamawiający wskazał na etapowanie realizacji inwestycji, zaś szacowany maksymalny koszt realizacji inwestycji odnosił się jedynie do etapu I. Tym samym elementy wskazane do realizacji w etapie II nie były uwzględniane w szacowanych kosztach przedstawianych w ofercie przez Wykonawców. Jak wynika z dokumentacji wybrany Wykonawca wskazał do realizacji w etapie II magazyn wodorowy oraz zwiększenie ilości paneli fotowoltaicznych do mocy 1000 kWg. Zatem twierdzenia Odwołującego o konieczności uwzględnienia kosztów tych elementów nie znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Zamawiający przedstawił fragment opisu koncepcji ofertowej Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z wyróżnionymi w kolorze szarym zapisami potwierdzającymi spełnienie ww. wymagań. Odwołujący wskazuje na rzekome niezgodności koncepcji z wymaganiami obowiązujących przepisów, w szczególności w odniesieniu do przepisów o warunkach technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem Zamawiającego, należy zauważyć, że koncepcja z założenia jest opracowaniem studialnym o niskim poziomie szczegółowości. Szczegółowe rozwiązania, z uwzględnieniem rozwiązań technicznych komunikacji czy podziału na strefy pożarowe, odbywa się na etapie sporządzania projektu budowlanego i projektów wykonawczych. Przepisy budowlane dopuszczają różnego rodzaju rozwiązania pozwalające na organizację dróg ewakuacyjnych. Zamawiający nie podzielił opinii Odwołującego, że wybrana koncepcja przewiduje z pomieszczenia szatni jedynie jedną drogę ewakuacyjną poprzez korytarz „podstawowe dojście do szatni”. Pomieszczenie szatni zawiera kilka różnych wyjść stanowiących drogę ewakuacyjną. Odwołujący próbuje narzucić swoją interpretację złożonej koncepcji lub sam dokonuje jej oceny w sposób bardzo pobieżny. W ocenie Zamawiającego, żaden z postawionych zarzutów nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To raczej uznanie wniosków Odwołującego prowadziłoby do naruszenia tych zasad postępowania. Dokonana ocena jest prawidłowa, a Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle ustalonych kryteriów wyboru. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację materialnoprawną, uprawniającą do wniesienia niniejszego odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Przepis powyższy stanowi, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”, określa zatem przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania, które podlegają badaniu przez Izbę na rozprawie w kontekście okoliczności danej sprawy. Formalny zatem aspekt przedstawienia przez wykonawcę w odwołaniu okoliczności, które uzasadniają interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody nie ma decydującego znaczenia dla stwierdzenia, że danemu wykonawcy przysługuje odwołanie, jako środek ochrony prawnej w rozumieniu ustawy Pzp. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz w przypadku uwzględnienia odwołania zwiększą się jego szanse na uzyskanie tego zamówienia. W przypadku, gdyby zamówienie zostało udzielone wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósłby szkodę w wyniku nieuzyskania zamówienia, pomimo, że to oferta Odwołującego powinna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wykonawca, P.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: P.T. – Pracownia Projektowa z siedzibą w Warszawie, przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca, Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z SW Z, przedmiotem zamówienia jest opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla obiektu rekreacji wodnej „Park Wodny w Rzeszowie”. Obiekt ma składać się z części krytej (w tym centrum edukacyjnego i saunarium) i części zewnętrznej (sezonowy basen odkryty) wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zagospodarowaniem terenu wokół Parku Wodnego. Powierzchnia lustra wody krytej części Parku Wodnego co najmniej 1600 m2 (w tym całoroczny basen wypływowy o powierzchni lustra wody co najmniej 50 m2. Część zewnętrzna Parku Wodnego powinna uzupełnić ofertę części krytej. Powierzchnia lustra wody części zewnętrznej co najmniej 1400m² (w tym splashparki). Zamówienie obejmuje również projekt zagospodarowania terenu i infrastruktury towarzyszącej w szczególności parking na co najmniej 150 miejsc postojowych dla samochodów osobowych i minimum 6 miejsc postojowych dla autokarów oraz miejsce postojowe dla kamperów. Zamawiający dysponuje terenem o powierzchni 8,72 ha. Zadaniem Wykonawcy będzie wskazanie optymalnego i ekonomicznie uzasadnionego obszaru przeznaczonego pod przedmiot zamówienia, tj. obiekt składający się z części krytej, części zewnętrznej, zagospodarowania terenu i infrastruktury towarzyszącej. Umiejscowienie obiektu na wskazanym przez Zamawiającego terenie powinno umożliwiać Zamawiającemu dalszą rozbudowę obiektu. Obiekt musi być zaprojektowany zgodnie z obowiązującą ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Zamawiający oczekuje dodatkowo uwzględnienia wytycznych programu „Dostępność Plus” (https://www.gov.pl/web/fundusze-regiony/program-dostepnosc-plus) w zakresie dostosowanie obiektu do możliwości osób ze specjalnymi potrzebami m.in seniorów, rodzin z dziećmi, osób ze spektrum autyzmu. Zamawiający oczekuje nowoczesnych rozwiązań w zakresie formy architektonicznej z zachowaniem wymagań OPZ, MPZP oraz warunków technicznych a także optymalnych rozwiązań w zakresie formy i funkcji projektowanego obiektu, efektywnych rozwiązań technologicznych wpływających na późniejsze oszczędności w zakresie zużycia mediów. Całość musi być zaprojektowana w sposób umożliwiający oddzielne kosztorysowanie, realizację i funkcjonowanie w okresie eksploatacji części zewnętrznej i wewnętrznej obiektu. Ponadto obiekt musi być zaprojektowany w sposób zapewniający jak najniższe koszty eksploatacji, w tym zużycie energii elektrycznej i wody. Zamawiający oczekuje rozwiązań z wykorzystaniem OZE oraz rozwiązań związanych z retencją wody, np. zatrzymanie i wykorzystanie deszczówki. Zamawiający oczekuje uzasadnienia zaproponowanych rozwiązań w oparciu o analizę finansową opracowaną przez Oferenta. Dokumentacja projektowa ma być opracowana przy założeniu etapowania robót budowlanych: Etap I – Park Wodny - część kryta z basenem wypływowym, centrum edukacyjne, część sezonowa – basen odkryty o minimalnym lustrze wody 550 m2 wraz z wodnym placem zabaw min. 170 m2, infrastruktura towarzysząca wraz z zagospodarowaniem terenu, Etap II - Park Wodny część sezonowa – rozbudowa części odkrytej Parku Wodnego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (do powierzchni lustra wody min.1400 m2) infrastruktura towarzysząca wraz z zagospodarowaniem terenu. Zgodnie z wymogiem pkt X. pkt 13 ust. 3 SW Z, oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna zawierać „koncepcję ofertową (część opisowa wraz z załącznikami 1, 2 i 3, część rysunkowa, prezentacja multimedialna) – zgodnie z Rozdziałem III pkt. 3.1 OPZ”. W Rozdziale III pkt. 3.1 OPZZamawiający określił „Zakres opracowania koncepcji ofertowej (KO) (załącznik do umowy)” w następujący sposób: „3.1.Zakres opracowania koncepcji ofertowej (KO). Koncepcja ofertowa stanowić będzie obligatoryjny załącznik do oferty Wykonawcy składanej w ramach niniejszego postępowania. Wykonawcy zobowiązani będą do opracowania koncepcji ofertowej (KO), na podstawie wytycznych zawartych w OPZ, która w stopniu odpowiednim obrazować będzie podejście i pomysł Wykonawcy do tematu oraz stanowić będzie podstawę do dalszych prac projektowych. Koncepcja ofertowa - należy opracować ją zgodnie z wymaganiami zawartymi w niniejszym OPZ przy czym Koncepcja ofertowa musi zawierać co najmniej: 1)Część opisową (format plików tekstowych - .pdf, załączniki nr 1, 2, 3 – format plików .xls): -strona tytułowa, -o p i s koncepcji ofertowej - motyw przewodni, założenia projektowe, opis uk ładu przestrzennego, opis zagospodarowania t er enu i rozwiązań komunikacyjnych, o p i s rozwiązań funkcjonalno-przestrzennych, konstrukcyjnych, instalacyjnych i materiałowych, -opis technologii i rozwiązań technicznych wpływających na obniżenie kosztów eksploatacji obiektu z określeniem przewidywanych nakładów inwestycyjnych wraz ze wskazaniem korzyści w stosunku do innych rozwiązań, a w szczególności: technologii wody z uwzględnieniem rozwiązań wpływających n a zmniejszenie j e j zużycia, wentylacji, odzysku ciepła, zastosowania OZE. Opis sporządzony na formacie A4, zawierający maksymalnie 152 0 stron, w tym tabele opisowe z zestawieniami liczbowymi bez wizualizacji, rzutów, zdjęć rysunków itp. Zamawiający sugeruje użycie styl tekstu Time New Roman, czcionka 11, odstęp pojedynczy, marginesy normalne 2,5cm. -zestawienia zgodnie z załącznikiem nr 1, 2, 3. 2)Część rysunkową( format plików - .pdf, wizualizacje – format plików .jpg): -koncepcję zagospodarowania terenu opracowaną na mapie sytuacyjno-wysokościowej w skali 1:500 (propozycje zabudowy, ze wskazaniem jej funkcji, rozwiązania komunikacji pieszej i kołowej, zieleni i małej architektury, oświetlenia oraz innych elementów istotnych do przedstawienia w koncepcji ofertowej a także legendę zawierającą informacje niezbędne do odczytania koncepcji, -struktura przestrzeni publicznej - podział na strefy funkcjonalne (Przestrzeń publiczną należy w tym Postępowaniu rozumieć jednoznacznie zgodnie z jej definicją zawartą w Ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. 2023 poz. 977) tj. „obszarze przestrzeni publicznej” - należy przez to rozumieć obszar o szczególnym znaczeniu dla zaspokojenia potrzeb mieszkańców, poprawy jakości ich życia i sprzyjający nawiązywaniu kontaktów społecznych ze względu na jego położenie oraz cechy funkcjonalno-przestrzenne, określony w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy;" Tym samym Zamawiający oczekuje klarownego wskazania układu struktury przestrzeni publicznej w formie podziału na strefy funkcjonalne, które zostały omówione z uczestnikami dialogu, np. strefa basenowa kryta/odkryta z podziałem na funkcje: brodziki dla dzieci, zjeżdżalnie, saunaria, strefa sportowa, place, dojścia itp., -rzuty w skali 1:200 z oznaczeniem nazw i powierzchni pomieszczeń oraz podstawową aranżację wnętrz, -charakterystyczne przekroje budynków w ilości wystarczającej dla przedstawienia koncepcji i oceny rozwiązania projektowego w skali 1:200, -elewacje w skali 1:200, -wizualizacje fotorealistyczne obiektu, perspektywy - niezbędne do przedstawienia koncepcji autorskiej (minimum 6), w tym widok od strony głównego placu - wejście główne, zjeżdżalnie zewnętrzne, w tym z perspektywy człowieka, -wizualizacje pomieszczeń z perspektywy człowieka (minimum 3), w tym holu wejściowego, hali basenowej, saunarium, -dopuszcza się załączenie dodatkowych informacji graficznych — schematów, szkiców, detali, jeśli są istotne dla przedstawienia rozwiązań projektowych i funkcjonalnych. 3)Prezentacja multimedialna: -prezentacja multimedialna w postaci filmu obrazującego obiekt z zewnątrz, wykonana ​ w programie animacyjnym umożliwiającym odtworzenia filmu w programie, np. Windows Media Player (odtwarzane formaty plików: 3GP, AAC, AVCHD, MPEG-4, W MV i W MA, AVI, DivX, MOV i XviD). Długość filmu 1-3 minuty (min. 95% czasu trwania filmu powinno dotyczyć prezentacji koncepcji architektonicznej, dopuszcza się użycie lektora, zalecany maksymalny rozmiar pliku 200 MB). 3.1.Forma przekazania koncepcji ofertowej Sposób przekazania koncepcji ofertowej zgodnie z zapisami SWZ. 3.2.Prezentacja koncepcji ofertowej. Zamawiający najpóźniej na 7 dni przed planowaną prezentacją koncepcji ofertowej zawiadomi Wykonawcę o terminie i miejscu prezentacji. Czas przeznaczony na prezentację oferty to 2 godziny, w tym: 75 minut na prezentację i 45 minut na ewentualne pytania komisji. Całość prac (część opisową i rysunkową) należy przedstawić przy pomocy prezentacji multimedialnej oraz filmu.” W Rozdziale X OPZ wskazano Załącznik nr 3 Zbiorcze „ zestawienie kosztów”, który miał stanowić tzw. zestawienie zbiorcze kosztów dla koncepcji ofertowej, dając Zamawiającemu informację o szacowanych kosztach realizacji koncepcji ofertowej z podziałem na Budynek Parku Wodnego i Basen odkryty w zakresie Etapu I sprecyzowanego w Rozdziale I OPZ jako: „Park Wodny - część kryta z basenem wypływowym, centrum edukacyjne, część sezonowa – basen odkryty o minimalnym lustrze wody 550 m2 wraz z wodnym placem zabaw min. 170 m2, infrastruktura towarzysząca wraz z zagospodarowaniem terenu.” W Rozdziale IX OPZ Zamawiający zawarł warunek: „Maksymalny planowany koszt inwestycji dla Zadania”, zgodnie z którym „Maksymalny planowany koszt budowy Parku Wodnego z parkingiem oraz zagospodarowaniem terenu obejmujący całkowity koszt robót budowlanych dla Etapu I (opisanego w punkcie I Ogólny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania) szacowany na dzień składania ofert nie przekroczy 258 300 000,00 zł/ brutto.” W ramach zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z warunkami zamówienia Izba rozpoznała następujące zarzuty szczegółowo wskazane w uzasadnieniu odwołania: Odwołujący podnosił w odwołaniu zarzut, że Załącznik nr 3 „Zbiorcze zestawienie kosztów” złożony przez wykonawcę Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. wraz z ofertą jest niekompletny, gdyż nie zawiera kosztów wskazanych w pozycjach od I do V tabeli. Zdaniem Odwołującego, w świetle SW Z nie jest możliwe w całości pominięcie wszystkich ww. pozycji tabeli, biorąc pod uwagę przedmiot inwestycji. Izba ustaliła, że SW Z nie zawiera szczególnych wymagań co do sposobu wypełnienia Załącznika nr 3. Zamawiający nie wymagał bezwzględnego wypełnienia przez wykonawców wszystkich elementów zestawienia zbiorczego kosztów dla koncepcji ofertowej. Jak wynika z dokumentacji postępowania, każdy z wykonawców zinterpretował i wypełnił ww. załącznik do oferty w odmienny sposób, będący konsekwencją przyjętych w zaoferowanej koncepcji rozwiązań. Ponieważ koncepcje złożone przez wykonawców w postępowaniu były różne, to różne były wyceny i podział kosztów w tabeli – Załącznik nr 3. Jednocześnie, nieuprawnione jest twierdzenie, że któryś z tych sposobów był jedynie prawidłowy, skoro Zamawiający nie sprecyzował w dokumentacji postępowania szczegółowych wymagań w tym zakresie. Istotne były dla Zamawiającego przedstawione przez wykonawcę dane, obrazujące koszty w sposób spójny z treścią przedstawionej koncepcji ofertowej, zatem Zamawiający słusznie uznał, że każdy z tych sposobów był właściwy, co jest również zgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do treści oferty wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., należy wskazać, że ww. wykonawca zaoferował realizację Basenu Odkrytego w sposób, który nie wiąże się z czynnościami obejmującymi „Przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki” z uwagi na fakt, że wg. przedstawionej przez tego wykonawcę koncepcji, basen jest posadowiony na elementach budynku, a w związku z tym koszty ww. robót pokrywają się z kosztami tożsamych robót przewidzianych dla budynku. Zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego, powyższe wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., wykazał w trakcie prezentacji koncepcji - brak wypełnienia Załącznika nr 3 w zakresie pozycji I-V dla Basenu Odkrytego wynikał z przyjętego rozwiązania posadowienia basenu zewnętrznego na elementach Budynku Parku Wodnego – na jego podziemnej części. Tym samym, zakres pozycji I-V uwzględniony został w kosztach Budynku Parku Wodnego. Jeśli zatem „Przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki” zawarte jest w pozycji dotyczącej Budowy Parku Wodnego, a żadne dodatkowe przygotowanie terenu dla basenu zewnętrznego umiejscowionego na konstrukcji budynku nie jest potrzebne, to wykonawca tę pozycję Załącznika nr 3 pozostawił niewypełnioną. Ponadto, potwierdzenie, że baseny zewnętrzne zlokalizowane są na konstrukcji budynku wynika z części rysunkowej koncepcji. Z uwagi na powyższe należy uznać, że sam fakt, iż pozostali wykonawcy przedstawili Zamawiającemu koszty w tym zakresie w Załączniku nr 3 nie stanowi o niezgodności treści oferty wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutu, iż oferta wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. przewiduje koszt budowy obiektu, który przekracza maksymalny koszt inwestycji, określony przez Zamawiającego, w pierwszej kolejności Izba zauważa, że Odwołujący przyznał w odwołaniu okoliczność, iż oferta wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., zgodnie z Załącznikiem nr 3, przewiduje sumaryczny koszt budowy na poziomie 258 298 819 zł, tj. o 1 180,80 zł niższy niż ustalony przez Zamawiającego limit, co oznacza, że maksymalny koszt inwestycji, określony przez Zamawiającego nie został przekroczony. Nie ma zatem podstaw twierdzenie, że w powyższym zakresie oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie potwierdziły się również okoliczności podnoszone przez Odwołującego co do nieuwzględnienia przez ww. wykonawcę kosztów wskazanych w tabeli nr 6 w Załączniku nr 2, które nie zostały wykazane w Załączniku nr 3 w poz. I V tabeli. Fakt, że oferta w Załączniku nr 3 nie uwzględnia kosztów wskazanych w pozycjach I -V tabeli, które zdaniem Odwołującego określone zostały w Załączniku nr 2 do Koncepcji ofertowej – w tabeli nr 6, która zawiera zestawienie powierzchni poszczególnych basenów wraz z podaniem ich szacowanej wartości netto, przy czym suma dla basenów pod punktami od 1.1 do 1.4 stanowi 6 941 100,00 zł netto, tj. 8 537 553,00 zł brutto, natomiast w Załączniku nr 3 ww. wykonawca w pozycjach odpowiednich dla określenia kosztów realizacji ww. basenów podał koszt w kwocie 7 194 393,00 zł brutto, tj. o 1 343 160,00 zł niższy niż wynikający z danych wyjściowych z tabeli nr 6, nie oznacza, że oferta wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. w tym zakresie nie jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż przekracza „Maksymalny planowany koszt inwestycji dla Zadania” określony przez Zamawiającego. W ocenie Izby, niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że wybrany wykonawca nie uwzględnił ww. kosztów, a tym samym zaniżył planowany koszt realizacji inwestycji, który powinien w takiej sytuacji być wyższy. Wskazywane przez Odwołującego wątpliwości nie zostały poparte żadnymi dowodami, nie wynikają z treści oferty ani z dokumentacji postępowania. Jak wyjaśnił Zamawiający, w zamierzeniu Zamawiającego Załącznik nr 2 służył jedynie podaniu parametrów technicznych zaoferowanych w Koncepcji ofertowej rozwiązań związanych ze strefą wodną w celu weryfikacji zakresu minimum określonego w tabeli 8.1 w OPZ, tj. powierzchni lustra wody, ilości zastosowanych atrakcji. Wybrany wykonawca, oprócz wymaganych ww. informacji, wskazał dodatkowo, dla niektórych pozycji, wartości, które jako niewymagane nie były brane pod uwagę przez Zamawiającego. Informacje te pozostawały bez znaczenia dla oceny ofert, gdyż zgodnie z wymaganiami SW Z jedynie Załącznik nr 3 odnosił się do szacunkowych kosztów realizacji inwestycji. Ponadto, jak wynika z dokumentacji postępowania, opis elementów wchodzących w wartość pozycji 1.1 do 1.4 Załącznika nr 2 jest szerszy niż dla pozycji 1.24 do 1.27 z Załącznika nr 3, zatem nie jest uzasadnione wprost przenoszenie tych wartości, co uczynił w uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący. W Załączniku nr 3 kwoty dotyczące poszczególnych elementów należało przedstawić jako łączne, tj. obejmujące cały zakres opisywanych elementów bez konieczności wyceny każdego z elementów. Jak wynika z treści Załącznika nr 3 złożonego w ofercie Odwołującego, Odwołujący podobnie interpretował sposób wypełniania tego załącznika, gdyż łączył rożne wyceny pomiędzy rożnymi kolumnami według własnego uznania, co wykazał Przystępujący Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. na rozprawie. Przystępujący Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. wyjaśnił w sposób jednoznaczny różnice między treścią Załącznika nr 2 i Załącznika nr 3 do SW Z. Załącznik nr 2 stanowił jedynie zestawienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego, w związku z czym koszty podane w tym załączniku są jedynie informacjami pomocniczymi i nie powinny być wprost przenoszone do pozycji Załącznika nr 3. Załącznik nr 3 złożony wraz z ofertą Przystępującego zawiera oszacowanie kosztów realizacji wszystkich elementów zagospodarowania terenu, w tym przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki uwzględnionych, jako łączoną pozycję w kolumnie „Basen Kryty” / „Budynek Parku Wodnego”. Wykonawca przedstawił szczegółowo w swoim stanowisku na rozprawie, w których pozycjach zostały uwzględnione poszczególne koszty z pozycji I-V, czego Odwołujący skutecznie nie zakwestionował. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wybrany wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. złożył w po terminie składania ofert dodatkowe informacje stanowiące zmianę treści oferty. W trakcie prezentacji Koncepcji ofertowej w siedzibie Zamawiającego w dniu 29.01.2024 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z prośbą o rozwinięcie informacji technicznych przedstawionych w Koncepcji ofertowej zagadnień. Wykonawca niezwłocznie przekazał Zamawiającemu informacje dotyczące wskazanych elementów, uwzględnionych w ramach prezentowanej Koncepcji, w trybie art. 187 Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 187 Pzp, zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści złożonych ofert. Zamawiający podczas prezentacji koncepcji ofertowych przez wykonawców występował i uzyskiwał wyjaśnienia wykonawców, zgodnie z art. 187 Pzp. W ocenie Izby, Zamawiający, uzyskując od wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. wyjaśnienia i informacje dodatkowe dotyczące treści oferty, nie wykroczył poza dyspozycję art. 187 Pzp. Powyższy przepis dopuszcza możliwość uzyskiwania wyjaśnień czy uszczegółowień, a także ulepszenia treści ofert i przedstawienia przez wykonawców informacji dodatkowych, które nie skutkują istotną zmianą treści oferty lub też zmianą wymagań określonych w SWZ. Nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego zarzut, że Zamawiający dopuścił i uwzględnił po terminie składania ofert, jako część oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. materiały i informacje przesłane przy piśmie ww. wykonawcy z dnia 6 lutego 2024 r., co pod pozorem odpowiedzi na pytania Komisji istotnie zmieniło treść oferty m.in. uzupełniając ją o elementy, które nie były wcześniej uwzględnione, w tym rysunki, obliczenia, tabele, plany terenu, w tym, w szczególności w zakresie elementu „Magazyn Wodorowy”. Magazyn wodorowy został ujęty w Koncepcji ofertowej wykonawcy Schick Architekci sp. z o. o. sp.k. na stronie 17 pkt 8) Ekonomia, gdzie wskazano, że „Projekt przewiduje możliwość zbudowania stacji wodorowej jako baterii i magazynu energii dla paneli fotowoltaicznych w drugim etapie” oraz na stronie 19 pkt 9) Rozwiązania techniczne i technologiczne oraz ekologia jako element II etapu inwestycji. W Koncepcji ofertowej znajdują się informacje odnośnie OZE w części Opis technologii i rozwiązań technicznych, w pozycji IX “OZE” od 1. do 9 Załącznika nr 3 tabela nr 7, w części Instalacje Elektryczne, a ponadto elementy dotyczące Odnawialnych Źródeł Energii zostały uwzględnione i opisane w części graficznej Koncepcji ofertowej na rysunkach architektonicznych. Wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. zawarł w ofercie takie elementy OZE jak np. carport, ogniwa fotowoltaiczne, architektoniczne panele PV, ramkowe panele PV, żaluzje fotowoltaiczne, pompy ciepła, centrale wentylacyjne z odzyskiem ciepła. Złożona wraz z ofertą część rysunkowa zawiera informacje o panelach fotowoltaicznych. Dostarczone w ramach wyjaśnień przez ww. wykonawcę dodatkowe rysunki są bardziej szczegółowe, niż rysunki złożone wraz z Koncepcją, które prezentowały całość inwestycji, więc nie zmieniają treści oferty, stanowiąc jedynie dodatkowe wyjaśnienie. Zarzut, że w Koncepcji ofertowej wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie przewidział elementów związanych z wymogami dostępności dla osób z ograniczeniami i osób niepełnosprawnych, wynikającymi z ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2240), w tym ani jednego szybu windy osobowej, nie znajduje potwierdzenia w ofercie wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. Opis rozwiązań w tym zakresie zawiera część opisowa Koncepcji ofertowej w tabeli „Podsumowanie prac projektowych”. W obiekcie zaprojektowano windę osobową, umożliwiającą komunikację pionową na wszystkich kondygnacjach we wschodnim skrzydle obiektu, co Przystępujący przedstawił na planszy nr 8 - Lokalizacja Windy. Ponadto, obiekt został zaprojektowany przez Przystępującego w znacznej mierze jako obiekt parterowy. Na parterze zaplanowano specjalny węzeł sanitarnoszatniowy przeznaczony dla osób niepełnosprawnych. Każda ze stref funkcjonalnych posiada zespół sanitariatów przeznaczony dla osób niepełnosprawnych dostępny bezpośrednio z parteru. Za komunikację pionową odpowiadają zaprojektowane urządzenia/platformy transportowe wzdłuż jednobiegowych schodów, natomiast winda osobowa odpowiada za komunikację pionową od podbasenia, aż po strefę techniczną na poddaszu. Nie potwierdził się zarzut, że w Koncepcji ofertowej wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie uwzględnił przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) wymagających zaprojektowania dróg i wyjść ewakuacyjnych o odpowiednich parametrach oraz w stosownych ilościach, w tym wykonawca nie uwzględnił odpowiedniej szerokości (i długości) drogi ewakuacyjnej dla osób korzystających z szatni - przewidzianej na łącznie 1300 osób. Droga ewakuacyjna w holu wejściowym nie jest jedynym możliwym wyjściem ze strefy szatniowej na zewnątrz budynku. Jak wyjaśnił Przystępujący, zaznaczony hol nie stanowi drogi ewakuacyjnej w myśl zapisów § 236 W T. Hol wraz z częścią edukacyjną oraz usługowo-handlową stanowi zespół typu open space, w którym znajdują się rożne funkcje, takie jak min. gastronomia, strefa oczekiwania itp. Ewakuacja z tej przestrzeni jest przewidziana na zasadach przejść ewakuacyjnych określonych § 237 W T. Koncepcja przewiduje kilka różnych wyjść stanowiących drogę ewakuacyjną z pomieszczenia szatni. Wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. wyjaśnił, że szczegółowe rozwiązania uwzględnione w Koncepcji ofertowej, z uwzględnieniem rozwiązań technicznych komunikacji czy podziału na strefy pożarowe, zostaną uszczegółowione na etapie sporządzania projektu budowlanego i projektów wykonawczych. Reasumując powyższe, Izba wskazuje, że w ramach wymagań SW Z, w zakresie sposobu przedstawienia Koncepcji ofertowej Zamawiający oczekiwał opisu i nie sprecyzował go w sposób szczegółowy, określając jedynie ogólnie zagadnienia, które Koncepcja powinna uwzględniać. Zamawiający nie sprecyzował konkretnej i jedynej wymaganej formy Koncepcji ofertowej. Stosownie do powyższego, Zamawiający weryfikował oferty w powyższym zakresie z uwzględnieniem treści merytorycznej i w przypadku wątpliwości uzyskiwał wyjaśnienia i informacje dodatkowe od wykonawców zgodnie z art 187 Pzp. Działanie powyższe nie narusza zasady równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu. Postawione w odwołaniu zarzuty wobec oferty złożonej przez wykonawcę Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, w tym w dokumentacji postępowania. Odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z warunkami zamówienia, w szczególności nie wskazał postanowień (warunków) SW Z, których nie spełnia ww. oferta. W świetle postanowień SW Z, Zamawiający prowadzi postępowanie zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie potwierdził się zatem, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w przetargu oraz brak przejrzystości postępowania, poprzez poddanie ocenie oferty, która podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz poprzez uzupełnienie tej oferty po terminie składania ofert w zakresie wykraczającym poza uprawnienie wynikające z art. 187 Pzp. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 395/24 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę: Agencję Inwestycyjną Terra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu działającą w imieniu i na rzecz Miasta Poznań przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy IC-L Ingenieur Consulting Langenhagen GmbH & Co. KG z siedzibą w Langenhagen (Niemcy) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Agencję Inwestycyjną Terra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: Agencję Inwestycyjną Terra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Agencji Inwestycyjnej Terra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego – Miasta Poznań w imieniu i na rzecz którego działa Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 749 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset czterdzieści dziewięć złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 395/24 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Poznań w imieniu i na rzecz którego Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Pełnienie usług Inżyniera Kontraktu dla zadania Budowa pływalni krytej przy ul. Taborowej w Poznaniu”, numer referencyjny: PIM/12/23/ZP56/2023-372. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22.12.2023 r., numer: 2023/BZP 00571207/01. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca - Agencja Inwestycyjna Terra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu - (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 5 lutego 2024 roku wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na dokonaniu oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę Ingenieur Consulting Langenhagen GmbH& Co KG (dalej jako: „ICL”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 zd. 2 Pzp oraz art. 187 Pzp poprzez samodzielne dokonanie istotnej zmiany w treści oferty, skutkującej przyznaniem wykonawcy IC-L w zakresie „doświadczenia” punktacji wyższej niż wynika z treści złożonej przez ICL oferty (6/6 zamiast 6/4) i w konsekwencji przyznaniem temu wykonawcy punktacji „RAZEM” w wysokości 83,49, co skutkowało uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą, co w konsekwencji skutkowało również naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, tj. art. 16 Pzp. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, przy uwzględnieniu braku naruszeń opisanych w odwołaniu, a w konsekwencji – dokonania wyboru oferty Odwołującego. Ponadto, wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu wybrał ofertę wykonawcy IC-L, przyznając temu wykonawcy 83,49 punktów, przy uwzględnieniu m.in.: doświadczenia Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 6 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 6 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji zgodnie z SWZ. Jednocześnie Odwołujący zauważył, iż w treści formularza ofertowego, który został ujawniony podczas otwarcia ofert, Wykonawca ICL zadeklarował 6 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 4 pływalnie kryte (6/4), które to wartości zostały przyjęte przy otwarciu ofert. Odwołujący wskazał również na pismo wykonawcy IC-L z dnia 9 stycznia 2024 roku, skierowane do Zamawiającego, w którym wykonawca ten oświadczył, że zinterpretował wymogi dotyczące określenia doświadczenia w inny sposób niż Zamawiający (a także Odwołujący) i wobec tego wnosi o zaliczenie w ramach doświadczenia 6 pływalni krytych, tj. 6/6, w miejsce zadeklarowanych uprzednio 6/4 realizacji. Następnie Odwołujący podniósł, że zgodnie z SWZ w ramach tego punktu możliwe było uzyskanie maksymalnie 40 punktów i taką liczbę punktów Zamawiający przyznał wykonawcy IC-L (jak również Odwołującemu, który zadeklarował w formularzu ofertowym 7/5 kontraktów). W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego, tj. uwzględnienie zmiany treści oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym po deklaracji jednego z wykonawców, dokonanej po otwarciu ofert, stanowi naruszenie art. 223 zd. 2 Pzp oraz art. 187 Pzp, a także naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. art. 16 Pzp. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że dodatkowo, po analizie dokumentacji postępowania, stwierdził następujące naruszenia dokonane przy ocenie oferty wykonawcy IC-L: 1) Pełnomocnictwo W postępowaniu osoba występująca w imieniu wykonawcy IC-L nie wykazała swojego umocowania. Ze złożonego pełnomocnictwa nie wynika, przez kogo zostało ono podpisane i w konsekwencji nie jest możliwe ustalenie, czy zostało ono podpisane przez właściwie umocowaną do tego osobę. Brak jest imiennej pieczątki, a podpis jest nieczytelny; 2) Ubezpieczenie Brak w dokumentacji oryginału polisy i jego tłumaczenia, jest tylko poświadczenie, a z treści dokumentu nie wynika zakres terytorialny obowiązywania ubezpieczenia. Wobec tego wykonawca IC-L nie wykazał, że obowiązuje ono na terytorium RP; 3) Dysponowanie Pan D. S. - w zał. nr 7 wskazano podstawę do dysponowania „umowę o współpracy - umowa B2B”, natomiast w formularzu ofertowym zadeklarowano, iż wykonawca nie zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 4) Uprawnienia Pan J. K. - błędny numer wskazanych uprawnień z dnia 21 czerwca 2017 roku. Uprawnienia wskazane przez wykonawcę IC-L nie istnieją i nie ma osoby z numerem uprawnień wskazanych przez IC-L; 5) W odniesieniu do zał. nr 6, tj. wykazu usług, wykonawca nie wykazał należytego wykonania usług, a przedstawione doświadczenia nie spełniają wymogów zamawiającego określonych w SWZ: a) Budowa hali Produkcyjno-Magazynowej w Brzegu - złożono protokół końcowy z datą 12.01.2024 r. (tj. po terminie składania ofert) oraz Pozwolenie na użytkowanie z datą 29.12.2023 r., termin składania ofert to 5.01.2024r.– nie wykazano zatem, czy świadczenie usług zakończyło się przed terminem złożenia oferty, a Zamawiający w SWZ wymagał wykonanych, a więc zakończonych usług. Brak jest zatem poświadczenia należytego wykonania usługi nadzoru, brak informacji czy usługa dot. również przygotowania dokumentów służących rozliczeniu robót budowlanych i rozliczeniu inwestycji; brak dokumentu potwierdzającego wartość inwestycji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wykonawca nie wykazał więc, że ta usługa spełnia wymogi Zamawiającego; b) Budowa Hali logistycznej H44 wraz z budynkiem biurowo-socjalnym wraz z łącznikiem technologicznymi dla VW Poznań - złożono protokoły odbioru dachu, węzła cieplnego, łącznika - brak dokumentu poświadczającego zakończenie całości inwestycji, brak dokumentu poświadczającego należyte wykonanie usługi nadzoru, brak informacji czy usługa dot. również przygotowania dokumentów służących rozliczeniu robót budowlanych i rozliczeniu inwestycji, brak dokumentu potwierdzającego wartość inwestycji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wykonawca nie wykazał więc, że ta usługa spełnia wymogi Zamawiającego; 6) Zamawiający błędnie sformułował informację z otwarcia ofert - niezgodność podanych informacji z kryterium oceny ofert opisanym w SWZ. Informacja powinna dotyczyć zakresu 1/2, 2/2, 3/3, 4/4, 5/5, a nie np. 6/4 czy 7/5. Brak sprostowania informacji z otwarcia, dopiero na informacji o wyniku pojawia się zmiana w zakresie oceny doświadczenia tj. z 6/4 zmieniono na 6/6 z odnośnikiem w postaci gwiazdki*. Reasumując Odwołujący stwierdził, że dokonanie oceny oferty wykonawcy IC-L ze wskazanymi w odwołaniu naruszeniami i wybór tej oferty narusza przepisy ustawy Pzp, a także narusza zasady dobrej konkurencji, a także godzi w dobry interes Zamawiającego i tym samym interes publiczny. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Pismem z dnia 8.02.2024 r. wykonawca IC-L Ingenieur Consulting Langenhagen GmbH & Co. KG z siedzibą w Langenhagen (Niemcy) (dalej zwany: „Uczestnikiem postępowania” lub „IC-L”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 20.02.2023 roku Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 20.02.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło stanowisko pisemne Uczestnika postępowania, zawierające jego argumentację w sprawie. Przedmiotem zamówienia jest: „Pełnienie usług Inżyniera Kontraktu dla zadania Budowa pływalni krytej przy ul. Taborowej w Poznaniu”. W rozdziale 23 SWZ Zamawiający zawarł opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert. W punkcie 23.1. SWZ Zamawiający wskazał, że: Zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria: • cena (C) - waga 60 %, • dodatkowe doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) – 40%. Dalej Zamawiający wskazał, że: Punkty za kryterium Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający, w ramach kryterium Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) będzie przyznawał punkty za przedstawione dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w Załączniku nr 10 do SWZ, zgodne ze złożonym dodatkowym Wykazem doświadczenia do oceny w kryterium. Zamawiający przyzna punkty za wykazane dodatkowe doświadczenie wg następujących zasad: • Inspektor nadzoru w specjalności konstrukcyjno- budowlanej - osoba posiadająca: o doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjnobudowlanych przy realizacji 2 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 1 pływalni krytej, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji (zgodnie z postawionym odpowiednim warunkiem udziału w postępowaniu) – Zamawiający przyzna 0 pkt; o doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 2 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 2 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji – Zamawiający przyzna 10 pkt; o doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 3 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 3 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji – Zamawiający przyzna 20 pkt; o doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 4 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 4 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji – Zamawiający przyzna 30 pkt; o doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 5 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 5 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji – Zamawiający przyzna kolejne 40 pkt. Razem w kryterium Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) można uzyskać maksymalnie 40 pkt. (…) Wykonawca zobowiązany jest wskazać doświadczenie ww. osób na wzorze stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ w sposób precyzyjny. W przypadku, gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem możliwości wezwania do złożenia wyjaśnień dot. treści oferty. Uwaga: Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach kryterium Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) nie stanowi podmiotowego środka dowodowego, a tym samym nie podlega przepisom art. 128 Ustawy i w razie jego nie złożenia Zamawiający nie będzie wzywał wykonawcy do złożenia tego dokumentu. W sytuacji nie złożenia tego dokumentu oferta Wykonawcy w ramach przedmiotowego kryterium oceny otrzyma 0 pkt. Załącznik nr 8 do SWZ - Wykaz osób, przeznaczonych do realizacji zamówienia w ramach kryteriów oceny ofert zawierał tabelę, w której należało wypełnić informacje dotyczące Wykazu doświadczenia – Personelu wykonawcy w odniesieniu do Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Należało wskazać: „doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji …. zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym … pływalni krytej / pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji (wskazać każdorazowo dokładnie nazwę zadania, lokalizację i szczegółowy opis i wartość realizacji):”. Wykonawca IC-L w Załączniku nr 8 do SWZ, załączonym do oferty, wskazał jako Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej Pana J. K., opisując jego doświadczenie w sposób następujący: „doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 6 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 4 pływalni krytej / pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji (wskazać każdorazowo dokładnie nazwę zadania, lokalizację i szczegółowy opis i wartość realizacji): Pływalnia kryta: 1) Kryta Pływalnia Poznań Rataje; Lokalizacja: os. Piastowskie 14 Poznań; Basen szkoleniowo – rekraacyjny, wyposażona w 2 baseny: 6-o torowy basen pływalni o wymiarach 25x16m oraz basen rekreacyjny o wymiarach 2x5x9m. Okres realizacji: 2018 – 2019 Wartość realizacji: > 23.000.000,0 Pływalnia kryta: 2) Kompleks Basenów Tarnowskie Termy Lokalizacja: ul. Nowa 54, Tarnowo Podgórne; Kompleks basenowo - rekreacyjny, wyposażony w: - basen rekreacyjny z atrakcjami: dzika rzeka, bicze wodne, zjeżdżalnie - 6-o torowy basen pływalni o wymiarach 25x12,5m - basen rekreacyjno - szkoleniowy 4-o torowy, - basen z wodą termalną, - basen dla dzieci z wodnym placem zabaw Okres realizacji: 05.2013 – 06.2015 Wartość realizacji: 56.800.000,0 Pływalnia kryta: 3) Kryta Pływalnia „AQUASPORT” Brzeg Dolny; Lokalizacja: ul. Wilcza 8, Brzeg Dolny; Basen wyposażony w: - basen sportowy o długości 25 - basen rekreacyjny, - brodzik dla dzieci. Okres realizacji: 1997 – 02.1999 Wartość realizacji: > 10.000.000,0 Pływalnia kryta: 4) Kryta Pływalnia w Nowym Sączu; Lokalizacja: ul. Nabrzeżna 34, Nowy Sącz; Basen wyposażony w: - basen sportowy o wymiarach 25x12,5m - basen rekreacyjny o nieregularnych kształtach, - atrakcje: przeciwprądy, zjeżdżalnia, hydromasaż. Okres realizacji: 1996 – 02.1998 Wartość realizacji: > 14.000.000,0 Pływalnia kryta: 5) Kryty Basen w Hotelu Novotel; Lokalizacja: ul. 3. Maja 31, Szczecin; Obiekt wyposażony w: - basen rekreacyjny o wymiarach 10x5m - atrakcje: hydromasaż. Okres realizacji: 2001 – 2002 Wartość realizacji: > 10.000.000,0 6) Kryty Basen w Hotelu Amber Baltic: Lokalizacja: Promenada Gwiazd 1, Międzyzdroje; Obiekt wyposażony w: - basen rekreacyjny o wymiarach 10x5m - brodzik Okres realizacji: 1990 – 1991 Wartość realizacji: > 12.000.000,0”. Pismem z dnia 30 stycznia 2024 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę IC-L. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie należy przytoczyć brzmienie przepisów prawa, powoływanych przez Odwołującego w ramach podnoszonych zarzutów. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do art. 187 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Z kolei przepis art. 16 stanowi, iż: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia powołanych powyżej przepisów poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą IC-L Ingenieur Consulting Langenhagen GmbH & Co. KG (dalej jako: „IC-L”), dotyczących treści złożonej oferty, czy też poprzez samodzielne dokonanie zmiany w treści oferty tegoż wykonawcy. Ponadto, jak słusznie zauważyli i Zamawiający, i Uczestnik postępowania odwoławczego, przepis art. 187 ustawy Pzp dotyczy postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. Przede wszystkim należy zauważyć, że ocena Zamawiającego w zakresie przyznania punktów ofercie wykonawcy IC-L w ramach kryterium oceny ofert pn.: ”dodatkowe doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW)” opierała się tylko i wyłącznie na treści Załącznika nr 8 do SWZ, załączonego do oferty, w którym wykonawca IC-L przedstawił doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno–budowlanej. Zawarty w tym Załączniku opis doświadczenia zawodowego Inspektora nadzoru (Pana J. K.), w tym opis poszczególnych inwestycji, pozwoliły Zamawiającemu na dokonanie oceny w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert, bez konieczności odwoływania się do jakichkolwiek dodatkowych informacji, nie wynikających z treści oferty, w tym także bez konieczności odwoływania się do treści pisma złożonego przez wykonawcę IC-L z dnia 9 stycznia 2024 roku. Na to pismo powoływał się Odwołujący, wskazując na fakt prowadzenia niedozwolonych negocjacji przez Zamawiającego z wykonawcą IC-L. Nadmienić należy, że w przywołanym piśmie wykonawca IC-L jedynie wskazywał na interpretację wymaganego i dodatkowego doświadczenia zawodowego na stanowisku Inspektora Nadzoru robót konstrukcyjno–budowlanych, w szczególności wskazywał na interpretację pojęcia „krytej pływalni” oraz na wątpliwości względem zaliczenia obiektów: „Kryty Basen w Hotelu Novotel” i „Kryty Basen w Hotelu Amber Baltic” jako „krytych pływalni”. Jednocześnie wykonawca IC-L zwrócił uwagę Zamawiającemu w tym piśmie na konieczność jednakowej oceny w tym zakresie w stosunku do jego oferty, jak i oferty Odwołującego. Nie sposób jednak na tej podstawie twierdzić, że wykonawca ten dokonał zmiany treści oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym. Zauważyć należy, iż w treści Załącznika nr 8 do SWZ, załączonego do oferty, wykonawca IC-L wskazał na następujące inwestycje: Pływalnia kryta: 1) Kryta Pływalnia Poznań Rataje; Basen szkoleniowo – rekraacyjny, Pływalnia kryta: 2) Kompleks Basenów Tarnowskie Termy Kompleks basenowo - rekreacyjny, Pływalnia kryta: 3) Kryta Pływalnia „AQUASPORT” Brzeg Dolny; Pływalnia kryta: 4) Kryta Pływalnia w Nowym Sączu; Pływalnia kryta: 5) Kryty Basen w Hotelu Novotel; 6) Kryty Basen w Hotelu Amber Baltic. Za wskazane powyżej doświadczenie osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wykonawca IC-L otrzymał 40 punktów, tj. maksymalną liczbę punktów, możliwą do uzyskania w ramach kryterium: ”dodatkowe doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW)”. Jak już powyżej zostało wspomniane, w punkcie 23.1. SWZ Zamawiający wskazał, iż: „doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 5 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 5 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji – Zamawiający przyzna kolejne 40 pkt. Razem w kryterium Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) można uzyskać maksymalnie 40 pkt.”. Z powyższego wynika, że w ramach przedmiotowego kryterium, można było uzyskać maksymalną liczbę punktów w przypadku wykazania, iż wskazany w ofercie Inspektor nadzoru robót konstrukcyjno–budowlanych legitymuje się doświadczeniem przy realizacji 5 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 5 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji. Odwołujący powoływał się na to, że wykonawca IC-L w treści formularza ofertowego, który został ujawniony podczas otwarcia ofert, zadeklarował 6 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 4 pływalnie kryte (6/4), które to wartości zostały przyjęte przy otwarciu ofert. I faktycznie w ogólnym opisie, zawartym na początku tabeli Załącznika nr 8 do SWZ, wykonawca IC-L podał, że: „doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno- budowlanych przy realizacji 6 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 4 pływalni krytej / pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji” (innymi słowy wskazał 6/4 realizacje). Ale już z dalszej części opisu Zamawiający powziął wiedzę o tym na ile i na jakie realizacje powołuje się wykonawca wykazując doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (i Zamawiający ocenił, że jest to 6 obiektów, w tym 6 pływalni krytych). Zatem, wprawdzie wykonawca IC-L wskazał na liczbę „4” jako liczbę realizacji krytych pływalni, niemniej jednak, ze szczegółowego opisu poszczególnych inwestycji referencyjnych wynikała większa liczba tych obiektów, która uprawniała Zamawiającego do przyznania maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium. Maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium Zamawiający przyznał także ofercie Odwołującego, który wskazał tą samą osobę, dedykowaną na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Znamienne jest bowiem to, że w istocie Odwołujący kwestionował liczbę punktów przyznaną wykonawcy IC-L za doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno–budowlanej, w sytuacji, gdy w swojej ofercie Odwołujący powołał się na tą samą osobę (J. K.), i w podobny sposób opisał doświadczenie tejże osoby. Mianowicie: Obiekt kubaturowy: 1) Rozbudowa i modernizacja budynku Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Grodzisku Wielkopolskim Obiekt kubaturowy: 2) Przebudowa dworca kolejowego Żagań Pływalnia kryta: 3) Termy Tarnowskie w Tarnowie Podgórnym, Pływalnia kryta: 4) Kryta pływalnia w Nowym Sączu, Pływalnia kryta: 5) SPA i basen wewnętrzny w hotelu Novotel w Szczecinie Pływalnia kryta: 6) Pływalnia Rataje w Poznaniu, Pływalnia kryta: 7) SPA z basenem wewnętrznym i zewnętrznym w hotelu Amber Baltic w Międzyzdrojach, Odwołujący w swojej ofercie w Załączniku nr 8 do SWZ we wstępnym opisie podał: „doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 7 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 5 pływalni krytej / pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji” (wskazując na 7 realizacji, w tym 5 pływalni krytych). Zamawiający również Odwołującemu przyznał 40 punktów w ramach kryterium oceny ofert – „Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW)”. Obaj wykonawcy, zarówno Odwołujący, jak i wykonawca IC-L, wskazali na doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, które uprawniało Zamawiającego do przyznania takiej samej liczby punktów za dodatkowe doświadczenie personelu. W obu ofertach wskazane zostały inwestycje dotyczące tych samych 5 krytych pływalni. Tym samym nie sposób też stwierdzić, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 223 zd. 2 Pzp oraz art. 187 Pzp, a także w konsekwencji art. 16 ustawy Pzp, nie potwierdziły się. Odnosząc się natomiast do dodatkowych naruszeń, na które wskazywał Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania, a dotyczących pełnomocnictwa, ubezpieczenia, dysponowania jedną z osób przez wykonawcę IC-L, uprawnień pana J. K., treści wykazu usług wykonawcy IC-L oraz treści informacji z otwarcia ofert, to stwierdzić należy, że pozostają one poza zakresem rozstrzygnięcia Izby, gdyż Odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutów, ani też jakichkolwiek wniosków odwoławczych. Izba natomiast może rozstrzygać tylko i wyłącznie w granicach zarzutów wskazanych w odwołaniu. Konstrukcja zarzutu musi bowiem uwzględniać zarówno podstawę faktyczną, jak i prawną. Odwołujący zaś nie wskazał, jakich naruszeń prawa upatruje w związku z podniesionymi twierdzeniami o dodatkowych naruszeniach. Wobec powyższego, Izba postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 749 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika (kwota 3 600 zł) i dojazdem na wyznaczoną rozprawę (kwota 149 zł). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...…………………….….. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2393/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe H. W., Bisztynek, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, przy udziale wykonawcy A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Transportowe - A. B., Maków Mazowiecki, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe H. W., Bisztynekkwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2393/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie - dalej „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg na terenie administrowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie Rejon w Lidzbarku Warmińskim Obwód Drogowy 2” (dalej „Postępowanie”). W dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe H. W., Bisztynek (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 Pzp polegające na unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy oferta ta na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, spełnia wszystkie warunki – jej treść odpowiada warunkom zamówienia, nadto przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny; 2)art. 187 Pzp polegające na unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający w toku postępowania wzywał Wykonawcę – Odwołującego do złożenia stosownych oświadczeń, przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, które to dokumenty wskazały na spójność oferty i spełnienia warunków zamówienia, w szczególności pod względem kryterium oceny ofert, jak i obowiązków wynikających z osobistego wykonania przez Odwołującego się kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z Instrukcją dla Wykonawcy, zawartych w Wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, które to dokumenty żądał w toku postępowania Zamawiający oraz pozwoliły na wniosek Zamawiającego o spełnieniu zgodności oferty z warunkami zamówienia, w tym wymagań zaplecza technicznego do wykonania zadania ZUD, skoro Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do dalszego uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści oferty i na podstawie dokumentów, którymi dysponował w dniu wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nie powinien dokonywać czynności unieważnienia oferty Odwołującego; 3)art. 165 ust 3 Pzp polegające na dokonaniu czynności unieważniania wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego z dnia 28 lipca 2023 r. bez podania uzasadnienia faktycznego i prawnego, do czego obliguje Zamawiającego wskazany przepis, a co w konsekwencji powoduje wykluczenie oferty Odwołującego się i utrudnioną drogę do zaskarżenia czynności przed KIO, bez merytorycznej argumentacji Zamawiającego; 4)art. 226 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez uznanie przez Zamawiającego wystąpienia podstawy do odrzucenia oferty odwołującego się, mimo braku podstaw i przesłanek wskazanych w wymienionym przepisie, co w konsekwencji skutkowało unieważnieniem wyboru oferty odwołującego się, która jest najkorzystniejsza w rozumieniu kryteriów oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego, jak również spełnia wszelkie warunki zamówienia; w konsekwencji wskazanych naruszeń zarzucam: 5)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez nie zachowanie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także efektywności, uniemożliwiając wykonanie zamówienia przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe H. W., który złożył najkorzystniejszą ofertę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wskazanie podstawy faktycznej i prawnej dokonanej czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego; uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnianie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego się i dokonanie prawidłowej, zgodnej z dokumentami zamówienia oraz Pzp, oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji dokonanie wyboru jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej – spełniającej warunki zamówienia; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, jeżeli odwołujący się go ustanowi. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Transportowe - A. B., Maków Mazowiecki. Podczas posiedzenia z udziałem stron w dniu 25 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie to protokołu, że cofa odwołanie. Mając na uwadze powyższe i z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453), Izba postanowiła, ze postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Z tych względów postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1180/21 WYROK z dnia 22 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 czerwca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M. K. z siedzibą w Paczkowiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Nyski z siedzibą w Nysie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M. K. z siedzibą w Paczkowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M. K. z siedzibą w Paczkowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1180/21 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Nyski z siedzibą w Nysie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”, pn. „Remonty cząstkowe dróg powiatowych- grysami i emulsją”. Numer postępowania: IP.272.2.4.2021.RM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 marca 2021 r., za numerem 2021/BZP 00015409. W dniu 19 kwietnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. PIOMAR M. K. z siedzibą w Paczkowie– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego: 1. z dnia 14 kwietnia 2021 r. r., polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego pomimo braku podstaw do odrzucenia tejże oferty oraz zgodności oferty z warunkami zamówienia, którą to czynnością Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp oraz co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza. 2. z dnia 14 kwietnia 2021 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty PRZEDSIĘBIORSTWA ROBÓT DROGOW O MOSTOW YCH sp. z o.o., pomimo iż oferta ta nie była najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy pzp, czym Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp. oraz wobec zaniechania wyjaśnienia treści oferty Odwołującego oraz zaniechania wezwania Odwołującego do przedłożenia kosztorysu ofertowego uwzględniającego stawkę roboczogodziny, zestawienie cen sprzętu i materiałów oraz składników cenotwórczych, pomimo iż uprawnienie i obowiązek do podjęcia takich czynności wynika bezpośrednio z przepisów ustawy pzp, czym Zamawiający naruszył przepis art. 128 ust. 1 oraz 233 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp oraz co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 4) wybór oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie nakazanie wykonania przez Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do przedłożenia kosztorysu ofertowego uwzględniającego stawkę roboczogodziny, zestawienie cen sprzętu i materiałów oraz składników cenotwórczych. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że dnia 14 kwietnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując w tym zakresie na ofertę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT DROGOW O MOSTOW YCH sp. z o.o. Zamawiający poinformował również, iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp . W ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Do kosztorysu nie dołączono stawki rg, zestawienia cen sprzętu i materiałów oraz składników cenotwórczych (zapisy SW Z pkt. XIV). Ponieważ kosztorys ofertowy i jego załączniki nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego, dlatego kosztorysu ofertowego nie można uzupełnić. Nie został on wymieniony wśród dokumentów, których uzupełnienia może żądać Zamawiający w oparciu o zamknięty zakres dokumentów określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30.12.2020r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. Uzupełnienie kosztorysu stanowiłoby niedopuszczalną modyfikację oferty w rozumieniu art. 187 ustawy pzp. Zgodnie bowiem z w/w art. niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SW Z. W ocenie Odwołującego, zarówno odrzucenie jego oferty jak i wybór najkorzystniejszej oferty tj. oferty PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT DROGOW O MOSTOW YCH sp. z o.o. stanowią czynności niezgodne z przepisami pzp oraz zostały podjęte bez podstawy prawnej i faktycznej, z poniżej wskazanych względów. Odwołujący przywołał zapisy opisu przedmiotu zamówienia – pkt III SWZ, sposobu obliczenia ceny oferty – pkt XIV SW Z. Dalej wskazał, że podstawę obliczenia ceny ofert stanowił w niniejszym postępowaniu przedmiar robót sporządzony przez Zamawiającego będący załącznikiem do SW Z. W przedmiarze robót Zamawiający uwzględnił wyłącznie pozycję pn. Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych grysami i emulsją w ciągach dróg powiatowych oraz oszacował ilość ton wbudowanej masy na 390. Jednocześnie Zamawiający w zakresie kosztorysu, który miał zostać załączony do oferty popadł w wewnętrzną sprzeczność: po pierwsze Zamawiający odesłał w zakresie kosztorysu do formularza , którego wzór stanowi załącznik nr 2 do SIW Z rzeczywisty załącznik nr 2 w niniejszym postępowaniu stanowi zaś oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Załącznik w postaci wzoru kosztorysu nie został przez Zamawiającego przygotowany ani udostępniony Wykonawcom. Istotnym pozostaje również, iż Zamawiający odsyła do SIW Z a nie SW Z co świadczy, w ocenie Odwołującego, iż przedmiotowa SW Z stanowi zlepek dokumentacji przetargowej przygotowanej w poprzednich latach w oparciu o nieobowiązującą już ustawę pzp (co stanowi bezpośrednią przyczynę nieścisłości i błędów logicznych). Podstawą obliczenia ceny ofert jest przedmiar robót, który stanowi załącznik do SIW Z - tu znów Zamawiający odsyła do SIW Z a nie SW Z, niemniej przedmiar robót został już w rzeczywistości wykonawcom udostępniony. Jak już podkreślono w przedmiarze robót Zamawiający uwzględnił wyłącznie pozycję pn. Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych grysami i emulsją w ciągach dróg powiatowych oraz oszacował ilość ton wbudowanej masy na 390. Skoro więc podstawą obliczenia ceny jest przedmiar robót, to w kosztorysach ofertowych Wykonawcy winni uwzględnić wyłącznie pozycję pn. Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznych grysami i emulsją, jednostkę (zgodnie z przedmiarem w tonach), stawkę jednostkową (za tonę), ilość (zgodnie z przedmiarem 390 ton) oraz wartość za 390 ton netto i brutto. Pomimo powyżej wskazanych okoliczności Zamawiający (w ocenie Odwołującego omyłkowo) postanowił, że kosztorys ofertowy, o którym mowa powyżej należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji z podaniem: zestawienia materiałów wraz z cenami, zestawienia cen sprzętu, robocizny i składników cenotwórczych przy zachowaniu następujących założeń: Zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonym w przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji, dla których podano ilości uwzględniając opisy i zakresy tych pozycji określone w Specyfikacjach Technicznych. Wyliczone w kosztorysie ofertowym wartości netto za wykonanie poszczególnych pozycji należy zsumować w pozycji: razem wartość (netto) i doliczając podatek VAT (23%) wyliczyć cenę ofertową brutto dla całości zamówienia. Tymczasem podstawą wyliczenia ceny ofertowej jest stawka za 1 tonę wbudowanej masy. Również wzajemne rozliczenia stron zawartej umowy o zamówienie publiczne mają odbywać się na podstawie uzgodnionych cen jednostkowych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy, zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz ilości wykonanych i odebranych robót według obmiaru (§ 4 ust. 2 projektu umowy). Abstrahując więc od kwestii nieścisłości SW Z, jego błędów oraz braku konsekwencji Zamawiającego, Odwołujący podkreślił, iż stawka roboczogodziny, zestawienie cen sprzętu i materiałów oraz składników cenotwórczych pozostają irrelewantne w zakresie celu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz możliwości oceny ofert złożonych w postępowaniu. Upraszczając, z treści dokumentacji przetargowej jednoznacznie wynika, iż Zamawiającego interesowały zasadniczo dwie kwestie, tj. całkowity koszt 1 tony materiału oraz udzielony okres gwarancji. Zamawiający nie przewiduje rozliczenia z Wykonawcą w oparciu o użyty sprzęt, o ilość wypracowanych roboczogodzin czy inne składniki cenotwórcze. A z uwagi na takie rzekome braki w kosztorysie Zamawiający odrzucił ofertę Pani M. K. . W ocenie Odwołującego, złożona przez niego oferta była kompletna, zaś kosztorys załączony do oferty spełniał wszystkie wprost i jednoznacznie wyartykułowane wymagania Zamawiającego. Oferta poddawała się ocenie, zaś wybór oferty Odwołującego mógł doprowadzić do skutecznego i zgodnego z wymaganiami Zamawiającego zawarcia umowy na realizację zadania. Odwołujący podał bowiem w ofercie cenę ofertową brutto –– 142.950,60 zł (zgodnie z oświadczeniem cenę zawierającą wszelkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją zamówienia, określił okres udzielonej gwarancji (2 lata) wraz z ofertą złożył wszystkie wymagane przepisami prawa oraz określone w SW Z dokumenty, w tym kosztorys zawierający pozycję określoną w przedmiarze robót, jednostkę miary robót (tona), stawkę jednostkową w złotych, ilość ton wynikającą z przedmiaru sporządzonego przez Zamawiającego oraz wartość brutto i netto oferty. Odwołujący wskazał, że powszechnie przyjętą w praktyce zamówień publicznych zasadą jest interpretacja wszelkich niejasności, dwuznaczności i niezgodności postanowień SIW Z na korzyść wykonawcy. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 985/18, wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17, wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1557/14, wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2260/13, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt: I C 2/15, wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2021 r. sygn. KIO 3426/20, wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2021 r. sygn. KIO 3347/20. Niezależnie od powyższych rozważań, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał, iż z uwagi na nieścisłości zawarte w SW Z Zamawiający miał możliwość konwalidowania swoich błędów poczynionych na etapie sporządzania SW Z. Jeśli rzeczywiście wymagał szczegółowego kosztorysu (co w ocenie Odwołującego nie wynika jednoznacznie z zapisów SW Z), który i tak nie wpływa bezpośrednio na kształt i skuteczność ofert, winien zastosować art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W przywołanym przepisie mowa jest również o innych dokumentach lub oświadczeniach składanych w postępowaniu, stąd wadliwa pozostaje argumentacja Zamawiającego w zakresie braku możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, mając na względzie treść art. 233 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy pzp oraz stan faktyczny niniejszej sprawy, Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał wyjaśnienia treści oferty Odwołującego oraz uniemożliwił jej uzupełnienie w trybach przewidzianych ustawą, przed jej odrzuceniem. Pismem z dnia 8 czerwca 2021 r. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp, z uwagi na nieotrzymanie kopii odwołania. Zamawiający pomimo prawidłowego powiadomienia nie stawił się na posiedzenie i rozprawę. Do zarzutu nieprzekazania kopii odwołania odniósł się Odwołujący w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. wskazując na jego niezasadność i przedkładając dowody na poparcie swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp, stwierdzając że Odwołujący przekazał odwołanie Zamawiającemu w sposób prawidłowy, zgodny z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 28 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował Krajową Izbę Odwoławczą, że nie otrzymał kopii wniesionego odwołania. Izba ustaliła, że do odwołania zostało dołączone potwierdzenie przekazania wniesionego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu – wiadomość e-mail z dnia 19 kwietnia 2021 r., godz. 16:57 wysłana przez pełnomocnika Odwołującego M. S. na adres: zamowienia.publiczne@powiat.nysa.pl oraz kopia ukryta do: l. , "piomar.@op.pl" . Izba ustaliła również, że w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 1.5.9 Zamawiający podał adres poczty elektronicznej: zamowienia.publiczne@powiat.nysa.pl W odpowiedzi na wezwanie z dnia 6 maja 2021 r. Zamawiający potwierdził prawidłowość ww. adresu e-mail, jednocześnie podkreślając ponownie, że nie otrzymał na wskazany adres e-mail kopii odwołania. Pismem z dnia 6 maja 2021 r. Odwołujący wskazał, że odwołanie zostało przekazane na właściwy adres e-mail, oświadczył, że nie otrzymał żadnej informacji o błędzie w wysłaniu czy dostarczeniu wiadomości i przedłożył dowody: - potwierdzenie dostarczenia wiadomości e-mail z dnia 19 kwietnia 2021 r. r.pr. M. L., - logi serwera, z których wynika, że o 16:57:27 wysyłanie wiadomości m.in. na adres zamowienia.publiczne@powiat.nysa.pl zostało zakończone, - wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą kierowane do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza z dnia 26 kwietnia 2021 r., - źródło wiadomości e-mail z dnia 19 kwietnia 2021 r. W myśl art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp:„Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” W ocenie Izby, mając na względzie przedłożone dowody, nie ulega wątpliwości, że odwołanie zostało przekazane zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, adres e-mail, na który zostało przekazane odwołanie był prawidłowy, potwierdził to również Zamawiający. Natomiast z logów serwera można odczytać, że wiadomość dotarła do odbiorcy (Zamawiającego): 19 kwietnia 2021 r. o godz. 16:57:27 pojawia się status „Completed” czyli „zakończone”. Odwołujący przedstawił również potwierdzenie otrzymania wiadomości przez radcę prawnego, do którego została przekazana jej ukryta kopia. Wszystkie te okoliczności potwierdzają, że odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 61 par 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 1740 z późn. zm.): „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.” Ponadto, art. 514 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” W ocenie Izby złożone dowody potwierdzają, że Odwołujący wprowadził odwołanie wraz z załącznikami do systemu w taki sposób, że Zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią. Domniemanie to mógł obalić Zamawiający przedstawiając dowody przeciwne. Zamawiający nie skorzystał jednak ze swojego uprawnienia, co więcej nie stawił się na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, pomimo prawidłowego powiadomienia. Mając na względzie powyższe, Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Mając na względzie, że Zamawiający nie przekazał kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 524 ustawy pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie wynikającym z art. 525 ustawy pzp żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, pisma Zamawiającego składane w sprawie do Krajowej Izby Odwoławczej, pismo Odwołującego z dnia 6 maja 2021 r. wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt III SW Z: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA: „1. Przedmiotem zamówienia jest: „Remonty cząstkowe dróg powiatowych- grysami i emulsją” w ilości 390 ton. Do wykonania remontów cząstkowych należy stosować kruszywa bazaltowe płukane. - Grysy bazaltowe 2-5, - Grysy bazaltowe 5-8 - Kationowa emulsja asfaltowa modyfikowana polimerami. Remont nawierzchni rozliczony będzie następująco: Wyliczona będzie wartość wbudowanej masy z zastosowaniem ceny obliczonej na podstawie: Ceny jednostkowej za 1 tonę/masy + podatek VAT 23%. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera: 1) Przedmiar robót, 2) Specyfikacja techniczna, wykonania i odbioru robót budowlanych w części budowlanych, obejmujące wymagania w zakresie właściwości materiałów, wymagania dotyczące sposobu wykonania i oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót. (…) 4. Warunki rozliczenia wykonania przedmiotu zamówienia. 1. Za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie określonym w pkt. III strony ustalają wynagrodzenie kosztorysowe (wstępne) Wykonawcy na kwotę zł brutto (w tym podatek VAT) zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym. 2. Ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy, zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót według obmiaru sporządzonego po zakończeniu prac, sprawdzonego przez Inspektora nadzoru i zatwierdzonego przez Zamawiającego. 3. Ceny jednostkowe podane w kosztorysie ofertowym Wykonawcy nie podlegają waloryzacji w okresie realizacji niniejszej umowy.” Zgodnie z pkt XIII SW Z: OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ W YMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW: „3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym –zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: (…) 4) kosztorys ofertowy.” W myśl pkt XIV SW Z: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY: „1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik do SW Z. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do SIW Z. Podstawą obliczenia ceny ofert jest przedmiar robót, który stanowi załącznik do SIW Z. Kosztorys ofertowy, o którym mowa powyżej należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji z podaniem: zestawienia materiałów wraz z cenami, zestawienia cen sprzętu, robocizny i składników cenotwórczych przy zachowaniu następujących założeń: Zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonym w przedmiarze robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji, dla których podano ilości uwzględniając opisy i zakresy tych pozycji określone w Specyfikacjach Technicznych. Wyliczone w kosztorysie ofertowym wartości netto za wykonanie poszczególnych pozycji należy zsumować w pozycji: razem wartość ( netto) i doliczając podatek VAT (23%) wyliczyć cenę ofertową brutto dla całości zamówienia. (…) 5. Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Kosztorys ofertowy musi być sporządzony jako wypełnienie przedmiaru robót, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze- zakres i technologia wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru. (…) 6. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia.” W SZCZEGÓŁOW EJ SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ D – 05.03.17 REMONT CZĄSTKOW Y NAW IERZCHNI BITUMICZNYCH EMULSJĄ I GRYSAMI zostały opisane m.in.: RODZAJE MATERIAŁÓW DO W YKONYWANIA CZĄSTKOW YCH REMONTÓW NAW IERZCHNI BITUMICZNYCH, SPRZĘT, TRANSPORT, W YKONANIE ROBÓT, oraz w pkt 9 PODSTAWA PŁATNOŚCI: „9.1. Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności Zgodnie z umową 9.2. Cena jednostki obmiarowej. Cena wykonania 1m2 remontu cząstkowego nawierzchni z ew. uszczelnieniem spękań obejmuje: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, - oznakowanie robót, - wywóz odpadów, - dostarczenie materiałów i sprzętu na budowę, - wykonanie naprawy zgodnie z dokumentacją projektową i SST, - pomiary i badania laboratoryjne, odtransportowanie sprzętu z placu budowy. Zgodnie z par. 4 ust. 2 projektu umowy: „Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie na podstawie uzgodnionych cen jednostkowych wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy, zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz ilości wykonanych i odebranych robót według obmiaru.” Odwołujący przedłożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, w którym wskazał jedną pozycję: „Remont cząstkowy dróg powiatowych Powiatu Nyskiego grysami i emulsją asfaltową”, Jednostkę tonę, podał stawkę jednostkową w zł netto, wartość netto, VAT i wartość brutto. PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT DROGOW O MOSTOW YCH sp. z o.o. złożyło kosztorys ofertowy opracowany przy pomocy programu NORMA STD, w którym wykonawca wykazał wartość ogółem robót, cenę jednostkową oraz przedstawił wartość sprzętu, materiałów i robocizny. W podobny sposób został opracowany kosztorys ofertowy złożony przez Wykonawcę P.U.H. "DOMAX" A. M. . Oferta ta została jednak odrzucona z uwagi na złożenie kosztorysu na inne zadanie. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 kwietnia 2021 r. oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał: „Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) oferta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Do kosztorysu nie dołączono stawki rg, zestawienia cen sprzętu i materiałów oraz składników cenotwórczych (zapisy SW Z pkt. XIV). Ponieważ kosztorys ofertowy i jego załączniki nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego, dlatego kosztorysu ofertowego nie można uzupełnić. Nie został on wymieniony wśród dokumentów, których uzupełnienia może żądać Zamawiający w oparciu o zamknięty zakres dokumentów określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30.12.2020r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2415) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. Uzupełnienie kosztorysu stanowiłoby niedopuszczalną modyfikację oferty w rozumieniu art. 187 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z w/w art. niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.” W myśl art. 16 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Artykuł 128 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Zgodnie z art. 187 ustawy pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.” Artykuł 223 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Artykuł 239 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na złożenie kosztorysu ofertowego niezgodnego z warunkami SW Z. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z następujących powodów. Po pierwsze, mając na względzie treść SW Z nie ulega wątpliwości, że kosztorys ofertowy został przygotowany przez Odwołującego w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający wskazał jakiego typu kosztorysu oczekuje – kosztorys przygotowany metodą uproszczoną oraz co powinien zawierać: zestawienie materiałów wraz z cenami, zestawienie cen sprzętu, robocizny i składników cenotwórczych. Postanowienia te są jednoznaczne, zostały wyboldowane, a wskazane przez Odwołującego nieścisłości w treści SW Z, jak niedołączenie wzoru kosztorysu czy odniesienie do kolejnych pozycji przedmiaru, podczas gdy przedmiar posiada tylko jedną pozycję, nie wpływają w ocenie Izby na wymaganie dotyczące zawartości kosztorysu, który wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie miał obowiązku załączenia wzoru kosztorysu. Zapis dotyczący dołączenia takiego wzoru do SW Z w formie zał. nr 2 należało uznać za omyłkowy. Jeśli jednak Odwołujący miał wątpliwości w tym zakresie mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z, czego jednak nie uczynił. W ocenie Izby dla profesjonalnego wykonawcy branży budowlanej sporządzenie kosztorysu określoną metodą nie powinno stanowić problemu. Wskazać należy, że również postanowienie dotyczące zgodności zakresu robót ujętych w kosztorysie z zakresem robót określonym w przedmiarze robót nie uzasadnia złożenia kosztorysu w takim kształcie jak to uczynił Odwołujący. Oczywistym jest, że na zakres robót, jakim jest „Remont cząstkowy dróg powiatowych Powiatu Nyskiego grysami i emulsją asfaltową” składa się kilka składników cenotwórczych, jak materiały, koszty pracy czy sprzętu. Wykonawca kalkulując roboty budowlane musi mieć te składniki ceny na uwadze, dlatego też niezasadne jest tłumaczenie Odwołującego, że skoro jest jedna pozycja w przedmiarze robót to nie można było dokonać rozbicia cenowego zgodnego z żądaniem Zamawiającego. Ponadto, składniki cenotwórcze dla przedmiotowej roboty budowlanej zostały opisane w Specyfikacji technicznej dołączonej do SW Z. Na uwzględnienie nie zasługuje również argumentacja dotycząca przyszłych rozliczeń przedmiotowych robót budowlanych, które zgodnie z umową będą rozliczane po cenie jednostkowej za tonę, co uzasadniałoby prawidłowość złożonego przez Odwołującego kosztorysu. Jeśli Odwołujący uważał, że żądanie w tym postępowaniu przedstawienia składników cenotwórczych było niezasadne i nadmierne mógł zgłosić te wątpliwości w trakcie ogłoszonego postępowania. Na obecnym etapie Zamawiający jest zobowiązany działać zgodnie z ustalonymi w SW Z postanowieniami. Warto również wskazać, że pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu w tożsamy sposób odczytali postanowienia SW Z i przedstawili kalkulację metodą uproszczoną zawierającą wymagane przez Zamawiającego pozycje cenowe. Co prawda oferta Wykonawcy DOMAX została odrzucona jednak odrzucenie nie dotyczyło nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty a złożenia kosztorysu niedotyczącego zadania będącego przedmiotem postępowania. Nie jest więc tak jak twierdzi Odwołujący, że złożenie błędnego kosztorysu było skutkiem niejednoznacznych postanowień SW Z. W ocenie Izby Odwołujący dokonał własnej, subiektywnej i błędnej interpretacji postanowień SW Z, uznając że kosztorys ofertowy w formie wymaganej w SW Z nie będzie potrzebny do rozliczenia stron umowy i w konsekwencji zignorował jasne postanowienie SW Z w zakresie wymagań co do zawartości złożonego wraz z ofertą kosztorysu. W ocenie Izby nie jest możliwe konwalidowanie oferty Odwołującego w sposób wskazany w odwołaniu. Zaznaczyć należy, że wobec tak ukształtowanych postanowień SW Z Zamawiający podniósł rangę kosztorysów do rangi obligatoryjnych elementów treści oferty (postanowienie pkt XIII SW Z). Wbrew stanowisku Odwołującego dyspozycja art. 128 ustawy pzp, nie dotyczy możliwości uzupełnienia dokumentów stanowiących treść oferty. Przepis ten stanowi przede wszystkim o podmiotowych środkach dowodowych oraz innych dokumentach i oświadczeniach składanych w postępowaniu, które szczegółowo określa Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Granicę możliwości poprawy treści oferty stanowi art. 233 ustawy pzp wskazując na wyjaśnienie czy poprawy omyłek, które jednak nie mogą prowadzić do dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Skoro zatem informacje dotyczące wyceny sprzętu, materiałów, kosztów roboczogodziny w ogóle nie znalazły się w treści oferty Odwołującego to jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie prowadziłyby do niedozwolonej zmiany, a dokładnie do wprowadzenia do oferty całkiem nowych danych. Dlatego też Izba uznała uzasadnienie Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego wskazujące na brak możliwości uzupełnienia treści oferty za prawidłowe. Mając na względzie powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp odrzucając ofertę Odwołującego oraz art. 128 ustawy pzp nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia brakujących elementów oferty. W konsekwencji Izba uznała za niezasadne pozostałe zarzuty odwołania naruszenia art. 16 ustawy pzp oraz art. 239 ustawy pzp. Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego treści oferty złożonej przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT DROGOW O MOSTOW YCH sp. z o.o. i błędów w kosztorysie ofertowym tego Wykonawcy, uznając go za spóźniony bowiem został sformułowany dopiero na rozprawie. Wskazanie w odwołaniu jako zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest wystarczające dla uznania, że Odwołujący jest uprawniony następnie podnosić zarzuty względem oferty wybranej w nieograniczonym zakresie. Zaznaczyć należy, że zarzuty i żądania odwołania powinny zostać przedstawione w odwołaniu wraz z okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi wniesienie odwołania, o czym stanowi art. 516 ust. 1 pkt 8-10 ustawy pzp. Tym samym, stwierdzenie w odwołaniu, że oferta nie powinna zostać wybrana nie wyczerpuje normy prawidłowego sformułowania zarzutu względem oferty Wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT DROGOW O MOSTOW YCH sp. z o.o. Izba zgodnie z art. 555 ustawy pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1429/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL- MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie przy udziale wykonawcy R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL – MARO” R.L. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1429/21 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL – MARO” R.L. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp douzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypiniena rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzikwotę 11 181 zł 38 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1429/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne n​ a świadczenie usług żywienia na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie(znak postępowania: ZP/4/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00029789/01. W dniu 11 maja 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołujących z uwagi na: 1) złożenie przez Odwołujących na wezwanie Zamawiającego decyzji o zatwierdzeniu kuchni centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19 w Płocku do prowadzenia działalności gastronomicznej, skierowanej do Vendi Servis sp. z o.o., pomimo że w tym samym piśmie Odwołujący przedstawili zaświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Płocku, z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany podmiotu prowadzącego ten zakład z Vendi Servis sp. z o.o. na JOL-MARK sp. z o.o., czyli jednego z​ Odwołujących, na skutek czego Odwołujący przedstawili prawidłowy podmiotowy środek dowodowy, 2) rzekome wyłączenie z użytkowania kuchni centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19 w Płocku, czemu Odwołujący zaprzeczyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i​ przedstawili stosowne środki dowodowe, wskazując, że przeprowadzany remont kuchni nie spowodował jej wyłączenia z użytkowania, 3) wskazanie przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, że posiada stosowne podmiotowe środki dowodowe także w stosunku do jeszcze dwóch innych kuchni, co Zamawiający błędnie zinterpretował jako zmianę oferty w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 187 ustawy Pzp, 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez Zamawiającego oraz przez Zespół Opieki Zdrowotnej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy utraciły ważność; 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 i art. 359 pkt 2 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L., pomimo że oferta ta została w nieprawidłowy sposób zbadana, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL- MARO” R.L. jako oferty najkorzystniejszej; 3. wezwanie wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zaś w razie nieuczynienia zadość wezwaniu - odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L.; 4. dokonanie ponownie badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1. odwołania Odwołujący podał, że pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołujących do wyjaśnień ​ zakresie złożonego wraz z ofertą protokołu kontroli sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19, przeprowadzonej przez Powiatowy w Inspektorat Sanitarny w Płocku z dnia 04.07.2019 r., które dotyczy Vendi Servis sp. z o.o., prowadzącej swoją działalność w kuchni Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku przy ul. Medycznej 19, gdzie Vendi Servis sp. z o.o. nie bierze udziału w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący wskazali, że wraz z ofertą zostało załączone zaświadczenie z dnia 1​ 4 sierpnia 2019 r., z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany podmiotu prowadzącego wyżej wskazaną kuchnię - z Vendi Servis sp. z o.o. na JOL-MARK sp. z o.o., czyli na jednego z Odwołujących. W konsekwencji, niezrozumiałe są wywody Zamawiającego, zawarte w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, iż Odwołujący wskazali w ofercie w deklaracji o kuchni, w której będą przygotowywane posiłki dla pacjentów szpitala Zamawiającego, kuchnię będącą w dyspozycji podmiotu, który nie bierze udziału w postępowaniu. Wskazanym wyżej pismem Zamawiający wezwał Odwołujących do wyjaśnień także w związku z tym, iż z otrzymanej przez niego informacji od Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego (dalej jako „PPIS”) w Płocku rzekomo wynika, iż kuchnia wskazana w ofercie Odwołujących jest wyłączona z użytkowania z uwagi na trwający w niej remont. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący wskazali, iż kuchnia centralna ​ Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku na ul. Medycznej 19 posiada aktualną decyzję Państwowego w Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Płocku; decyzja ta nie została cofnięta i trwający w kuchni remont nie przeszkadza w wykonywaniu w tym samym czasie usługi przygotowywania w tym miejscu posiłków. Odwołujący przywołał brzmienie art. 61 ustawy o bezpieczeństwie żywności i​ żywienia i stwierdził, że w PPIS jest organem upoważnionym nie tylko do zatwierdzania zakładów żywienia, lecz także do zawieszania i cofania zatwierdzeń takich zakładów, o czym traktuje także art. 66 tej ustawy. Obecnie obowiązującym przepisem, przewidującym przesłanki takiego działania organu, jest art. 138 ust. 2 lit. j) rozporządzenia w sprawie kontroli urzędowych (tj. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2017/625 z​ dnia 15 marca 2017 r. w sprawie kontroli urzędowych i innych czynności urzędowych przeprowadzanych w celu zapewnienia stosowania prawa żywnościowego i paszowego oraz zasad dotyczących zdrowia i dobrostanu zwierząt, zdrowia roślin i środków ochrony roślin, zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 999/2001, (W E) nr 396/2005, (W E) nr 1069/2009, (W E) nr 1107/2009, (UE) nr 1151/2012, (UE) nr 652/2014, (UE) 2016/429 i (UE) 2016/2031, rozporządzenia Rady (W E) nr 1/2005 i (W E) nr 1099/2009 oraz dyrektywy Rady 98/58/W E, 1999/ 74/W E, 2007/43/W E, 2008/119/W E i 2008/120/W E, oraz uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 854/2004 i (W E) nr 882/2004, dyrektywy Rady 89/608/EW G, 89/662/ EW G, 90/425/EW G, 91/496/EW G, 96/23/W E, 96/93/W E i 97/78/W E oraz decyzję Rady 92/438/EW G). W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że ww. przepisy przewidują sformalizowaną procedurę zawieszenia lub wycofania zatwierdzenia zakładu żywienia w przypadku stwierdzenia niezgodności jego funkcjonowania z prawem żywnościowym. Skoro do dnia składania ofert nie wiadomo nic o​ tym, jakoby taka procedura miała być wszczęta, należy dojść do wniosku, że na prawdzie polegają twierdzenia Odwołujących, iż wskazany przez nich zakład żywienia jest zakładem funkcjonującym, a nie wyłączonym z użytkowania. Aktualna jest zatem także decyzja z dnia 25 czerwca 2012 r., zatwierdzająca ten zakład żywienia, dołączona do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Nadto, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedstawili podmiotowe środki dowodowe dotyczące także dwóch innych posiadanych zakładów żywienia: kuchni przy ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz przy ul. Poniatowskiego 26 ​ Siedlcach. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający wskazał, że takie działanie jest w niedopuszczalne, gdyż stanowi o zmianie oferty bądź o negocjacjach złożonej oferty. Z powyższym twierdzeniem nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, Zamawiający powołuje się w tym zakresie na treść przepisu art. 187 ustawy Pzp, który nie znajduje zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówień klasycznych o wartości poniżej progów unijnych, o czym jasno stanowi art. 266 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający błędnie interpretuje treść art. 233 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że oświadczenie Odwołujących, zawarte w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wskazujące także dwie inne kuchnie, w których prowadzi działalność, zostało przedłożone wraz ze stosownymi środkami dowodowymi w wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w SW Z, w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Odwołujący wskazał, iż w świetle postanowień rozdziału VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SW Z wykonawca miał wylegitymować się dysponowaniem zatwierdzonym zakładem żywienia, co najmniej jednym, celem wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy zaś merytorycznej treści oferty, tj. aspektów w przedmiotowych, a nie właściwości wykonawcy, tj. aspektów podmiotowych. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w doktrynie. Na powyższe wskazuje także wykładnia systemowa. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp znajduje się w rozdziale 5 działu II Pzp o nazwie „Ocena ofert”, zaś art. 128 ust. 4 ustawy Pzp znajduje się w oddziale 4 rozdziału 2 działu II Pzp, o nazwie „Podmiotowe środki dowodowe”. Równie nietrafna jest argumentacja, że wskazanie przedmiotowych kuchni miałoby stanowić negocjacje treści złożonej oferty. Negocjacje stanowią bowiem wymianę oświadczeń woli obu stron (art. 72 Kodeksu cywilnego), których w tym wypadku nie było, gdyż Zamawiający nie pertraktował z​ Odwołującymi co do treści złożonej oferty. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. odwołania Odwołujący wskazał, iż wykonawca Firma UsługowoHandlowa „OL-MARO” R.L., na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przedstawiła następujące referencje: 1. referencje wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy w dniu 20 sierpnia 2020 r., dotyczące usługi wykonywanej ​ okresie od 1 lutego 2019 r. do 31 stycznia 2021 r., w 2. referencje wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej sp. z o.o. w dniu 20 marca 2019 r., dotyczące usługi wykonywanej w okresie od 13 marca 2018 r. do 12 marca 2019 r., 3. referencje wystawione przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2021 r., dotyczące usługi wykonywanej w okresie od 1 marca 2019 r., aktualnie wykonywanej. Odwołujący wskazał, iż referencje wystawione przez Szpital w Brodnicy i przez Zamawiającego utraciły swoją ważność, określoną w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Odwołujący zauważył, że: 1) referencje zostały wystawione przez Szpital ​ Brodnicy w dniu 20 sierpnia 2020 r., zaś usługa, którą dokumentują, była wykonywana do 31 stycznia 2021 r., co w oznacza, że w czasie wystawiania tych referencji była usługą nadal wykonywaną. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie przez 3 miesiące; 2) referencje zostały wystawione przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2021 r., zaś usługa, którą dokumentują, jest aktualnie wykonywana. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, powinien być wystawiony w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, co oznacza, że utracił on ważność 4 kwietnia 2021 r. (termin składania ofert upłynął zaś 16 kwietnia 2021 r.). Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem VII SW Z, pkt 4 punktor pierwszy wykonawca powinien przedstawić co najmniej 2 referencje. Wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „OL- MARO” R.L. nie wykazał zatem spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w Odwołujący przywołał następnie art. 128 ustawy Pzp i stwierdził, że jeżeli wykonawca nie przedstawi prawidłowych referencji na wezwanie Zamawiającego, następuje sankcja przewidziana w art. 226 ust. 2 lit. b) ustawy Pzp, czyli odrzucenie oferty. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. odwołania Odwołujący podniósł, iż zarzut związany jest z zarzutem nr 2. Skoro bowiem oferta wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. nie została prawidłowo zbadana i wykazano, że wykonawca ten nie udowodnił spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca ten podlegał wezwaniu do usunięcia braków podmiotowych środków dowodowych, więc nieprawidłowa ​ tym kontekście jest czynność wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. w Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 czerwca 2021 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu 1-ego Zamawiający wskazał na postanowienia rozdziału VII ust. 2 pkt 2 lit. a, b, c i d SW Z, treść wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp oraz wyjaśnienia wykonawcy złożone pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. Uzasadniał, że wobec wątpliwości co do rzetelności złożonych podmiotowych środków dowodowych zwrócił się w trybie art. 128 ust. 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp bezpośrednio do Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego w Płocku o informacje dotyczące przedmiotowej lokalizacji kuchni wskazanej przez Odwołującego w ofercie przy ul. Medycznej 19 w Płocku. Z uzyskanych od Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego informacji wynika, iż kuchnia w lokalizacji podanej w ofercie jest wyłączona z​ użytkowania z uwagi na trwający remont od lutego 2021 r. a tym samym nie ma i w chwili składania oferty przez Odwołującego nie było fizycznych możliwości wykonywania w niej jakichkolwiek posiłków. Zamawiający w celu weryfikacji oświadczenia Odwołującego o​ możliwości wykonywania posiłków dla pacjentów w kuchni wskazanej w ofercie mimo trwającego remontu, z uwagi na wagę dla niego przedmiotowego przetargu, który ma zapewnić prawidłowe żywienie chorych pacjentów szpitala, przeprowadził we własnym zakresie oględziny lokalizacji kuchni wskazanej w ofercie przez Odwołującego, które potwierdziły pismo Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego, że w tym miejscu kuchnia ​ ogóle nie funkcjonuje, lecz trwają tam od dłuższego czasu roboty budowlane w a​ Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.04.2021 r. celowo mijał się z prawdą co do możliwości przygotowywania tam jakichkolwiek posiłków mimo trwającego remontu. Zamawiający wskazał, iż w świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, iż Odwołujący w ofercie dla wykazania uprawnień podał lokalizację kuchni przy ul. Medycznej 19 w Płocku, w której nie ma możliwości świadczenia jakichkolwiek usług żywienia objętych przedmiotowym przetargiem a tym samym nie wykazał uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług żywienia ​ przedmiotowym przetargu. Zamawiający wymagał przedłożenia aktualnej decyzji PPIS wydanej zgodnie z art. 61 i 62 w ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia z dnia 25 sierpnia 2006 r. o zatwierdzeniu przez właściwego miejscowo pod względem lokalizacji zakładu przygotowującego posiłki PPIS potwierdzającej, że obiekt spełnia wymagania konieczne do zapewnienia higieny w procesie produkcji i w obrocie środkami spożywczymi i​ do zapewnienia właściwego przechowywania artykułów spożywczych oraz dokumentów PPIS wykazujących wdrożenie w kuchni i stosowanie w niej zasad systemu HACCP a więc wykazujących wykonywanie w tych warunkach przygotowywania posiłków dla pacjentów szpitala w przyszłości - w okresie wykonywania umowy a nie w przeszłości. Dokumenty te nie zostały przez Odwołującego przedłożone. Aktualne decyzje PPS to te, które wykazują spełnianie uprawnień dla danej kuchni do świadczeń usług żywienia w chwili ich przedkładania Zamawiającemu i na przyszłość a nie te, które wprawdzie pod względem prawnym nie zostały usunięte z obrotu, lecz nie wykazują już żadnych zdolności kuchni do świadczenia usług żywienia z uwagi na de facto brak istnienia kuchni w wyniku jej generalnego remontu budowlanego i jej rozebrania. Na powyższe rozumienie tego pojęcia wskazuje wprost art. 274 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniał, że Odwołujący nie przedłożył tym samym aktualnej decyzji PPIS w Płocku i dokumentu wykazującego stosowanie systemu HACCP w kuchni wskazanej w ofercie mimo obowiązku określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) SW Z, gdyż przedłożone przez niego dokumenty PPIS nie byty aktualne. Było to i nadal jest fizycznie niemożliwe z uwagi na de facto zlikwidowanie kuchni przy ul. Medycznej 19 w Płocku od lutego 2021 r. na czas remontu budowlanego budynku. Odwołujący się nie spełnia więc przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu a odrzucenie jego oferty na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp było w pełni zasadne. Zamawiający wskazał, iż za bezzasadny należy także uznać zarzut braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na złożenie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego decyzji o zatwierdzeniu kuchni centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19 w Płocku do prowadzenia działalności gastronomicznej, skierowanej do Vendi Servis sp. z o.o., pomimo że w tym samym piśmie Odwołujący przedstawił zaświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Płocku, z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany podmiotu prowadzącego ten zakład z Vendi Serwis sp. z o.o. na JOL-MARK sp. z o.o. czyli jednego z Odwołujących. Przedłożone przez Odwołującego ​ załączeniu do jego pisma z dnia 23.04.2021 r. zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia w 1​ 4 sierpnia 2019 r. wykazuje zmianę lidera prowadzącego kuchnię przy ul. Medycznej 1​ 9 w Płocku na Jol-Mark sp. z o.o. w Gliwicach, lecz w zakresie działalności „produkcja dań od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego ​ Płocku”. Przedmiotowy przetarg nie dotyczy produkcji dań dla pacjentów szpitala w ​ Płocku. Przejście uprawnień w zakresie działalności produkcji żywienia dla pacjentów innych jednostek poza szpitalem w w Płocku nie zostało wykazane. Zdaniem Zamawiającego bezzasadny jest także zarzut odnoszący się do przedłożenia przez niego w piśmie z dnia 23.04.2021 r. nowego załącznika nr 9 do oferty Odwołującego (wypełnionego załącznika nr 11 do SWZ) o zmienionej treści w stosunku do pierwotnie złożonej oferty i ujęcia w nim nowych lokalizacji kuchni w Płocku i Siedlcach. Zmienianie oferty już po terminach składania i otwarcia ofert o nowe lokalizacje kuchni jest ​ ocenie Zamawiającego niedopuszczalne i nie mogło zostać uwzględnione przez Zamawiającego. W ocenie w Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień i przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp może dotyczyć i​ dotyczyło tylko tych lokalizacji kuchni, które zostały wskazane przez wykonawcę w ofercie, w terminie składania ofert i niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji byłoby dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający pozwala wykonawcy na podawanie dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nowych lokalizacji kuchni, nie objętych ofertą, podawanych po terminie składania i otwarcia ofert, po tym gdy wyszło na jaw, iż Odwołujący podał nieprawdę co do możliwości wykonywania usług żywienia w kuchni ​ lokalizacji kuchni podanej pierwotnie w ofercie przy ul. Medycznej 19 w Płocku. Wskazał, iż Odwołujący i tak nie w wykazał w drodze dokumentów załączonych do pisma z dnia 23.04.2021 r. - odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego spełniania warunków udziału ​ postępowaniu określonych w rozdziale VII SWZ przez nowe lokalizacje kuchni w Płocku w i​ Siedlcach. Co do lokalizacji w Siedlcach brak jest załączonej zgody wynajmującego kuchnię na jej podnajem na cele realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Zgodnie z​ rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. d) SW Z Zamawiający wymagał przedłożenia umowy najmu kuchni. Umowa najmu Odwołującego na lokalizację kuchni w Siedlcach z dnia 20.09.2019 r. została zawarta w celu zapewnienia kompleksowego żywienia pacjentów Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Siedlcach sp. z o.o. (§ 1 umowy). Umowa najmu została zawarta tylko na okres realizacji umowy na żywienie pacjentów Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego i wygasa wraz z wygaśnięciem umowy na żywienie (§ 9 umowy najmu). Zgodnie z § 6 umowy najemca nie może oddać przedmiotu najmu w podnajem lub do bezpłatnego używania osobom trzecim, nie może również prowadzić w wynajmowanych pomieszczeniach innej działalności niż działalność związana ze świadczeniem usług Zapewnienie kompleksowej usługi Żywienia pacjentów Mazowieckiego Szpitala Zespolonego im. Jana Pawła Il w Siedlcach sp. z o.o. w lokalizacji Siedlce, ul. Poniatowskiego 26, Rudka Aleja Teodora Dunina 1, o ile nie uzyska wcześniej pisemne/ zgody Wynajmującego na dokonanie takiej czynności. Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu żadnej pisemnej zgody na świadczenie usług żywienia dla Zamawiającego w kuchni w Siedlcach, nie wykazał więc uprawnienia do korzystania z niej na cele przedmiotowego przetargu i nie przedłożył tym samym wymaganej zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. d) SW Z umowy najmu uprawniającej go do korzystania z kuchni w Siedlcach dla wykonywania usług żywienia na rzecz Zamawiającego. Tajemnicą Odwołującego pozostaje ponadto w jaki sposób zamierzał on transportować codziennie ciepłe posiłki z Siedlec do Rypina (250 km) w taki sposób, aby nie utraciły one swoich właściwości. Podobnie w wypadku drugiej lokalizacji kuchni w Płocku przy ul. Kobylińskiego 14 Odwołujący nie przedłożył wymaganego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ jednego z​ wymienionych tam dokumentów wykazujących wdrożenie i stosowanie w zakładzie w tej lokalizacji systemu HACCP, tj. zaświadczenia PPIS, protokołu kontroli sanitarnej lub certyfikatu/zaświadczenia/deklaracji poświadczającej wdrożenie HACCP wystawionego przez niezależną jednostkę uprawnioną do kontroli jakości w zakresie zgodności działalności wykonawcy z normą ISO 22000 lub równoważnej. Przedłożona decyzja z dnia 4.02.2021 r. PPIS o zatwierdzeniu kuchni wypełnia jedynie wymóg określony w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a) SW Z. Odwołujący nie przedłożył także umowy najmu kuchni w w/w lokalizacji na cały okres trwania umowy z Zamawiającym, do czego był obowiązany zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. d) SWZ. Przedłożona umowa podnajmu lokalu użytkowego z dnia 2.11.2019 r. została zawarta na okres 18 miesięcy, tj. do dnia 30.04.2021 r. Tymczasem umowa z​ Zamawiającym ma zostać zawarta na okres 12 miesięcy licząc od dnia jej podpisania, comiało nastąpić już w maju 2021 r., co jasno wynika z §10 wzoru umowy - załącznika nr 8 do SW Z oraz terminu związania ofertą, który upływał w maju 2021 r. Wbrew zarzutom Odwołującego nie wykazał on, że przeprowadzany remont kuchni przy ul. Medycznej 19 w Płocku nie spowodował jej wyłączenia z użytkowania w drodze żadnych środków dowodowych. Pisma PPIS w Płocku z dnia 29.04.2021 r. i 22.04.2021 r. i​ załączone zdjęcia stanu w/w kuchni oraz zgłoszony dowód z zeznań świadka, który widział stan kuchni wykazują natomiast niezbicie, że kuchnia ta od lutego 2021 r. nie funkcjonuje i​ nie ma i nie będzie w najbliższej przyszłości możliwości wykonywania tam jakichkolwiek posiłków. Sam fakt, iż Odwołujący zawarł w styczniu 2021 r. umowę podnajmu na kuchnię zastępczą w Płocku przy ul. Kobylińskiego także pośrednio potwierdza ten fakt. W zakresie zarzutu 2-ego Zamawiający podniósł, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 4 SW Z Zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia co najmniej dwóch referencji. Odwołujący nie kwestionuje referencji wystawionych przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej sp. z o.o. w Płocku. Sporne pozostają referencje wystawione przez SPZOZ w Brodnicy oraz Zamawiającego. Tym samym ważność jednych z powyższych referencji skutkuje spełnieniem przez R.L. przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że referencje wystawione przez SPZOZ w Rypinie wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały wystawione w terminie. Zamawiający przywołał § 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zamawiający stwierdził, że z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, iż terminy określone w § 9 ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Decydujące dla uznania czy zastosowanie ma 3-letni czy 3-miesięczny termin jest fakt czy na dzień upływu terminu składania ofert dane świadczenia powtarzające się lub ciągłe są nadal wykonywane. Termin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2021 r., tymczasem umowa R.L. na świadczenie usług żywienia z SPZOZ w Brodnicy, jak wynika z przedłożonych przez niego referencji z dnia 20 marca 2019 r., wygasła z dniem 31 stycznia 2021 r. i na dzień składania oferty w niniejszym przetargu już nie obowiązywała. Tym samym na termin składania ofert 16 kwietnia 2021 r. nie były to świadczenia nadal wykonywane i nie stosuje się do nich 3-miesięcznego terminu przewidzianego dla świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, lecz 3-letni termin wstecz od dnia składania ofert przewidziany dla świadczeń powtarzających się lub ciągłych już wykonanych. Tym samym referencje SPZOZ w Brodnicy wystawione w dniu 20 marca 2019 r. zostały wystawione w terminie i są ważne, co skutkuje brakiem podstaw do wzywania przez Zamawiającego R.L. do ich złożenia, uzupełnienia czy poprawienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu 3-ego Zamawiający wskazał, iż wykazał w uzasadnieniu zarzutu 2-ego, iż R.L. wykazał dysponowanie dwoma ważnymi referencjami a taki wymóg wynika z SW Z. Tym samym wykazał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i brak było podstaw do wzywania do uzupełniania jego oferty. Tym samym wybór jego oferty jako najkorzystniejszej był w pełni uzasadniony zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Zamawiający powyższe stanowisko uzasadniał tym, że oferta Odwołującego ma mniej korzystną cenę niż oferta drugiego wykonawcy, a jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Ponadto wskazał, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i zachodzą przesłanki do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż okoliczności podniesione przez Zamawiającego pozostawały bez znaczenia w kontekście oceny posiadanego przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia. Po pierwsze, wskazać należy, iż okoliczność, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest niższa niż zaoferowana przez Odwołującego nie oznacza, że wykonawca jest pozbawiony możliwości skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej w ramach, których kwestionuje m.in. błędną weryfikację podmiotową wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Nie można bowiem wykluczyć, iż wykonawca pierwotnie wybrany jako najkorzystniejszy nie odpowie na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia stosownych dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej, przez co jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zamawiający w okolicznościach tej sprawy nie twierdził przy tym, iż nie będzie miał możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, do ceny zaoferowanej przez Odwołujących. Po drugie, stwierdzić należy, iż obowiązkiem zamawiającego jest przedstawienie wykonawcy wszystkich okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających odrzucenie jego oferty. Tym samym ewentualne błędy czy uchybienia w ofercie Odwołujących, które nie zostały wykonawcy zakomunikowane w zawiadomieniu o wynikach postępowania z dnia 6 maja 2021 r. nie mogą przesądzać o​ braku interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający w dniu 12 maja 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL-MARO” R.L. [dalej „OL – MARO” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 14 maja 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołujących wraz z wyjaśnieniami, ofertę Przystępującego OL - MARO oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 maja 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron p​ ostępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 czerwca 2021 r. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron – na podstawie art. 541 ustawy nPzp - oddaliła wniosek Zamawiającego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. E. K. na okoliczność trwającego w lokalizacji kuchni podanej w ofercie przez Odwołującego od lutego 2021 r. kapitalnego remontu, trwających wewnątrz budynku od dłuższego czasu robót budowlanych i braku jakichkolwiek możliwości wykonywania w tej lokalizacji usług przygotowania posiłków dla pacjentów Szpitala, podania nieprawdy przez Odwołującego w ofercie i piśmie z dnia 23.04.2021 r. co do możliwości przygotowywania jakichkolwiek posiłków w przedmiotowej lokalizacji, braku aktualności decyzji PPIS przedłożonych przez Odwołującego odnoszących się do kuchni przy ul. Medycznej 19 ​ Płocku – uznając, iż ww. jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a przez to powołany jedynie dla w zwłoki. Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Wskazać należy, iż przedmiotem zarzutu była czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a zatem ocenie Izby podlegało uzasadnienie prawne i faktyczne zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujących. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż w okolicznościach rozpoznawanej zgłoszony wniosek dowodowy nie miał znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy, zwłaszcza że dokonana przez Zamawiającego weryfikacja podmiotowa Odwołujących była niepełna w kontekście przedstawionych nowych lokalizacji kuchni. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SW Z, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada: a) aktualną decyzję wydaną zgodnie z art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i​ żywienia z dnia 25 sierpnia 2006 r. o zatwierdzeniu przez właściwego miejscowo (pod względem lokalizacji zakładu przygotowującego posiłki dla Zamawiającego) Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego potwierdzającą, że obiekt spełnia wymagania konieczne do zapewnienie higieny w procesie produkcji i w obrocie środkami spożywczymi oraz do zapewnienia właściwego przechowywania artykułów spożywczych. Decyzja PPIS ma zawierać zezwolenie na prowadzenie żywienia zbiorowego i realizację usługi w systemie cateringowym, b) wdrożył w zakładzie (w którym będzie przygotowywał posiłki dla Zamawiającego) oraz stosuje zasady systemu HACCP (podstawa prawna: art. 59 i 73 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia), Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający żądał załączenia do oferty dokumentu potwierdzającego wdrożenie i stosowanie w zakładzie przygotowującego posiłki systemu HACCP, mianowicie: - zaświadczenia właściwego miejscowo PPIS lub równoważne - protokołu kontroli sanitarnej zawierającego pozytywną ocenę wdrożenia i stosowania ​ zakładzie systemu HACCP lub równoważne w - certyfikatu/zaświadczenia/deklaracji poświadczającej wdrożenie HACCP wystawionego przez niezależną jednostkę uprawnioną do kontroli jakości w zakresie zgodności działalności wykonawcy z normą ISO 22000 lub równoważnej. W celu wykazania spełniania warunku wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty stosowne dokumenty. c) warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże dysponowaniem co najmniej jednym zakładem przygotowującym posiłki zatwierdzonym przez PPIS, d ) w przypadku wynajmowania/dzierżawienia kuchni od innego podmiotu, Zamawiający żądał dołączenia umowy na wynajem/dzierżawę kuchni z minimalnym okresem wynajmu/dzierżawy pokrywającym się z okresem trwania umowy na świadczenie usługi żywienia. W celu wykazania spełniania ww. warunku wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz zakładów (kuchni przygotowujących posiłki). Termin składania ofert upłynął 16 kwietnia 2021 r. W postępowaniu złożono dwie oferty. Odwołujący wraz z ofertą – na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o​ którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SWZ – złożył: 1. protokół kontroli sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19, przeprowadzonej przez Powiatowy Inspektorat Sanitarny w Płocku z dnia 04.07.2019 r., który dotyczy Vendi Servis sp. z o.o., prowadzącej swoją działalność w kuchni Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku przy ul. Medycznej 19; 2. zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r., z którego wynika, że po rozpatrzeniu wniosku złożonego przez JOL-MARK Sp. z o.o. w rejestrze zakładów podlegających urzędowej kontroli organów PPIS dokonano zmian w postaci zmiany lidera konsorcjum prowadzącego zakład: kuchnia cateringowa w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku ul. Medyczna 19, 09 – 400 Płock, w zakresie działalności: produkcja dań od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego ​ Płocku; w 3. wykaz zakładów (kuchni) stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, w którym wskazano jako lokalizację zakładu: kuchnia ul. Medyczna 19, 09 – 400 Płock; 4. umowę najmu i dzierżawy nr 05/2020 zawartą w dniu 10 września 2020 r. między Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w Płocku a Catermed S.A. Wykonawca OL - MARO wraz z ofertą - na potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - przedstawił referencje wystawione przez: w 1. Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 20 sierpnia 2020 r. dotyczące usługi wykonywanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 31 stycznia 2021 r.; 2. Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej z dnia 20 marca 2019 r. dotyczące usługi wykonywanej ​ okresie od 13 marca 2018 r. do 13 marca 2019 r.; w 3. Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie z dnia 4 stycznia 2021 r. dotyczące usługi wykonywanej od 1 marca 2019 r. Z wykazu usług (załącznik nr 13 do SIW Z) wynika, iż przedmiotowa usługa była wykonywana w okresie od 01.03.2019 r. do 28.02.2021. Pismem z dnia 20 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie a​ rt. 274 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w związku z​ pozyskaniem informacji w PPIS w Płocku o fakcie zamknięcia kuchni usytuowanej ​ Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku przy ul. Medycznej 19. W związku w z​ powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na lokal, w którym faktycznie będą przygotowywane posiłki, tj. decyzji ​ zakresie opinii dotyczącej kuchni, w której będą przygotowywane posiłki wydanej przez PPIS oraz wymaganych w dokumentów w zakresie HACCP. Jednocześnie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego protokołu kontroli sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19, przeprowadzonej przez Powiatowy Inspektorat Sanitarny ​ Płocku z dnia 04.07.2019 r., który dotyczy zupełnie innego podmiotu (Vendi Servis w ​Sp. z o.o.). Pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia oraz przedstawił dokumenty. W dniu 6 maja 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL – MARO”. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że wykonawcy w informacji o deklarowanym sposobie realizacji zamówienia wpisali kuchnię ​ lokalizacji Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku, przy ul. Medycznej 19. w ​W związku z brakiem wymaganego dokumentu w złożonej ofercie, tj. decyzji PPIS właściwej dla lokalizacji kuchni, Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. W międzyczasie w PPIS w Płocku Zamawiający dowiedział się, iż przywołana kuchnia, którą Odwołujący zadeklarowali jako kuchnię do realizacji zamówienia jest zamknięta ze względu na prowadzony w niej remont od początku lutego 2021 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiający otrzymał dokumenty, w tym m.in. decyzję 103/2012 wystawioną przez PPIS w Płocku, jednakże na firmę Vendi Servis – jako dzierżawcę kuchni, która nie jest stroną w postępowaniu. Oprócz wymaganej decyzji, wykonawca dostarczył informację o nowych kuchniach w nowych lokalizacjach, która jedna z nich miałaby być kuchnią zastępczą, tj. w Płocku przy ul. Kobylińskiego 14 oraz dodatkowo kuchnia w Siedlcach przy ul. Poniatowskiego 26. Zamawiający powołał się na art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 187 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że informacja o kuchni, w której miałyby być przygotowywane posiłki dla pacjentów szpitala stanowi treść oferty i należy ją zakwalifikować jako informację o​ deklarowanym przez wykonawcę sposobie realizacji zamówienia, dlatego też, zmiana jej nie jest dopuszczalna na etapie składanych przez wykonawcę wyjaśnień. Komisja przetargowa uznała, że zmiana kuchni jest istotną zmianą ofert, która jest niedopuszczalna i​ nie może być uwzględniona po terminie składania ofert. Wykonawca w ofercie przetargowej świadomie wskazał kuchnię zlokalizowaną w Płocku przy ulicy Medycznej 19, która wyłączona jest z użytkowania z uwagi na trwający remont. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 359 pkt 2 i​ art. 266 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołujących. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołujących dokonywana jest w zakresie uzasadnienia faktycznego ww. czynności zawartego w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. Zatem to w ww. piśmie podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty. Tym samym dążenie przez Zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołujących na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. To na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Następnie Izba wskazuje, że czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego zamawiającego. Zamawiający powinien zatem w sposób jasny, przejrzysty i rzeczowy wyjaśnić i opisać przyczyny, które legły u podstaw decyzji o​ odrzuceniu oferty danego wykonawcy. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż lektura uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujących potwierdziła, że czynność ta była obarczona wadami. Przede wszystkim podkreślić należy, iż Zamawiający nie zbadał ​ sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołujących celem wykazania spełniania warunku udziału w w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SW Z, a okoliczności faktyczne mające uzasadniać czynność odrzucenia oferty Odwołujących zawarte w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. zostały skutecznie podważone przez odwołujących się Wykonawców. Po pierwsze wskazać należy, iż błędne było stanowisko Zamawiającego jakoby wskazanie przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego informacji o​ nowych kuchniach w nowych lokalizacjach (ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul. Poniatowskiego 26 w Siedlcach) stanowiło zmianę treści oferty czy też negocjacje jej treści, skoro jak wynika z treści SW Z Zamawiający wymagał ww. informacji w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Rację mieli Odwołujący, iż przywołany przez Zamawiającego art. 187 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w postępowaniach o​ udzielenie zamówień na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 2 ustawy Pzp, a​ do których stosuje się przepisy ustawy właściwe dla zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, o czym jednoznacznie stanowi art. 266 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający błędnie zinterpretował treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazać należy, iż powyższy przepis nie dotyczy podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów lub oświadczeń składanych na potrzeby kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Wobec powyższego Zamawiający błędnie przyjął, iż w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do zmiany treści oferty Odwołujących w zakresie lokalizacji kuchni i nie ocenił w sposób kompleksowy złożonych przez Odwołujących dokumentów dotyczących nowych lokalizacji kuchni, tj. przy ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul. Poniatowskiego 26 ​ Siedlcach. Podkreślić należy, iż Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie próbował wywodzić, iż nowe w lokalizacje kuchni (ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul. Poniatowskiego 26 w Siedlcach) również nie spełniają wymogów SW Z, jednakże argumentacja ta z przyczyn wskazanych powyżej nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę. Po drugie Izba wskazuje, że Zamawiający nie odniósł się w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujących do zaświadczenia PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r., z którego wynikało, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany w zakresie podmiotu prowadzącego kuchnię w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku przy ul. Medycznej 19 (z Vendi Servis Sp. z o.o. na JOL-MARK Sp. z o.o.), ograniczając się do stwierdzenia, że decyzja 103/2012 PPIS w Płocku została wystawiona dla spółki Vendi Servis Sp. z o.o., która nie jest stroną w postępowaniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. nie odniósł się wyjaśnień Odwołujących zawartych w piśmie z dnia 23 kwietnia 2021 r. dotyczących zmiany ww. decyzji w zakresie firmy prowadzącej zakład. Poza oceną Izby była argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wskazująca, że zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r. wykazywało zmianę lidera prowadzącego kuchnię przy ul. Medycznej 19 w Płocku na JOL-MARK Sp. z o.o. jedynie ​ zakresie działalności „produkcja dań od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala w Zespolonego w Płocku”. Próżno szukać w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołujących z dnia 6 maja 2021 r. uzasadnienia w ww. zakresie. Po trzecie u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołujących legła okoliczność, iż Odwołujący w ofercie przetargowej świadomie wskazali kuchnię zlokalizowaną w Płocku przy ulicy Medycznej 19, która wyłączona jest z użytkowania z uwagi na trwający remont, co też - jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie - stanowiło podanie nieprawdy co do możliwości świadczenia usług żywienia w ww. lokalizacji. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 u​ st. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp. Dalej zauważyć należy, iż Zamawiający poza tym, iż stwierdził, że decyzja 103/2012 PPIS w Płocku została wystawiona dla spółki Vendi Servis Sp. z o.o., która nie jest stroną w postępowaniu, nie podał żadnego uzasadnienia dlaczego ​ jego ocenie ww. decyzja była nieprawidłowa w świetle wymogów SW Z. Argumentacja Zamawiającego dotycząca w rozumienia „aktualności” decyzji nie została zawarta w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołujących z dnia 6 maja 2021 r., a podniesiona została dopiero na etapie postępowania odwoławczego. W końcu Izba wskazuje, iż gdyby nawet przyjąć, że kuchnia przy ul. Medycznej 19 w Płocku nie spełniała wymogów SW Z, to Zamawiający w ramach ponownej oceny sytuacji podmiotowej Odwołujących winien zbadać, czy pozostałe lokalizacje kuchni są zgodne z wymogami Zamawiającego, a przed podjęciem decyzji w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty Odwołujących, zastosować wszystkie mechanizmy przewidziane w ustawie Pzp umożliwiające wykonawcy poprawienie lub uzupełnienie błędów w zakresie podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe, w szczególności wobec błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, iż wskazane przez Odwołujących nowe lokalizacje kuchni stanowiły nieuprawnioną po terminie składania ofert zmianę treści oferty, co skutkowało niepełną weryfikacją podmiotową odwołujących się Wykonawców, Izba uznała, że zarzut dotyczący nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołujących potwierdził się. Za uzasadniony Izby uznała zarzut naruszenia art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Przedmiotem sporu było rozstrzygnięcie, czy złożone przez Przystępującego referencje wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ​ Brodnicy z dnia 20 sierpnia 2020 r. oraz Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2021 r. były ważne w świetle przepisów ww. w rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych i potwierdzały, że wykonawca OL – MARO spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Poza sporem była treść referencji wystawionych przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych,w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​ w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest ​ w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone ​ w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, ​ w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału ​ w postępowaniu. Z powyższych przepisów wynika zatem, iż w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych referencje powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków, a ponadto świadczenia te – na moment składania ofert - powinny być nadal wykonywane. A contrario, w przypadku usług nie będących usługami ciągłymi lub powtarzającymi się nadal wykonywanymi dopuszczalne jest złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Innymi słowy, ww. przepisy konkretyzują okres, ​ którym powinny zostać wystawione referencje dla świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych. Z w kolei wskazany w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych okres, tj. „w okresie ostatnich 3 lat” referuje do daty wykonania lub wykonywania danej usługi, nie zaś do daty wystawienia referencji. W praktyce jednak w przypadku usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, referencje będą co do zasady pochodziły właśnie z tego okresu, jako że będą potwierdzały należyte wykonanie usługi wykonanej w okresie ostatnich 3 lat. W takiej sytuacji kluczowe jest jednak to, aby referencja została wystawiona po zakończeniu danej usługi, a zatem dotyczyła wykonania całego zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż usługi realizowane przez Przystępującego na rzecz Zamawiającego oraz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy na moment składania ofert w niniejszym postępowaniu (16 kwietnia 2021 r.) zostały wykonane, co potwierdza jednoznacznie treść wykazu usług. Tym samym do usług tych nie znajduje zastosowania 3-miesięczny okres, o​ którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, ponieważ nie były to na moment składania ofert w niniejszym postępowaniu - świadczenia powtarzające się lub ciągłe nadal wykonywane. Mając na uwadze zatem cel wystawienia referencji, tj. poświadczenie należytego wykonania danej usługi stwierdzić należy, iż rzeczone dokumenty winny zostać wystawione po wykonaniu całości zamówienia, nie zaś jego określonej części, tak jak to miało miejsce w okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Tym samym stwierdzić należy, iż referencje wystawione zarówno przez Zamawiającego oraz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy były nieprawidłowe, ponieważ nie potwierdzały należytego wykonania całości referencyjnych usług, wobec czego wykonawca OL – MARO nie wykazał się żądanym przez Zamawiającego doświadczeniem. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dokument wystawiony przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy nie zawierał żadnego określenia czy zwrotu, z​ którego wynikałoby, iż rzeczona usługa została wykonana należycie. Wobec powyższego Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny i uwzględniła odwołanie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy OL-MARO jako najkorzystniejszej, mimo że oferta została złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. w Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​ z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu (30,38 zł) oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw (51 zł) stanowiące łącznie kwotę 11 181,38 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego w zakresie zwrotu kosztów dojazdu w kwocie 4,40 zł (2 bilety tramwajowe), jako że koszt w ww. zakresie nie został wykazany rachunkiem ani nie wynikał ze złożonego do akt sprawy spisu kosztów (§ 5 pkt 2 ww. rozporządzenia). Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1082/22 POSTANOWIENIE z dnia 27 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału w stron w dniu 27 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. wykonawcę: CloudiMed sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Szczytnie, ul. M. Curie-Skłodowskiej 12, 12-100 Szczytno, przy udziale wykonawcy KAMSOFT Warmia sp. z o.o., ul. Wilczyńskiego 25E lok. 302, 10-686 Olsztyn, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CloudiMed sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa, kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................... Zamawiający - Zespół Opieki Zdrowotnej w Szczytnie, ul. M. Curie-Skłodowskiej 12, 12-100 Szczytno, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wdrożenie platformy e-usług zdrowotnych wraz z rozbudową infrastruktury IT realizowane w ramach projektu: Rozwój elektronicznych form komunikacji w zespole Opieki Zdrowotnej w Szczytnie”, numer referencyjny: ZOZ-7/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.12.2021 r., nr 2022/S 233-612908. W dniu 19.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: CloudiMed sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu w części 1 w zadaniu 1a oraz zadaniu 1b w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający określenie zakresu ofert, 2) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, 3) art. 223 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuzasadnioną zmianę w zakresie kwalifikacji poprawionej przez samego zamawiającego innej omyłki i uznanie, że odwołujący dokonał nieuprawnionej zmiany treści oferty, 4) art. 187 ustawy Pzp - gdyż ma on zastosowanie wyłącznie do postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego, 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, 6) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, bez ich wskazania w treści uzasadnienia odrzucenia oferty, 7) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Kamsoft Warmia sp. z o.o. złożonej w części 1 zadanie 1a i zadanie 1b, mimo iż oferty te nie są zgodne z wymaganiami swz dotyczącymi warunków gwarancji, 8) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia z Kamsoft Warmia sp. z o.o. elementów ceny dotyczącej pozycji 4-6 Formularza asortymentowo - cenowego, a w konsekwencji ewentualne naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, 9) art. 223 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niepoprawienie omyłki rachunkowej w Formularzu asortymentowo - cenowym wykonawcy Kamsoft Warmia sp. z o.o. Pismem z dnia 21.04.2022 r. wykonawca Kamsoft Warmia sp. z o.o., ul. Wilczyńskiego 25E lok. 302, 10-686 Olsztyn, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 26.04.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości, jak też o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 26.04.2022 r. (przed terminem posiedzenia wyznaczonym na dzień 29.04.2022 r.) odwołujący poinformował o cofnięciu odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i jego wycofania przez odwołującego, zgodnie z ustalonym orzecznictwem Izby w tym zakresie, pierwszeństwo należy przypisać czynności dokonanej przez odwołującego jako dysponenta odwołania. Stąd też w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy dotyczące cofnięcia odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Dlatego też Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrócić odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................. KIO 1082/22 4 …

…Sygn. akt: KIO 5865/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu numer 2 odwołania w części dotyczącej niezgodności z warunkami zamówienia oferty uczestnika Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie w zakresie foliopisu; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów numer 1 i 3 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych z dnia 18 grudnia 2025 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, a w jej ramach wezwanie do wyjaśnień treści oferty w zakresie poz. 254 Rolki termiczne do kas i kalkulatorów w Załączniku nr 4a do OPZ – Arkusz cenowy; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża uczestnika Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie w 1/4 oraz odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych w 3/4 i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2zasądza od uczestnika Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowiena rzecz odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego; 4.3zasądza od odwołującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych na rzecz zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie kwotę 2 700 zł 00 gr (dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 5865/25 Uzasadnienie Zamawiający PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, w imieniu której działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna z siedzibą w Skarżysku-Kamiennej, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie p n . : „Aprowizacja biura dla PGE Dystrybucja S.A. na okres 24 miesięcy”, nr postępowania: POST/DYS/OSK/LZA/03418/2025, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 632757-2025 z dnia 29 września 2025 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 29 grudnia 2025 roku wykonawca Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie (dalej: „Lyreco”); 2.zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Lyreco; 3.odrzuceniu oferty Odwołującego przy zaniechaniu wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie poz. 254 Rolki termiczne do kas i kalkulatorów w Załączniku nr 4a do OPZ – Arkusz cenowy i zaniechaniu poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego w opisie poz. 254; a w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego, przy zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty wybranej wykonawcy Lyreco, w konsekwencji: 4.zaniechanie unieważnienia postępowania wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 Pzp; 2)art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp; 3)art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, art. 223 ust 1 Pzp, art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp; 4)jako zarzut ewentualny - art. 255 pkt 2 Pzp. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Lyreco jako niezgodnej z warunkami zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania i przywrócenie do postępowania i ewentualne wezwanie do udzielenia wyjaśnień treści oferty i poprawienia omyłki w ofercie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego przy zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Lyreco, a w konsekwencji unieważnienie postępowania z powodu niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Wskazał, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu, o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Dalej w treści odwołania, Odwołujący podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. W zakresie zarzutu nr 3 wskazał, że Oferta zawiera omyłkowo podany parametr długości rolki termicznej 20 m zamiast poprawnej wartości 25 m. Zaoferowany w poz. 254 oferty Odwołującego produkt własny KBK o kodzie 200-0254 odpowiada rolce termicznej o wymiarach 57 mm x 25 m, a zatem zgodnej z warunkami zamówienia. Jak wynika z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego – Zamawiający samodzielnie usiłował zidentyfikować zaoferowany asortyment i zweryfikować parametr długości rolki termicznej. W ocenie Odwołującego zastosowany w tej sytuacji przez Zamawiający tryb udzielenia wyjaśnień treści oferty o którym mowa w art. 223 ust 1 Pzp spowodowałby potwierdzenie u Zamawiającego omyłkowego charakteru parametru długości rolki – to zaś prowadzić powinno do poprawienia omyłki w treści oferty w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Przytoczył orzecznictwo Izby na potwierdzenie powyższej tezy. Co do zarzutu nr 2 wskazał, że niezgodność treści oferty Lyreco wynika w związku z czterema produktami: nożyczkami biurowymi, folipisem, ściereczkami do czyszczenia ekranów LCD/TFT, wizytownika albumowego. Co do nożyczek, wskazał, że Lyreco zaoferował wyłącznie model nożyczek przeznaczony dla osób praworęcznych, co nie spełnia wymogu Zamawiającego dotyczącego dostępności wersji dla osób leworęcznych. Co do foliopisu wskazał, że Wykonawca Lyreco zaproponował dla poz. 82 foliopisy marki Q-CONNECT, dla których producent nie podaje wymaganej grubości końcówek a jedynie grubości linii pisania, odpowiednio: 0,4 mm, 0,6 mm oraz 1 mm. Co do ściereczek wskazał, że zgodnie z informacjami producenta zaoferowanych ściereczek, produkt przeznaczony jest do czyszczenia sprzętu komputerowego, takiego jak klawiatury czy drukarki, zaś produkt nie jest przeznaczony do czyszczenia ekranów o wskazanych w OPZ rodzajach matryc co było wymogiem Zamawiającego. Co do wizytownika, Odwołujący podkreślił, że zaoferowany przez Lyreco wizytownik ma wymiary 245 × 120 mm, a więc przekraczający wymogi zamawiającego (240 mm). W ustawowym terminie, wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego od wykonawcy Lyreco (dalej także „Przystępujący”). Izba dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Odwołujący, w dniu 4 lutego 2026 r., złożył pismo, w którym wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodów w postaci korespondencji kierowanej przez Odwołującego do producenta wizytownika zaoferowanego przez Lyreco - Panta Plast sp z o.o. Zamawiający, w dniu 5 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której uwzględnił odwołanie w części, tj. w części dotyczącej naruszenia zarzutu 3 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że ocenił w sposób należyty ofertę wskazaną przez wykonawcę Lyreco i uznał, że jego oferta spełnia wymagania wskazane w SW Z. Zamawiający nie żądał dowodów na potwierdzenie ofert, bazował na oświadczeniach wykonawców. Co do nożyczek wskazał, że karta katalogowa producenta dla zaoferowanego produktu 130-1607 potwierdza, że w ofercie także nożyczki w wersji przeznaczonej dla osób leworęcznych, co jest zgodne z OPZ. Co do foliopisu wskazał, że Odwołujący nie wskazał na produkt zaoferowany przez Lyreco tylko na produkty marki Pentel, których Lyreco nie oferowało w niniejszym postępowaniu. W zakresie ściereczek wskazał, że na stronie internetowej producenta znajduje się karta charakterystyki bezpieczeństwa, gdzie wskazano, że są to ściereczki do monitorów: „Screen cleaning wipes”. Co do wizytownika, Zamawiający wskazał, że na stronie internetowej producenta brak jest informacji o wymiarach, natomiast Zamawiający opierał się na oświadczeniu Wykonawcy, że produkt zaoferowany jest zgodny z Arkuszem cenowym - ofertą. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut oznaczony numerem 2 odwołania w części, w jakiej dotyczy foliopisu. Przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 3. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 1)wydruków z platformy zakupowej Odwołującego dla produktu Rolki termiczne; 2)okazania egzemplarzy rolek oraz opakowania zbiorczego; 3)wydruku korespondencji z przedstawicielem Panta Plast odnośnie wymiarów wizytowników; 4)eksperymentu procesowego polegającego na zmierzeniu egzemplarza wizytownika. Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: 1)wydruku katalogu elektronicznego Odwołującego zawierającego dwa modele rolek termicznych o różnych długościach; 2)wydruk oferty Odwołującego w postępowaniu na rzecz innego zamawiającego, w którym zaoferował tożsamą rolkę o długości 20 m; 3)wydruk oferty Odwołującego w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na podobny przedmiot w którym zaoferował wizytownik obecnie oferowany przez Przystępującego; 4)kart katalogowych spornego wizytownika, 5)oświadczenia producenta w zakresie ściereczek do czyszczenia ekranów; 6)kart katalogowych nożyczek. Izba pominęła inicjatywę dowodową związaną z cofniętym zarzutem. Jako dowód Izba dopuściła ww. zgłoszone dowody oraz ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest aprowizacja biura dla PGE Dystrybucja SA na okres 24 miesięcy. Zgodnie z SW Z (pkt 19.3) ofertę stanowi Formularz Oferty wypełniony wg wzoru określonego w Załączniku Nr 4 do SW Z oraz na Arkuszu Cenowym, stanowiącym Załącznik nr 4A do SW Z, w którym należało wskazać m.in. nazwę handlową produktu. Dalej Zamawiający określił w treści SWZ: 19.3.1.1. Arkusz Cenowy, o którym mowa powyżej, Wykonawca składa w dwóch egzemplarzach w dwóch różnych formatach plików: (…) UWAGA! Powyższy dokument nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 Ustawy PZP. Wypełniony za pośrednictwem Systemu Zakupowego Formularz Ceny, w którym Wykonawca określi całkowitą wartość przedmiotu zamówienia w PLN (netto i brutto) zgodnie z Arkuszem Cenowym (załącznik nr 4a do SWZ) oraz Formularzem Oferty (załącznik nr 4 do SWZ). W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły 2 oferty: Odwołującego z ceną 5 306 622,31 zł oraz Przystępującego z ceną 4 619 374,86 zł. W dniu 18 grudnia 2025 zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie poz. 254 Rolki termiczne do kas i kalkulatorów. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zarzutu numer 2 odwołania w części dotyczącej niezgodności z warunkami zamówienia oferty Przystępującego w zakresie foliopisu, z uwagi na wycofanie tego zarzutu przez Odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów odwołania w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu odwołania w części obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia. Izba stwierdziła, że odwołanie - w pozostałym zakresie podlegającym rozpoznaniu na rozprawie - zasługuje na uwzględnienie w części. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut numer 1 odwołania dotyczył naruszenia art. 239 Pzp, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba zwraca uwagę, że zarzut ten nie może być skutecznie podniesiony jako samodzielny, lecz jedynie wraz z innym przepisem, którego naruszenie spowodowało wadliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec uwzględnienia przez Izbę zarzutu numer 3, zarzut ten także podlegał uwzględnieniu. Zarzut numer 2 odwołania składał się de facto z trzech merytorycznych zarzutów, z których każda dotyczyła innego obszaru niezgodności treści oferty z SWZ: 1)Poz. 13 nożyczki biurowe – w ocenie Odwołującego Przystępujący zaoferował wyłącznie model nożyczek przeznaczony dla osób praworęcznych, co nie spełnia wymogu Zamawiającego dotyczącego dostępności wersji dla osób leworęcznych; 2)Poz. 105 – Ściereczki do czyszczenia ekranów LCD/TFT – w ocenie Odwołującego zaoferowany przez Przystępującego produkt przeznaczony jest do czyszczenia sprzętu komputerowego, takiego jak klawiatury czy drukarki. Produkt nie jest przeznaczony do czyszczenia ekranów o wskazanych w OPZ rodzajach matryc czym nie spełnił wymagań Zamawiającego; 3)Poz. 120- wizytownik albumowy - w ocenie Odwołującego zaoferowany przez Przystępującego produkt ma wymiary wymiary 245 × 120 mm i w związku z tym nie jest zgodny z warunkami zamówienia. Mianem niezgodności oferty z warunkami zamówienia określa się nie tylko niezgodność zobowiązania opisanego w SW Z ze zobowiązaniem oferowanym przez wykonawcę, ale również przypadki sporządzenia i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SW Z. Możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, iż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek sporządzania treści oferty wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść wykonawców. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, co do kwestii nożyczek biurowych, Izba wskazuje, że Zamawiający w ramach warunków zamówienia określił wymóg, aby były to nożyczki dla osób praworęcznych, występujące także wersji dla osób leworęcznych. Nie wskazał osobnego wersu dla nożyczek dla osób leworęcznych czy też osobnej pozycji w Arkuszu cenowym. Przystępujący w treści oferty wskazał model nożyczek dla osób praworęcznych z dopiskiem, że występują także w wersji dla osób leworęcznych. Zdaniem Izby było to wystarczające. Gdyby Zamawiający oczekiwał wskazania nazwy handlowej tego modelu, utworzyłby osobną pozycję do uzupełnienia. Wobec jej braku, działanie Przystępującego było prawidłowe, a zaoferowane nożyczki, tak jak tego oczekiwał Zamawiający, występują także w alternatywnej wersji. Odnosząc się do kwestii ściereczek do czyszczenia ekranów LCD/TFT, Izba zwraca uwagę, że z odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wynika, iż w szczegółowych informacjach odnoszących się do zaoferowanego produktu wskazano, że są to ściereczki służące do czyszczenia ekranów, a zatem także ekranów LCD/TFT. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska Odwołującego, że produkt powinien określać specyficzne rodzaje ekranów, tak jak to wskazał w warunkach zamówienia. Inna nomenklatura, czy też szerszy opis nie przesądzają automatycznie o niezgodności z warunkami zamówienia. Trzeba także podkreślić, że Zamawiający nie wymagał co do zasady żadnych przedmiotowych środków dowodowych, zatem sposób badania przez niego zgodności treści ofert był w pewien sposób ograniczony i w dużej mierze opierał się na oświadczeniu wykonawcy. Dalej, inicjatywa dowodowa Przystępującego, w tym oświadczenie producenta złożone w toku postępowania odwoławczego potwierdziły, że zaoferowane ściereczki mają odpowiednie właściwości służące to czyszczenia wskazanych przez Zamawiającego rodzajów ekranów, co potwierdziło informacje dostępne w oficjalnej dokumentacji producenta ze strony internetowej. Odnośnie produktu w postaci wizytownika, Izba uznała, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdził, że zaoferowany model wizytowników jest niezgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający określił parametr długości wizytowników bez określania wartości minimalnych, wskazując, że ma ona wynosić równo 240 mm, co na marginesie należy wskazać, nie jest działaniem prawidłowym. Producent zaoferowanego przez Przystępującego produktu w korespondencji mailowej wskazał, że wynosi ona 240 mm; wynika to także z oświadczenia producenta załączonego do materiału dowodowego przez Przystępującego. Jednocześnie, z innej korespondencji uzyskanej przez Odwołującego, jak również z eksperymentu procesowego wynika, że długość niektórych egzemplarzy może różnić się o kilka milimetrów od tej deklarowanej. Zdaniem Izby może to wynikać z nieprawidłowości pomiaru (w tym wad przyrządu do mierzenia), czy też z grubości zgrzewanego brzegu wizytownika, lub też rzeczywiście odmiennej długości niż deklarowana, a wreszcie mieścić się w granicach błędu statystycznego. Powyższe okoliczności nie przesądzają jednakże o niezgodności treści oferty Przystępującego, ponieważ biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe i zasady logiki, różnica kilku milimetrów długości wizytownika, nie powinna wpłynąć negatywnie na jego użyteczność czy funkcjonalność. Doszukiwanie się sprzeczności z warunkami zamówienia w tym obszarze stanowiłoby nadmierny, zbędny formalizm, który wypaczałby istotę zamówień publicznych. Nie można także tracić z pola widzenia, że wartość spornych wizytowników wynosi ok. 1000 zł, co przy wartości całej oferty przekraczającej 4 miliony złotych, zwraca uwagę na kwestię proporcjonalności. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w zakresie omawianego zarzutu, przyjmując na potrzeby rozliczenia kosztów, że składał się on z trzech merytorycznych zarzutów. Zarzut numer 3 odwołania zdaniem Izby potwierdził się i Izba nakazała w tym zakresie unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie do wyjaśnień treści oferty. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W okolicznościach niniejszej sprawy, w katalogu biurowym, który można pobrać ze strony Odwołującego, znalazł się pod podanym indeksem (200-0254) produkt o wymiarach 57 mm x 20 mm, jednakże na platformie zakupowej pod tym samym indeksem znajduje się produkt o wymiarach 57 mm x 25 mm. Rozbieżność ta nie pozwala na poprawienie omyłki, ale także na odrzucenie oferty, tak jak to uczynił Zamawiający. Nie jest jednoznaczne, że Odwołujący zaoferował niezgodny z warunkami zamówienia produkt, skoro w dwóch różnych oficjalnych dokumentach produktowych są różne informacje w tym przedmiocie. Tymczasem zastosowanie omawianej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania, na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Decyzja Zamawiającego była zatem nieuzasadniona i niezgodna z przytoczonymi przepisami. Izba uznała, że na obecnym etapie nie zachodzi możliwość poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, zamawiający poprawia inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Dopiero uzyskanie oświadczenia w przedmiocie rozbieżności informacji o długości rolek może skutkować ewentualnym poprawieniem tego rodzaju omyłki. Izba dostrzega, że oferta Odwołującego jest ofertą o wyższej cenie, aniżeli oferta Przystępującego, co może budzić wątpliwości odnośnie wpływu na wynik Postępowania. W dalszym ciągu bowiem, także po unieważnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta będzie druga w rankingu ofert, z uwagi na okoliczność, że jedynym kryterium była cena. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie podlega uwzględnieniu wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). W świetle przywołanego ww. przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego, tj. jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Pozornie można byłoby więc uznać, że z uwagi na ranking ofert zachodzi brak wpływu na wynik Postępowania, jednakże w hipotetycznej sytuacji, gdyby Przystępujący nie zawarłby umowy po ponownym wyborze, Odwołujący mógłby zostać wybrany, zaś gdyby jego oferta w dalszym ciągu była odrzucona – już takiej możliwości by nie miał. Stąd też Izba uznała, że istnieje wpływ na wynik Postępowania i należy ponownie dokonać badania i oceny ofert. Z uwagi na sposób uwzględnienia odwołania w części, Izba nie orzekała o zarzucie ewentualnym dotyczącym unieważnienia Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z przytoczonymi przepisami, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. Z uwagi na uwzględnienie odwołania w części Izba kosztami postępowania obciążyła Przystępującego co do jednego z zarzutów, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego 1/4 z kwoty 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości potwierdzonej fakturą złożoną do akt sprawy (3600 zł). W zakresie oddalonym, Izba obciążyła kosztami Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego 3/4 z kwoty 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości potwierdzonej fakturą złożoną do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 617/24 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2024 roku przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Nowa Sól – Miasto przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 617/24 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – Gminę Nowa Sól – Miasto prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Budowa drogi gminnej wraz z budową niezbędnej infrastruktury w ciągu ul. Wielkopolskiej w Nowej Soli (nr postępowania ZP.271.46.2023) Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 listopada 2023 roku pod nr 2023/BZP 00520306. W dniu 26 lutego 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu wskazanych szczegółowo w dalszej części odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 223 ust 1 ustawy pzp przez niezasadne wezwanie wykonawcy Exalo Drilling S.A. do wyjaśnienia treści złożonej oferty co doprowadziło do zmiany jej treści i doprowadzenia jej do stanu zgodności z przepisami, w sytuacji gdy oferta złożona w terminie składania ofert podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy pzp w zakresie w jakim zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy 3) art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał w oświadczeniu zawartym w pkt 5 oferty wartości zamówienia powierzonej podwykonawcy. 4) art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie prowadzenie postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą pzp, a to przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Exalo Drilling S.A. jako niezgodnej z przepisami oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez Exalo Drilling S.A. sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty Exalo Drilling S.A. za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Stan faktyczny Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa drogi gminnej wraz z budową niezbędnej infrastruktury w ciągu ul. Wielkopolskiej w Nowej Soli (dalej: Postępowanie). W Postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, z czego na miejscu pierwszym sklasyfikowana została oferta złożona przez Exaio Drilling S.A. który — w zakresie podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (100% cena), zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 5 539 048, 86 zł. Oferta Odwołującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 5 830 531, 63 zł brutto sklasyfikowana została na miejscu drugim. W Rozdziale V pkt 11 SWZ, Zamawiający przewidział, że: „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni punkt formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W przypadku, gdy wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w formularzu „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Jeżeli wykonawca zostawi ten punkt niewypełniony (puste pole), zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, tj. bez udziału podwykonawców. W Rozdziale XVII pkt 6, Zamawiający przewidział że: „Ofertę należy sporządzić poprzez wypełnienie i podpisanie formularza oferty, którego wzór , stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu. Do oferty należy załączyć dokumenty i oświadczenia, o których mowa w rozdziale 11 SWZ oraz oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej — jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w rozdziale 14 pkt 4 SWZ”. W pkt 5 formularza oferty Zamawiający wymagał oświadczenia 1. Oświadczam, że zamówienie zrealizuję1: samodzielnie przy udziale podwykonawcy/-ów niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby przy udziale podwykonawcy/-ów będących podmiotem udostępniającym zasoby Oświadczam/-my, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegam/-my na następujących podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia: Nazwa (firma) siedziba podwykonawcy Opis części zamówienia, która wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy Wartość zamówienia powierzona podwykonawcy w PLN Uwaga! W przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy 1 Niepotrzebne skreślić W terminie składania ofert Exalo Drilling S.A. (dalej Exalo) złożyło następującą ofertę w zakresie oświadczenia w pkt 5 5. Oświadczam, że zamówienie- zrealizujesz O samodzielnie IZB przy udziale podwykonawcy/—ów nieb^dącym podmiotem udostępniającym zasoby o przy udziale pod wykonawcy/—ów będących podmiotem udostępniającym zasoby Oświadczam/-my, 2e w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegam/-my na następujących podmiotach udostępniającym zasoby, którzy be da uczestniczyć w realizacji zamówienia: nazwa Cfirmaj siedziba podwykonawrcy Opis części zamówienia, która wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy Wartość zamówienia powierzona pod vtfy konawcy w Pl_n Roboty drogowe Roboty sanitarne Roboty elektryczne Uwaga! W przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie bedzie powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy ZARZUT NARUSZENIA ART. 223 UST 1 USTAWY PZP POPRZEZ NIEZASADNE WEZWANIE WYKONAWCY EXALO DRILLING S.A. DO WYJAŚNIENIA TREŚCI ZŁOŻONEJ OFERTY CO DOPROWADZIŁO DO ZMIANY JEJ TREŚCI I DOPROWADZENIA JEJ DO STANU ZGODNOŚCI Z PRZEPISAMI, W SYTUACJI GDY OFERTA ZŁOŻONA W TERMINIE SKŁADANIA OFERT PODLEGAŁA ODRZUCENIU NA PODSTAWIE ART. 226 UST. 1 PKT 3 W ZW. Z ART. 462 UST. 1 USTAWY PZP. Odwołujący podał, że 30.01.2024r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust 1 ustawy pzp wezwał Exalo do wyjaśniania treści oferty w zakresie przytoczonego wyżej pkt 5. W żądaniu wyjaśnień Zamawiający wskazał na dwie wątpliwości: Po pierwsze: „W pkt 5 formularza oferty wykonawca oświadczył, že zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy/ów niebędących podmiotem udostępniającym zasoby. Natomiast w dalszej części pkt 5 oświadczył, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu, polega na podmiotach udostępniających zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy (…) Z związku z powyższym należy wyjaśnić czy wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu zamierza polegać na podmiotach udostępniających zasoby, którzy będą podwykonawcami robot budowlanych. Jednocześnie z ofertą wykonawca złożył oświadczenie, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postepowaniu”. Po drugie: „W pkt 5 formularza oferty, w tabeli podwykonawstwa, wykonawca oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia „Roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne. Zapisy wykonawcy są niejednoznaczne ponieważ mogą oznaczać zarówno zamiar zlecenie podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem jak i zamiar zlecenia podwykonawcom tylko części tych robót. (edycja własna) W związku z powyższym należy wyjaśnić czy oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawstwa oznacza, że wykonawca ma zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem czy tylko ich części. Jeżeli wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom część robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych to należy wyjaśnić zakres (…)” Przedmiotem wyjaśnienia wykonawcy miały więc być dwie kwestie: - sposób wykonania zamówienia wobec sprzecznych oświadczeń o zamiarze zaangażowania podmiotów trzecich oraz - zakres prac zleconych podwykonawcom. W odpowiedzi na wezwanie, Exalo wyjaśnił, że; - po pierwsze, samodzielnie spełnia warunki zamówienia i jednocześnie oświadczył, że przedmiot zamówienia zrealizuje przy udziale podwykonawców nie będących podmiotami udostepniającymi zasoby, - po drugie, napisał, że „Wykonawca, na obecnym etapie inwestycji, nie podjął jeszcze decyzji jakie roboty zostaną zlecone Podwykonawcom, niemniej przewiduje się możliwość powierzenia realizacji części zamówienia w zakresie realizacji: - robot drogowy (nawierzchnie oraz galanteria betonowa) - roboty sanitarne (kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni) - roboty elektryczne i teletechniczne (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usuniecie kolizji) W ocenie Odwołującego w wyniku niezgodnego z art. 223 ust 1 ustawy pzp wezwania do złożenia wyjaśnień i odpowiedzi na wezwanie doszło do zmiany treści oferty, które polegało na ograniczeniu pierwotnie wskazanego zakresu robót podwykonawczych -obejmujących 100 % wartości zamówienia, do ich części - której wartości wykonawca nie podał, a w konsekwencji do doprowadzenia oferty do stanu zgodności z prawem tj. art. 462 ustawy pzp. Zgodnie z art. 223 ustawy pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Przepis ten i jego odpowiednik art. 87 starej ustawy pzp, interpretowane są w konsekwentnie w ten sam sposób wezwanie do wyjaśnień może dotyczyć niejasnej, niejednoznacznej treści oferty, a granicą możliwości jego stosowania jest zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy pzp. Wynikająca z komentowanego ust. 1 zasada niezmienności oferty stanowi gwarancję zachowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach. Odnosząc się do zasad wykładni, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów, w orzecznictwie Izby wskazuje się, że nie jest uprawnione dokonywanie wykładni oświadczenia woli wprost przeciwnej do jasnego brzmienia tego oświadczenia. Cywilnoprawne reguły wykładni oświadczeń woli, jakkolwiek obowiązujące także przy udzielaniu zamówień publicznych nie mogą być tak rozumiane, że będą prowadzić do skutków niedających się pogodzić z naczelnymi zasadami udzielania zamówień. Aby istniały podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ust. 1, treść oferty powinna być niejasna. lub budzić wątpliwości. W przeciwnym wypadku mogą być one uznane za niedozwolone negocjacje treści oferty. Z takimi negocjacjami będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach zmieni wcześniejszą ofertę. (A.Gawrońska — Baran. Komentarz do ustawy pzp). Odwołujący powołał w tym miejscu i zacytował fragmenty orzeczeń: sygn. akt KIO 621/23, sygn. akt KIO 664/23, sygn. akt KIO 1162/23. Odnośnie możliwości skorzystania z wezwania w trybie art. 223 ustawy pzp, w wyroku z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23 Izba wypowiedziała się co do możliwości zastosowania w tym zakresie art. 233 ustawy pzp. W przywołanym wyroku Izba odnośnie możliwości zastosowania art. 233 ustawy pzp. Odwołujący podał, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy Exalo złożył w ofercie jasne i nie budzące wątpliwości oświadczenie o tym, że o zakresie robót jakie zamierza zlecić podwykonawcy. Uzupełniając zamieszczoną w pkt 5 oferty tabele, w kolumnie w której należało podać „Opisz części zamówienia, która wykonanie powierzone zostanie podwykonawcy” wykonawca ten wpisał roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne. Wykonawca opisał więc jak wskazuje nagłówek kolumny w pkt 5 Oferty, części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy jako roboty drogowe, roboty sanitarne, elektryczne. Wykonawca, niezgodnie z pkt 17 SWZ, zaniechał podania wartości zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy. Oświadczenie Exalo z pkt 5 oferty jest jasne, jednoznaczne i nie może budzić żadnych wątpliwości. Wykonawca oświadczył w ofercie, że części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy to roboty drogowe. sanitarne i elektryczne. Odwołujący podał, że nie jest prawdą, bo jest wprost sprzeczne z treścią złożonego oświadczenia, jak pisze Zamawiający w wezwaniu, że opis ten może oznaczać zarówno zamiar powierzenia wykonania podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych przedmiotem zamówienia jak i zamiar zlecenia tylko części tych robót. Oświadczenie w pkt 5 oferty było odpowiedzią na wskazany w formularzu oferty obowiązek opisania części zamówienia (opisanego w pkt 1 SWZ jako całość robót) a potwierdza to uwaga poniżej tabeli formularza oferty „Uwaga! W przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy”. Nie ma podstaw aby przeczytać je jako odnoszące się nie do części zamówienia tylko do części tych części. W wyniku odpowiedzi na wezwanie wykonawca Exalo zmienił treść oferty w ten sposób, że pierwotnie wskazane części zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcom tj. roboty drogowe, roboty sanitarne i elektryczne ograniczył do: w zakresie robót drogowych nawierzchni oraz galanterii betonowej, roboty sanitarne - kanałów rurowych, studni rewizyjnych i montażu przepompowni zaś roboty elektryczne i dodane teletechniczne (ujęte w opisie przedmiotu zamówienia na roboty elektryczne) do wykonania oświetlenia, zasilania przepompowni, usunięcia kolizji. Odwołujący podał, że żadne z postanowień pierwotnej treści oferty nie wskazywały na to, że intencją Exalo było powierzenie wykonania podwykonawcom wykonania nawierzchni, galanterii betonowej, kanałów rurowych, studni rewizyjnych montażu przepompowni, oświetlenia, zasilania przepompowni i usunięcia kolizji robót aby można było przyjąć, że udzielając odpowiedzi nie doszło do zmiany jej treści. Art. 223 ustawy pzp mówi wyraźnie o wyjaśnieniu treści oferty co oznacza, że wyjaśniania treść musi być w tej ofercie zawarta -tymczasem w wyniku pytania do oferty została wprowadzona nowa treść, nigdy z niej wcześniej nie wynikająca. Jak wskazuje się w orzecznictwie „(...) istotne wady w dokumentach zamówienia nie podlegają konwalidacji, a także nie mogą powodować interpretacji treści ofert w ten sposób, że oświadczenie woli wykonawców byłoby dostosowywane przez Zamawiającego i danego wykonawcę do okoliczności sprawy.” (sygn. akt KIO 847/23). Szczególnie na możliwość odczytania pierwotnej treści oferty inaczej niż wynika to z jej literalnego brzmienia nie pozwala nie podanie przez Exalo wartości robót zleconych w przyszłości podwykonawcy, które gdyby odbiegało od całości wartości oferty być może mogłoby stanowić źródło takich wątpliwości. Taki zaniechanie obciąża wykonawcę. Odwołujący podał, że bardzo istotne w analizowanym stanie faktycznym 3 części zamówienia wskazane w ofercie Exalo wyczerpują cały zakres zamówienia, co oznacza że zgodnie z pierwotnym brzmieniem oferty Exalo zamierzało podzlecić cały zakres robót podwykonawcom. O tym, że na zakres zamówienia składają się roboty drogowe, sanitarne i elektryczne świadczy a) opis przedmiotu zamówienia zawarty w Rozdziale 5 pkt 1 i 2 SWZ b) załączona do SWZ dokumentacja projektowa (projekty budowlane i wykonawcze) dla robót branży drogowej, sanitarnej i elektrycznej (Załącznik nr 1 do SWZ) c) załącznik do SWZ SST opracowane odpowiednio dla branży drogowej, sanitarnej i elektrycznej (Załącznik nr 2 do SWZ) Tym bardziej wiec nie jest możliwe zastosowanie art. 223 ustawy pzp jako zmierzające do doprowadzenia istotnej treści oferty do zgodności z warunkami zamówienia i zgodności z przepisami ustawy. ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 3 W ZW. Z ART. 462 UST. 1 ORAZ ART. 7 PKT 27 USTAWY PZP POPRZEZ ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY WYKONAWCY EXALO DRILLING S.A. POMIMO, ŻE OFERTA TA JEST NIEZGODNA Z PRZEPISAMI USTAWY PZP W ZAKRESIE W JAKIM ZAKŁADA POWIERZENIE WYKONANIA CAŁOŚCI ZAMÓWIENIA PODWYKONAWCY Ustalenie, że wykonawca Exalo zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie całości zamówienia stanowi o niezgodności tej oferty z przepisem ustawy tj. z art. 462 pzp zgodnie z którym Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Na gruncie aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądowego prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy pzp jest następująca. Wykonawca może powierzyć wykonanie jedynie części zamówienia podwykonawcy. Możliwość ta jest wyłączona, gdy zamawiający zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane. Uzupełnieniem dla art. 462 jest przepis art. 7 pkt 27 ustawy pzp, który definiuje umowę podwykonawczą jako umowę na wykonanie części zamówienia. Jeśli zaś Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lub wykonawcę, kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, to oznacza, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy tylko część zamówienia. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu. Taka interpretacja prezentowana była w orzecznictwie Krajowej Izy Odwoławczej i sadów powszechnych na gruncie ustawy pzp z 2004r. i jest prezentowana również aktualnie, na potwierdzenie czego odwołujący wskazał wyrok z dnia 1 1 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, wyrok z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20, wyrok z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20, uchwała z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21. Podkreślaną konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich) nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień. Odwołujący podał na marginesie tej sprawy, że wobec możliwości ustalenia w oparciu o treść samej oferty, że Exalo zamierza zlecić podwykonawcy cały zakres robót, wskazać można, że niedopuszczalne jest również powierzenie podwykonawcom części zamówienia, które łącznie stanowiłyby tzw. „lwią część” (np. 99%) wielkości lub wartości robót budowlanych. Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W tym miejscu Odwołujący wskazał na orzeczenia i przytoczył ich fragmenty: wyrok z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt Zs 11/21 Sąd Okręgowy w Warszawie, z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej poświęconego wykładni art. 462 ust 1 pzp wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23. Odnośnie uzupełnienia przez wykonawcę Exalo oświadczenia w pkt 5 Oferty w zakresie informacji o wartości prac podwykonawców, warto wskazać, że w wyroku z 14 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 539/23 Izba wypowiedziała się co do możliwości zastosowania w tym zakresie art. 233 ustawy pzp, a stan faktyczny tamtej sprawy był w ocenie odwołującego bardzo podobny (zakres robót opisanych jako zlecone pw wyczerpywał całość opisu przedmiotu zamówienia, w ofercie brak było informacji - bo nie była wymagana (różnica), co do udziału prac pw w całości zakresu zamówienia). W analizowanym stanie faktycznym wobec wskazania w ofercie Exalo, że podwykonawcy wykonać mają roboty drogowe, roboty sanitarne i roboty elektryczne oraz nie wskazania wartości tych prac, brak jest podstaw aby oświadczeniu złożonemu przez tego wykonawcę nadać znaczenie inne niż wynikające z jego literalnego brzmienia jasno wskazującego na zamiar powierzenia podwykonawcy robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych, których zakres należy ustalić dla tego postępowania tak jak zdefiniowany został na potrzeby tego konkretnego postępowania tj. obejmujący całość przedmiotu zamówienia. Brak wątpliwości co do treści oferty Exalo wynika z zasad wykładni treści oferty złożonej na gruncie ustawy pzp. Naczelne zasady prawa zamówień publicznych, takie jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz zasada przejrzystości, stoją na przeszkodzie dokonywaniu zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wymagają też, aby całokształt treści oświadczenia woli wykonawcy został przekazany zamawiającemu do upływu terminu na złożenie ofert. Po tej dacie wykonawcy mogą jedynie wyjaśniać na podstawie art. 223 ust. 1 treść złożonej w terminie oferty, nie mogą jednak dodawać do niej żadnej nowej treści. Odstępstwo od tych sztywnych reguł pozwoliłoby wykonawcom manipulować wynikami postępowania o zamówienie publiczne, po tym jak przy otwarciu ofert powzięli wiedzę na temat treści ofert złożonych przez konkurentów. Wyjaśnienia mają służyć rozwianiu wątpliwości zamawiającego, które powziął odnośnie do treści oferty, a nie wprowadzeniu do niej nowych treści. Procedura uregulowana w art. 223 ust. 1 nie może polegać na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmianie w stosunku do wersji złożonej do upływu terminu składania ofert. Możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień na tej podstawie nie może dotyczyć tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na jej ocenę, lecz tego zaniechał. Jak wyjaśnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 30.03.2010r. sygn. akt X Ga 7/10 na gruncie starej ustawy pzp w zakresie przepisu art. 87 ust 1 będącego odpowiednikiem dzisiejszego art. 223 „(...) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał” przytoczone orzecznictwo dotyczące komentowanego artykułu zachowuje aktualność). Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, I ACa 960/14). Wykładnia treści oferty może być dokonywana jedynie według stanu na dzień złożenia oferty (KIO 1045/16). Granicą zastosowania art. 223 ust. 1 jest niezmienność treści oferty oraz zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty (KIO 1194/18). Przywołane wyroki wskazują na uzupełniające w stosunku do art. 65 kc zasady dokonywania wykładni oświadczenia woli jakim jest oferta. Wyłączają one możliwość dokonywania wykładni w sposób, który stanowiłby uzupełnienie treści oferty o brakujące elementy czy dostosowanie jej treści do wymagań przetargu. Nie pozwalają też na sanowanie błędów w ofercie w zakresie innym niż dopuszczony w przepisach (art. 223 ust 2 ustawy pzp). Ponieważ oferta jest oświadczeniem woli, jak też wiedzy, sformułowanym w języku podstawową dla dokonania obiektywnej wykładni będzie wykładnia językowa uwzględniająca dodatkowo specjalistyczny język techniczny jakim posługują się w tym przypadku wykonawca i zamawiający jako uczestnicy rynku zamówień publicznych i podmioty zajmujące się profesjonalnie realizacją robót budowlanych (Komentarz do Kodeksu Cywilnego, red. Gniewek/Machnikowski 2023, wyd. 11/Machnikowski, Art. 65 KC). Dokonując wiec wykładni obiektywnej oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej należy wziąć pod uwagę kontekst językowy jego złożenia oraz kontekst sytuacyjny. Kontekst językowy, który Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2004r. sygn.. akt. I CK 686/03, wytłumaczył jako inne wypowiedzi składające się łącznie na jakąś całość (inne fragmenty tego samego oświadczenia woli, a także inne oświadczenia woli, z którymi interpretowane oświadczenie jest związane, ale nie dokumenty wewnętrzne jednej ze stron. Kontekst sytuacyjny a wiec okoliczności w jakiś oświadczenie zostało złożone, nie stanowi katalogu zamkniętego (wyrok Sądu Najwyższego z 29 stycznia 2002r. sygn. akt V CKN 679/00) stanowiło będzie użycie słów jaki posługują się podmioty działające w obszarze robót budowlanych czy tez słów mających określony desygnat w opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej. Oferta wykonawcy Exalo w zakresie wskazanych robót przewidzianych do powierzenia podwykonawcy nie pozostawia wątpliwości, że jest niezgodna z przepisami ustawy tj. art. 462 ust 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy pzp jako, że przewiduje powierzenie wykonania całości zamówienia przez podwykonawców. ZARZUT NARUSZENIA ART. 226 UST 1 PKT 5 W ZW. Z ART. 7 PKT 29 USTAWY PZP POPRZEZ ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY WYKONAWCY EXALO DRII-I.ING S.A. POMIMO, ŻE OFERTA TA JEST NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA W ZAKRESIE W JAKIM WYKONAWCA TEN NIE PODAŁ W OŚWIADCZENIU ZAWARTYM W PKT 5 OFERTY WARTOŚCI ZAMÓWIENIA POWIERZONEJ PODWYKONAWCY. Na wypadek uznania, że zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 3 w zw. art. 462 ust 1 i art. 7 pkt 7 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie tj. brak jest podstaw do uznania, że Exalo zamierza powierzyć podwykonawcy całość prac objętych zakresem zamówienia, wskazujemy że nie podanie w ofercie informacji o wartości robót podwykonawczych w całości wartości zamówienia — wobec braku możliwości uzupełnienie tej informacji (argumentacja powyższa odwołania), stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp. W doktrynie i orzecznictwie niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 673/23 również wskazała, iż „niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 p.z.p., tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Ponadto „niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (...) ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w sną, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy” wypowiedziała się Izba w wyroku z 3 kwietnia 2023r. sygn. akt. KIO 777/23. Informacja ta jest istotna z punktu widzenia treści zobowiązania zaciągniętego przez przyszłego wykonawcę bo pozwala Zamawiającemu na zweryfikowanie czy zaoferowany przez wykonawcę sposób wykonania zamówienia jest zgodny z przepisami ustawy, a tym samym z niesprzecznymi z nimi warunkami zamówienia — tj. czy nie zmierza on do zawarcia pozornej umowy w której całość robót będzie wykonywana przez podwykonawcę. Aktualność zachowuje tu odpowiednio – wskazał Odwołujący - cześć odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 3 ustawy pzp. W postępowaniu złożono łącznie 6 ofert firm: Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław; Exalo Drilling S.A., ul. Plac Stanisława Staszica 9, 64-920 Piła; SOWA R.J.K. Spółka Komandytowo-Akcyjna, ul. Wojska Polskiego 100C, 67-100 Nowa Sól; Przedsiębiorstwo Budownictwa drogowego Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 63, 67-200 Głogów; Infrakom Kościan Sp. z o.o., ul. F. Nowowiejskiego 4, 65-000 Kościan, Przedsiębiorstwo Drogowe BudDróg Sp. z o.o., ul. Leśna 9, Podbrzezie Dolne, 67-120 Kożuchów. Z analizy treści ich ofert wynika, że wszyscy wykonawcy, którzy zamierzają powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, poza firmą Exalo Drilling Spółka Akcyjna, w pkt 5 oferty określili wartość zamówienia jaką zamierzają powierzyć podwykonawcom, w stosunku do całości zamówienia, a jedynie oferta firmy Exalo Drilling Spółka Akcyjna została przygotowana w powyższym zakresie niezgodnie z warunkami zamówienia. ZARZUT NARUSZENIA ART. 16 PKT 1 ORAZ ART. 17 UST. 2 USTAWY PZP POPRZEZ NARUSZENIE ZASAD ZACHOWANIA UCZCIWEJ KONKURENCJI ORAZ RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW JAK TEZ ZANIECHANIE PROWADZENIE POSTĘPOWANIA W SPOSÓB UMOŻLIWIAJĄCY DOKONANIE WYBORU WYKONAWCY ZGODNIE Z USTAWĄ PZP, A TO PRZEZ ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY WYKONAWCY EXALO DRILLING S.A. POMIMO, ŻE OFERTA TEGO WYKONAWCY POWINNA PODLEGAĆ ODRZUCENIU. Opisane działanie Zamawiającego trudno jest dalekie od respektowania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w sytuacji gdy zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy który złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia lub niezgodną z ustawą w wyniku odstąpienia od zbadania treści tej oferty w zakresie treści jasno wymaganych w warunkach zamówienia jak też dyskwalifikujących te ofertę z punktu widzenia przepisów samej ustawy. Uchybienie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy, bowiem jako najkorzystniejsza została wybrana oferta, która powinna była zostać odrzucona, przez co doszło do naruszenia przepisów ustawy. Zamawiający naruszył również zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ pomimo tego, że sam wyraźnie zastrzegł obowiązek uzupełnienia wszystkich pozycji formularza oferty i sankcję w postaci odrzucenia oraz ustawa zabrania zlecenia całości jak też tzw. lwiej części zamówienia podwykonawcy, to jednak z niezrozumiałych względów nie dostrzegł ewidentnych przesłanek do odrzucenia oferty Exalo. Takie zachowanie Zamawiającego tym bardziej świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców, bowiem przetarg wygrał wykonawca, którego oferta powinna była zostać odrzucona, co świadczy o jego faworyzowaniu w tym postępowaniu, natomiast wykonawcy, którzy w sposób zgodny z prawem złożyli swoje oferty i których oferty nie zawierały takich istotnych błędów, nie stali wybrani. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 lutego 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 21 lutego 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego prezentowane w piśmie z dnia 7 marca 2024 roku – Odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile zawarte w piśmie z dnia 7 marca 2024 roku Pismo Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba odnotowała również złożone kolejne pismo (pismo 2) przez uczestnika postępowania odwoławczego, w którym wniósł o dopuszczenie dowodów z następujących dokumentów, na okoliczności wskazane w piśmie Przystępującego z dnia 07.03.2024 r: 1) Specyfikacje Techniczne Branży Drogowej, 2) Kosztorys ofertowy – odcinek 1 – branża drogowa, 3) Specyfikacje Techniczne Branży Sanitarnej, 4) Projekt budowlany (załącznik nr 1 do SWZ), 5) Projekt budowlany – Projekt zagospodarowania terenu (załącznik nr 1 do SWZ), 6) Specyfikacje Techniczne Branży Elektrycznej, 7) Specyfikacja Warunków Zamówienia z załącznikami, w tym projektowane postanowienia umowy, 8) Oferta Exalo Drilling S.A. wraz z załącznikami, 9) wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z dnia 30.01.2024 r., 10) pismo Exalo Drilling S.A. z 31.01.2024 r., 11) pismo Exalo Drilling S.A. z dnia 07.02.2024 r. wraz z załącznikami. Izba dopuściła dowód nr 1 zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy przez Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 223 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3 ) jest niezgodna z przepisami ustawy; 5 ) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. - art. 462 ust. 1 ustawy - Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy - art. 462 ust. 2 ustawy - Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. - art. 7 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 27) umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia; (…) 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego; Izba w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania na wstępie wskazuje, że Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie zarzutów odwołania, co jednoznacznie wynika z treści art. 555 ustawy. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty odwołania Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego, w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu, a które w zarzucie podnosi Odwołujący. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego jest postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają te czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 223 ust 1 ustawy przez niezasadne wezwanie wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile do wyjaśnienia treści złożonej oferty, co doprowadziło do zmiany jej treści i doprowadzenia jej do stanu zgodności z przepisami, w sytuacji gdy oferta złożona w terminie składania ofert podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy – Izba zarzut uznała za niezasadny. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że w Rozdziale 5 Opis przedmiotu zamówienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) podał Zamawiający: 11. Podwykonawstwo. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni punkt formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W przypadku, gdy wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w formularzu „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Jeżeli wykonawca zostawi ten punkt niewypełniony (puste pole), zamawiający uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi, tj. bez udziału podwykonawców. Każdy podwykonawca nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w Rozdziale 17 Opis sposobu przygotowania oferty SWZ podał Zamawiający: 6. Ofertę należy sporządzić poprzez wypełnienie i podpisanie formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu. Do oferty należy załączyć dokumenty i oświadczenia, o których mowa w rozdziale 11 SWZ oraz oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej – jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w rozdziale 14 pkt 4 SWZ. Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, że Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile w Formularzu oferty, w punkcie 5 tego formularza podał: 5. Oświadczam, że zamówienie zrealizuję4: □ samodzielnie X przy udziale podwykonawcy/-ów niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby □ przy udziale podwykonawcy/-ów będących podmiotem udostępniającym zasoby Oświadczam/-my, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegam/-my na następujących podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia: Nazwa (firma) siedziba podwykonawcy Wartość Opis części zamówienia, która wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy zamówienia powierzona podwykonawcy w PLN Roboty drogowe Roboty sanitarne Roboty elektryczne Uwaga! W przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2024 roku Zamawiający wezwał Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile do: Wyjaśnienia treści złożonej oferty: Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720), w imieniu zamawiającego Gminy Nowa Sól – Miasto, wzywam wykonawcę Exalo Drilling Spółka Akcyjna, ul. Plac Stanisława Staszica 9, 64-920 Piła, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W pkt 5 formularza oferty wykonawca oświadczył, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy/ów niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby. Natomiast w dalszej części pkt 5 oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polega na podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia określając części zamówienia, których wykonane zostanie powierzone podwykonawcy. Jednocześnie wraz z ofertą wykonawca złożył oświadczenie, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postepowaniu. W związku z powyższym, należy wyjaśnić czy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zamierza polegać na podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą podwykonawcami robót budowlanych. Ponadto, zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wymagał wskazania przez wykonawcę w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. W pkt 5 formularza oferty, w tabeli dotyczącej podwykonawstwa, wykonawca oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące część zamówienia: „Roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne”. Zapisy wykonawcy są niejednoznaczne, ponieważ mogą oznaczać zarówno zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem, jak i zamiar zlecenia podwykonawcom tylko części tych robót. W związku z powyższym, należy wyjaśnić czy oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawstwa oznacza, że wykonawca ma zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem, czy też tylko ich część. Jeżeli wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom część robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych, to należy wyjaśnić zakres robót budowlanych, który zostanie powierzony do realizacji podwykonawcom. Wyjaśnienia należy złożyć elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza „Formularz do komunikacji” platformy eZamówienia dostępnej pod adresem w formie wiadomości tekstowej lub w formie odrębnego pisma załączonego do wiadomości. Wyjaśnienia winna złożyć osoba uprawniona lub osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi we właściwym rejestrze lub osoba upoważniona do reprezentowania wykonawcy na podstawie pełnomocnictwa w terminie do dnia 2 lutego 2024 r. Za datę złożenia dokumentów przyjmuje się datę ich przesłania za pośrednictwem platformy eZamówienia do zamawiającego. Pouczenie: Wykonawcom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720) przysługują środki ochrony prawnej określone w dziale IX wyżej wymienionej ustawy. Pismem z dnia 31 stycznia 2024 roku Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile złożył następujące wyjaśnienia: W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. do złożenia wyjaśnień, Wykonawca Exalo Drilling S.A. oświadcza: Wykonawca oświadcza, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w rozdziale 8 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia i jednocześnie oświadcza, że przewiduje zrealizuję zamówienia przy udziale podwykonawców nie niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby. Ponadto wyjaśniamy : Wykonawca, na obecnym etapie inwestycji, nie podjął jeszcze decyzji jakie roboty zostaną zlecone Podwykonawcom, niemniej przewiduje się możliwość powierzenia realizacji części zamówienia w zakresie wykonania: - robót drogowych (nawierzchnie oraz galanteria betonowa) - robót sanitarnych ( kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni) - robót elektrycznych i teletechnicznych (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usunięcie kolizji) Oraz poniżej wskazuje zakres robót budowalnych które planuje wykonać samodzielnie: a. roboty budowlane : - zabezpieczenie istniejących drzew, - wycinki oraz roboty rozbiórkowe, - transport materiału oraz gruzu z terenu rozbiórki, - roboty ziemne, wykopy, zasypki i obsypki - wykonanie podbudowy, - budowa przepustu, umocnienie skarpy, - ułożenie geosiatki, - humusowanie z obsianiem trawą, - umocnienie poboczy, - regulacja urządzeń, - roboty przygotowawcze w tym zabezpieczenie robót i organizacja zaplecza wraz z placem składowym - roboty wykończeniowe w tym humusowanie. b. zakup i dostawa materiałów budowlanych : - tłucznia kamiennego - piasku zasypowego - humusu - elementów brukarskich (kostka brukowa betonowa, krawężniki i obrzeża) - rur kanalizacji deszczowej - studni systemowych kompletnych - przepompowni Zarzut 1 odwołania dotyczy niezasadnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty co w konsekwencji spowodowanie określonych skutków dokonania tego wezwania. Podnoszone naruszenia art. 233 ust. 1 ustawy wskazuje jednoznacznie na podstawę faktyczną uzasadnienia zarzutu odwołania przez nieuprawnione, niezgodne z przepisami prawa wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Izba podkreśla w tym miejscu, że uzasadnienie zarzutu odwołania w „lwiej części”, praktycznie w całości, poza jednym akapitem, skupia się na wykazaniu niezasadności wezwania wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile do złożenia wyjaśnień Wymaga odnotowania w tym miejscu, że zarzut odwołania tak skonstruowany odnosi się jednoznacznie do powiązania wezwania z dnia 30 stycznia 2024 roku z treścią punktu 5 Formularza oferty w zakresie jaki odnosi się do wskazania informacji odnoszącej się do powierzenia przez wykonawcę realizacji zamówienia przez podwykonawcę. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Po pierwsze, Izba stwierdza, że w zakresie zarzutu odwołania pominięta została przez Odwołującego kwestia jaka podlegała wyjaśnieniu w zakresie tego czy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zamierza polegać na podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą podwykonawcami robót budowlanych czy też spełnia warunki samodzielnie. Izba zwraca uwagę na brzmienie postanowienia SWZ w Rozdziale 5 pkt 11, zgodnie z którym Zamawiający wymagał od wykonawcy w przypadku, gdy ten powierzał część zamówienia podwykonawcy, wskazania w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Tego obowiązku wskazania części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcy nie uzależnił Zamawiający w żaden sposób od tego, czy podwykonawca będzie podmiotem udostępniającym zasób czy też nie. Dodatkowo „Uwaga” zawarta w pkt 5 Formularza ofertowego jednoznacznie określała wymaganie podania informacji o części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcy, bowiem w przypadku niepodania takiej informacji Zamawiający przyjął, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy. Przy takiej konstrukcji wymagań Zamawiającego jak również ustanowionych i określonych w sposób jednoznaczny skutków niepodania informacji o częściach zamówienia powierzonych podwykonawcy, wykonawca jednoznacznie został zobowiązany do podania w punkcie 5 Formularza oferty, w tabeli, w kolumnie drugiej informacji o części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy. Wykonawca w ocenie Izby był również uprawniony do podania tej informacji w innym miejscu Formularza oferty, np.: przy informacji odnoszącej się do wskazania, że zrealizuje zamówienie przy udziale podwykonawcy/-ów niebędącym podmiotem udostępniającym zasoby, na co jednoznacznie pozwalały postanowienia SWZ w rozdziale 17 pkt 4 zgodnie z którym, zaleca się przy sporządzaniu oferty skorzystanie ze wzorów formularzy przygotowanych przez zamawiającego. Wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach z zastrzeżeniem, że winny one zawierać wszystkie informacje określone przez zamawiającego we wzorach załączonych do specyfikacji warunków zamówienia. Po drugie, w zakresie zarzutu odwołania kwestionowana jest czynność Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty, skutkiem której była zmiana treści oferty i doprowadzenie do zgodności oferty z przepisami, w sytuacji, gdy oferta złożona w terminie składania ofert podlegała odrzuceniu na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy. Przechodząc dalej w rozważaniach należy w ocenie Izby na wstępie wskazać, że regulacje prawne z art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. W myśl 223 ust. 1 ustawy (też art. 87 ust. 1 ustawy z 2004r.) zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że ww. regulacja powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia wynikającego z art. 233 ust. 1 ustawy wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli - czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment składania i otwarcia ofert. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 ustawy. Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby mogły być uznane za wyjaśnienia, nie mogą prowadzić do zmiany treści tej oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta co do przedmiotu, zakresu itp. elementów. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty) oraz nie może dokonywać oceny oferty przez pryzmat złożonego wyjaśnienia w kontekście zawartej w nim zmiany oświadczenia woli zawartego w ofercie. Tym samym, jeżeli w oparciu o złożone wyjaśnienie treść oferty złożonej w wyznaczonym terminie na składanie ofert ulegnie zmianie, przez np.: organicznie oświadczeń, przez zmianę oświadczeń czy też przez rozszerzenie oświadczenia wykonawcy – czyli w każdy sposób jaki prowadzi nie do wyjaśnienia ale do zmiany – to w myśl obowiązujących przepisów nie możemy twierdzić, że oferta została wyjaśniona, ale że oświadczenie woli zostało zmienione po terminie składania ofert. W rozpoznawanej sprawie, Zamawiający wezwał Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia woli wykonawcy zawartego w Formularzu oferty, w punkcie 5 w tabeli, w środkowej kolumnie w odniesieniu do podanego tam opisu części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy: Roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne. Izba podkreśla w tym miejscu, że w ramach SWZ Zamawiający jednoznacznie określił wymaganie w zakresie złożenia oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy oraz zakresu powierzonego podwykonawcy, co zostało powyżej już wyjaśnione. Zamawiający określił, że w przypadku powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy wykonawca składający ofertę – bowiem cała ta regulacja odnosi się do etapu składania oferty - zobowiązany jest do wskazania w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. W zakresie takiego wymagania SWZ oraz postanowień Formularza ofertowego wykonawca składający ofertę miał obowiązek, ukształtowany przez Zamawiającego, podania w ofercie, złożenia jednoznacznego oświadczenia woli, co do części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Treść wezwania Zamawiającego z dnia 30 stycznia 2024 roku potwierdza, że Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia woli wykonawcy w odniesieniu do wskazanych w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy. Wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile (dalej: wykonawca lub wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile) podał w pkt 5 Formularza oferty, że zamierza powierzyć podwykonawcom następujące część zamówienia: „Roboty drogowe, roboty sanitarne, roboty elektryczne”. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień podając, że zapisy wykonawcy są niejednoznaczne, ponieważ mogą oznaczać zarówno zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem, jak i zamiar zlecenia podwykonawcom tylko części tych robót. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia czy oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawstwa oznacza, że wykonawca ma zamiar zlecenia podwykonawcom wszystkich robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych objętych zamówieniem, czy też tylko ich część. Jeżeli wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom część robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych, to należy wyjaśnić zakres robót budowlanych, który zostanie powierzony do realizacji podwykonawcom. Izba stwierdza w tym miejscu, że wyjaśnienia treści oferty wykonawcy muszą dla swej skuteczności i poprawności ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej (oferty) rozszerzać ani ograniczać. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że podstawą do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia było to, że Zamawiający miał wątpliwości jaki zakres realizacji przez podwykonawców został objęty złożonym w ofercie oświadczeniem. Jednoznacznie wskazał Zamawiający, że oświadczenie wykonawcy było „niejasne i budzące wątpliwości”. W trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, na przykładzie wskazanych w oświadczeniu wykonawcy „robót drogowych”, które nie posiadają żadnej definicji sporządzonej na potrzeby tego postępowania o zamówienie, że posiłkowo posługiwał się kosztorysem inwestorskim, który obejmuje branżę drogową i uznał, że w pojęciu „roboty drogowe”, jakie zostało podane w ofercie wykonawcy, może mieścić się realizacja całej branży drogowej, ale również może to być realizacja tylko poszczególnych robót w ramach branży drogowej, która zostanie zlecona podwykonawcy. Ten sam mechanizm zastosował Zamawiający przy ocenie oświadczenia woli wykonawcy z punktu 5 Formularza oferty w odniesieniu do „robót sanitarnych” oraz „robót elektrycznych”. Powyższa argumentacja z pisma procesowego Zamawiającego jak również z wyjaśnień na rozprawie jednoznacznie dowodzi tego, że Zamawiający nie wiedział w oparciu o złożone oświadczenie w punkcie 5 Formularza oferty, w jakim zakresie wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile zamierza powierzyć podwykonawcom realizację zamówienia. Zamawiający dysponując ofertą zawierającą określone oświadczenie woli w punkcie 5 Formularza oferty, mając jednoznaczne wątpliwości co do treści tego oświadczenia – sposobu rozumienia tego oświadczenia - postanowił wezwać do jego wyjaśnienia. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zastosował procedurę wezwania do złożenia wyjaśnień w obliczu wątpliwości jakie posiadał. Nie można Zamawiającemu odmówić prawa wyjaśnienia, jednakże skorzystanie z tego prawa nie powoduje po stronie Zamawiającego powstania jakiegokolwiek obowiązku oceny złożonych wyjaśnień w pryzmacie treści wezwania. Analiza wyjaśnień powiązana powinna być z treścią złożonej oferty. Słusznie podał Odwołujący, że w oparciu o złożone w Formularzu oferty oświadczenie woli w punkcie 5 wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile nie sposób odnosić tych treści „do część tych części” jakie zostały podane w tabeli, w środkowej kolumnie. Jednakże nawet w okolicznościach, gdy taka treść została zawarta w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, to nie zmienia to faktu, że odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wyjaśnienia treści oferty podlegają analizie przez pryzmat treści oferty, i tej treści oferty zmieniać nie mogą, Z żadnego postanowienia oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile nie wynika zakres jaki obejmują roboty drogowe, roboty sanitarne oraz roboty elektryczne, co oznacza przy braku definicji tych zwrotów, że słusznie Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że zarzut odwołania został tak skonstruowany, że w pryzmacie zarzutu kwestionowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień, których skutkiem było doprowadzenie do zmiany treści oferty i stanu zgodności treści z przepisami, w sytuacji gdy oferta złożona w terminie składania ofert podlega odrzuceniu. W ramach odwołania nie został podniesiony zarzut co do dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile po złożeniu wyjaśnień. Izba stwierdza w tym miejscu, że należy mieć również na względzie, że złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia mogą stanowić w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę. Niewątpliwie nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 223 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania tego przepisu, co również potwierdza dotychczasowe orzecznictwo odnoszące się do art. 87 ust.1 ustawy z 2004r. Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...) W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)". Należy tu również zwrócić uwagę za Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 Slovensko a.s.), że "dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Ponadto z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni kandydaci. (...) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis, jaki jest przewidziany w art. 42 ust. 2 ustawy nr 25/2006, wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając jednak i nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane." (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu - z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L. przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. - z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku w sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie; orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S). To na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy, który stanowi że Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona; możliwe są zgodne z prawem zmiany treści oferty po terminie składania ofert. Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 223 ust.2 pkt 1 i 2 ustawy, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca - co wynika z orzecznictwa Izby, sądów powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału. Wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile złożył wyjaśnienia (oświadczenia woli wykonawcy co do zakresu powierzonego podwykonawcy) z dnia 31 stycznia 2024 roku, że „przewiduje się możliwość powierzenia realizacji części zamówienia w zakresie wykonania: - robót drogowych (nawierzchnie oraz galanteria betonowa) - robót sanitarnych (kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni) - robót elektrycznych i teletechnicznych (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usunięcie kolizji).” Wyjaśnienie wykonawcy, odnoszące się do tego jak należy rozumieć oświadczenie złożone w ofercie prowadzi do zmiany treści tegoż oświadczenia zawartego w tej ofercie. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania zakresu powierzonego do realizacji podwykonawcy, a zakres oświadczenia w tym przedmiocie został przez wykonawcę ograniczony przez podanie dodatkowych informacji jakich w ofercie, w Formularzu oferty w punkcie 5, w tabeli w środkowej kolumnie nie było zawartych na dzień składania ofert, a jakie po złożeniu wyjaśnień z dnia 31 stycznia statuują zakres udziału podwykonawców. W zasadzie zmiana oświadczenia zawartego w punkcie 5 Formularza jaka została dokonana przez wykonawcę Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile w związku ze złożonym oświadczeniem w wyjaśnieniach rozwiewała wątpliwość Zamawiającego wyrażoną jednoznacznie w piśmie procesowym, a jaka legły u podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień, tj.: wyjaśnienie w jakim zakresie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie robót budowlanych, a tym samym ustalenie czy treść oferty jest albo nie jest zgodna z warunkami zamówienia ze względu na brak możliwości powierzenia podwykonawcom całości realizacji zamówienia publicznego. Wobec wątpliwości w tym zakresie zamawiający miał prawo żądać wyjaśnienia treści złożonej oferty i z tego prawa skorzystał. To sam Zamawiający zwrócił uwagę, że określony przez wykonawcę w Formularzu oferty zakres zamówienia powierzony podwykonawcom może odnosić się do całości przedmiotu zamówienia. Izba zaznacza w tym miejscu również, że zmiana treści oświadczenia woli wykonawcy wynika z tego również, że zgodnie SWZ wykonawca zobowiązany był do podania części zamówienia w ofercie, które zamierza powierzyć podwykonawcom. W obliczu takich wymagań Zamawiającego oraz obowiązku wskazania zakresu powierzanego podwykonawcom wykonawca złożył w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2024 roku oświadczenie, że „na obecnym etapie inwestycji, nie podjął jeszcze decyzji jakie roboty zostaną zlecone Podwykonawcom, niemniej przewiduje się możliwość powierzenia realizacji części zamówienia w zakresie wykonania: - robót drogowych (nawierzchnie oraz galanteria betonowa) - robót sanitarnych ( kanały rurowe, studnie rewizyjne, montaż przepompowni) -robót elektrycznych i teletechnicznych (oświetlenie, zasilanie przepompowni i usunięcie kolizji)”. Izba podkreśla, że zgodnie z tymi twierdzeniami wykonawcy na moment wniesienia wyjaśnienia nie podjął jeszcze decyzji co do tego jakie roboty zostaną zlecone podwykonawcom – oznacza to w sposób oczywisty, że jest to niezgodne z postanowieniami SWZ, gdzie Zamawiający wymagał wskazania w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, a co oznacza, że te części na chwilę złożenia oferty musiały być jednoznacznie określone przez wykonawcę w ofercie, tj. te części które zmierza powierzyć podwykonawcom. Oznacza to w konsekwencji, że wyjaśnienia złożone 31 stycznia 2024 roku, zmieniające treść oferty – oświadczenia woli wykonawcy zawartego w punkcie 5 Formularza oferty nie są zgodne z treścią wymagań SWZ, i nadal nie statuują wymaganego w SWZ wskazania części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Powyższe uzasadnia również, w ocenie Izby, podanie przez wykonawcę w oświadczeniu woli zawartym w ofercie informacji o zakresie zamówienia jakie zamierza powierzyć podwykonawcy w sposób ogólny, a co uzasadniało wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Co potwierdza sam wykonawca w złożonych wyjaśnieniach podając, że nie podjął jeszcze decyzji jakie roboty zostaną zlecone podwykonawcy, a przecież Zamawiający wymagał, w przypadku, gdy będzie w realizacji zamówienia brał udział podwykonawca, złożenia w ofercie oświadczenia woli w odniesieniu do zakresu jaki wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Izba stwierdza również, że bez znaczenia dla rozpoznania sprawy pozostaje dowód nr 1 złożony przez Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile, ponieważ odnosi się ono do tego, że żadne z podanych w wyjaśnienia z dnia 31 stycznia br. informacji nie zmieniają oświadczenia w Formularzu oferty, że wykonawca zrealizuje zamówienie przy udziale podwykonawców nie będących podmiotami udostępniającymi zasoby. Zarzut odwołania natomiast tyczył się tego, że samo wezwanie do wyjaśnień było nieprawidłowe ale w odniesieniu do treści pkt 5 Formularza oferty odnośnie zakresu podwykonawstwa, bo oświadczenie tam zawarte zdaniem Odwołującego było jednoznaczne i odnosiło się do całości przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie w ocenie Izby w zakresie rozpoznania zarzut w granicach, mając na uwadze całość argumentacji przedstawionej powyżej, Izba za niezasadny uznała ten zarzut w odniesieniu do niezasadnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, bowiem w ocenie Izby Zamawiający wykazał co legło u podstaw jego wątpliwości i wezwania do złożenia wyjaśnień. Należyte wykonywanie czynności przez Zamawiającego pozwala mu na skorzystanie z prawa wezwania do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile co do treści oświadczenia woli zawartego w ofercie tego wykonawcy. Innym kwestią jest natomiast ocena oferty przez pryzmat złożonych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego. Natomiast Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego co do oceny złożonych wyjaśnień, że nie doszło do zmiany treści oferty w wyniku złożonych wyjaśnień, ponieważ jak twierdzi Zamawiający wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ograniczyły się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie i wyjaśnienia znaczenia słów i zwrotów użytych w ofercie. Wykonawca nie zmienił (jak twierdzi odwołujący) treści oferty w ten sposób, że pierwotnie wskazane części zamówienia ograniczył do zakresu robót wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy, lecz jedynie doprecyzował zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcom, co nie stanowi zmiany treści oferty. Sam fakt doprecyzowania oferty, do jakiego odnosi się Zamawiający i podania zakresu jaki zamierza powierzyć podwykonawcom wykonawca stanowi w ocenie Izby potwierdzenie zmiany treści oferty w wyniku złożonych wyjaśnieniach. Izba podkreśla, że choć prawem Zamawiającego jest wzywanie do składania wyjaśnień przez wykonawcę, to ocena takiego wyjaśnienia wykonawcy złożona na wezwanie nie może prowadzić do zmiany treści oferty, zmiany oświadczenia woli wykonawcy i doprowadzenia do zgodności z obowiązującymi przepisami. Wymaga bowiem podkreślenia, że słusznie wskazał w zakresie zarzutu odwołania Odwołujący, że taka zmiana oświadczenia woli wykonawcy doprowadziła do zmiany treści oferty. W zakresie zmiany treści oferty i doprowadzenia jej do stanu zgodności z przepisami, w sytuacji gdy oferta złożona w terminie składania ofert powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy to argumentacja objęta zarzutem 2 odwołania. W ramach tego zarzutu odwołania Odwołujący podniósł argumentację (sam koniec argumentacji w uzasadnieniu zarzutu 1) odnoszącą się do tego, że 3 części zamówienia wskazane w ofercie wykonawcy wyczerpują cały zakres zamówienia. Co istotne w ramach argumentacji w żadnym miejscu odwołania Odwołujący nie podał, że na zakres zamówienia objęty wymienionymi dokumentami składają się tylko roboty drogowe, roboty sanitarne i roboty elektryczne. Odwołujący w żadne sposób nie wykazał, że należy odnosić wykonanie robót drogowych, sanitarnych i elektrycznych do branży drogowej, sanitarnej oraz elektrycznej objętej tym zamówieniem. Izba podziela w tym miejscu stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym, że pojęcie roboty drogowe, roboty sanitarne czy roboty elektryczne nie jest tożsame z pojęciem branża drogowa, branża sanitarna czy branża elektryczna, które to branże stanowią przedmiot zamówienia i których wskazanie oznaczałoby powierzenie podwykonawcom całego przedmiotu zamówienia. W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy pzp w zakresie w jakim zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy – Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie rozpoznania zarzutu 2 odwołania Izba w całości uwzględnia w tym miejscu ustalenia stanu faktycznego dokonane w ramach rozpoznania zarzutu 1 oraz przyjmuje w tym miejscu za zasadną całą argumentację jaka została zawarta w rozpoznaniu zarzutu1. Rozpoznanie zarzutu 1 nie przesądza o wyniku rozpoznania zarzutu 2, bowiem w zakresie rozpoznania zarzutu 2 poddany zostaje ocenie zakres ujęty w ofercie wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile (dalej: wykonawca lub wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile) w odniesieniu do podwykonawstwem. Izba zaznacza jednocześnie w tym miejscu, że zarzut odwołania nie referuje do konieczności i zaistnienia podstaw do odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na to, że dokonał on zmiany treści oferty co do punktu 5 Formularza oferty w tabeli w środkowej kolumnie pismem z dnia 31 stycznia 2024 roku. W zakresie tego zarzutu odwołania Odwołujący a priori założył, że ustalone zostało, że wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie całości zamówienia, co w ocenie Odwołującego wydaje się ma wynikać z rozpoznania zarzutu 1 (przy czym Izba zaznacza, że zarzut 1 referował do nieuprawnionego wzywania do złożenia wyjaśnień treści oferty), a co w ocenie Izby jest założeniem nieprawidłowym. W żaden sposób również nie znajduje w ramach tego zarzutu uzasadnienia argumentacja odnosząca się do odwołania do braku wskazania wartości prac zakreślonych do realizacji przez podwykonawców. Niepodanie wartości prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonawca, a wskazanych w treści oferty, również nie udowadnia i nie uzasadnia w żaden sposób, że te określone roboty dotyczyły całości wykonawstwa. Brak podania wartości tych prac stanowi tylko o tym, że nie zostały one podane (szerzej w odniesieniu do wartości prac w zakresie rozpoznania zarzutu 3, którą argumentację przywołuje Izba w tym miejscu). W ocenie Izby Odwołujący w żadne sposób nie wykazał, że w ramach wskazanego w Formularzu oferty, w punkcie 5, tabela środkowa kolumna opisie części zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy w ramach robót drogowych, robót sanitarnych i robót elektrycznych ujęte zostały wszystkie roboty określone w poszczególnych specyfikacjach technicznych dla każdej z branż jak również w kosztorysach ofertowych. Należy również podnieść w tym miejscu, że szczegółowa argumentacja prezentowana w trakcie rozprawy z powołaniem poszczególnych postanowień dokumentacji technicznej tego postępowania odwoławczego jest spóźniona. Odwołujący przedstawia bowiem argumentację faktyczną mającą uzasadniać zarzut odwołania, przy czym takiej argumentacji nie ma w odwołaniu. Ogólne odniesienie się w ramach tego zarzutu do konieczności uwzględnienia literalnego brzmienia treści oferty jasno wskazującego na zamiar powierzenia podwykonawcy robot drogowych, sanitarnych i elektrycznych, których zakres należy ustalić dla tego postępowania tak jak zdefiniowany został na potrzeby tego konkretnego postępowania tj. obejmujący całość przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia powodów, dla których należałoby oświadczeniem wykonawcy objąć całość przedmiotu zamówienia. Dalsza argumentacja Odwołującego w ramach tego zarzutu odwołania tyczy się zasad prawa zamówień publicznych oraz ponownie niezmienności oświadczenia woli wykonawcy przekazanej w terminie składania ofert i kwestii wyjaśniania tej woli – ale to okoliczności zostały rozpoznane w zakresie zarzutu 1. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie wykazał Odwołując naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie w jakim zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy, bo nie wykazał Odwołujący, że oferta ta zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy. W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał w oświadczeniu zawartym w pkt 5 oferty wartości zamówienia powierzonej podwykonawcy – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie rozpoznania zarzutu 3 odwołania Izba w całości uwzględnia w tym miejscu ustalenia stanu faktycznego dokonane w ramach rozpoznania zarzutu 1 oraz przyjmuje w tym miejscu za zasadną całą argumentację jaka została zawarta w rozpoznaniu zarzutu 1. Izba podkreśla, że w Formularzu oferty w punkcie 5, w tabeli w trzeciej kolumnie wykonawca obowiązany był podać „wartość zamówienia powierzona podwykonawcy w PLN”. Obowiązek podania tej informacji wynika jednoznacznie z treści Rozdziału 5 SWZ pkt 11, gdzie jednoznacznie Zamawiający podał, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie części zamówienia (zakresu zamówienia), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców, jeżeli są już znani. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni punkt formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Natomiast w rozdziale 17 SWZ w punkcie 6 Ofertę należy sporządzić poprzez wypełnienie i podpisanie formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W ramach załącznika nr 4 do SWZ Formularz oferty, w ocenie Izby wymagania jakie zostały ukształtowane w punkcie 5 co do wypełnienia tabeli określonej w tym punkcie odnoszą się do złożenia oświadczenia, w ramach tego punktu w odniesieniu, do wykonawców, którzy oświadczają oświadczenie, że: Oświadczam/-my, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegam/-my na następujących podmiotach udostępniającym zasoby, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Z treści tej jednoznacznie wynika zatem, że informacje zawarte w tabeli poniżej powyższego twierdzenia Zamawiającego odnoszą się do określonej sytuacji wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegając na podmiotach udostępniających zasoby, które to będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Tym samym wymagania Zamawiającego co do wypełnienia Formularza oferty, w odniesieniu do punktu 5 w tabeli, w trzeciej kolumnie „wartość zamówienia powierzona podwykonawcy w PLN” odnosiła się jedynie do okoliczności dotyczących sytuacji, gdy w punkcie 5 Formularza oferty wykonawca oświadczyłby, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawcy/-ów będących podmiotem udostępniającym zasoby. Stanowisko to wzmacnia również to, że Zamawiający jednoznacznie podał, że w „Uwadze” zamieszczonej pod tabelą w punkcie 5 Formularza oferty określi, że: w przypadku braku wskazania części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcom, przyjmuje się, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy. Odwołujący nie odniósł się w uwadze do wszystkich wymagań tabeli, a jedynie do wskazania części zamówienia, której wykonanie będzie powierzone podwykonawcy i z brakiem podania tych informacji powiązał skutek w postaci przyjęcia, że całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami własnymi wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że dokonując oceny oferty wykonawcy nie naruszył Zamawiający art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał w oświadczeniu zawartym w pkt 5 oferty wartości zamówienia powierzonej podwykonawcy. Na podstawie akt postępowania nie sposób stwierdzić niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie niepodania wartości zamówienia powierzonej podwykonawcy. W zakresie zarzutu 4 tj. naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie prowadzenie postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą pzp, a to przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Izba uznała zarzut za niezasadny, na co miało wpływ rozpoznanie zarzutów 1, 2 i 3 odwołania. Podnoszone naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy oraz 17 ust. 2 ustawy w wyniku uznania wszystkich wskazanych zarzutów odwołania za niezasadne, w tym kontekście nie znajdują uzasadnienia. Stwierdzony przez Izbę brak powyższych naruszeń w działaniu Zamawiającego powoduje, że nie sposób również stwierdzić naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych w zakresie równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób konkurencyjny oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Przy czym wymaga również podkreślenia, że szczegółowe regulacje ustawowe odnoszą się także do warstwy korzystania ze środków ochrony prawnej, konstrukcji zarzutów odwołania jak i podnoszenia argumentacji faktycznej uzasadniającej kwestionowanie czynności Zamawiającego. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zamawiający nie złożył wniosku kosztowego. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenie odwołania w całości koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. 36 …

…Sygn. akt: KIO 3194/23 WYROK z dnia 14 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 10 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 października 2023 roku przez odwołującego RP Solar spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Medyczne „Żelazna” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 219 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i Odwołującego każdego z nich po połowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą połowę wpisu od odwołania, tj. kosztu poniesionego przez Odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 3194/23 UZASADNIENIE Centrum Medyczne „Żelazna” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy, którego przedmiotem jest „Wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania „Zakup i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy łącznej do 100kWp”, nr postępowania: 48-W-D-09-2023. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 22 września 2023 r., nr 2023/BZP 00409027/01. W postępowaniu tym RP Solar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący”) 25 października 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych w postępowaniu, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego i oceny złożonych przez niego wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest zgodna z ustawą, została złożona w terminie składania ofert, a wyjaśnienia jej treści w trybie art. 223 Pzp (na żądanie Zamawiającego) w żaden sposób nie stanowią o jej niezgodności z ustawą, potwierdzają zgodność zobowiązania i kalkulacji z dokumentami zamówienia, 2)art. 305 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż ofertę najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert, złożył Odwołujący, 3)art. 223 ustawy Pzp przez brak zastosowania narzędzi tam wskazanych do poprawienia w ofertach nieistotnych niezgodności, jeśli zdaniem Zamawiającego wyjaśniania treści oferty czytane wraz z ofertą i ryczałtowy charakter wynagrodzenia, nie wystarczająco określają zobowiązanie Odwołującego do realizacji całości zamówienia zgodnie z SWZ. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)ponowne badanie i ocenę ofert, 4)na wypadek dalszych wątpliwości Zamawiającego co do informacji wskazanych w wyjaśnieniach – podkreślenie możliwości zastosowania art. 223 ust 2 Pzp, jeśli dotychczasowe wyjaśnienia i specyfika wynagrodzenia ryczałtowego w sposób niewystarczający zapewniają Zamawiającego o kształcie zobowiązania Odwołującego realizacji zamówienia zgodnie z SWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący poniósł, że ocena Zamawiającego jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z ustawą, nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania, a lakoniczna treść uzasadnienia nie wskazuje wprost, co miałoby stanowić o niezgodności oferty z ustawą. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust 1 Pzp, a w odpowiedzi Odwołujący potwierdził prawidłowość treści zobowiązania złożonego w terminie składania ofert. Zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w treści oferty, w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego kierowane w trybie art. 223 Pzp, a wnioski Zamawiającego są, zdaniem Odwołującego, oparte na pobieżnej jedynie oceny treści oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że w kosztorysie złożonym z ofertą podał: Optymalizacja, cena: 360, ilość: 92, wartość netto: 36 432,00 zł. Natomiast w wyjaśnieniach wskazał: „Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.” Odwołujący podkreślił, że powyższe wyjaśnienie w pełni koresponduje z cenami wskazanymi w kosztorysie, gdyż cena w tej pozycji: optymalizacja, obejmuje ilość 181 szt. Odwołujący wskazał, że taką ilość przyjął do wyceny i to Zamawiający korzystając z wiedzy specjalistów w zakresie przedmiotu zamówienia, zapewne uzyskał informacje, że cena w tej pozycji musi obejmować całość, gdyż jest dwukrotnie wyższa niż cena rynkowa za te elementy. Przyjmując przy tym racjonalność wykonawcy w wycenie, oczywistym zdaniem Odwołującego jest, że wykonawca nie zaoferowałby ceny rażąco wygórowanej, gdyż celem złożenia oferty jest uzyskanie zamówienia. Tym samym omyłka Odwołującego nie polegała na pominięciu w treści zobowiązania rzeczonych optymalizatorów, a jedynie Odwołujący nie ustrzegł się niezamierzonej omyłki we wskazaniu ilości w kosztorysie oraz specyfikacji materiałowej symulacji rozwiązania. Odwołujący wskazał, że cena oferty oraz zobowiązanie wykonawcy do realizacji obejmuje liczbę 181 optymalizatorów, jest zgodna z dokumentami zamówienia. Tym samym nie ma podstaw uznanie, jakoby Odwołujący chciał złożyć nową ofertę po terminie składania ofert, albo chciał zmienić kształt zobowiązania czy zakresu oferty, którą złożył przed terminem składania ofert i którą jest związany. Odwołujący wskazał, że niezależnie od omyłki, jaka się wkradła do oferty w zakresie ilości jednostek w kosztorysie, nie można pominąć, że wynagrodzenie zgodnie z treścią dokumentów zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Wykonawca jest więc zobowiązany zrealizować zamówienie zgodnie z SW Z, tego wymagać będzie Zamawiający na etapie realizacji. Tym samym niezależnie od treści kosztorysu, Wykonawca będzie musiał zrealizować zamówienie tak by osiągnąć efekt wskazany w SWZ, niezależnie od poniesionych na ten cel nakładów. Odwołujący poniósł, że utrwalona linia orzecznicza zarówno SO, jak i KIO, w sposób jednoznaczny wskazuje jedynie pomocniczy charakter zestawienia cen w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, oraz brak możliwości odrzucenia oferty w przypadku nieścisłości w kosztorysie w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Tym bardziej działanie Zamawiającego jest dla Odwołującego zaskakujące i nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania oraz doktrynie. W zakresie symulacji, Odwołujący argumentował, że przedstawiona wraz z ofertą symulacja w sposób bezsprzeczny potwierdza możliwość osiągnięcia założonych w ofercie oraz w SW Z rezultatów. Powielenie omyłki w specyfikacji materiałowej – 92 szt. optymalizatorów, pozostaje bez wpływu na osiąganie założeń wskazanych w symulacji. Taką informację również Zamawiający uzyskał dokonując oceny przedłożonych symulacji. Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie przyjął, na co wskazuje uzasadnienie odrzuceniu, ze poprawienie tzw. innej niezgodności z art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp nie może mieć zastosowania niniejszym postępowaniu. Odwołujący uważa, że treść jego oferty i kalkulacja jest prawidłowa, na co jednoznacznie wskazują wyjaśnienia Odwołującego. Jeśli jednak zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty czytane wraz z ofertą są niewystarczające do uznania oferty za zgodną z dokumentacją, zobowiązany był do poprawienia tejże niezgodności na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego oczywiste jest spełnienie każdego z przymiotów dokonania powyższej poprawy ilości optymalizatorów – zarówno omyłkowy charakter niezgodności (skoro cena zawiera wszystkie elementy), niezgodność która zdaniem Zamawiającego wystąpiła, i nieistotny jej charakter (także z uwagi na objęcie ceną całości realizacji i ryczałtowy charakterem zamówienia). Tym samym – nawet gdyby Zamawiający upatrywał w zaistniałej sytuacji niezgodność oferty z treścią dokumentów zamówienia, to zobligowany był do jej poprawienia, a nie – odrzucenia ofert Odwołującego jako oferty niezgodnej z ustawą. W złożonej pismem z 8 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne i może ponieść szkodę. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, nieskutecznie zgłosił wykonawca New Sun spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie. Izba ustaliła, że zgłaszający przystąpienie wykonawca nie przesłał Odwołującemu kopii przystąpienia, zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, wobec czego zgłoszenie przystąpienia nie mogło zostać uznane za skuteczne. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane, w odwołaniu, odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że Przedmiotem zamówienia jest wykonanie, w tym dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy łącznej do 100kWp w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, realizowany w dwóch etapach. Zgodnie z rozdziałem IX SW Z, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, złożyli wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: ·karty katalogowe - potwierdzające spełnienie parametrów PFU dla: modułów fotowoltaicznych i optymalizatorów mocy oraz inwertera fotowoltaicznego oraz ·symulacje pracy instalacji wykonane w oparciu o dowolny programy symulacyjne. Jak wynika z rozdziału XII SW Z, Zamawiający wskazał wprost, że ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”– zgodnie z Załącznikiem nr 1 wraz z kosztorysem wykonawczym. Ponadto Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) oświadczenie o którym mowa w rozdziale VI pkt 3 – o ile dotyczy; 4) przedmiotowe środki dowodowe. W rozdziale XIII SW Z, Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym cena oferty jest ceną ryczałtową. Ponadto zostało wskazane: „Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia zgodnie z warunkami stawianymi przez Zamawiającego oraz doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, w tym wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw autorskich majątkowych do projektu na określonych w projektowanych postanowieniach umowy polach eksploatacji oraz podatek od towarów i usług wg stawki obowiązującej na dzień terminu składania ofert.” W rozdziale XX SW Z, Zamawiający wskazał:„Wybrany Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Projekcie Umowy, stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z.” oraz „Zakres świadczenia Wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.” Odwołujący wraz z ofertą, tj. wraz z formularzem oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z przedłożył również kosztorys oraz przedmiotowe środki dowodowe tj. m.in., kartę katalogową Tigo Flex MLPE TS4-A-O oraz symulację. Z analizy tych dokumentów wynika, że w treści symulacji Odwołujący w liście materiałów podał P1100 oraz ilość 92, podobnie jak w złożonym kosztorysie, poz. 4 Optymalizatory wskazał ilość 92 szt. Natomiast karta katalogowa dla Tigo Flex MLPE dotyczy urządzenia o mocy 700 W. Powyższe było dla Zamawiającego wątpliwe, stąd też pismem z 12 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „W Załączniku „Kosztorys wykonawczy”, złożonym wraz z ofertą, w pozycji nr 3 Wykonawca, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, zaoferował falownik Fronius Tauro Eco 3D. Treść oferty budzi wątpliwość Zamawiającego ponieważ jest sprzeczna z treścią przedmiotowych środków dowodowych zawierających symulacje pracy instalacji, z których wynika, iż Wykonawca zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia falownik SE100K. Ponadto Wykonawca nie określił w kosztorysie wykonawczym, który konkretnie falownik Frenius został wyceniony. Z karty katalogowej dołączonej do oferty wynika, iż na rynku dostępne są falowniki Fronius Tauro Eco 3D o następujących numerach katalogowych: Tauro Eco 50-3-D oraz Tauro Eco 100-3-D. Wątpliwość Zamawiającego budzi również to czy kabel YKY 5x100 będzie właściwy do podłączenia inweretera o mocy 100 kw. Złożona wraz z ofertą symulacja pracy instalacji zawiera informację, iż Wykonawca zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia optymalizator P1100 w ilości 92 szt. (ilość sztuk zgodna jest z kosztorysem wykonawczym) co jest sprzeczne z treścią przedmiotowych środków dowodowych ponieważ karta katalogowa złożona wraz z ofertą dotyczy optymalizatora TIGO o mocy 700W. Ponadto w kosztorysie Wykonawca nie określił marki ani numeru katalogowego wycenionych optymalizatorów. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości oraz rozbieżności Zamawiający wzywa Wykonawcę do ich wyjaśnienia w nieprzekraczalnym terminie do dnia 13.10.2023 r. (…)”. W odpowiedzi udzielnej pismem z 12 października 2023 r. Odwołujący wskazał: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uprzejmie wyjaśniamy iż zamierzam wykorzystać falownik Fronius Tauro Eco 100-3-D o mocy 100 KW. W przesłanej Symulacji instalacji PV, błędnie został wpisany SE100K zamiast Fronius Tauro Eco 100-3-D, natomiast nie wpływa to na wynik produkcji energii elektrycznej w przesłanej symulacji. Kabel YKY 5x100 jest wystarczający, ponieważ podczas wizji lokalnej określając długość przewodów AC miedzy miejscem wpięcia, a falownikiem zachowamy spadek napięcia AC nieprzekraczający 1%. Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.” Zamawiający pismem z 20 października 2023 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego podając następujące uzasadnienie: „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 219 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. jako niezgodna z przepisami ustawy, mając na uwadze, że ofertę składa się do upływu terminu składania ofert. W dniu 12.10.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień Publicznych, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Złożona przez Wykonawcę wraz z ofertą symulacja pracy instalacji zawiera informację, iż Wykonawca zamierzał wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia optymalizator P1100 w ilości 92 szt. (ilość sztuk zgodna jest z treścią kosztorysu wykonawczego stanowiącego treść oferty) co jest sprzeczne z treścią przedmiotowych środków dowodowych ponieważ karta katalogowa złożona wraz z ofertą dotyczy optymalizatora TIGO o mocy 700W. W dniu 13.10.2023 r. Wykonawca przesłał wyjaśnienia treści złożonej oferty, w których pisze: „Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.”. Przedstawione w wyjaśnieniach stanowisko Wykonawcy wskazujące na popełnioną omyłkę, którą nie sposób uznać za omyłkę pisarską albo inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki charakterystyczne dla tych kategorii omyłek – oczywistości w kontekście omyłki pisarskiej i niezgodności z dokumentami zamówienia niezbędnej dla uznania omyłki za inną omyłkę. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy w zakresie błędnego podania liczby optymalizatorów oraz ich modelu oznaczałoby w istocie konieczność dokonania zmiany jego oferty. W komentarzu do ustawy Pzp opracowanym przez Urząd Zamówień Publicznych zostało wskazane wyraźnie, że „W toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty”. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzytów. art. 219 ustawy Pzp 1. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 2. Do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę. art. 223 ustawy Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 219 ustawy Pzp, w konsekwencji czego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że istotą przepisu art. 219 ust. 1 ustawy Pzp przywołanego w podstawie prawnej odrzucenia oferty Odwołującego jest to, że wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu muszą złożyć swoją ofertę w wyznaczonym do tego terminie. Oferta powinna więc dotrzeć do zamawiającego w terminie składania ofert, w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. Jak wynika z art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, złożenie oferty po terminie składania ofert skutkuje jej odrzucenie. W ocenie Izby, Zamawiający w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazanym w piśmie z 20 października 2023 r. nie wykazał, aby Odwołujący złożył swoją ofertę po terminie. Następnie, w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest niezgodna z przepisami ustawy, wskazać należy, że sytuacje o których mowa w tej podstawie odrzucenia oferty to np. złożenie oferty z naruszeniem wymaganej formy, określonej w art. 63 ustawy Pzp, czy z naruszeniem formy pełnomocnictwa, która powinna odpowiadać formie złożenia oferty, a także złożenia więcej niż jednej oferty, czy też złożenie oferty w języku obcym, jeśli zamawiający nie dopuścił takiej możliwości (vide Prawo zamówień publicznych, komentarz, wydanie II, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza). W ocenie Izby, Odwołujący zasadnie podniósł w treści odwołania, że Zamawiający nie wykazał na czym miałaby polegać niezgodność oferty Odwołującego z przepisami ustawy Pzp. Ponadto dostrzeżenia wymaga, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie w piśmie z 20 października 2023 r. jest bardzo lakoniczne i sprowadza się przede wszystkim do opisania stanu faktycznego. Zdaniem Izby, w treści uzasadnienia Zamawiający zaniechał natomiast analizy i oceny opisanego stanu faktycznego, w tym nie podał uzasadnienia dla zastosowanej podstawy prawnej odrzucenia oferty. Nie jest dla Izby jasne, z czego Zamawiający wywodzi zasadność odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podaną podstawę prawną. Powyższe jest tym bardziej widoczne w zestawieniu z treścią odpowiedzi na odwołanie, gdzie stanowisko Zamawiającego zostało zaprezentowane znacznie bardziej obszernie. Jednak Izba nie mogła wziąć pod uwagę argumentacji wskazanej w treści odpowiedzi na odwołanie w zakresie wykraczającym poza podstawy wskazane w uzasadnieniu czynności z 20 października 2023 r. W tym miejscu Izba przypomina, że uzasadnienie czynności przez zamawiającego ma doniosłe znaczenie. W ten sposób zamawiający realizuje zasadę przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, ale również czynność ta ma doniosłe znaczenie dla realizacji prawa wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wykonawca bowiem skarży daną czynność zamawiającego w granicy podanej podstawy prawnej i faktycznej. Wykonawca nie może domyślać się powodów, które legły u podstaw danej czynności zamawiającego. Natomiast podniesione w odwołaniu zarzuty wyznaczają zakres kognicji Izby. Z tego powodu Izba pominęła również stanowisko Zamawiającego zaprezentowane podczas rozprawy, a zmierzające do wykazania, że oferta Odwołującego może być niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z wymaganiami zwartymi w PFU co do sposobu optymalizacji. Okoliczność ta nie była bowiem podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w czynności z 20 października 2023 r. zatem nie została objęta zarzutami rozpoznawanego odwołania. Odnosząc się natomiast do naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w ocenie Izby ocena dokonana przez Zamawiającego w uzasadnieniu z 20 października 2023 r. jest trafna, co skutkowało oddalenie odwołania w tym zakresie. Zwrócić należy uwagę, że na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że w treści PFU nie określał liczby optymalizatorów, jaką wykonawcy powinni przyjąć w swoich ofertach. Izba nie dostrzegła takich postanowień w dokumentach zamówienia, Odwołujący również takich postanowień nie wskazał. Wobec powyższego nie jest dla Izby jasne z czego Odwołujący wywodzi, że w jego ofercie zaszła niezgodność z treścią dokumentów zamówienia, którą można by było poprawić. Innymi słowy Odwołujący nie wykazał na czym taka niezgodność z dokumentami zamówienia miałaby w jego ofercie polegać. Podobnie jak Odwołujący nie wykazał na czym miała by polegać oczywistość ewentualnej omyłki. Izba podkreśla, że w ramach rozpoznania tego odwołania nie dokonuje oceny oferty Odwołującego, ponieważ jest to czynność, która powinna zostać dokonana przez Zamawiającego, a nie jest rolą Izby wyręczać Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1581/22 WYROK z dnia 6 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Justyna Tomkowska Przewodniczący Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Członkowie: Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 roku przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza od Odwołującego - FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na rzecz Zamawiającego - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 1581/22 UZASADNIENIE Dnia 13 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ust 1 i 2 w zw. z art. 514 art. 1 w zw. z art. 515 ust. 1. lit a Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.); (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Bieżące utrzymanie dróg krajowych nr 36, 94 i S5 administrowanych przez Rejon w Wołowie w latach 2022-2025 z podziałem na zadania. Zadanie 4 - Prace utrzymaniowe prowadzone w pasie drogowym. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 035-089182. Odwołanie złożono wobec: I. Czynność badania i oceny ofert w zakresie nieprawidłowej ocenie wyjaśnień i dokumentów złożonych przez wykonawcę ALSA A. A. S. Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy (dalej jako „Alsa”) na potrzeby wykazania braku podstaw do wykluczenia; II. Czynność badania i oceny ofert oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny (dalej jako „RCN”) ALSSA A. A. S. polegającą na nieprawidłowym przyjęciu, że oferta ALSA A. A. S. Spółka Jawna nie zawiera rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której złożone w sprawie wyjaśnienia ceny rażąco niskiej są niespójne, opierają się na założeniach realizacji zamówienia w sposób niezgodny z prawem, tj. na cena zaoferowana przez wykonawcę jest nierynkowa i nie pozwala na wykonanie zamówienia w określonej cenie, a zatem mamy do czynienia z rażąco niską ceną; III. Zaniechania odrzucenia oferty ALSSA A. A. S. z uwagi na rażąco niską cenę lub niewykazanie braku rażąco niskiej ceny; IV. Zaniechania odrzucenia oferty ALSSA A. A. S. z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub co najmniej zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia złożonych dokumentów. Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 Pzp z uwagi na uznanie, że poprzez złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny ALSA A. A. S. Spółka Jawna wykazało, że cena zaoferowana oraz istotne części składowe, które budziły wątpliwości Zamawiającego, a co do których wezwał do wyjaśnień, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, mimo iż jest rażąco niska, z czym nie można jednak zgodzić z uwagi na fakt iż: a. Wyjaśnienia Wykonawcy ALSA zakładają koszty roboczogodziny niepokrywające kosztów pracodawcy; b. Wyjaśnienia Wykonawcy ALSA zakładają koszty roboczogodziny nie pokrywają kosztów pośrednich bhp, chorobowych, urlopów; c. Wyjaśnienia Wykonawcy ALSA prezentują koszty roboczogodziny sprzeczne ze średnimi kosztami pracy deklarowanymi przez wykonawcę; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 Pzp z uwagi na uznanie, że poprzez złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny ALSA wykazało, że cena zaoferowana oraz istotne części składowe, które budziły wątpliwości Zamawiającego, a co do których wezwał do wyjaśnień, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, mimo iż jest rażąco niska, z czym nie można jednak zgodzić z uwagi na fakt iż przedstawione umowy podwykonawcze - na potwierdzenie rynkowego charakteru oferty ALSA- same są rażąco niskie oferując realizacje istotnych części składowych poniżej kosztów ich wykonania w tym kosztów sprzątania ulic oraz koszenia. 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 Pzp z uwagi na uznanie, że poprzez złożone wyjaśnienia ALSA wykazało, że cena zaoferowana oraz istotne części składowe, które budziły wątpliwości Zamawiającego, a co do których wezwał do wyjaśnień, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, mimo iż jest rażąco niska, z czym nie można jednak zgodzić z uwagi na fakt, iż przyjęte przez Wykonawcę ALSA koszty wskazane w wyjaśnieniach oraz zawarte w kalkulacjach opierają się na: a. Nierealnych, nieaktualnych i nierynkowych od lipca 2021 r. kosztach detergentów; b. Cenie za humus nie posiadający wymaganych badań tj. produkt nierynkowy i naruszający uczciwą konkurencję; c. Cenie za destrukt nie posiadający wymaganych badań tj. produkt nierynkowy i naruszający uczciwą konkurencję; d. Cenie za sprzątanie „Sprzątanie jezdni, chodników i pozostałych elementów pasa drogowego na drogach, ulicach i obiektach mostowych z piasku, suchej trawy i porostów oraz innych zanieczyszczeń obmiar = 1kpl. Z wykorzystaniem zamiatarki mechanicznej z pominięciem: i. istotnego elementu kosztotwórczego w postaci zagospodarowania odpadów powstających z ww. czynności ii. Kosztu zabezpieczenia robót, iii. koszty pracowników ręcznych; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 Pzp poprzez uznanie, iż poprzez złożone wyjaśnienia ALSA wykazało, że cena zaoferowana oraz istotna cześć składowa w ofercie ceny 1000 zł za hektar 1000 zł za Kompleksowe, mechaniczne i ręczne koszenie traw, chwastów i samosiewów, krzaków na szerokości całego pasa drogowego również obiekty mostowe, skarpy, stożki wraz z uprzątnięciem skoszonej trawy - nie zawierają rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, mimo iż jest rażąco niska, tj. nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji zamówienia. 5. § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP, art. 108 ust 2 PZP w zw. z 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zbagatelizowanie faktu, iż wykonawca ALSA w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył podpisane przez A. S. wizualizacje nie zaś właściwe dokumenty do których przedłożenia był zobowiązany, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go w postępowaniu. a w konsekwencji 6. art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 3. powtórzenie badania ofert odrzucenie oferty ALSA; 4. powtórzenie badania ofert i wykluczenie ALSA; 5. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty ALSA. Ewentualnie w sytuacji w której Izba oceniłaby, iż odrzucenie oferty ALSA lub wykluczenie ALSA jest przedwczesne: 6. Wezwanie ALSA do uzupełnienia zaświadczeń KRK na podstawie art. 128 ust. 1 PZP; 7. Wezwanie ALSA do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w zakresie wszystkich okoliczności podniesionych w odwołaniu. Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania doprowadzić może do zakwestionowania prawidłowości oferty ALSA oraz doprowadzić może do wyeliminowania tego wykonawcy, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Termin na wniesienie odwołania został zachowany bowiem Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana Odwołującemu w dniu 3.06.2022r. W tym samym dniu informacja została zamieszczona na platformie internetowej Zamawiającego. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wedle art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W dniu 20.04.2022 r. Zamawiający wezwał ALSA do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wskazując, iż „wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Zamawiający wniósł o wyjaśnienie, czy: • oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ, • czy cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty, • wniósł o złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę. • wniósł o złożenie kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie dot. pozycji 1,3,4,6,9,13,25,29,31,33,34,53,57,58,61,64,66,67,68,76. • wniósł o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które ALSA uważa za istotne. • Wskazał, iż w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę odrzuci ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Analogicznie wedle art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. O rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie. (por. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 224.). Pomimo złożenia przez wykonawcę ALSA w terminie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia i przedstawione dowody nie tylko nie potwierdzają rynkowego charakteru oferty ALSA, ale również jednoznacznie dowodzą rażąco niskiego charakteru ceny oferty ALSA. Zastrzeżenia dot. kosztów pracowniczych Jak wskazano w wyjaśnieniach ALSA zgodnie z minimalnym wynagrodzeniem stawka godzinowa wynosi 19,70 zł brutto, tj. 13,91 zł netto. W kalkulacji przyjęto wynagrodzenie na poziomie 18,50 zł netto - zatem znacznie powyżej minimalnego wynagrodzenia. Jak wskazano w wyjaśnieniach „Wykonawca informuje, że najniższe wynagrodzenia pracownika zatrudnionego na pełny etat jako pracownik drogowy wynosi 4080 zł brutto i jednocześnie załącza dowód w postaci listy płac za miesiąc marzec 2022 (lista załączników). Ponadto średnie wynagrodzenie w spółce za miesiąc marzec 2022 roku wyniosło 5118,10 zł brutto”. Odwołujący podniósł, iż oprócz wynagrodzenia brutto pracodawca ponosi również inne koszty pracownicze, w tym koszty podatkowe, koszty ZUS, w tym ubezpieczenia emerytalnego pracownika, koszty pośrednie, bhp, chorobowe, urlopów. Już dla najniższego wynagrodzenia dodatkowe koszty pracownicze pracodawcy wynoszą 805,50 zł i dotyczy to jedynie minimalnego wynagrodzenia. Wymienione powyższe koszty rosną w przypadku wypłaty wyższych wynagrodzeń. W konsekwencji uznać należy, iż realnie koszt roboczogodziny wynagrodzenia minimalnego wynosi co najmniej 22,70 zł brutto. Sam wykonawca ALSA podkreśla, iż niezależnie średnie wynagrodzenie w jego firmie wynosi 5118,10 zł brutto - skutkiem powyższego średni koszt ALSA jako pracodawcy za każdego pracownika wynosi realnie dodatkowo ok. 1040 zł. W konsekwencji uznać należy, iż średnio wspomniane powyższej koszty ALSA będą realnie wyższe aniżeli przyjęte w kalkulacjach. Powyższe prowadzi do wniosku iż Wyjaśnienia ALSA prezentują roboczogodziny sprzeczne ze średnimi kosztami pracy deklarowanymi przez wykonawcę lub też kalkulacje ALSA są niemiarodajne i nie potwierdzają rynkowego charakteru oferty ALSA. Zastrzeżenia dot. kosztów związanych z umowami podwykonawczymi. ALSA przedstawił oferty od firm, stale z nim współpracujących w zakresie podwykonawstwa na kontraktach BUD. W ocenie ALSA również i oferty od potencjalnych podwykonawców są dowodem na poprawność wycen dokonanych przez ALSA. Wyceny od podwykonawców są niższe niż pozycje w kosztorysie ALSA. Z powyższymi twierdzeniami Odwołujący się nie zgadza, przedstawione przez ALSA oferty zawierają ceny rażąco niskie, nie pokrywające kosztów realizacji zadania, co odnosi się do: 1. kosztów sprzątania jezdni, chodników i pozostałych elementów pasa drogowego na drogach, ulicach i obiektach mostowych z piasku, suchej trawy i porostów oraz innych zanieczyszczeń za kwotę 0,02 zł za m2 (wartość netto dla 11 000 000 metrów 2 - 220 000 zł); 2. Kompleksowe, mechaniczne i ręczne koszenia traw, chwastów i samosiewów, krzaków na szerokości całego pasa drogowego, również obiekty mostowe, skarpy, stożki wraz z uprzątnięciem skoszonej trawy za kwotę 700 zł netto za hektar (cena za 10 hektarów 7000 zł). Pobieżne rozeznanie rynku wskazuje, iż ceny te są mocno zaniżone do cen istniejących na rynku np. w zakresie koszenia - ok 1200 zł netto (jako dowody składa oferty wykonawców MAGRA oraz O. ). Cena koszenia traw nie pokrywa kosztów utylizacji pokosu, które wynosić powinny dodatkowo 420 zł/Mg plus koszty transportu (jako dowód złożono ofertę Wykonawcy FUE). Pomimo złożenia przez wykonawcę ALSA w terminie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, te wyjaśnienia i przedstawione dowody nie tylko nie potwierdzają w ocenie Odwołującego rynkowego charakteru oferty ALSA, ale również jednoznacznie dowodzą rażąco niskiego charakteru ceny oferty ALSA. Zastrzeżenia dot. kosztów związanych z kosztami detergentów, destruktu, oraz humusu. Jak wynika z kalkulacji złożonych przez ALSA, wykonawca zakłada realizację czynności takich jak „Mycie kap i gzymsów betonowych obmiar = 1m2, Mycie obiektu mostowego - przęseł (wraz z rusztowaniami i pomostami), Mycie obiektu mostowego przęseł (wraz z rusztowaniami i pomostami) obmiar = 1m2, z założeniem ceny detergentów detergent 0.016dm3/m2 * 4.00zł/dm3”. Na potwierdzenie wykonawca przedłożył fakturę Sanchem na rzecz B&S Myjnia P. B., A. S. s.j. na detergent Redy Active 6011 op. 25 kg za cenę netto 3,95 zł za kg. Podkreślenia jednak wymaga, iż ceny obrazowane fakturą - były aktualne co najwyżej na dzień 15.07.2021 r. Jak powszechnie wiadomo - od lipca 2021 roku do chwili złożenia oferty doszło do istotnej zmiany sytuacji gospodarczej na rynku skutkiem, której jest wystąpienie na rynku galopującej inflacji (dane GUS - „Ceny towarów i usług konsumpcyjnych w lipcu 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ub. roku wzrosły o 5,0% (przy wzroście cen usług - o 6,2% i towarów - o 4,6%). W stosunku do poprzedniego miesiąca ceny towarów i usług wzrosły o 0,4% (w tym usług - o 0,8% i towarów - o 0,3%)”. „W przypadku kwietnia 2022 - Ceny towarów i usług konsumpcyjnych wzrosły przeciętnie o 2,0 % w stosunku do marca i były jednocześnie o 12,4 % wyższe niż przed rokiem (w marcu dwunastomiesięczny wskaźnik inflacji wynosił 11,0%). Zatem wykonawca ALSA przyjął w ramach swoich kalkulacji ceny całkowicie oderwane od realiów rynkowych oraz nierzeczywiste. W ramach kalkulacji ALSA wskazał, iż zakłada do realizacji usług koszt materiału humus za cenę 17,10 zł za tonę (oferta na sprzedaż 2000 m3 humusu czarnoziem pochodząca z serwisu sprzedajemy.pl za cenę „21 zł/ tonę lub 37 zł/m3 możliwość negocjacji ceny”). Zdaniem Odwołującego cena ta jest oczywiście wyższa aniżeli deklarowana przez wykonawcę ALSA kwota 17,10 zł. Nawet przyjmując, iż założeniem ALSA jest pomniejszenie kwoty o VAT - to brak jest jakichkolwiek podstaw, by przyjąć iż użytkownik „pietia773” uprawniony jest do wystawienia faktury VAT. Jak wynika z ogłoszenia cena oferowana przez użytkownika „pietia773” zakłada ewentualnie załadunek humusu, zdecydowanie nie zakłada jednak transportu humusu - który to koszt obciąży wykonawcę. W ujęciu obiektywnym nie wiadomo czy humus oferowany w ramach ogłoszenia realnie pochodzi z gleby czarnoziemowej oraz czy nie jest on przykładowo zanieczyszczony. Odwołujący przywołał art. 2 pkt 3 i 11 ustawy o odpadach. W konsekwencji uznać należy, iż każdy inny rodzaj mas ziemnych należy traktować jako odpad. Zagospodarowanie takiego odpadu musi się odbyć ściśle według zasad wynikających z ustawy o odpadach. W przypadku odpadów (w tym humusu nie spełniającego wymagań) zbieranie i przetwarzanie odpadów wymaga zezwolenia wedle art. 41 ustawy o odpadach. Konsekwencje pozyskania mas ziemnych nie spełniających wymogów zawartych w ustawie określa art. 26 ustawy o odpadach, posiadacz odpadów jest obowiązany do niezwłocznego usunięcia odpadów z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania. Zatem kalkulacja ALSA zakłada realizację zamówienia wbrew treści przepisów prawa powszechnie obowiązującego w cenie nierynkowej albowiem nie uwzględniającej kosztów związanych z statusem mas ziemnych jako odpadu (zbieranie, transport i zagospodarowanie. Wykonawca ALSA przyjął w ramach swoich kalkulacji ceny całkowicie oderwane od realiów rynkowych oraz nie rzeczywiste. W ramach przedłożonych kalkulacji, Wykonawca wskazał, iż zakłada on do realizacji usług koszt materiału - destrukt za cenę 16,58 zł netto (złożono skan dokumentacji przetargowej GDDAKIA LUBLIN dot. sprzedaży zbędnych składników rzeczowych majątku ruchomego znajdującego się w zasobie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w postaci destruktu asfaltowego z podziałem na części nr postępowania O.LU.Z-1.213.001.2021/2022). Wskazano tam, że minimalna cena wywoławcza przetargu za tonę wynosi 16,58 zł netto (20,39 brutto). Zdaniem Odwołującego: • wskazana w ogłoszeniu cena 16,58 zł netto to cena minimalna, jaką oczekiwał zamawiający - nie zaś cena wybrana w przetargu - która naturalnie może być większa, • brak jakichkolwiek podstaw, iż wykonawca ALSA realnie pozyskał destrukt opierając się na przedstawionym screenie z dokumentacji przetargowej postępowania organizowanego przez GDDKIA Przedmiotem sprzedaży jest „destrukt asfaltowy pochodzący z przebudowy i remontów dróg krajowych administrowanych przez Oddział GDDKiA w Lublinie, w łącznej ilości 9 171,00 ton (Mg). Destrukt traktowany jest jako odpad w rozumieniu ustawy o odpadach, jest on składowany na podanych lokalizacjach. Te okoliczności implikują dwie doniosłe kwestie, które pominięte zostały w toku badania wyjaśnień ALSA. Destrukt składowany miał być w ramach postępowania w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego - w konsekwencji oczywistym jest, iż podmiot, który wygrał przetarg niezależnie czy była to ALSA, czy też inny podmiot - zmuszony był do poniesienia dodatkowo kosztów: transportu destruktu z miejsca wskazanego przez GDDKiA oraz magazynowania destruktu w innej lokalizacji - przez podmiot do tego uprawniony magazynowanie odpadów wymaga decyzji administracyjnej zezwalającej na zbieranie odpadów. Ponadto w ocenie Odwołującego ALSA realnie oferuje destrukt nie tylko bez jakiegokolwiek zysku ale również poniżej kosztów, albowiem oprócz ceny kupna zmuszona ona byłaby ponieść koszty magazynowania i transportu (co najmniej 3000 zł). Transport odpadów wymaga stosownego zezwolenia, którego wedle wiedzy odwołującego ALSA nie posiada, powyższe implikuje dodatkowe koszty. Dodatkowo na uwagę zasługuje kwestia statusu destruktu jako odpadu. Wskazane powyżej kwestie dodatkowo wpływają negatywnie na cenę zaoferowanego przez wykonawcę ALSA destruktu. Ostatecznie, w ramach zarzutu Odwołujący odniósł się do kalkulacji pozycji „Sprzątanie jezdni, chodników i pozostałych elementów pasa drogowego na drogach, ulicach 1 obiektach mostowych z piasku, suchej trawy i porostów oraz innych zanieczyszczeń obmiar = 1kpl.” ALSA zaoferowała realizację tych usług z wykorzystaniem zamiatarki mechanicznej za cenę 14.00 zł/moto godzinę. Jednakże kalkulacja ALSA pomija niemożliwe do usunięcia koszty związane z wytwarzaniem odpadu ze zmiotek kod odpadu 20 03 01. Ponadto kalkulacja pomija również koszty, takie jak zabezpieczenie robót czyli czasu potrzebnego na rozstawienie i ściągnięcie oznakowania zastępczego zawsze, w przypadkach kiedy jest to wymagane kierowania ruchem (min 2 osoby) - w każdym wypadku oznacza to min. 2 dodatkowe roboczogodziny. Według kalkulacji ALSA brygada zbiera śmieci z całości dróg w ciągu - 436,972 rg oraz 910,35 rg na zamiatanie. Powyższe łącznie daje 1347,3220 rb. W ocenie Odwołującego całkowicie jest pominięty czas dowozu pracowników na miejsce realizacji czynności oraz czas choćby przebrania się przez pracownika - zważyć bowiem należy, iż nie sposób przyjąć iż pracownicy podróżować będą do miejsca pracy we własnym zakresie oraz np. przebierać się oni będą na miejscu świadczenia usług. Podniesienia wymaga, iż po uwzględnieniu tych kosztów ceną z deklarowanych przez ALSA 0,028 zł powinna co najmniej wynosić 0,031/m2. Zarzuty dot. ceny jednostkowej koszenia Zgodnie z ofertą ALSA wykonawca zaoferował za kompleksowe, mechaniczne i ręczne koszenie traw, chwastów i samosiewów, krzaków na szerokości całego pasa drogowego, również obiekty mostowe, skarpy, stożki wraz z uprzątnięciem skoszonej trawy kwotę 1000 zł. O ile zamawiający nie wezwał bezpośrednio do wyjaśnienia przez ALSA tej konkretnej pozycji, to Odwołujący podniósł, iż: • Zamawiający zwrócił się do ALSA o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej w kwestiach wskazanych, ale także w innych, które ALSA uważa za istotne; • Cena koszenia stanowi istotną część składową ceny wszelkich umów dotyczących prac utrzymaniowych prowadzonych w pasie drogowym. Cena koszenia traw nie pokrywa kosztów utylizacji pokosu, które wynosić powinny 420 zł/Mg (na dowód czego Odwołujący złożył ofertę wykonawcy FUE). Zatem cena zaoferowana przez ALSA jest nierynkowa i nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, czego dowodem mają być oferty wykonawców MAGRA oraz O. n. Pomimo złożenia przez wykonawcę ALSA w terminie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, złożone wyjaśnienia i przedstawione dowody nie tylko nie potwierdzają rynkowego charakteru oferty ALSA, ale również jednoznacznie dowodzą rażąco niskiego charakteru ceny oferty ALSA. Zarzut dot. zaświadczenia KRK Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) - „W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. Wedle § 15 rozporządzenia „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy”. Wykonawca ALSA w odpowiedzi na wezwanie przedstawił: • Podpisaną podpisem kwalifikowanym A. J. S. - wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości dot. ALSA A.A. S. SPÓŁKA JAWNA; • Podpisaną podpisem kwalifikowanym A. J. S. - wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości dot. A. S.; • Podpisaną podpisem kwalifikowanym A. J. S. - wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości dot. A. J. S. . Zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym "Informację o osobie i informację o podmiocie zbiorowym doręczane za pośrednictwem systemu teleinformatycznego na żądanie opatruje się kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną". W przypadku korzystania z opcji uzyskania zaświadczenia o niekaralności, jaką daje e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, wnioskodawca otrzymuje archiwum w formacie ZIP, w którym znajdują się następujące pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego i wizualizacja zaświadczenia. Na stronie internetowej, którą Zamawiający przywołał w piśmie z 19 listopada 2021 r. również istniała możliwość wizualizacji KRK uzyskanego w formie elektronicznej w formacie XML. Dzięki czemu na ekranie komputera pojawia się widok wskazujący na zakres udzielonej informacji. Zapisana w formacie PDF wizualizacja (zarówno ta uzyskana za pośrednictwem strony, jak i ta przestana w archiwum w formacie ZIP wraz z właściwym dokumentem i podpisem) nie stanowi jednak oryginału dokumentu, a wyłącznie wizualizację. Wizualizacja zaświadczenia KRK możliwa jest przy wykorzystaniu funkcjonalności e-KRK, jednak wydruk nie jest dokumentem. Informacja taka widnieje na stronie głównej E-KRK. Ze zrównaniem mocy wydruku komputerowego z dokumentem urzędowym mamy do czynienia w przypadku wydruku z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie z art. 4 ust. 4aa pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych i pełnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację. Regulacje ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym nie zawierają analogicznego przepisu, który dawałby podstawę do uznania, że wydruk jest dokumentem. Pliki przekazane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie nie miały więc prawidłowej formy - nie były to dokumenty w formie elektronicznej. Przystępujący złożył jedynie wizualizację, która nie stanowiła oryginału dokumentu elektronicznego oraz podpis elektroniczny, który bez podpisywanego pliku XML nie miał jakiejkolwiek wartości. Zdaniem Odwołującego ALSA obiektywnie nie wykazała braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 10.6 SWZ oraz pkt 9.1. SWZ, wedle których „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp”. Powyższe winno stać się podstawę do wykluczenia ALSA z postępowania, względnie wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP o ile spełnione byłyby przesłanki, o których mowa w przepisie. Zamawiający tymczasem dokonał nieprawidłowej oceny złożonych mu wyjaśnień oraz dokonał wyboru oferty ALSA pomimo iż wykonawca ten nie wykazał braku podstaw do wykluczenia go. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w ogłoszonym postępowaniu. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego badania i oceny ofert według ustalonych w SWZ kryteriów oceny, dokonanie tych czynności w sposób niewłaściwy i uznanie za najkorzystniejszą oferty innego wykonawcy, uniemożliwia wykonawcy uzyskanie zamówienia, co godzi w interes danego Wykonawcy jako przedsiębiorcy. Nieuzyskanie zamówienia prowadzi do utraty korzyści materialnych po stronie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca ALSA A. A. S. Spółka Jawna z siedzibą w Legnicy. Izba nie uznała skuteczności zgłoszenia przystąpienia. Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, co potwierdził Zamawiający i Wykonawca zgłaszający przystąpienie, kopia zgłoszenia została przekazana jedynie Zamawiającemu przez zamieszczenie jej na platformie, na której prowadzone było postępowanie. Bezspornym jest, co ustaliła Izba, a czemu nie zaprzeczył Wykonawca zgłaszający przystąpienie, zamieszczona w taki sposób kopia zgłoszenia nie była dostępna Odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie nie przekazał kopii zgłoszenia Odwołującemu w żadnej innej formie. Tym samym zgłoszenie nie wypełniało przesłanek formalnych, taki brak ma charakter nieuzupełniany. Okoliczności te spowodowały, że zgłoszenie przystąpienia było nieskuteczne. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale 17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY określił, że cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorys ofertowy (Formularz Cenowy - odrębny dla każdego zadania) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SIWZ - Tom IV. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysie ofertowym (Formularzu cenowym). Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ. Jeżeli złożona zostanie oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny Zamawiający doliczy do przedstawionej w ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W ofercie Wykonawca ma obowiązek: -poinformowania Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, -wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, -wskazania wartości towaru lub usługi objętych obowiązkiem podatkowym Zamawiającego, bez kwoty podatku, -wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy będzie miała zastosowanie. Zamawiający w toku badania i oceny ofert, działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta Alsa zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający powziął podejrzenie rażąco niskiej ceny w oparciu o arytmetyczne kryterium, dla którego punktem odniesienia była ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Cena oferty wynosi 5 347 820,81, zł co w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT wynoszącą 7 836 586,42 zł wskazuje, że jest ona niższa od niej o 31,76 %. Taka różnica w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów tego zamówienia, a ze względu na brzmienie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany wystąpić do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. W związku z powyższym, Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ, a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę. Dla potwierdzenia realnego charakteru ceny oferty - adekwatnej do przedmiotu zamówienia i gwarantującej możliwość jego prawidłowego wykonania - Zamawiający prosił o złożenie kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym dla zadania nr 4 dla następujących pozycji: 1,3,4,6,9,14,25,29,31,33,34,53,54,57,58,61,64,66,67,68,76. Kalkulacje szczegółowe powinny zawierać wszystkie koszty skalkulowane i niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia tj. wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku. Zamawiający prosił o jednoznaczną i precyzyjną szczegółową kalkulację pozycji jednostkowych mających wpływ na cenę ofertową, mając na uwadze zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu a także zakładany poziom zysku oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający prosił o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które Wykonawca uważa za istotne. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena lub istotne składowe ceny skalkulowane były rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego Zamawiający prosił o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które mogą być uznane za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił. Zamawiający pouczył, że w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W wyznaczonym terminie Alsa złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Wskazał w nich, że do wyjaśnień dołącza kalkulacje (w oparciu o metodę kosztorysowania MRS) każdej z pozycji o jaką Zamawiający prosił. Podniósł, że jest w stanie zrealizować zamówienie samodzielnie - własnymi siłami. Przedstawił oferty podwykonawców, z którymi współpracuje od lat oraz są oni znani Zamawiającemu - gdyż realizowali wspólnie z Przystępującym kontrakt BUD Zadanie nr 4 w latach 2014-2020. Wskazał, gdzie zastosował oszczędne metody wykonania, przybliżył filozofię działania naszej firmy, jej doświadczenie, zaplecze sprzętowe, kadrę, wynagrodzenia oraz wszelkie istotne informację. Wykonawca podał, że od lat stosuje centralną politykę zakupową. Polega ona na zakupach materiałów, urządzeń dla wszystkich realizowanych kontraktów w ilościach znacząco przekraczających potrzeby jednego projektu, co ma bezpośredni wpływ na obniżenie cen. Dodatkowo wykorzystując efekt synergii, tj. łącząc potrzeby materiałowe i wykonawcze wielu kontraktów, Wykonawca uzyskuje ceny korzystniejsze od przeciętnych cen na rynku. Takie działanie umożliwiło uzyskanie atrakcyjnych cen na dostawę materiałów i ofert cenowych od podwykonawców (załączone do pisma), Wieloletnie doświadczenie, sprawna organizacja oraz prowadzenie od lat polityki zarządzania ryzykiem w projektach - zarówno na etapie oferowania, jak i realizacji pozwoliło Wykonawcy w tym projekcie zidentyfikować potencjalnie występujące ryzyka i je wyeliminować lub ograniczyć przy pomocy innych metod, niż wzrost ceny dla tego Zamówienia. Optymalizacja czasu wykonywanych prac (obniżenie kosztów osobowych na poszczególnych robotach, użycie nowoczesnych, wysokowydajnych maszyn i narzędzi) pozwoliła obniżyć koszty, a jej zastosowanie zagwarantuje szybką i skuteczną realizację kontraktu. Ponadto Wykonawca poprzez ciągłe udoskonalanie procesu zarządzania firmą wypracował model minimalnych kosztów zarządu, co zostało uwzględnione przy opracowywaniu oferty. Strategią firmy dającą przewagę konkurencyjną jest działalność na konkretnym terytorium nie wykraczającym poza Rejony Dróg Krajowych w Legnicy, Wołowie, Kłodzku i Lubaniu, Wrocławiu co wiąże się z doskonałą znajomością uwarunkowań lokalnych i możliwością wykorzystania lokalnych zasobów. Wykonawca przypomniał, że prace utrzymaniowe w Oddziale Wrocław wykonuje nieprzerwalnie od 2010 roku w ramach Zadań BUD. Dzięki temu zna doskonale lokalne uwarunkowania, stan infrastruktury, stopień zużycia eksploatacyjnego dróg, potrzeby remontowe i utrzymaniowe oraz jest w stanie precyzyjnie ocenić, co i w jakim zakresie będzie wykonywane, a co za tym idzie wycenić rzetelnie, na poziomie rynkowym cały kosztorys ofertowy, jak i każdą z jego pozycji. Wykonawca Alsa zwrócił uwagę, że poszczególne pozycje zlecane będą przez Zamawiającego w ramach bieżących potrzeb Obwodów Drogowych. Zamawiający nie gwarantuje zrealizowania zakładanego w przedmiarach całego zakresu prac. Prace zlecane będą w zakresie niezbędnym do prawidłowego utrzymania dróg i uzależnione będą od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego oraz wysokości środków finansowych jakie będzie miał do dyspozycji. W związku z powyższym Wykonawca informuje, iż jest przygotowany na realizację wszystkich prac wskazanych w kosztorysie ofertowym w zakresie zleconym przez Zamawiającego podczas realizacji kontraktu. Dlatego też kalkulacje dotyczą cen jednostkowych - nie całkowitej szacunkowej wartości. Wykonawca poinformował, iż ceny ustalono w oparciu o program kosztorysowy NORMA z uwzględnieniem kalkulacji własnej - uwzględniającą wszelkie aspekty cenotwórcze, wszelkie wymogi z SST, wszelkie koszty związane z rzetelnym wykonaniem kontraktu, znajomość terenu, wieloletnie doświadczenie w pracy na tych konkretnych odcinkach , przeprowadzoną inwentaryzację odcinków dróg, stałą, własną doświadczoną kadrę pracowniczą, zamortyzowane zaplecze techniczno-sprzętowe, a także zawierają zakładany przez firmę poziom zysku. W związku z tym przedstawiona oferta nie nosi znamion rażąco niskich cen. Ponadto kalkulacja całej oferty uwzględnia zysk, którego zakładany poziom wynosi 8,7% wartości zamówienia. Najniższe wynagrodzenia pracownika zatrudnionego na pełny etat jako pracownik drogowy wynosi 4080 zł brutto (dowód w postaci listy płac za miesiąc marzec 2022. Ponadto średnie wynagrodzenie w spółce za miesiąc marzec 2022 roku wyniosło 5118,10 zł brutto. Zdaniem Alsa, cena zaoferowana przez Wykonawcę nie spełnia przesłanek do uznania jej za cenę rażąco niską, ponieważ: - Cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ, łącznie z udzielonymi odpowiedziami; obejmuje wszelkie koszty z tytułu należytej oraz zgodnej z umową i z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia; - Cena została wyliczona w oparciu o: zamieszczone warunki i wymagania dla przedmiotowej realizacji, warunki Umowy, w oparciu o własną kalkulację i rachunek ekonomiczny. Wyceniona tak, aby w pełni odpowiadała wartości robót; - Cena oferty obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego, została wyliczona rzetelnie, z uwzględnieniem poziomu istniejących i przewidywanych cen rynkowych przy założeniu uzyskania dodatniego wyniku na kontrakcie; - Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia co najmniej poziom minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na postawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zgodnie z minimalnym wynagrodzeniem stawka godzinowa wynosi 19,70 zł brutto, tj. 13,91 zł netto. W kalkulacji przyjęto wynagrodzenie na poziomie 18,50 zł netto - zatem znacznie powyżej minimalnego wynagrodzenia; - Dokonano wizji lokalnej i szczegółowo zapoznano się z warunkami terenowymi, w których będzie realizowany kontrakt oraz przeanalizowano wszystkie dostępne okoliczności związane z przyszłą realizacją kontraktu; - Wykonawca ma znajomość poziomu nakładów i ponoszonych kosztów w porównywalnych kontraktach (nieprzerwalnie od 2010 roku) oraz posiada bogate oświadczenie w realizacji kontraktów typu Bieżące Utrzymanie Dróg; - Wykonawca zrealizował bez zakłóceń kontrakt o tych samych parametrach, w tym samym Rejonie w latach 2014-2020 roku. Kontrakt przebiegł bez zakłóceń, wszelkie roboty wykonane są z należytą starannością i wyznaczonym terminie; - Spółka notuje corocznie zysk w wysokości %przychodu: ROK 2021 - 14,03% ROK 2020 - 18,82 % ROK 2019 - 15-19% ROK 2018 - 15,80% ROK 2017 - 10,52% Te wyniki stawiają spółkę jako stabilnego i wiarygodnego partnera biznesowego; - Spółka dokonuje zakupów sprzętowych w formie gotówkowe, co obniża koszt zakupu, niweluje całkowicie koszt obsługi kredytowej, leasingów; - Spółka w swojej działalności prowadzi również serwis i sprzedaż produktów firmy Husqvarna, AL-KO, Cedrus, Briggs&Stratton. Dzięki temu spółka jest w stanie dysponować najnowszym sprzętem w postaci pilarek, wykaszarek, kosiarek, nożyc do żywopłotu, myjek ciśnieniowych, dmuchaw, wysoko wydajnych zamiatarek, opryskiwaczy, rębaków do gałęzi, zagęszczarek, przecinarek w najlepszych cenach, nieosiągalnych dla innych podmiotów. Dodatkowo posiadając własny serwis ma dostęp do najtańszych części zamiennych, akcesoriów, olejów, żyłek, sami naprawiamy i konserwujemy sprzęt. To dowód na oszczędność czasu i środków finansowych, a także i prawdziwość przywołanego efektu synergii. Dzięki temu może z zyskiem realizować pozycję 1, 3, 6, 9, 14, 29, 31, 33, 64, 66, 67, 68, 76 w cenach nieosiągalnych dla potencjalnej konkurencji; - Realizacja kontraktów Zadanie nr 2 i 4 w Legnicy, w Lubaniu nr 4, W Wołowie nr 2, we Wrocławiu nr 6, pozwala spółce prowadzić prawdziwą, realną centralną politykę zakupową. Dzięki hurtowym zakupom materiałów, jest w stanie otrzymać stabilną i niską cenę, dostępność oraz dostawę loco budowa. W załączeniu Przystępujący przedstawił kilka ofert na dostawę materiałów używanych między innymi do skutecznej realizacji pozycji nr 9, 25, 29, 31, 34, 53, 54. Oczywiście ceny materiałów mają odzwierciedlenie w przedstawionych kalkulacjach. - Spółka posiada własne zaplecze sprzętowe w postaci koparek, ładowarek, koparkoładowarek, samochodów samowyładowczych, samochodów ciężarowych, hds, busów lekkich (sprzęty są własnością spółki i są zamortyzowane w całości) oraz posiada zatrudnionych kierowców, operatorów co bezpośrednio przekłada się na możliwość korzystnego zaofertowania cen w pozycjach 57 i 58; - Spółka dysponuje dużym zapleczem magazynowym w zakresie materiałów sypkich, destruktu asfaltowego, kostki granitowej i betonowej, płyt ażurowych, obrzeży, krawężników, kruszywa. Dzięki temu spółka zachowuje wysoką odporność na wahania cen oraz dostępność materiałów, a także ma to bezpośrednie przełożenie na obniżenie cen w pozycjach 29, 31, 33, 34, 53, 54; - Spółka posiada zamortyzowane pojazdy oraz zamortyzowany sprzęt do wysoko wydajnego mycia. Ponadto jeden ze wspólników spółki posiada myjnie samochodową, dzięki czemu Wykonawca ma dostęp do profesjonalnej, niezwykle wydajnej (stężenie stosowania 0,2%) i bezpiecznej chemii (eko - bez fosforanów, 100% biodegradowalności) w bezkonkurencyjnej cenie (4 zł netto/l), niedostępnej dla innych Wykonawców. To buduje przewagę konkurencyjną w zakresie innowacyjności, wydajności i oszczędności. Dodatkowo mając doświadczenie w wykonywaniu tego typu zleceń (od 2010 roku w tym rejonie) Wykonawca wykonuję tę pracę lepiej, szybciej i taniej od innych potencjalnych Wykonawców - dotyczy to bezpośrednio pozycji nr 64, 66, 67, 68; - Siedziba spółki znajduje się w Legnicy, baza materiałowo sprzętowa w Kunicach przy DK94 oraz Godziszowej przy S3, dodatkowo stale z nami współpracujący podwykonawcy wymieni w ofercie tj. Pan Z. i Ł. N. i Pan K. P. to lokalni przedsiębiorcy siedziby w Kosiskach i Kunicach. Dzięki temu jesteśmy w stanie błyskawicznie przystąpić do powierzonych prac, nie tracimy czasu ani środków finansowych na dojazdy czy delegację dla pracowników. To pozytywnie wpływa dla obniżenie kosztów wytworzenia usług przez nas świadczonych i ma bezpośrednio przełożenie na obniżenie cen wszelkich pozycji; - Spółka jako doświadczony partner biznesowy zamawiającego na tak wąskim terenie (4 Rejony) w tak wąskiej i wyjątkowej specjalizacji jak prace utrzymaniowe ma sprawnie działające rozwiązania pozwalające błyskawicznie odpowiedzieć na potrzeby Zamawiającego, a do tego szybciej i taniej niż w przypadku realizacji „od zera”; - Wspólnicy spółki dają firmie wydatny wkład w postaci swojej pracy. Bezpośrednie zaangażowanie właścicieli spółki oraz właścicieli firm podwykonawczych w realizację kontraktu ma bezpośrednie przełożenie na obniżkę cen jednostkowych, jednocześnie stanowić dużą oszczędność przy budżetowaniu kontraktu; - Spółka posiada dwóch wspólników - NIE ponosi kosztów zarządu, akcjonariuszy i rady nadzorczej - dzięki temu skutecznie obniża koszty pośrednie wytwarzanych usług. Wykonawca Alsa podkreślił, że sumaryczna wartość 14 z pośród 21 pozycji, o które pyta Zamawiający stanowi raptem 1,13% sumarycznej wartości jego oferty. Zatem nie można mówić o tym, że są to pozycje, które stanowią istotne części składowe zamówienia. W opinii Wykonawcy nie są to pozycje znaczące dla zamówienia. Jednak spółka jako profesjonalny wykonawca przedstawia solidny materiał dowodowy dla każdej z 20 pozycji, o które pyta Zamawiający w postaci szczegółowej kalkulacji i złożonych ofert od podwykonawców wymienionych w ofercie. Dowodzi to temu, że zarówno spółka jest w stanie z zyskiem wykonać każdą z pozycji KO lub zlecić to podwykonawcy, którego cena jest niższa niż cena jednostkowa złożona przez spółkę w ofercie. Alsa poinformował, że wartość kosztorysu spółki ALSA jest nieznacznie poniżej poziomu 70% cen inwestora, jednak biorąc pod uwagę ceny z lat 2017-2020 w jakich spółka ALSA realizowała ten kontrakt, to po uwzględnieniu inflacji, rosnących kosztów płacy, materiałów i paliw z całą pewnością złożona oferta ma korzystniejsze ceny niż zrealizowany kontrakt z lat 2017-2020 Ponadto aktualnie Wykonawca realizuje analogiczne kontrakty w ramach zadania nr 4. Kontrakty są realizowany bez zakłóceń i problemów. Wykonawca przedstawił zestawienie cen z kontraktów z Wołowa z lat 2017-2020 i Legnicy w porównaniu z cenami w tym postępowaniu oraz porównał ceny jednostkowe z ofert Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Porównanie to pokazało, że ceny skalkulowane przez ALSA na tle innych (znacznie droższych) złożonych ofert są zbieżne a różnice między cenami wahają się w zakresie kilku punktów procentowych. Różnice w procentach są znacznie mniejsze niż to o ile procent konkurencyjne oferty są droższe od oferty ALSA, co zdaniem Przystępującego jednoznacznie dowodzi o rynkowej, rzetelnej wycenie pozycji przez ALSA. Podkreślono, że oferta została wyceniona na poziomie rynkowym, na podstawie obecnie funkcjonujących cen materiałów, sprzętu i stawek robocizny oraz zawiera wszelkie koszty wykonania, narzuty kosztów ogólnych i zysku, wykonanie dokumentacji powykonawczej i inne wymagane przez STWiORB. W ofercie przetargowej zostały ujęte wszystkie koszty związane z realizacją zadania, jak również obliczona cena zapewni uzyskanie przez Wykonawcę zysku, wobec czego nie istnieją podstawy do uznania jej za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Do wyjaśnień dołączono spis kontraktów zrealizowanych na przestrzeni lat dla GDDKiA oddział we Wrocławiu w ramach kontraktów związanych z bieżącym utrzymaniem dróg. Łączna wartość kontraktów do tej pory zrealizowanych (część z nich trwa nadal - stan na 31.03.2022) wynosi 79 290 279,58 zł, z czego kontraktów związanych z zadaniem nr 4 jest równa 59 187 885,14 zł . Zdaniem Alsa ilość umów, jak i ich wartość, a także niezakłócony przebieg kontraktów stawiają firmę Wykonawcy jako wiarygodnego partnera biznesowego dla Zamawiającego. Wykonawca Alsa został wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych określonych w SWZ, wezwanie Wykonawca wykonał, przy czym w przypadku zaświadczeń z KRK złożono jedynie pliki będące wizualizacją zaświadczeń. W tym zakresie Zamawiający nie podejmował dodatkowych czynności, nie wzywał do uzupełnienia dokumentów. Po otrzymaniu podmiotowych środków dowodowych Zamawiający w zadaniu nr 4 uznał ofertę Wykonawcy Alsa za najkorzystniejszą. Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania sformułowane w odwołaniu. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie poinformował Izbę i Odwołującego, że w dniu 30 czerwca 2022 roku Wykonawca Alsa złożył za pośrednictwem maila i platformy zakupowej komplet plików dla zaświadczeń KRK, zawierający zarówno wizualizację dokumentów, jak również pliki xml. Zamawiający złożył w poczet materiału dowodowego nośnik elektroniczny zwierający otrzymane dokumenty. Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, po wysłuchaniu Stron postępowania, Izba doszła do przekonania, że jeden z zarzutów odwołania potwierdził się, jednakże z uwagi na samouzupełnienie dokumentów przez wybranego Wykonawcę, zarzut ten pozostawał bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego, co oznaczało, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione a więc Izba oddaliła je w całości. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Z art. 224 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż w ocenie składu orzekającego Izby złożone przez Wykonawcę Alsa wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia stanowiły logiczną całość, tak w warstwie opisowej, jak i kalkulacyjnej. Zawierały szczegółową część opisową, wskazującą na główne obszary, gdzie mogło dojść do redukcji kosztów, która jednocześnie nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał opisowo co najmniej kilkanaście elementów, które według niego były głównymi czynnikami wpływającymi na cenę oferty. Na okoliczności przytoczone w Wyjaśnieniach podmiot je składający przedstawił również dowody w postaci dokumentów - list płac, faktur oraz ofert podwykonawców, potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów ujętych w kalkulacji. Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Wykonawca Alsa odpowiedział w sposób wyczerpujący na szczegółowe pytania, które w wezwaniu do wyjaśnień zadał Zamawiający. Złożone wyjaśnienia cechują się rzetelnością, Wykonawcy nie można zarzucić nieznajomości organizacji i specyfiki funkcjonowania Zamawiającego, co także podkreślono w złożonym przez Alsa stanowisku pisemnym. Alsa przedstawił również sposób działania i zasady, na podstawie których funkcjonuje jego przedsiębiorstwo, chodzi tu o skoncentrowaną politykę zakupową, gromadzenie najczęściej używanych materiałów, działanie na rynku lokalnym. Wbrew twierdzeniom odwołania Alsa wskazało jak kształtują się koszty pracownicze, które będzie ponosił w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. W sposób klarowny przedstawił jakie wynagrodzenie najniższe i średnie otrzymywane jest w jego firmie. Te argumenty potwierdzają złożone do wyjaśnień listy płac. Izba nie podzielił w tym zakresie argumentacji Odwołującego, że część kosztów ponoszonych przez pracodawcę nie została uwzględniona. Na pytanie Izby jakie koszty pominięto, przy uwzględnieniu treści list płac, Odwołujący nie umiał wskazać takich kategorii, ograniczając się do powtórzenia argumentacji z odwołania. Stawka godzinowa, którą Alsa płaci swoim pracownikom jest wyższa niż stawka wynikająca z kwoty najniższego wynagrodzenia. Nie można pominąć słusznego stanowiska Zamawiającego, poparte złożonymi w poczet materiału dowodowego wyciągami z materiałów branżowych, że stawka godzinowa jest znacząco wyższa niż stawka wynikająca z najniższego wynagrodzenia. Poza tym Odwołujący pomija fakt, że na stawkę składają się, poza kosztami osobowymi, również koszty pośrednie oraz zysk. Te dwa elementy zostały skalkulowane na poziomie 40% i 4%. Odnośnie do kwestionowania przez Odwołującego wiarygodności cen znajdujących się w ofertach podwykonawców, z których korzystał będzie Wykonawca Alsa, Izba zaznacza, że wiarygodność złożonych ofert nie została przez Odwołującego udowodniona. Wszystkie złożone oferty datowane są przed terminem składania ofert, zawierają stawki niższe niż zaproponował Alsa w ofercie. Nierealności, czy też nierentowności stawek Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł. Tym ofertom Odwołujący przeciwstawił dwie oferty, które jak celnie podkreślił Zamawiający powstały po terminie składania ofert. W szczególności dotyczy to cen oferowanych o pokos trawy. Dodatkowo podkreślić należy, iż Odwołujący nie zaoferował stawek znacząco odbiegających od stawek Wykonawcy Alsa, co obrazuje tabela złożona przez Alsa w wyjaśnieniach, gdzie wielokrotnie stawki są takie same lub nawet niższe za poszczególne prace. Przy czym zauważyć należy, co podkreślił Zamawiający, że przy użyciu odpowiednich maszyn taki pokos nie powstanie, a bazując na okoliczności, że Wykonawca Alsa współpracował już z Zamawiającym, ten ostatni wie, że wykonawca taki sprzęt posiada. Także złożony przez Zamawiającego wyciąg z protokołu odbioru prac dowodzi, iż usługi koszenia mogą być realizowane za stawkę nawet niższą niż wynika z oferty Wykonawcy Alsa. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że złożony protokół nie potwierdza rentowności stawek. Zamawiający przedstawił protokół z umowy, która obowiązuje do 2024 roku. Skoro dany wykonawca wykonuje z powodzeniem umowę za stawkę niższą niż zaproponowana w ofercie w przedmiotowym postępowaniu, a z protokołu nie wynika, że pojawiają się problemy z realizacją przedmiotu zamówienia, nie może być mowy o nierentowności stawki. Przechodząc do oceny stawek za użycie detergentów, to bezsprzecznie z wyjaśnień złożonych przez Alsa wynika, że jeden ze wspólników dysponuje myjnią i nabywa detergenty po cenach wyjątkowo korzystnych. Do tej argumentacji Odwołujący w żaden sposób się nie odniósł. Nie jest wystarczające do uznania zasadności zarzutów samo przekonanie strony, konieczne jest przedstawienie materiału dowodowego, który te twierdzenia będzie popierał. Alsa wraz z wyjaśnieniami przedstawiła oferty, które potwierdzają nabycie środków po cenach wynikających z kalkulacji, Odwołujący ograniczył się do twierdzeń. Oceniając zarzuty dotyczące ceny za humus i destrukt, Zamawiający pokreślił, że specyfikacje techniczne nie wymagały posiadania i magazynowania tych materiałów w terminie składania ofert. Wykonawca Alsa złożył wraz z wyjaśnieniami oferty, na których bazował w tej części kalkulując stawki za usługi. Odwołujący przywołał w odwołaniu i na rozprawie szereg przepisów prawa powszechnego, jednak nie przełożył ich obowiązywania na opis przedmiotu postępowania. Zdaniem Izby w tej części odwołania przedstawione zarzuty sformułowane zostały jako przypuszczenia Odwołującego. Z tych powodów również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako wynikowy względem oceny otrzymanych wyjaśnień, nie zasługiwał na uwzględnienie, nie wykazano bowiem, że oferta Wykonawcy Alsa podlegała odrzuceniu jako zawierając rażąco niską cenę. Skład orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia dla pozycji, które to Zamawiający uznał za istotne dla przedmiotu zamówienia, nie mogą prowadzić do wniosku, że oferta Alsa została przedstawiona w sposób nierzetelny. Wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji nie mogło dojść do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Zdaniem Izby złożone Wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, potwierdzały prawidłowość kalkulacji. Wykonawca w udzielanych Wyjaśnieniach udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat oraz wypracuje zysk. Wskazano na koszty osobowe i koszty pośrednie oraz rozpisano pracochłonność dla poszczególnych pozycji, o które pytał Zamawiający, przy uwzględnieniu ilości materiałów i sprzętu, których Odwołujący nie zakwestionował. W zakresie zarzutów naruszenia § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, art. 108 ust 2 w zw. z 16 pkt 1 i 2 oraz w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Izba uważa, że zarzut potwierdził się. Zamawiający nie zaprzeczał, że w ramach wezwania Wykonawcy Alsa do złożenia podmiotowych środków dowodowych w przypadku zaświadczeń z KRK potwierdzających niekaralność, otrzymano jedynie wizualizację przedmiotowych dokumentów. Alsa nie złożył wszystkich plików, które składają się całościowo na dokument potwierdzający niekaralność. W szczególności nie złożono, jak słusznie zauważył Odwołujący, plików z rozszerzeniem xml, które potwierdzają prawidłowość podpisów na wystawionym dokumencie. Tym samym zarzut odwołania był zasadny. Jednakże przed wydaniem przez Izbę wyroku, w dniu poprzedzającym rozprawę przed Izbą, wykonawca Alsa przekazał Zamawiającemu na platformę zakupową i przy pomocy e-mail cały komplet plików składających się na zaświadczenie z właściwego rejestru. Zamawiający złożył na rozprawie nośnik elektroniczny zawierający ten komplet, Izba dokonała sprawdzenia znajdujących się plików i okazania ich Odwołującemu. Wiarygodności tych elementów zaświadczeń Odwołujący na rozprawie nie zanegował. Zdaniem składu orzekającego Izby, choć zarzut był zasadny, to nie mógł spowodować uwzględnienia odwołania. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Natomiast na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Wobec uznania niezasadności pierwszej z grupy zarzutów odwołania odnoszących się do rażąco niskiej ceny, Izba doszła do przekonania, że uwzględnienie jednego z zarzutów odwołania nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Niewątpliwie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej nie będąc w posiadaniu prawidłowo złożonych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających niekaralność Wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Izba uwzględniając zarzut odwołania musiałaby nakazać Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy Alsa do uzupełnienia dokumentów z KRK. Tymczasem Zamawiający jest już w posiadaniu tych dokumentów, bowiem Wykonawca przedstawił je sam, nie czekając na wynik postępowania odwoławczego lub wezwanie Zamawiającego. Oznacza to w ocenie Izby, że zaistniał już stan, który byłby wynikiem uwzględnienia jednego z zarzutów odwołania. Wydanie wyroku uwzględniającego jeden z zarzutów odwołania przyniosłoby taki sam efekt, jaki już obecnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia zaistniał. Problematyka samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków ma złożony charakter. Z jednej strony trzeba mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, który zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość, tj. zgodność z obowiązującymi przepisami i musi wykonywać obowiązki na niego nałożone przepisami ustawy (w tym dotyczące wezwań do uzupełnienia nieprawidłowych dokumentów), z drugiej jednak strony przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów należy odnosić do konkretnych oświadczeń lub dokumentów lub konkretnych zawartych w nich informacji. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie za słuszne uznała przyjęcie zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez zamawiającego, a tym samym przy wyrokowaniu przez Izbę. W sytuacji, gdy konieczność uzupełnienia dokumentów nie dotyczy kwestii ocennych, typu potwierdzenie spełnienia warunków doświadczenia, dysponowania odpowiednim zespołem, czy kapitałem finansowym, a odnosi się do dokumentów urzędowych, których zasady prawidłowości przedstawienia i uzyskania z odpowiednich rejestrów regulują przepisy prawa, nakazywanie wezwania danego Wykonawcy do złożenia tych samych dokumentów, jedynie po wystosowaniu formalnego wezwania do uzupełnienia, byłoby w ocenie składu wyrazem nadmiernego formalizmu. Konkludując, choć zarzut odwołania był zasadny, jego potwierdzenie nie mogło spowodować uwzględnienia odwołania. Reasumując, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasad prowadzenia postępowania. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z regulacją przepisów ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: Członkowie: 29 …

…Sygn. akt: KIO 1326/22 WYROK z dnia 7 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 2 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2022 r. przez wykonawcę R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych w postępowaniu prowadzonym przez Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy udziale wykonawcy Building Enterprise sp. z o.o. z siedzibą w Jawiszowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych na rzecz zamawiającego Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, kwotę 3 600 złote 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ..................................... Sygn. akt: KIO 1326/22 Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „I Etap: Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działkach 165/28, 166/28 położonych w Łące przy ul. Cieszyńskiej zgodnie z pozwoleniem na budowę nr 881/16 z dnia 27.09.2016 r. (nr postępowania: : PTBS /ZP/1/2022) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dn. 19 stycznia 2022 r. pod nr 2022/BZP 00025680/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu, w dniu 17 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych, zwana dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez ich błędną wykładnię i brak zastosowania, przejawiające się w dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Building Enterprise Sp. z o.o. i zaniechaniu odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że powyższa oferta i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi m.in. w rozdziale VIII pkt 15 ppkt 1 SWZ, VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ, VIII pkt 18 SWZ, VIII pkt 20 SWZ, XIII pkt 4 SWZ, XIII pkt 9 SWZ, XIII pkt 11 ppkt 1 i 2 SWZ i XIII pkt 11 ppkt 3 SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez ich błędną wykładnię i brak zastosowania, przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo iż powyższy podmiot nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie w wykonaniu umów o roboty budowlane - rozdział X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ w zw. z Sekcją V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu) a także mimo że nie złożył podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie powyższych warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 239 Pzp w zw. z art. 253 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej 3 przez Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że ofertą najkorzystniejszą, w rozumieniu art. 239 Pzp i w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego oraz warunków zamówienia, była oferta Odwołującego; 4) art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji a także zasad przejrzystości prowadzonego postępowania; 5) art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego zgodnie z przepisami Pzp a dokonanie wyboru z naruszeniem prawa i wskazanych przepisów Pzp oferty Building Enterprise Sp. z o.o., która to oferta winna być odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Building Enterprise Sp. z o.o. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Building Enterprise Sp. z o.o.; 2) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty złożonej przez Building Enterprise Sp. z o.o.; 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; a nadto o: 5) przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniu; 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego na podstawie art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, stosownie do przedłożonej na rozprawie/posiedzeniu faktury VAT, obejmującej wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego. Uzasadnienie odwołania Na wstępie Odwołujący wskazał, iż zaskarżone czynności zostały podjęte przez Zamawiającego wobec wydania przez KIO postanowienia z dnia 4 maja 2022 r. w sprawie sygn. akt KIO 986/22. Ponadto Odwołujący przypomniał, iż w dniu 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą a oferta Building Enterprise Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b Pzp wobec braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W ramach w/w postępowania przed KIO Odwołujący wskazywał, iż oferta Building Enterprise Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu, ale w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący podniósł, że pomimo przedstawienia obszernego stanowiska w tym zakresie, z 4 którym przed dokonaniem zaskarżonych czynności zapoznał się Zamawiający, stanowisko to zostało przez niego całkowicie pominięte i - co istotne - Zamawiający dopuścił się podjęcia kwestionowanych czynności zruszeniem przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu. Odwołujący zaakcentował, że przedstawione w zawiadomieniu z dnia 12 maja 2022 r. stanowisko Zamawiającego jest całkowicie chybione i ujawnia brak właściwego zastosowania podstawowych przepisów Pzp, a zindeksowanych w zarzutach niniejszego odwołania ze szczególnym uwzględnieniem podstawowych zasad obowiązujących na gruncie instrumentarium Pzp - a mianowicie dekodowanych z art. 16 Pzp. Odnosząc się do argumentacji wskazanej przez Zamawiającego w Zawiadomieniu z dnia 12 maja 2022 r. w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest ona całkowicie chybiona a kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają Pzp. W ramach niniejszego odwołania Odwołujący dostrzegł dwa zasadnicze zagadnienia węzłowe, oba determinujące konieczność - oblig Zamawiającego odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., które zostały objęte zarzutami niniejszego odwołania. II. Pierwszym i najistotniejszym jest to, iż oferta Building Enterprise Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność (jawną i nie podlegająca korekcie) z wymaganiami wynikającymi z dokumentacji zamówienia (tj. z SWZ.) - ergo z warunkami zamówienia, co, w ocenie Odwołującego, realizuje dyspozycję art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp tym bardziej w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający postawił szczegółowe i wyraźne wymagania odnośnie do treści oferty. I tak zgodnie z warunkami zamówienia: 1. "oferta musi zawierać formularz ofertowy, zgodny w treści z wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ" (rozdział VIII pkt 15 ppkt 1 SWZ); 2. "oferta musi zawierać szczegółowy kosztorys sporządzony z wykorzystaniem przedmiarów stanowiących załącznik nr 5 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia" (rozdział VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ); 3. "Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zmawiającego określonymi w dokumentach zamówienia" (rozdział VIII pkt 18 SWZ); 4. "Oferta musi być przygotowana zgodnie z formularzami, które stanowią załączniki do SWZ. W przypadku, gdy informacje wskazane w formularzu nie dotyczą Wykonawcy, należy wpisać "nie dotyczy" w odpowiednią rubrykę formularza" (rozdział VIII pkt 20 SWZ) - z tego odwołujący wywodził, że niedopuszczalne i niezgodne z warunkami zamówienia i postawionymi wyraźnie wymogami było pomijanie lub niewypełnianie konkretnych rubryk w formularzach; 5. "Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach wstępujących w kosztorysach ślepych stanowiących załącznik do niniejszej SWZ" (rozdział XIII pkt 4 SWZ); 6. "Kosztorysy ofertowe stanowią przedmiotowy środek dowodowy i winny być załączone do oferty" (rozdział XIII pkt 9 SWZ); 7. "Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w kosztorysie ofertowym wg następujących zasad: 1) wszystkie pozycje kosztorysu powinny zwierać cenę jednostkową z narzutami; 2) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej powinna obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów, zakupu, pracy sprzętu i 5 transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk szczegółowo opisane w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót "(rozdział XIII pkt 11 ppkt 1 i 2 SWZ); 8. "Wykonawca musi opracować kosztorys ofertowy w cenach netto, według podstaw i wyceny podanych w określonych przez Zamawiającego dokumentacji projektowej" (rozdział XIII pkt 11 ppkt 3 SWZ); Nadto również wg projektowanych postanowień umownych (załącznik nr 7 do SWZ) wymagane było sporządzenie przez Wykonawcę szczegółowego kosztorysu zgodnego w wymogami SWZ i zawierające wypełnione wszystkie pozycje, co potwierdza brzmienie m.in. par. 13 ust 2 oraz zwłaszcza ust. 3 projektu umowy, stosownie do którego "obliczanie należnego wynagrodzenia za wykonane prace odbywać się będzie na podstawie cen jednostkowych przedstawionych w ofercie oraz rzeczywiście wykonanych i odebranych prac, potwierdzonych przez Inspektora Nadzoru" (par 13 ust. 2 projektu umowy). Powyższe szczegółowe określenie wszystkich pozycji kosztorysowych i wypełnienie każdej rubryki wg żądań Zamawiającego ma znaczenie m.in. dla wszystkich częściowych i końcowego rozliczenia, dla rozliczenia robót zaniechanych, rozliczenia robót w razie odstąpienia od umowy (par. 21 ust 9 projektu umowy) jak też zastosowania instytucji zmiany umowy (w tym zmiany wynagrodzenia) oraz zastosowania waloryzacji wynagrodzenia (m.in. par 22 ust 2 in fine oraz art. 23 projektu umowy). Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na dokonaną przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2022 r. zmianę Specyfikacji i projektu umowy (vide "Wyjaśnienie treści SWZ z dnia 31 stycznia 2022 r." - odpowiedź na pytanie nr 3 w aktach sprawy) i wskazał, iż miała ona charakter punktowy i szczegółowy oraz dotyczyła tylko zmiany charakteru wynagrodzenia oraz wyraźnie wskazanych postanowień SWZ i projektu umowy tj. rozdział V pkt 12 SWZ otrzymał nowe brzmienie - odnoszące się do wynagrodzenia ryczałtowego; rozdział XIII pkt 1 SWZ otrzymał nowe brzmienie odnoszące się do wynagrodzenia ryczałtowego jednak co istotne, Zamawiający również i pomimo dokonanej korekty SWZ odwoływał się wyraźnie do kosztorysu szczegółowego i - co znamienne - nie zrezygnował z niego; w par 13 ust 1 projektu umowy w zakresie tylko jednego wyrazu tj. wyraz "kosztorysowe" zostało zastał zastąpiony wyrazem "ryczałtowe". Co znamienne, pozostałe projektowane postanowienia umowne, w tym wyraźnie odnoszące się do wymaganego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego (cyt. powyżej par. 13 ust 2 u 3 projektu umowy) nie uległy zmianie. Odwołujący ocenił, że oferta złożona przez Building Enterprise Sp. z o.o. nie spełnia w/w wymagań zamówienia (w szczególności z pkt 1-8 powyżej wymienionych), albowiem w kosztorysie ofertowym tego Wykonawcy są następujące braki: - w dok. stanowiącej konieczny załącznik do oferty Odwołującego pn. "UWAGI_PTBS_Łąka_zagospodarowanie A5, A6" tj. kosztorysie ofertowym Building Enterprise Sp. z o.o. z dnia 19 lutego 2022 r. 1. poz. 79 błędny, niezgodny z warunkami zamówienia i przedmiarem robót) zakres robót; 2. w instalacjach sanitarnych poz. 81 brak wycenionej zgrzewarki do rurociągów (nakład sprzętu); 3. kosztorys zagospodarowanie terenu poz. 83 Osadzenie przęseł z siatki w ramach z kształtowników - wypełnienie z siatki powlekanej zgrzewanej - zupełny brak wyceny pozycji, ilości i jednostki; - w dok. stanowiącej konieczny załącznik do oferty Odwołującego pn. "UWAGI_sieci_A5, A6 " tj. kosztorysie ofertowym Building Enterprise Sp. z o.o. z dnia 20 lutego 2022 r. w odniesieniu do stanowiącego załącznik do SWZ przedmiaru robót sieci (załącznik nr 9 do niniejszego odwołania): 4. kosztorys sieci zewnętrznych pozycje: 27, 29, 30 dotyczące prób szczelności, dezynfekcji i płukania sieci brak wyceny, ilości i jednostki; 5. dodatkowo w kosztorysach tego wykonawcy brakuje krotności - zwiększającej ceny jednostkowe. Krotności są podane w kosztorysie inwestorskim. 6. braki znajdują się w zagospodarowaniu terenu pozycje: 2, 3, 5, 17, 37, 46, 53, 56; 7. brak w kosztorysie instalacji elektrycznych wyceny materiałów w pozycjach - dotyczy to w szczególności urządzeń instalacji RTV, instalacji monitoringu, instalacji dzwonkowej, instalacji teletechnicznej, instalacji domofonowej. Ponadto Odwołujący stwierdził, że koniecznym załącznikiem do oferty był także harmonogram rzeczowo-finansowy, który również jest obarczony błędem - wadliwością i niezgodnością z warunkami SWZ (j.w.) gdyż nie zawiera wartości robót wynikającej z nie wycenionych w w/w kosztorysach pozycji. Dalej Odwołujący wskazał, że wbrew wyraźnemu i stanowczemu brzmieniu m.in. rozdziału VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ, rozdziału VIII pkt 20 SWZ, rozdziału XIII pkt 4 SWZ i rozdziału XIII pkt 11 ppkt 1 -3 SWZ oferta Building Enterprise Sp. z o.o. (jej integralną część stanowi wszak kosztorys) nie spełnia w/w wymagań - ergo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu i o skutkach z art.226 ust 1 pkt 5 Pzp. Powyższe braki nie podlegają sanowaniu w żadnym z przewidzianych w Pzp trybie, w szczególności w trybie z art. 187 Pzp czy też 223 Pzp czy też tym bardziej instytucji z art. 128 ust 1 czy 4 i 5 Pzp- z uwagi na niepodleganie wadliwości oferty Odwołującego pod dyspozycję w/w przepisów. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowi także o naruszeniu zasad z art. 16 Pzp w tym zasady równego traktowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że poza Building Enterprise Sp. z o.o. wszyscy oferenci (także ci, których oferty Zamawiając odrzucił) prawidłowo i zgodnie w/w wymogami sporządzili kosztorysy oraz wypełni wszystkie pozycje w kosztorysach. Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza, iż jednorodnie i jednolicie były wykładane przez wykonawców przedmiotowe postanowienia SWZ i wynikające z nich warunki, a błędy i zaniechania w tym obszarze dokonane przez Building Enterprise Sp. z o.o. obciążają tylko jego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 9.09.2021 r., sygn. akt KIO 2520/21, oraz stanowiska doktryny. Odwołujący zwrócił uwagę, że na gruncie art. 16 Pzp i zasad z niego wynikających, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej 7 konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z wyżej wskazanych zasad w szczególności uczciwej konkurencji równości i przejrzystości wynika, iż postawione w zamówieniu (w szczególności w SWZ) wymagania obligatoryjnie muszą być stosowane - egzekwowane - w stosunku do wszystkich wykonawczych, ergo składanych przez nich ofert. Inaczej nie można bowiem mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji, równości i przejrzystości. Z uwzględnieniem tych zasad następować musi tak formułowanie postanowień dok. zamówieniowej, w tym SWZ (co obecnie nie może być już przedmiotem zarzutów i wątpliwości) jak - co ma kluczowe znaczenie w niniejszym postępowaniu na obecnym jego etapie - stosownie wyraźnie sformułowanych i postawionych w SWZ warunków/wymogów (m.in. powyżej zindeksowanych i powołanych) w stosunku do wszystkich wykonawców i złożonych przez nich ofert. Uprzywilejowanie Building Enterprise Sp. z o.o. w tej mierze stanowi naruszenie przepisów Pzp oraz jest niezgodne z warunkami zamówienia w tym warunkami postanowionymi w SWZ. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji powyższego, Zamawiający naruszył również art. 16 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się zwłaszcza w bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu oferty Building Enterprise Sp. z o.o. oraz zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. III. Drugim z zagadnień węzłowych odwołania była kwestia niewykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie w wykonaniu umów o roboty budowlane rozdział X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ), a także nie złożenie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie w/w albowiem te złożone w ramach postępowania wraz w wyjaśnieniami oraz referencjami pochodzącymi od Spółki pod firmą S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie z dnia 5 marca 2019 r. (a także wyjaśnienia złożone przez w/w na zapytanie Zamawiającego) nie odpowiadają prawdzie i rzeczywistemu stanowi rzeczy ergo nie potwierdzają wykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Otóż, zgodnie z wyraźnym brzmieniem rozdziały X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu), Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania, "że wybudowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jeden budynek o powierzchni użytkowej minimum 1400 m2, w standardzie wykończenia przynajmniej deweloperskim i przy realizacji którego/których wykonano co najmniej trzy instalacje wewnętrzne z następujących: wodociągowej, kanalizacyjnej, c.o., elektrycznej, wentylacyjnej, teletechnicznej, o wartości brutto minimum 4 000 000 zł (cztery miliony złotych), z zastrzeżeniem, że wymagane jest aby wykazane inwestycje były zakończone, odebrane i została w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Na wykazanie spełnienia w/w warunku 8 udziału w postępowaniu, Building Enterprise Sp. z o.o. przedłożył referencje z dnia 5 marca 2019 r. pochodzące od S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie w których zapisano m.in. że: "firma Building Enterprise Sp. z o.o. z siedzibą w Jawiszowicach, ul. Wiśniowa 50, NIP: 549- 24347-92, wykonała na nasze zlecenie inwestycję pn.. „Budowa budynku wielorodzinnego „A" oraz budynku wielorodzinnego „B" wraz z usługami w parterze oraz infrastrukturą towarzyszącą"; "Roboty obejmowały branżę ogólnobudowlaną, sanitarną, elektryczną, wentylacyjną, gazową, drogową, zagospodarowanie terenu, budowę zjazdu publicznego oraz dwóch zjazdów indywidualnych, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie budynków"; "Wartość inwestycji brutto: powyżej 11.000.000 zł (jedenaście milionów)"; "Powierzchnia użytkowa: 2.863,01 m2"; "Termin realizacji robót: 01 -2017 r. do 02-2019 r."; "Roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego". Odwołujący podkreślał, że z pozyskanych dokumentów urzędowych wynika, że dla w/w inwestycji tj. dla „Budowy budynku wielorodzinnego „A" oraz budynku wielorodzinnego „B" wraz z usługami w parterze oraz infrastrukturą towarzyszącą" Starostwa Oświęcimski w dniu 10 sierpnia 2015 r. wydał na wniosek inwestora: tj. na wniosek Building Enterprise Sp. z o.o. (!) decyzję nr 493/15 - pozwolenie na budowę w/w dwóch budynków. Postanowieniem z dnia 9 września 2015 r. Starostwa sprostował w/w decyzję w zakresie powierzchni użytkowych obu budynków oznaczając, iż budynek A (mieszkalny) ma 1087,30 m2 zaś budynek B (mieszkalny z usługami) ma 1775,71 m2. Odwołujący podał, że Starosta Oświęcimski przeniósł pozwolenie na budowę - ostateczną decyzję Starosty Oświęcimskiego z dnia 10 sierpnia 2015 r. nr 493/15 (nota bene zmienioną jeszcze wcześniej tj. na wniosek Building Enterprise Sp. z o.o. decyzją Starosty Oświęcimskiego nr 812/2017 r. z dnia 30 listopada 2017 r.) na nowego inwestora tj. na spółkę S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie tj. na wystawcę kwestionowanych referencji. Odwołujący stwierdził, że inwestorem przedmiotowej, referencyjnej inwestycji (robót referencyjnych) Spółka S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie (wystawca referencji) stała się dopiero po uprawomocnieniu decyzji z dnia 7 grudnia 2017 r. znak WAB.6740.1.715.2017 (nie wcześniej zatem niż 7 grudnia 2017 r.). Zatem nie jest możliwe, by przed tą datą - tj. przed 7 grudnia 2017 r. Building Enterprise Sp. z o.o. mogła wykonywać na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie roboty budowlane związane z realizacją referencyjnej inwestycji. Tym bardziej Building Enterprise Sp. z o.o. nie mogła realizować na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie robót budowlanych w okresie od stycznia 2017 r. (jak wynika to z w/w referencji) ponieważ inwestorem przedmiotowej inwestycji (zamierzenia) była Building Enterprise Sp. z o.o. a nie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie. Skoro tak, przedstawione referencje z dnia 5 marca 2019 r. nie są wiarygodne i 9 prawdziwe, a ich treści przeczą przedstawione powyżej dokumenty urzędowe. Building Enterprise Sp. z o.o. nie mogła bowiem realizować robót na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie bowiem ten ostatni podmiot nie był inwestorem w rozumieniu prawa budowlanego i w rozumieniu tego prawa nie mógł prowadzić - ergo i tym bardziej zlecać robót budowlanych. Dodatkowo wskazać należy, że z publicznie dostępnych zdjęć przedmiotowej, referencyjnej inwestycji pochodzących z lipca 2017 r. - tj. z okresu, gdy inwestorem a nie wykonawcą tej inwestycji był Building Enterprise Sp. z o.o., budowa była w trakcie i m.in. wzniesiony był już w całości większy z budynków składających się na inwestycję tj. budynek "B" o powierzchni (wg pozwolenia na budowę) 1775,71 m2. Zatem tego budynku na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie nie mogła zrealizować Building Enterprise Sp. z o.o. - bowiem budynek już w lipcu 2017 r. był wybudowany. Tym samym, Odwołujący stwierdził, że w okresie, w którym inwestorem była S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie, Building Enterprise Sp. z o.o. mógł co najwyżej wykonywać prace branżowe na budynku "B" z referencji oraz wybudować budynek "A" o pow. 1087,30 m2 zatem niespełniający warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu. Postawiony warunek udziału w postępowaniu wymaga, by wykonawca wykazał, iż był wykonawcą robót referencyjnych, a nie ich inwestorem. Tym samym w okresie do 7 grudnia 2017 r. status Building Enterprise Sp. z o.o. jako inwestora na przedmiotowej Inwestycji wyklucza go do przedstawiania robót wykonanych w tym okresie - jako robót zrealizowanych przez Building Enterprise Sp. z o.o. jako wykonawcę. Ergo ogólne dane wskazane w referencjach dot. wartości całej inwestycji oraz powierzchni użytkowej całej inwestycji są realizują wymogu wykazania przez wykonawcę (Building Enterprise Sp. z o.o.) przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a nadto wprowadzają Zamawiającego w błąd. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został sformułowany jednoznacznie, i żaden z wykonawców nie zabiegał o jego zmianę poprzez dopuszczenie o uznanie doświadczenia w wykonaniu innych robót, które potwierdzałyby posiadanie wystarczającego doświadczenia dla zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia. Wymaganie wykazania się prawidłowym wykonaniem - wybudowaniem przynajmniej jednego budynku o pow. mon. 1400 m2 wraz z co najmniej trzeba instalacjami oraz o określonej min. wartości ma na celu zapewnienie, że zamówienie zostanie udzielone podmiotowi posiadającemu wymagane doświadczenie w konkretnym rodzaju robót - nie budzi wątpliwości, że prawidłowe wykonanie (w całości wszystkich prac składających się na wymagane doświadczenie) jakiegoś typu lub części pracy daje większą rękojmię wiedzy i doświadczenia. Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż dodatkowo z przedstawionych wyżej dokumentów urzędowych wynika, iż prace dot. wskazanej w referencjach inwestycji prowadzone w okresie przed 23 lutego 2017 r. nie spełniają warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z cyt. już rozdziałem X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a 10 Ogłoszenia o zamówieniu), Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania, "że wybudowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jeden budynek o powierzchni użytkowej minimum 1400 m2...". Odwołujący podał, że termin składania ofert upływał w dniu 23 lutego 2022 r. zatem zrealizowanie robót spełniających w/w warunek, mając na uwadze jego wyraźne i niebudzące wątpliwości brzmienie, musiało nastąpić w okresie od 23 lutego 2017 r. Taki tok rozumowania i wykładania tego warunku udziału w postępowaniu potwierdza także brzmienie rozdziału XII pkt 1 ppkt 1) SWZ. Skoro pozwolenie na budowę (udzielone Building Enterprise Sp. z o.o. jako inwestorowi) zostało wydane w dniu 10 sierpnia 2015 r. i w lipcu 2017 r. budynek B już był wybudowany (vide powołane wyżej dowody) to jest oczywiste, że roboty budowlane obejmujące budynek B (a więc spełniający warunek udziału w postępowaniu) realizowane były także przed 23 lutego 2017 r. To zaś implikuje, że w wymaganym w SWZ okresie (pięciu lat przed dniem składania ofert ) nie mogło dość do wybudowania budynku B. Nadto z referencji przedstawionych przez Building Enterprise Sp. z o.o. nie wynika, roboty referencyjne zostały zakończone, odebrane i aby w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. To, że roboty same w sobie obejmowały uzyskanie pozwolenia na użytkowanie nie oznacza (tym bardziej per se) że w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Skoro Zamawiający postawił w tym zakresie wyraźny i jasny warunek, Wykonawca zobowiązany był wykazać jego spełnienie w zakresie wszystkich jego składowych a obowiązkiem Zmawiającego w tym zakresie było dokonanie właściwej oceny i weryfikacji. Dokonana zaś ocena, objęta niniejszym odwołaniem tego wymogu i zgodności z instrumentarium pzp nie spełnia, zatem jest niezgodna w powołanymi w zarzutach przepisami. Odwołujący stwierdził, że nie zmienia powyższego podjęte przez Zamawiającego czynności wyjaśniające a przeciwnie - ujawniają one powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do wykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu i pomimo tego nie doprowadziły do zweryfikowania przez Zamawiającego, przy dostępnym instrumentarium i środkach prawnych zaistniałych wątpliwości (m.in. zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego do właściwych organów - np. Starosty Oświęcimskiego lub PINB w Oświęcimiu o nadesłanie informacji i dokumentów dot. robót referencyjnych). IV. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że została złożona przez wykonawcę niezdolnego do realizacji zamówienia, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto złożył ofertę, która winna zostać odrzucona. W następstwie zaniechania odrzucenia Building 11 Enterprise Sp. z o.o., Zamawiający nie dokonał wyboru oferty odwołującego. Tymczasem, to oferta odwołującego w rzeczywistości była najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp i to ona winna zostać wybrana po odrzuceniu oferty Building Enterprise Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że jego oferta gdyby odrzucono ofertę Building Enterprise Sp. z o.o., to trzymałaby 100 pkt w świetle kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Zawierała bowiem najniższą cenę spośród wszystkich ofert, niepodlegających odrzuceniu. Oferta Building Enterprise Sp. z o.o., w ogóle nie powinna zostać oceniona w rankingu Zamawiającego, a już zwłaszcza zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co nadto w pełni uzasadnia zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 Pzp. W dniu 2 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 2 czerwca 2022 r. wykonawca Building Enterprise sp. z o.o. siedzibą w Jawiszowicach złożył pismo , przedstawiające jego stanowisko w sprawie. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Building Enterprise sp. z o.o. siedzibą w Jawiszowicach (dalej Przystępujący). Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba ustaliła, że: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu odpowiada prawdzie, dlatego też nie będzie powielany, a jedynie uzupełniony. Uzupełniająco Izba ustaliła, że pkt. V SWZ Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 7 i nast. Otrzymały następujące brzmienie: 7. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. 8. Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia szczegółowej analizy dokumentacji projektowej, jednocześnie zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej terenu realizacji zamówienia w celu uzyskania wszelkich informacji koniecznych do właściwego przygotowania oferty, prawidłowej wyceny wartości robót i zawarcia umowy. Wyklucza się możliwość roszczeń Wykonawcy związanych z błędnym skalkulowaniem ceny oferty lub pominięciem elementów niezbędnych do wykonania zamówienia. Koszty związane z przeprowadzeniem analizy dokumentacji projektowej oraz wizji lokalnej ponosi Wykonawca. Zamawiający umożliwia wykonawcom nieograniczony dostęp do terenu realizacji zamówienia. 9. Załączone do niniejszej SWZ przedmiary robót stanowią wyliczenie i zestawienie planowanych prac przewidzianych do wykonania na podstawie rysunków i opisów projektu. W przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy projektem a przedmiarem robót, bezwzględnie pierwszeństwo przyznaje się projektowi. Przedmiar ten ma charakter jedynie pomocniczy dla uproszczenia sporządzenia przez Wykonawcę wyceny robót. Ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia, brak w przedmiarze jakichkolwiek elementów, ujętych w dokumentacji projektowej, a niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia (dzieła) określonego w projekcie jak i niniejszej SWZ, nie będzie skutkował zleceniem Wykonawcy robót dodatkowych, jak również nie będzie podstawą zawarcia aneksu do umowy o roboty budowlane w przedmiocie niniejszego zamówienia Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. zust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności 13 swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu. Jak wskazywał Odwołujący zarzuty odwołania odnosiły się de facto do dwóch zagadnień tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia w aspekcie złożonego kosztorysu szczegółowego oraz ze względu na nie wykazanie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Izba odnośnie obu zagadnień podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. Co do znaczenia przedłożonych przez wykonawców kosztorysów i skutków ich ewentualnych braków, Izba wzięła pod uwagę przytoczone przez Odwołującego stanowcze postanowienia SWZ. Jednakże dostrzeżenia wymagała okoliczność na którą zwrócił uwagę Odwołujący, a mianowicie fakt, iż Zamawiający w trakcie postępowania zmienił charakter wynagrodzenia za roboty z kosztorysowego na ryczałtowe i w szczątkowym zakresie odnośnie tej kwestii zmienił SWZ. Ponadto Odwołujący podkreślał formalizm postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowczość sformułowań w SWZ dot. treści i sposobu prezentacji informacji a kosztorysie. W ocenie Izby, chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania jaki jest wybór oferty najkorzystniejszej zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. Izba stwierdziła, iż dokonana w trakcie postępowania o udzielenie zamówienie zmiana charakteru wynagrodzenia z wynagrodzenia kosztorysowego na ryczałtowe stała się przyczyną pewnej niespójności SWZ. Odwołujący w odwołaniu podkreślał rygoryzm postanowień SWZ, nie przytoczył jednak postanowienia Rozdziału 5 pkt 9 SWZ z którego wynika że SWZ przedmiary robót stanowią wyliczenie i zestawienie planowanych prac przewidzianych do wykonania na podstawie rysunków i opisów projektu. W przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy projektem a przedmiarem robót, bezwzględnie pierwszeństwo przyznaje się projektowi. Przedmiar ten ma charakter jedynie pomocniczy dla uproszczenia sporządzenia przez Wykonawcę wyceny robót. Ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia, brak w przedmiarze jakichkolwiek elementów, ujętych w dokumentacji projektowej, a niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia (dzieła) określonego w projekcie jak i niniejszej SWZ, nie będzie skutkował zleceniem Wykonawcy robót dodatkowych, jak również nie będzie podstawą zawarcia aneksu do umowy o roboty budowlane w przedmiocie niniejszego zamówienia. Wobec tak skonstruowanego SWZ i nadania przedmiarom funkcji pomocniczej trudno stwierdzić, iż kosztorysy sporządzane na ich podstawie mogą mieć inne znaczenie niż pomocnicze. Ponadto należy podkreślić, ze 14 zgodnie z Formularzem ofertowym wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia za określoną kwotę. Ponadto wykonawcy oświadczali, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń, zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty, w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego, uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w specyfikacji warunków zamówienia, akceptujemy Projektowane postanowienia umowy zawarte w specyfikacji warunków zamówienia i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, itd. Powyższe zobowiązania i oświadczenia wpisują się w formułę zastosowanego przez Zamawiającego charakteru wynagrodzenia ryczałtowego, jako wynagrodzenia za kompleksową realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o dokumentację techniczną inwestycji i pomocnicze znaczenie przedkładanych kosztorysów. Tym samym, Izba oddalając odwołanie w tym aspekcie uznała, iż na obecnym etapie postępowania wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych postanowień SWZ, co z kolei skutkowało stwierdzeniem, iż nie wystąpiło naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w odwołaniu, a oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, również w aspekcie przedstawionego harmonogramu rzeczowo - finansowego. W aspekcie zagadnienia dotyczącego warunków udziału w postępowaniu i niewykazania przez Przystępującego spełniania warunku w zakresie doświadczenia, wskazać należy co następuje. Odwołujący formułował tezę że Przystępujący w związku z tym, iż był pierwotnym inwestorem inwestycji „Budowa budynku wielorodzinnego A oraz budynku wielorodzinnego B wraz z infrastrukturą towarzyszącą o pow. użytkowej 2863 m2 zawierającą branżę budowlaną, sanitarną wod-kan, c.o. wentylacyjną, elektryczną, gazową, drogową wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na użytkowanie budynków”, wykazanej w wykazie wykonanych robót jako referencyjna nie mógł wykazywać się doświadczeniem jako wykonawca za okres gdy był zarówno inwestorem jak i wykonawcą robót, a podmiot wystawiający referencje uzyskał status inwestora zgodnie z prawem budowlanym dopiero w dn.7 grudnia 2017 r., gdy budynek B był już wybudowany. Przy czym firma S. sp. z o.o. sp.k. nabyła nieruchomość na której realizowana była ww. inwestycji w grudniu 2016 r. Jednocześnie Odwołujący przyznał, że budynek B wchodzący w skład wskazanej powyżej inwestycji charakteryzował się parametrami niezbędnymi do wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazywał na okres w jakim zostały wykonane referencyjne roboty i stwierdził, że nie zostały one rozpoczęte i zakończone w okresie 5 lat przed terminem składania ofert, co również dyskwalifikuje je jako roboty referencyjne. Ponadto Odwołujący podnosił, iż referencje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba oceniając całokształt materiału zebranego w 15 sprawie, stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że przedstawione przez Przystępującego doświadczenie nie potwierdza jego zdolności do ubiegania się o przedmiotowe zamówienia oraz że przedstawił on nieprawdziwe informacje. Przedłożone przez Odwołującego dokumenty z PINB wskazywały na termin przejęcia pozwolenia na budowę przez S. sp. z o.o. sp.k., jednakże w ocenie Izby okoliczność ta nie przesądza o doświadczeniu Przystępującego w wykonywaniu określonego rodzaju robót budowlanych. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie był wykonawcą robót, które wskazał w wykazie. W ocenie Izby, nabycie doświadczenia stanowi pewną okoliczność faktyczną i należy je oceniać w kategoriach spełnia nie spełnia. Odwołujący nie przedstawił dowodu, że Przystępujący nie wykonał wskazanych robót lub, ze te roboty wykonał ktoś inny. Z przedstawionych referencji i informacji przez Przystępującego i S. sp. z o.o. sp.k. wynika, że Przystępujący wykonywał wskazane powyżej zadanie pierwotnie na swoją rzecz a następnie na rzecz S. sp. z o.o. sp.k., wobec tego w ocenie Izby biorąc pod uwagę fakt, iż referencje może wystawić każdy podmiot który ma rzeczywistą faktyczną wiedzę na temat kto wykonał dane zadanie i czy to wykonawstwo było zrealizowane w sposób należyty referencje wystawione przez firmę S. sp. z o.o. sp.k. nie potwierdzają nieprawdy i nie wprowadzają zamawiającego w błąd. Izba doszła do przekonania, że S. sp. z o.o. sp.k. jako nabywca nieruchomości i ostateczny inwestor inwestycji miała informacje o wykonawcy tych robót jak też mogła ocenić prawidłowość ich wykonania w całości, niezależnie od tego kiedy na nią przeniesiono decyzję pozwolenie na budowę i kiedy na mocy przepisów prawa budowlanego stała się ona inwestorem. Ponadto Izba stwierdziła, iż termin „wybudowali” należy rozumieć zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz stanowiskiem doktryny jako zakończenie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymaganego zadania. Błędne jest rozumienie warunku przez Odwołującego, iż „wybudowali” w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert oznacza rozpoczęcie i zakończenie inwestycji charakteryzującej się określonymi parametrami. Jednocześnie wskazać należy, iż to dokument w postaci wykazu robót jako oświadczenie wykonawcy jest dokumentem który powinien potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu - tak też jest w przypadku przedstawienia załącznika nr 5 do SWZ przez przystępującego, zgodnie z którym referencyjna inwestycja spełnia wymagania zamawiającego również w zakresie uzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie budynków wchodzących w jej skład. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, to wykaz robót budowlanych stanowi dokument przedstawiany w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, referencje natomiast stanowią potwierdzenie że roboty te zostały wykonane należycie. Ponadto dostrzeżenia wymaga, że referencje, ze względu na to iż są pozyskiwane w celu poświadczenia realizacji w różnych postępowaniach nie muszą literalnie potwierdzać wszystkich parametrów zakreślonych warunkiem. Tak jak 16 już wskazano powyżej to z wykazu robót ma wynikać zakres i przedmiot robót budowlanych wykazywanych na potwierdzenie spełnienia warunków a nie z referencji. W związku z powyższym, Izba również w tym zakresie uznała przedstawiane przez Odwołującego stanowisko za błędne. Mając na uwadze powyższe Izba, stwierdziła że nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego również w zakresie nakierowanym na doświadczenie Przystępującego, a w związku z tym nie mogły zostać uwzględnione zarzuty wynikowe tj. związane z zarzucanym naruszeniem zasad prowadzenia postępowania czy tez wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 2467/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 roku przez wykonawcę W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Arkan W. W. z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - COPERNICUS Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Libeli J. B. z siedzibą w Pyskowicach, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Arkan W. W. z siedzibą w Gdańsku uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt KIO 2467/22 UZASADNIENIE Zamawiający: COPERNICUS Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wyrobów medycznych i niemedycznych (Higiena)”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, o jakich stanowi art. 3 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 03.06.2022 roku. Dnia 19 września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych t.j.(Dz. U. z 2022 poz. 1710), zwanej dalej „Ustawą” lub „PZP”, odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca W. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa Arkan W. W. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”). Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty firmy Libeli J. B. z siedzibą w Pyskowicach w pakiecie nr 15, czym zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy : 1) art. 16 ust. 1 PZP poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na równych prawach i brak rzetelnego prowadzenia postępowania z dochowaniem należytej staranności w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji w trakcie badania i oceny ofert, przez wybranie w pakiecie nr 15 oferty, która nie spełnia wymogów postawionych w SWZ przez Zamawiającego, posiada niemożliwe do usunięcia wady: -Poprzez złożenie oferty na nieaktualnym formularzu asortymentowo-cenowym; -Poprzez niespełnienie wymogów w zakresie warunków wypełnienia szczegółowego formularza asortymentowo-cenowego; -Poprzez akceptację i wybór przez Zamawiającego, oferty wariantowej; -Poprzez uzupełnienie formularza asortymentowo-cenowego w drodze wyjaśnień; -Poprzez brak wezwania do uzupełnienia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego; -Poprzez przyjęcie i uwzględnienie dokumentu, pomimo tego że został złożony bez tłumaczenia, w języku angielskim. 2) art. 187 PZP z uwagi na wezwanie do wyjaśnień i dokonanie w ich wyniku niedopuszczalnych, istotnych zmian w treści oferty Libeli J. B., w toku badania i oceny ofert poprzez uzupełnienie formularza asortymentowo-cenowego po terminie składania ofert. 3) art. 223 PZP z uwagi na niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji złożonej oferty w toku badania i oceny ofert, co doprowadziło do dokonania istotnej zmiany w jej treści. Poprzez negocjacje treści oferty przez dwukrotne wzywanie do wyjaśnień oferenta Libeli J. B., w których to Zamawiający naprowadza wykonawcę do potwierdzenia jakich parametrów oczekuje. 4) art. 92 PZP poprzez wybór oferty wariantowej, mimo niedopuszczenia składania ofert wariantowych w SWZ. 5) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Libeli J. B., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wnosił o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu: 15, odrzucenie oferty firmy Libeli J. B. w zakresie pakietu 15 i ponowne zbadanie ofert. Odwołujący wskazał, że powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 09 września 2022 roku, tym samym termin do wniesienia odwołania określony w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został dotrzymany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest Wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta pod względem punktacji została sklasyfikowana na drugim miejscu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno prowadzić do odrzucenia oferty Libeli J. B. W takim przypadku szanse na uzyskanie zamówienia miałby Odwołujący. Objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, wybór oferty innego wykonawcy powoduje, że nie może on uzyskać zamówienia. W konsekwencji działań Zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Ustalono także, że do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Libeli J. B. z siedzibą w Pyskowicach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 22 września 2022 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 28 września 2022 roku, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w całości. Zamawiający wskazał, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego są uzasadnione i zasługują na uwzględnienie w całości. Mając na uwadze, że dalsze prowadzenie postępowania jest bezprzedmiotowe, Zamawiający wnosił o: 1) umorzenie postępowania w całości oraz 2) zniesienie wszelkich kosztów postępowania. Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wniesieniu odwołania w dniu 20 września 2022 roku, zamieszczając kopię odwołania na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 23 września 2022 roku. Przystępujący w dniu 23 września 2022 roku został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Termin na zgłoszenie sprzeciwu upływał w dniu 26 września 2022 roku. Do dnia wydania niniejszego postanowienie w aktach sprawy nie ujawniono oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 2945/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie 2 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 października 2021 roku przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową oraz PROAQUA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte z siedzibą w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TYSAND spółki jawnej, J. K., J. S.z siedzibą w Gdańsku, S. K. prowadzącego działalność pod firmą „Firma Remontowo - Budowlana „K.” S. K.” z siedzibą w Gdyni oraz D. S.prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Twój Dom D. S.” z siedzibą w Bolszewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt 5 w zakresie w jakim dotyczy wykazu robót i referencji oraz pkt 7 petitum odwołania, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp nakazuje wezwanie Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego Przystępujący powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) SWZ lub do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w 1/8 i Odwołującego w 7/8 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 950 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą 1/8 kosztów Odwołującego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2945/21 UZASADNIENIE Akademia Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte z siedzibą w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Akademickiego Centrum Technologii Podwodnych” - numer referencyjny: 25/ZP/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 119-311699. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytową oraz PROAQUA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie (dalej: „Odwołujący”) 4 października 2021 roku złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności Zamawiającego i zaniechania czynności: 1) wyboru oferty złożonej przez wykonawców: TYSAND Sp. J., J. K. J. S. w Gdańsku, FIRMA REMONTOWO - BUDOWLANA „K.” S. K. w Gdyni, TWÓJ DOM D. S. w Bolszewie (dalej: „Konsorcjum TYSAND”) jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND z Postępowania, pomimo, że Konsorcjum TYSAND nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 5) bezpodstawnym przyznaniu ofercie Konsorcjum TYSAND 15 punktów w kryterium „Doświadczenia Kierownika budowy /KB/”, 6) z ostrożności - na zaniechaniu wezwania Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 7) z ostrożności - na zaniechaniu poprawieniu w ofercie Konsorcjum TYSAND oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. 8) z ostrożności - na zaniechaniu wezwania Konsorcjum TYSAND do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, pomimo, że jej treść jest niezgodna z ustawą oraz z warunkami zamówienia; a ponadto w wyniku wyjaśnień prowadzonych pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz zmiany treści oferty Konsorcjum TYSAND po upływie terminu składania ofert, 3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, 4) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 5) z ostrożności - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 6) z ostrożności - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, przez zaniechanie poprawienia w ofercie Konsorcjum TYSAND oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 7) z ostrożności - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum TYSAND do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, 8) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum TYSAND, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, w tym poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie Konsorcjum TYSAND 15 punktów w kryterium „Doświadczenia Kierownika budowy /KB/”. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum TYSAND, jako oferty najkorzystniejszej, 2) ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND, z daleko idącej ostrożności oraz wyłącznie na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum TYSAND: a) wezwanie Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, b) poprawienie w ofercie Konsorcjum TYSAND oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, c) wezwanie Konsorcjum TYSAND do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej, d) przyznanie ofercie Konsorcjum TYSAND 0 (zero) punktów w kryterium „Doświadczenia Kierownika budowy /KB/”, 3) ponowny wybór najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to odrzuciłby ofertę Konsorcjum TYSAND, względnie - wezwałby Konsorcjum TYSAND do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń, lub dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum TYSAND oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, czy też wezwałby tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez niego ceny ofertowej oraz przyznał zerową ilość punktów ofercie Konsorcjum TYSAND w kryterium „Doświadczenia Kierownika budowy”. W konsekwencji, oferta Odwołującego byłaby wybrana jako najkorzystniejsza. Ad zarzutu wskazanego w pkt 1 i 6 petitum odwołania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), zawierającymi opis sposobu przygotowania oferty, pkt 15, Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą Informacji cenowej (w osobnym załączniku, wg wzoru Zamawiającego). W ocenie Odwołującego dokument ten, zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego w SWZ, stanowił ofertę składaną w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający narzucił treść Informacji cenowej (plik „Informacja cenowa zał. do oferty”), wymagając w sposób jednoznaczny wyliczenia wartości zamówienia (sekcja A - strony 1-74) oraz podania ściśle określonych parametrów cenotwórczych (sekcja B - strony 74-75). Odwołujący podkreślił, że Informacja cenowa ma zasadniczy wpływ na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał treść postanowień §1 ust. 3 Projektu Umowy (Załącznik 3 do SWZ), gdzie zakres przedmiotu Umowy obejmuje również wszelkie obowiązki Wykonawcy wskazane w dalszej części Umowy i załącznikach. Jednym z załączników do Umowy będzie harmonogram rzeczowofinansowy realizacji zamówienia, który ma być zgodny z informacją cenową zawartą w formularzu ofertowym (§2 ust. 8 lit. c Projektu Umowy). Następnie Odwołujący wskazał na treść §11 ust. 2 , 5, 6 oraz §12 projektu umowy. Podsumowując, zdaniem Odwołującego wymagana przez Zamawiającego, wraz z ofertą, Informacja cenowa ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia kompletności oferowanego przedmiotu zamówienia, prawidłowości wyceny oferty przetargowej oraz jest niezbędna do przygotowania harmonogramu rzeczowofinansowego, a następnie rozliczania poszczególnych etapów robót, robót zamiennych czy ustalenia wartości robót w przypadku rezygnacji z pewnego zakresu umowy (obniżenie wynagrodzenia wykonawcy). Nie ulega zatem najmniejszej wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że wszelkie błędy w wycenie pozycji zawartych w Informacji cenowej przekładają się na całkowite wynagrodzenie oferowane przez wykonawcę, a brak wyceny określonych pozycji Informacji cenowej czy też brak podania wymaganych parametrów cenotwórczych uniemożliwi Zamawiającemu rozliczenie prac zgodnie z ww. zasadami opisanymi w Projekcie Umowy. Odwołujący wskazał w złożonej wraz z ofertą Konsorcjum TYSAND Informacji cenowej następujące braki i uchybienia: a) Konsorcjum TYSAND w pozycjach 413, 425, 429 wskazało ujemną wartość netto tj. 1,93 zł, - 0,29 zł, - 3,53 zł (kolumna 7). Jednocześnie w kolumnie 6, w zakresie wskazanych trzech pozycji, wykonawca wskazał ceny jednostkowe: „- 0,00 zł” (poz. 413 i 425) oraz „- 0,01 zł” (poz. 429). Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie dostosował się do wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, w rzeczywistości nie wycenił ww. prac i nie są one przedmiotem złożonej przez Konsorcjum TYSAND oferty. Brak zaoferowania ww. elementów przedmiotu zamówienia oraz brak ich rzeczywistej wyceny oznacza niezgodność oferty z warunkami zamówienia. b) Konsorcjum TYSAND w pozycjach 403, 408, 418 wskazał zerowe ceny jednostkowe. Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie dostosował się do wymagań Zamawiającego określonych w SWZ, w rzeczywistości nie wycenił tych prac i nie są one przedmiotem złożonej przez Konsorcjum TYSAND oferty. Brak zaoferowania ww. elementów przedmiotu zamówienia oraz brak ich rzeczywistej wyceny oznacza niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Jednocześnie zdaniem Odwołującego poprawienie ww. elementów jako omyłki rachunkowej nie wchodzi w rachubę, gdyż podzielenie podanych w kolumnie nr 7 Informacji cenowej wartości przez ilość sztuk nie doprowadzi do ujawnienia ceny jednostkowej za dany element. c) Konsorcjum TYSAND w pozycjach 1129, 1130,1139, 1157,1035 nie podało w ogóle cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji. Brak podania cen jednostkowych w ww. pozycjach oznacza zdaniem Odwołującego niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Gdyby nawet hipotetycznie uznać, że w tym przypadku mamy do czynienia z omyłką rachunkową, to jednak w toku badania i oceny złożonych ofert Zamawiający nie podjął w tym zakresie żadnych czynności zmierzających do skorygowania czy uzupełnienia ww. pozycji cenowych. Oczywistym pozostaje, że brak skorygowania omyłek stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. d) Odwołujący wskazał, że suma wszystkich pozycji kosztorysowych ujętych w Informacji cenowej złożonej przez Konsorcjum TYSAND (w tym pozycji z ujemnymi wartościami netto) wskazuje na łączną cenę oferty w wysokości 41 409 329,78 zł netto, podczas gdy cena oferty podana Formularzu ofertowym i Informacji cenowej tego wykonawcy wynosi 40 473 163,90 zł netto. Nie trudno zauważyć, iż w tym przypadku mamy do czynienia z różnicą prawie miliona złotych, co powinno mieć diametralne znaczenie dla Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że stosowne wyliczenia Odwołującego, obrazujące ww. różnicę, zostały przedstawione w załączniku nr 5 do odwołania. Tymczasem z analizy dokumentacji Postępowania nie wynika, by Zamawiający w jakikolwiek sposób weryfikował prawidłowość wyliczenia ceny całkowitej podanej w Informacji cenowej Konsorcjum TYSAND. Abstrahując od błędów i braków opisanych w poprzednich podpunktach uzasadnienia odwołania, omawiana aktualnie rozbieżność cenowa powinna być przedmiotem analizy, a następnie poprawienia jako omyłki rachunkowej. Odwołujący podkreślił, że prawie milionowa różnica w wycenie ma zasadniczy wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania. Zamawiający bowiem, aby móc dokonać wyboru oferty Konsorcjum TYSAND jako najkorzystniejszej, dokonał zwiększenia środków do kwoty 40 473 163,90 zł netto (49 781 991,60 brutto). Tymczasem, jak wynika z wyliczeń dokonanych przez Odwołującego, cena oferty Konsorcjum TYSAND jest faktycznie jeszcze wyższa, niż kwota, do której aktualnie Zamawiający zwiększył swój budżet. Reasumując, Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum TYSAND, a w konsekwencji zwiększyć cenę całkowitą tej oferty. e) Konsorcjum TYSAND w złożonej Informacji cenowej zaoferowało i wyceniło pozycję 3151 (Certyfikacja) na kwotę 2170 zł, pomimo, że Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 2 (zestaw XV) wykreślił pozycję „certyfikacja” z Informacji cenowej. Odwołujący wskazał, że z analizy dokumentacji Postępowania nie wynika jednak, by Zamawiający podjął jakiekolwiek czynności zmierzające do skorygowania ceny całkowitej oferty o ww. pozycję. Reasumując, Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum TYSAND, a w konsekwencji zmniejszyć cenę całkowitą tej oferty o wartość pozycji 3151 Informacji cenowej. f) Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 1 (zestaw XX) wskazał, iż w ofercie należy ująć montaż masztów odgromowych. Zamawiający wskazał jednocześnie, że koszt ten należy ująć przez dopisanie pozycji w Informacji cenowej: 183 d.1.9. Dostawa i montaż masztów odgromowych kpl. 1 Tymczasem w złożonej wraz z ofertą Konsorcjum TYSAND Informacji cenowej wykonawca ten nie ujął i nie wycenił pozycji 183 d.1.9. Dostawa i montaż masztów odgromowych kpl. 1. Oznacza to, że ww. zakres prac nie został w ogóle objęty przez Konsorcjum TYSAND złożoną ofertą przetargową, co powoduje niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia. g) Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 11 (zestaw XXIV) wskazał, iż w ofercie należy ująć wykonanie dekoracyjnej ściany z kantówek drewnianych 3x3cm w holu wg. rys. PW-W14. 11.Zwracamy się z prośbą o informację, w której pozycji Informacji cenowej należy ująć wykonanie dekoracyjnej ściany z kantówek drewnianych 3x3cm w holu wg rys. PW-W14. Brak pozycji cenowej na dany zakres. Odpowiedź: Dodatkowe pozycje należy ująć po ostatnim pkt. Informacji cenowej danego działu, jako uzupełnienie (Uz): 3.8 Wykończenie ścian Uz.1. d.3.8. odbojnica wysokość 600mm, szerokość 1200mm - 2 sztuki Uz.2. d.3.8. odbojnica wysokość 1100mm, szerokość 1500mm - 2 sztuki Uz.3. d.3.8. odbojnica wysokość 600mm, głębokość 300mm, szerokość 700mm - 1 sztuka Uz.4. d.3.8. odbojnica wysokość 600mm, głębokość 300mm, szerokość 900mm - 1sztuka Uz.5. d.3.8. wykonanie dekoracyjnej ściany z kantówek drewnianych 3x3cm w holu wg rys. PW-W14. Uz.6. d.3.8. wykonanie dekoracyjnych rur stalowych fi 114,3 - 6 sztuk w holu wg rys. PWW14 Uz.7. d.3.8. wykonanie tynku cienkowarstwowego silikonowego (w ilości 152 m2) wg przekroju S6' na rys. PW-A5 Przekrój B-B Uz.8. d.3.8. wykonanie tynku cem.-wap. Kl. III + farby hydrofobowej kolor RAL 7024 (w ilości 60 m2) na zewnętrznych wiatach na butle wg rys. PW-PZ15. Odwołujący podniósł, iż ww. zakres prac nie został w ogóle objęty przez Konsorcjum TYSAND złożoną ofertą przetargową, co powoduje niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia. h) Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 2 (zestaw XXIII) wskazał, iż w ofercie należy ująć następującą pozycję dotyczącą pomieszczenia czystości tlenowej. Odwołujący podniósł, iż ww. zakres prac nie został w ogóle objęty przez Konsorcjum TYSAND złożoną ofertą przetargową, co powoduje niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający odpowiedzią na pytania nr 3 i 10 (zestaw XXIV) dwukrotnie wskazał, iż dostawa następujących urządzeń: pompa próżniowa, sprężarki, zbiorniki powietrza technicznego, powietrza oddechowego, tlenu medycznego, leży po stronie Wykonawcy. Odwołujący podniósł, iż wykonawca Konsorcjum TYSAND w złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej w ogóle nie uwzględnił ww. zakresu zamówienia. Co istotne, wartość ww. dodatkowych elementów, wynikających z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, jest znacząca, a w przypadku oferty Odwołującego wynosi ponad 2 mln zł. Z porównania ofert Konsorcjum TYSAND oraz Odwołującego, wartość działu 1.15, obejmującego Technologię gazów oddechowych, w przypadku oferty Konsorcjum TYSAND wynosi 1 794 208,10 zł (poz. 2366 Informacji cenowej), zaś w ofercie Odwołującego stanowi kwotę 4 095 757,80 zł. Dodatkowo Odwołujący wskazał, cena całkowita oferty Konsorcjum TYSAND jest znacznie wyższa niż cena oferty Odwołującego, co może wynikać z faktu, iż w zakresie punktowanego parametru „GWARANCJA NA URZĄDZENIA” GU Konsorcjum TYSAND przyjęło okres 72 miesięcy, zaś Odwołujący 36 miesięcy. Zatem wartość tak istotnych urządzeń, jakie wskazano w odpowiedziach na pytania nr 3 i 10, w ofercie Konsorcjum TYSAND byłaby zapewne dużo wyższa, ze względu na ich kluczowość i ciągłą pracę eksploatacyjną. Podsumowując, dodatkowe elementy przedmiotu zamówienia wynikające z cytowanej odpowiedzi Zamawiającego nie zostały w ogóle objęte ofertą przetargową Konsorcjum TYSAND (na co dodatkowo wskazuje bardzo niska wycena działu 1.15), co powoduje niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia. i) Odwołujący przypomniał, że Zamawiający narzucił wykonawcom treść załącznika Informacji cenowej, wymagając podania w tym dokumencie m.in. następujących parametrów cenotwórczych (sekcja B): Branża budowlana, Instalacje sanitarne wewnętrzne, Instalacje sanitarne zewnętrzne, instalacje elektryczne, instalacje teletechniczne i roboty drogowe. Odwołujący podniósł, że wykonawca Konsorcjum TYSAND w złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej nie podał wymaganych wskaźników cenotwórczych dla pkt III - VI tj. w zakresie Instalacji Sanitarnych Zewnętrznych, Instalacji Elektrycznych, Instalacji Teletechnicznych, Robót Drogowych. Przedmiotowy brak oznacza niezgodność treści oferty Konsorcjum TYSAND z warunkami zamówienia. Przypomnieć należy, że zgodnie z cytowanymi w odwołaniu postanowieniami Projektu Umowy, ww. wskaźniki cenotwórcze są wymagane i niezbędne w sytuacji, gdy na etapie realizacji zamówienia dojdzie do wykonania robót dodatkowych, zamiennych, etc. Ad zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania. Odwołujący wskazał, że stosownie do przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W toku badania i oceny złożonych ofert Zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2021 r. wystosował do wykonawcy Konsorcjum TYSAND wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum TYSAND pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r. udzieliło wyjaśnień co do kwestii wypełnienia Informacji cenowej. Odwołujący podniósł, że udzielone wyjaśnienia potwierdzają wadliwość Informacji cenowej złożonej wraz z ofertą, tym samym zasadne są zarzuty sformułowane powyżej w odwołaniu. Po pierwsze, Konsorcjum TYSAND poinformowało Zamawiającego, że w informacji cenowej wkradły się błędy wynikające z błędnego przekonwertowania danych z systemu kosztorysowego wykonawcy do wymaganego przez zamawiającego formatu .pdf polegającego na przypisaniu w tych pozycjach nieprawidłowych wartości cenowych. Zdaniem Odwołującego wskazany powód popełnienia błędów nie może zostać uznany za skuteczne wytłumaczenie. To na wykonawcy, jako profesjonaliście, spoczywał obowiązek dochowania należytej staranności i prawidłowego wypełnienia oraz złożenia Informacji cenowej, a w szczególności uwzględnienia wymaganych udzielonymi odpowiedziami zakresów prac, przez dopisanie odpowiednich pozycji, zgodnie z jasno wyartykułowanymi żądaniami Zamawiającego. Wykonawca nie wypełnił jednak tych obowiązków i nie zastosował się do wymagań Zamawiającego. Po drugie, Konsorcjum TYSAND wskazywało, że w cenie ofertowej uwzględniono wszelkie prace objęte dokumentacją oraz SWZ, w tym elementy wskazane w odpowiedziach na pytania wykonawców, natomiast pozycje, o które zamawiający pyta w wezwaniu, uwzględnione zostały w następujących pozycjach informacji cenowej wykonawcy (wskazano szereg pozycji Informacji cenowej). Odwołujący stwierdził, że złożone oświadczenie jest gołosłowne, bo brakujące zakresy i pozycje, które rzekomo zostały uwzględnione w innych pozycjach, nie znajdują odzwierciedlenia w złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej. Innymi słowy, brakujących zakresów prac i pozycji próżno szukać w dokumencie ofertowym pochodzącym od Konsorcjum TYSAND. Po trzecie, doskonałym potwierdzeniem zasadności zarzutów Odwołującego jest fakt, iż Konsorcjum TYSAND wraz ze złożonymi wyjaśnieniami przesłało uzupełnioną informację cenową z wydzielonymi pozycjami, o których mowa w wyjaśnieniach Konsorcjum TYSAND. Porównanie Informacji cenowej złożonej pierwotnie z ofertą z Informacją cenową otrzymaną przez Zamawiającego wraz z wyjaśnieniami wykonawcy dobitnie wskazuje, iż po upływie terminu składania ofert w Postępowaniu doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty Konsorcjum TYSAND. Akceptacja nowej Informacji cenowej przez Zamawiającego oznacza, w ocenie Odwołującego, bezpodstawne przyzwolenie Zamawiającego na zmianę treści oferty wykonawcy, a jednocześnie stanowi nieuprawnione prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczącej złożonej oferty, co pozostaje sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Z opisanych względów Odwołujący stoi na stanowisku, że nowa Informacja cenowa złożona przez Konsorcjum TYSAND, jako dokument zmodyfikowany oraz złożony po upływie terminu składania ofert, nie może być w ogóle brana pod uwagę przez Zamawiającego. Zamawiający powinien dokonać weryfikacji Informacji cenowej złożonej pierwotnie, wraz z ofertą, i w związku z uchybieniami i błędami w niej zawartymi wyciągnąć stosowne konsekwencje wobec Konsorcjum TYSAND. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, iż poddał analizie także uzupełnioną przez Konsorcjum TYSAND Informację cenową. Nowa Informacja cenowa także zawiera, zdaniem Odwołującego, braki oraz uchybienia tj.: a) Konsorcjum TYSAND, samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego, we wskazanych w odwołaniu pozycjach dokonało modyfikacji ceny jednostkowej. Konsorcjum TYSAND modyfikując, w sposób bezpodstawny, Informację cenową, nie uznało cen jednostkowych, podanych pierwotnie, za prawidłowe, lecz z niewiadomych przyczyn dokonało zwiększenia ich wartości. Zatem Konsorcjum TYSAND zaingerowało w treść Informacji cenowej, dokonując jej modyfikacji w sposób jednostronny tj. korzystny dla wykonawcy, a nie dla Zamawiającego. b) Pozycje 403, 408, 413, 418, 425, 429 - Konsorcjum TYSAND, samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego, w przedmiotowych pozycjach dokonało modyfikacji zarówno ceny jednostkowej, jak i wartości łącznej danej pozycji. Powyższa zmiana cen jednostkowych oraz wartości łącznej ww. pozycji jest w ocenie Odwołującego o tyle kuriozalna i niezrozumiała, że Konsorcjum TYSAND w złożonych pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r. wyjaśnieniach wskazywało, że pozycje 403, 408, 413, 418, 425, 429 powinny wynosić 0,00 zł zarówno co do sumy jak i co do cen jednostkowych, gdyż zostały one uwzględnione w innych pozycjach informacji cenowej. To oznacza, że Konsorcjum TYSAND usiłując wytłumaczyć się z ewidentnych braków i błędów w przygotowanej Informacji cenowej, gubi się w koncepcji obrony tego dokumentu, udzielając Zamawiającemu wyjaśnień pozostających w rażącej sprzeczności z dokonaną przez siebie modyfikacją Informacji cenowej. Podkreślenia wymaga również, że Konsorcjum TYSAND modyfikując bezpodstawnie ceny jednostkowe doprowadziło jednocześnie do zwiększenia sum ww. pozycji w stosunku do pierwotnej Informacji cenowej, co jednak, z niewiadomych przyczyn, nie przełożyło się w żaden sposób na łączną cenę ofertową podaną w podsumowaniu Informacji cenowej (cena całkowita nie uległa zwiększeniu). c) Konsorcjum TYSAND zmodyfikowało pozycje 2795, 2796 Informacji cenowej (obniżenie cen jednostkowych oraz wartości łącznej obu pozycji), a następnie dodało nową pozycję (której brak zarzuca właśnie Odwołujący w pkt A.2 lit. f uzasadnienia odwołania) d) Konsorcjum TYSAND zmodyfikowało wskazane w odwołaniu pozycje Informacji cenowej (obniżenie cen jednostkowych oraz wartości łącznej pozycji), a także dodało nowe pozycje - dotyczy następujących pozycji, wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum TYSAND złożonych pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r. Podobnie, jak w przypadku złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej, Odwołujący dokonał własnego przeliczenia i sumowania pozycji kosztorysowych ujętych w nowej, zmodyfikowanej Informacji cenowej złożonej przez Konsorcjum TYSAND w dniu 26 sierpnia 2021 r. Wykonane przez Odwołującego obliczenia arytmetyczne wskazują na łączną cenę oferty w wysokości 41 412 201,82 zł netto (zmiana w stosunku do wyliczeń Odwołującego w zakresie pierwotnej Informacji cenowej - kwota 41 409 329,78 zł netto). Stosowne wyliczenia Odwołującego zostały przedstawione w załączniku nr 6 do odwołania. Także w przypadku zmodyfikowanej Informacji cenowej mamy do czynienia z różnicą cenową prawie miliona złotych, co Zamawiający skrzętnie przemilczał, nie wzywając Konsorcjum TYSAND do kolejnych wyjaśnień treści Informacji cenowej, jak też nie dokonując żadnych czynności zmierzających do poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Konsorcjum TYSAND. Reasumując, w związku ze złożeniem przez Konsorcjum TYSAND zmodyfikowanej Informacji cenowej, w niniejszym postępowaniu doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty Konsorcjum TYSAND po upływie terminu składania ofert. Zignorowanie tego faktu przez Zamawiającego i brak wyciągnięcia konsekwencji w stosunku do tego wykonawcy (odrzucenie oferty, czy też poprawienie omyłek rachunkowych w ofercie), pomimo podwyższania przez niego cen jednostkowych i wartości łącznej w wielu pozycjach, przy zachowaniu ceny całkowitej podanej w podsumowaniu Informacji cenowej, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Ad zarzutu wskazanego w pkt 3 i 6 petitum odwołania. Stosownie do postanowień Rozdziału 8 SWZ, ust. 1 pkt 4), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tam opisany. Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum TYSAND, wykonawca ten w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innego podmiotu. Konsorcjum TYSAND w tym celu, zgodnie z wymaganiami SWZ, złożyło wraz z ofertą załącznik nr 13, oświadczając, iż powołując się na potencjał podmiotu trzeciego. Ponadto, w złożonej ofercie znajduje się pisemne zobowiązanie ww. podmiotu do udostępnienia zasobów, w którym podmiot ten zobowiązuje się do udostępnienia Konsorcjum TYSAND wiedzy i doświadczenia przy wykonaniu prac związanych z budową niecki basenowej w technologii żelbetowej o głębokości min. 5m i pojemności min. 450m3. Dokładnie w takim zakresie, tj. wykonanie niecki basenowej w technologii żelbetowej, podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do podwykonawstwa w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że za wyjątkiem ww. pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w złożonych w toku postępowania dokumentach Konsorcjum TYSAND nie wskazywało na żadną inną robotę budowlaną czy też referencję, poza tą pochodzącą od tego podmiotu. Odwołujący podniósł, iż warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie roboty budowlanej wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, polegającej na budowie budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3 wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450m3 gdzie wartość robót wynosiła co najmniej 24 000 000 zł brutto. Odwołujący podniósł, iż zakres udostępnionych Konsorcjum TYSAND przez Budokart S.C. Z. B., G. M. podmiot trzeci zasobów nie dowodzi spełnienia opisanego w SWZ warunku udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci ani nie użyczył zdolności zawodowych w zakresie budowy budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3, o wartości robót co najmniej 24 000 000 zł brutto, z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, ani nie zobowiązała się do wykonania robót budowlanych w takim właśnie zakresie. Okoliczność ta wynika wprost z treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów, gdzie wskazano, że udostępnieniu (oraz konsekwentnie podwykonawstwu) podlega jedynie fragment zdolności wymaganych w warunku udziału w postępowaniu, dotyczący niecki basenowej. W związku z powyższym w niniejszym postępowaniu nie doszło w ocenie Odwołującego do skutecznego udostępnienia zasobów, tj. udostępnienia zasobów w takim zakresie, który dowodziłby spełnienia przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu i pokrywałby pełen zakres robót i elementów wymaganych przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca wykazał spełnienie warunku opisanego w Rozdziale 8 SWZ, ust. 1 pkt 4) SWZ. Konsekwentnie, za nieprawidłowe (i jednocześnie dowodzące zasadności ww. zarzutu odwołania) należy uznać oświadczenie z art. 117 ustawy Pzp, złożone przez Konsorcjum TYSAND w toku postępowania. Oświadczenie to jest ściśle związane z warunkami udziału w postępowaniu i powinno wskazywać na zakresy prac, jakie wykonają poszczególni konsorcjanci w zależności od tego, w jakim zakresie wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp poszczególni konsorcjanci zobowiązali się jednak do wykonania takich zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu. Żaden z wykonawców nie przedstawił bowiem na wezwanie Zamawiającego jakiejkolwiek własnej referencji, która ‘pokrywałaby' cały warunek udziału w postępowaniu. Zatem Konsorcjum TYSAND w oświadczeniu z art. 117 ustawy Pzp nie mogło wskazać, iż będzie realizować samodzielnie tak duży zakres robót. Odwołujący wskazał, że celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca Konsorcjum TYSAND polega na zasobach innego podmiotu. To zatem inny podmiot, jako posiadający wiedzę i doświadczenie (zdolności zawodowe) w wykonaniu roboty budowlanej wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, polegającej na budowie budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3 wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450m3 gdzie wartość robót wynosiła co najmniej 24 000 000 zł brutto, winien w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów zobowiązać się do wykonania co najmniej takiego zakresu robót, jaki wynika z warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność ta znajduje wprost odzwierciedlenie w przepisie art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, firma udostępniająca potencjał powinna w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów zobowiązać się do podwykonawstwa w zakresie budowy budynku krytego basenu wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej, zaś Konsorcjum TYSAND w oświadczeniu składanym w związku z art. 117 ustawy Pzp winno pominąć ww. zakres prac, gdyż będą to prace realizowane przez podwykonawcę. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 6 (zestaw IX - 02.07.2021 r.), nie zrezygnował z postanowienia umownego, zgodnie z którym nie dopuszcza zawarcia przez Podwykonawców umów z dalszymi Podwykonawcami. Powyższe może wpłynąć na decyzję podmiotu trzeciego jako podmiotu użyczającego wykonawcy swoje zasoby, gdyż podmiot udostępniający będzie musiał wykonać zobowiązanie w całości bez podwykonawców, zaś Konsorcjum TYSAND nie może wykonywać żadnych robót (wykonawca samodzielnie nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu). Zatem wykonanie wszystkich prac (robót) objętych warunkiem udziału w postępowaniu pozostaje w całości na barkach podmiotu udostępniającego zasoby, który ponosi w tym zakresie pełną odpowiedzialność i ryzyka. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ustawy Pzp, było wymagane już wraz z ofertą (vide: art. 117 ust. 4 ustawy Pzp). Tymczasem Konsorcjum TYSAND nie przedstawiło wymaganego oświadczenia wraz z ofertą, lecz samodzielnie, bez wezwania zamawiającego, złożyło je (szt. 2) przez platformę zakupową dopiero w dniu 6 września 2021 r. Okoliczność ta ma znaczenie choćby z tego względu, iż w przypadku stwierdzenia przez Izbę ewentualnych nieprawidłowości w treści złożonego oświadczenia (o czym była mowa powyżej w zarzucie odwołania), oświadczenie to nie podlega już uzupełnieniu. Poprzez samodzielne złożenie oświadczenia Konsorcjum TYSAND odebrało sobie bowiem możliwość jego uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w brzmienia warunku wynika w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie musiał się wykazać wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej, spełniającej wymagania w nim określone, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Wykazanie spełnienia opisanego warunku udziału w postępowaniu miało nastąpić przez złożenie, na wezwanie Zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego w postaci wymaganego postanowieniami Rozdziału 9 pkt 1 ppkt 7 SWZ wykazu robót budowlanych opisanych w rozdziale 8 pkt 4) a) SWZ wraz z dowodami określającymi, czy te roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z treścią załącznika nr 6 do SWZ. Do wykazu zostały załączone referencje wystawione przez Aerotunel Sp. z o.o., których treść powtarza informacje zamieszczone w wykazie robót budowlanych. Co jednak najważniejsze, ani w wykazie robót budowlanych, ani w załączonych do tego wykazu referencjach nie ma żadnej wzmianki, czy Budokart S.C. Z. B., G. M. oprócz wykonania ww. budowy budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie uzyskał również pozwolenie na jego użytkowanie. Ani wykaz robót budowlanych, ani załączone do tego wykazu referencje nie zawierają żadnych informacji w tym zakresie. W związku z powyższym uznać trzeba, że Konsorcjum TYSAND nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że to wykonawca ma wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jeżeli tego nie uczyni, to Zamawiający ma obowiązek odrzucić jego ofertę. W świetle ustawy Pzp nie ma zatem żadnego domniemania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, co nie budziło wątpliwości także na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. Ad zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania. Odwołujący wskazał, że z treści warunku wynika w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie musiał wykazać się wykonaniem budynku krytego basenu wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej. Zamawiający wymagał przy tym określonej technologii wykonania niecki basenowej i nie dopuścił żadnej innej ani równoważnej. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum TYSAND w celu wykazania spełniania ww. warunku powołało się na zasoby innego podmiotu. Zarówno w wykazie robót budowlanych, złożonym przez Konsorcjum TYSAND w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w załączonych do tego wykazu referencjach wskazano, cyt.: Niecka basenowa w technologii żelbetowej. Zatem to na podstawie powyższych informacji Zamawiający uznał, że Konsorcjum TYSAND spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. Tymczasem jak wynika z posiadanych przez Odwołującego informacji na temat inwestycji dotyczącej budowy budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie, niecka tego basenu nie została wykonana w technologii wymaganej przez zamawiającego (tj. żelbetowej), ale w technologii mieszanej, zwanej również hybrydową, tj. stalowo-żelbetowej, czyli innej niż wymagana w warunku. Zastosowanie konstrukcji mieszanej, zwanej również hybrydową, zakłada wykorzystanie zarówno elementów żelbetowych, jak i stalowych. Jest to połączenie obu ww. elementów, stanowiące pośrednie rozwiązanie, inne niż wymagana w warunku technologia żelbetowa. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że informacje przedstawione przez Konsorcjum TYSAND w wykazie robót budowlanych są w tym zakresie niezgodne z prawdą i wprowadzają w błąd, gdyż w rzeczywistości w ramach budowy budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie nie została wykonana niecka basenowa w technologii żelbetowej o głębokości min. 5m i pojemności min. 450m3. Różnica między technologią żelbetową a technologią mieszaną (hybrydową) jest zasadnicza i oczywista a technologii tych nie można ze sobą utożsamiać. Zestawienie posiadanych przez Odwołującego informacji na temat technologii wykonania niecki basenowej w budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie z informacjami przedstawionymi na ten temat przez Konsorcjum TYSAND w wykazie robót budowlanych i referencjach nie pozostawia żadnych wątpliwości, że Konsorcjum TYSAND przedstawiło w ww. wykazie i referencjach informacje nieprawdziwe, tj. niezgodne z obiektywnie istniejącą rzeczywistością. Gdyby Konsorcjum TYSAND w ww. wykazie i referencjach przedstawiło informacje na temat technologii wykonania niecki basenowej w budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie zgodnie z prawdą, to nie wykazałoby spełniania warunku dotyczącego doświadczenia. Konsorcjum TYSAND wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający bowiem na podstawie nieprawdziwych informacji przedstawionych przez Konsorcjum TYSAND uznał (podjął decyzję), że Konsorcjum TYSAND spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia i że tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający wskazał w Rozdziale 22 SWZ, że przewiduje podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał tam też wprost, że przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). W okolicznościach niniejszej sprawy mamy, zdaniem Odwołującego, do czynienia ze spełnieniem wszystkich trzech przesłanek o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odnośnie przesłanki 1 odwołujący wskazał, że przez wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji należy rozumieć w szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać z zachowania wykonawcy. W wyniku przedstawienia informacji w wykazie robót budowlanych i w referencjach Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu co do spełnienia przez Konsorcjum TYSAND warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, pomimo iż w rzeczywistości Konsorcjum TYSAND tego warunku nie spełnia. Co do przesłanki 2, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum TYSAND powołało się na inwestycję dotyczącą budowy budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie a informacje na temat tej inwestycji, zwłaszcza co do technologii wykonania niecki basenowej, są powszechnie i łatwo dostępne dla każdego zaineresowanego. Każdy wykonawca działający z należytą starannością mógł i powinien upewnić się, czy podane przez niego informacje dotyczące technologii wykonania niecki basenowej są zgodne z prawdą, zwłaszcza, że technologia ta stanowiła jeden z najważniejszych elementów warunku doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, okoliczności niniejszej sprawy nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że Konsorcjum TYSAND działało w warunkach rażącego niedbalstwa, nie zachowując choćby elementarnej staranności i w żaden sposób nie weryfikując prawdziwości informacji podanych w wykazie robót budowlanych i referencjach. W ocenie Odwołującego rażące niedbalstwo Konsorcjum TYSAND jest oczywiste, zwłaszcza biorąc pod uwagę to, że weryfikacja prawdziwości informacji podanych w wykazie robót budowlanych i referencjach nie nastręczała żadnych trudności a Konsorcjum TYSAND jako podmiot od lat ubiegający się o zamówienia publiczne ma pełną świadomość tego, że wykonawcy muszą sprawdzać prawdziwość informacji, które chcą podać Zamawiającemu. W szczególności wykonawcy są obowiązani sprawdzać prawdziwość informacji przekazywanych im przez inne podmioty, np. udostępniające zasoby. Konsorcjum TYSAND zachowało się, zdaniem Odwołującego, w sposób, który rażąco odbiega od wzorca należytej staranności, czyli dopuściło się rażącego niedbalstwa. Odwołujący wskazał, że rażące niedbalstwo zachodzi wtedy, gdy stopień naganności postępowania drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach zachowania się dłużnika. Co do przesłanki 3, Odwołujący wskazał, że błąd, w który został wprowadzony Zamawiający, dotyczy informacji co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Składając nieprawdziwe informacje Konsorcjum TYSAND chciało przekonać Zamawiającego, że spełnia warunek dotyczący doświadczenia i tym samym uniknąć odrzucenia oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp). Zamawiający wskazał w Rozdziale 22 SWZ, że przewiduje podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał tam też wprost, że przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W ocenie Odwołującego opisane powyżej zachowanie Konsorcjum TYSAND wypełnia również przesłanki wykluczenia określone w ww. przepisie i postanowieniu SWZ. W orzecznictwie KIO nie budzi bowiem wątpliwości, że przesłanka wykluczenia ujęta w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Odwołujący nie ma żadnych wątpliwości, że Konsorcjum TYSAND co najmniej nie dołożyło należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że jeśli nawet przyjąć, iż Konsorcjum TYSAND nie działało w sposób rażąco niedbały, to niewątpliwie zachowanie Konsorcjum TYSAND cechowało co najmniej niedbalstwo, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Konsorcjum TYSAND powinno było zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie wykazu robót budowlanych z informacjami na temat technologii wykonania niecki basenowej tak dalece niezgodnymi z rzeczywistością należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum TYSAND, zachowując choćby elementarną staranność, mogło i powinno zweryfikować prawdziwości informacji podanych w wykazie robót budowlanych i referencjach, zwłaszcza, że informacje te dotyczyły inwestycji zrealizowanej przez inny podmiot, co obligowało Konsorcjum TYSAND do ich drobiazgowego sprawdzenia. Konsorcjum TYSAND tego jednak nie uczyniło i przedstawiło informacje (tj. złożyło wykaz robót budowlanych i referencje) wskazując w nich, że spełnia warunek dotyczący doświadczenia, chcąc uniknąć odrzucenia oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu, przez co wprowadziło w błąd Zamawiającego i w istotny sposób wpłynęło na decyzję Zamawiającego uznającą, że Konsorcjum TYSAND spełnia warunek dotyczący doświadczenia. Ad zarzutu wskazanego w pkt 7 petitum odwołania. Jak wskazał Odwołujący, stosownie do przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak już wskazano powyżej w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający odpowiedziami na pytania nr 3 i 10 (zestaw XXIV) dwukrotnie wskazał, iż dostawa następujących urządzeń: pompa próżniowa, sprężarki, zbiorniki powietrza technicznego, powietrza oddechowego, tlenu medycznego, leży po stronie Wykonawcy. Odwołujący wskazywał również, iż Konsorcjum TYSAND w złożonej wraz z ofertą Informacji cenowej nie ujęło i nie wyceniło kosztów zakupu i dostawy ww. wymaganych urządzeń. Odwołujący podniósł, iż brak wyceny przedmiotowego zakresu zamówienia, ściśle skorelowany z bardzo niską wyceną działu 1.15 Technologia gazów oddechowych (kwota 1 794 208,10 zł - Konsorcjum TYSAND vs. kwota 4 095 757,8 zł - Odwołujący), powoduje, iż ta istotna część składowa zaoferowanej ceny tj. cena za zakres określony w dziale 1.15, obejmujący Technologię gazów oddechowych, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co więcej, brak ujęcia kosztów zakupu i dostawy kompletu wymaganych urządzeń powinien dodatkowo wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Z tych względów, Zamawiający zobowiązany był wszcząć w stosunku do Konsorcjum TYSAND procedurę określoną w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i za jej pomocą zweryfikować prawidłowość wyceny działu 1.15 Technologia gazów oddechowych, czego jednak w niniejszym postępowaniu nie uczynił. Ad zarzutu wskazanego w pkt 8 petitum odwołania. Odwołujący wskazał, że jak wynika z zamieszczonego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej „streszczenia ceny i porównania złożonych ofert”, oferta Konsorcjum TYSAND uzyskała łącznie 93,27 pkt, zaś oferta Odwołującego 83,28 pkt. Jeśli chodzi o kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, oferta Konsorcjum TYSAND otrzymała maksymalną ilość punktów tj. 15, zaś oferta Odwołującego 5,78 pkt. Odwołujący podniósł, iż przyznana punktacja jest nieprawidłowa, bo oferta Konsorcjum TYSAND nie powinna otrzymać żadnych punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy /KB/”. Przesądzają o tym następujące okoliczności. Pismem z dnia 20.07.2021 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ. Zamawiający m.in. zmodyfikował wagę kryterium „Doświadczenie kierownika budowy /KB/”, ustalając ją na poziomie 15%, oraz wskazał, że doświadczenie kierownika rozpatrywane będzie na podstawie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika budowy, zawartych w dołączonej do Formularza Oferty, „Informacji dotyczącej pozacenowego kryterium oceny ofert”. Odwołujący wyjaśnił, że jednocześnie Zamawiający odesłał do Załącznika nr 5 (tabela - doświadczenie kierownika budowy), w którym wskazał, w kolumnie 2, iż podstawą przyznania punktów będzie doświadczenie w realizacji zakończonej niecki basenowej w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 i głębokości min 1,0 m w najpłytszym miejscu (liczonej od dna niecki do lustra wody).: 1.nazwa inwestycji 2.adres Konsorcjum TYSAND wraz z ofertą złożyło Załącznik nr 5, zawierający Doświadczenie kierownika budowy /KB/. W tabeli wskazano osobę - pana G. K., zaś jako realizację zakończonej niecki basenowej w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 i głębokości min 1,0 m w najpłytszym miejscu (liczonej od dna niecki do lustra wody) wskazano inwestycję pn. Budowa budynku krytego basenu Deepspot w Mszczonowie, zlokalizowaną w Mszczonowie, ul. Warszawska 50. Odwołujący podniósł, iż wskazana w tabeli inwestycja została już zakwestionowana w niniejszym odwołaniu (vide: ad zarzutu 4). Odwołujący wskazał, ze jak wynika z najlepszej wiedzy posiadanej przez Odwołującego, niecka basenu Deepspot w Mszczonowie nie została wykonana w technologii żelbetowej, ale w technologii mieszanej, zwanej również hybrydową, tj. stalowo-żelbetowej. Zastosowanie konstrukcji mieszanej, zwanej również hybrydową, zakłada wykorzystanie zarówno elementów żelbetowych, jak i stalowych. Jest to połączenie obu ww. elementów, stanowiące pośrednie rozwiązanie, inne niż wymagana w kryterium technologia żelbetowa. Różnica między technologią żelbetową a technologią mieszaną (hybrydową) jest zasadnicza i oczywista a technologii tych nie można ze sobą utożsamiać. Z powyższych względów, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyznanie ofercie Konsorcjum TYSAND punktów w kryterium Doświadczenie kierownika budowy /KB/. Okoliczność ta ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, gdyż brak przyznania punktów ofercie Konsorcjum TYSAND zmienia wynik postępowania - ofertą najkorzystniejszą będzie wówczas oferta złożona przez Odwołującego. Odwołujący nadmienił również, iż ilość punktów otrzymana przez niego w kryterium Doświadczenie kierownika budowy /KB/ wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający przyznawał punkty w tym kryterium tylko i wyłącznie za doświadczenie w realizacji niecki basenowej w technologii żelbetowej. Odwołujący wskazał, we własnej tabeli, doświadczenie kierownika budowy, podając m.in. dwie realizacje zakończonej niecki basenowej w technologii stalowej (basen ze zjeżdżalniami oraz basen solankowy w kompleksie sportoworekreacyjnym „Termy Maltańskie” w Poznaniu), jednak Zamawiający nie przyznał mu punktów za żadną z tych realizacji. Odwołujący nadmienił, powołujący się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, zamawiający nie zauważył, bądź celowo pominął, szereg uchybień, błędów i rozbieżności występujących w ofercie Konsorcjum TYSAND, a także wyjaśnieniach i dokumentach składanych na wezwania Zamawiającego. Zamawiający dokonał jednak wyboru tej oferty, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejszą. Zatem potraktowanie na równi oferty Konsorcjum TYSAND, która winna podlegać odrzuceniu, z ofertą Odwołującego, której treść odpowiada warunkom zamówienia a sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp. Nie sposób przy tym przeoczyć faktu, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty, której cena jest o ponad 5,5 mln zł wyższa od ceny oferty Odwołującego. Co więcej, jak dowodzi niniejsze odwołanie, nie jest to oferta najkorzystniejsza w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Zamawiający musi też pamiętać, że to na Nim spoczywa obowiązek gospodarowania środkami publicznymi w sposób pozwalający zachować dyscyplinę finansów publicznych. Zwiększenie przez Zamawiającego budżetu, podanego przed otwarciem ofert, o prawie 20 mln zł, do wysokości ceny oferty Konsorcjum TYSAND, a następnie dokonanie wyboru tej oferty, pomimo, że powinna ona zostać odrzucona, stanowi naruszenie tej dyscypliny, zgodnie z przepisami ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wskazać również należy, że cena oferty Konsorcjum TYSAND, z uwagi na omyłki rachunkowe znajdujące się w Informacji cenowej złożonej przez tego wykonawcę, powinna ulec podwyższeniu o ponad 900 tysięcy złotych, co dodatkowo potęguje wysokość kwoty, o jaką Zamawiający powinien pierwotnie zwiększyć swój budżet, aby dokonać w dniu 23 września 2021 r. wyboru oferty Konsorcjum TYSAND jako najkorzystniejszej. Składając odpowiedź na odwołanie z 29 października 2021 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów skazanych pkt VII ppkt 5, 6 i 7 petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego 7 października 2021 r. zgłoszenie przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TYSAND spółka jawna, J. K., J. S. z siedzibą w Gdańsku, S. K. prowadzący działalność pod firmą „Firma Remontowo - Budowlana „K.” S. K.” z siedzibą w Gdyni oraz D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Twój Dom D. S.” z siedzibą w Bolszewie (dalej: „Przystępujący”), po stronie Zamawiającego. Podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników, Zamawiający skorygował swoje oświadczenie w przedmiocie uwzględnienia części zarzutów odwołania w ten sposób, że ostatecznie uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt VII ppkt 5 i 7 petitum odwołania. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu. Z treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie wynika, że uwzględnienie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania dotyczy wykazu robót i referencji, nie dotyczy natomiast pozostałych dokumentów podmiotowych objętych treścią zarzutu, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego i oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto treść odpowiedzi na odwołanie, treść pisma procesowego Przystępującego z 1 listopada 2021 r. z wraz z załącznikami oraz dowody złożone w toku rozprawy. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W Rozdziale 8 „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wskazał: „zdolności technicznej lub zawodowej Opis spełnienia warunku: а) Wykonawca musi posiadać doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych (załącznik nr б) , w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Za spełnienie tego warunku Zamawiający uzna wykonanie co najmniej: jednej roboty budowlanej wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, polegającą na budowie budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3 wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450m3 gdzie wartość robót wynosiła co najmniej 24 000 000 zł brutto. Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia - budowa obiektu niestandardowego jakim jest Akademickie Centrum Technologii Podwodnych - oraz sytuację na rynku wykonawców (nieznaczna liczba wykonawców specjalizujących się w realizacji podobnych zamówień) Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania się przez wykonawców zrealizowaniem wykonanych robót budowlanych, odpowiadających swoim rodzajem i wartościami robotom budowlanym, stanowiącym przedmiot zamówienia, wykonanych w okresie 10 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. b) Wykonawca musi dysponować osobami, (załącznik nr 7) skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.” Dokumentem składanym w celu wykazania spełniania tego warunku był Wykaz robót budowlanych opisanych w rozdziale 8 pkt 4) a) SWZ wraz z dowodami określającymi, czy te roboty zostały wykonane należycie (załącznik nr 6) (vide: Rozdział 9 pkt 7) SWZ). W celu wykazania spełnienia ww. warunku Przystępujący powołał się na potencjał podmiotu trzeciego, załączając w tym celu oświadczenie tego podmiotu, z treści którego wynika, że zasoby te zostały udostępnione w następującym zakresie: „wiedza i doświadczenie przy wykonaniu prac związanych z budową niecki basenowej w technologii żelbetowej o głębokości m.in. 5 m i pojemności m.in. 450 m3”. W pkt 2) dotyczącym sposobu wykorzystania zasobów przez Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia wskazano: „podwykonawstwo w zakresie wykonania niecki basenowej w technologii żelbetowej, współpraca przy koordynacji pozostałych prac w ramach zamówienia”. Jako charakter stosunku jaki będzie wykonawcę łączył z podmiotem trzecim wskazano „umowa o podwykonawstwo”, wskazano też, że zakres i okres udziału podmiotu trzeciego „jak w pkt 2, przez okres realizacji całego zamówienia”. Izba ustaliła ponadto, że oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp nie zostało przez Przystępującego złożone wraz z ofertą, a Zamawiający pismem z 30 sierpnia 2021 r. działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia tego oświadczenia. Jak wynika z treści Rozdziału 14 „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 15, Zamawiający wskazał, że: „ Dokumenty stanowiące ofertę, które należy złożyć: a) Formularz ofertowy- sporządzony według wzoru (załącznik 1); b) Informacja cenowa (w osobnym załączniku); c) Pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik; d) Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; e) Oświadczenie RODO - sporządzone według wzoru (załącznik nr 14); f) Dowód potwierdzający ocenę kryterium (wypełniony załącznik nr 5); g) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby- sporządzony według wzoru (załącznik nr 13); h) Dowód wniesienia wadium.” Natomiast jak wynika z Rozdziału 17 SWZ „Sposób obliczenia ceny”, pkt 5 „Wynagrodzenie za przedmiot umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym”. Ponadto z załącznika nr 3 zawierającego projekt umowy, wynika co następuje: §2 „Terminy realizacji”: (...) 4. Wykonawca zobowiązuje się przed podpisaniem Umowy do sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego uwzględniającego etapy robót, o których mowa w ust. 3, w zakresie kompletnej inwestycji. Harmonogram ten wymaga uprzedniej akceptacji Zamawiającego. 5. Harmonogram rzeczowo-finansowy, określający jednocześnie terminy realizacji poszczególnych etapów, o których mowa w ust. 3 i 4, wynikające z technologii prowadzenia robót z przedziałem czasowym - jednego tygodnia, przekazany Zamawiającemu stanowi Załącznik nr 3 do niniejszej Umowy. Terminy, o których mowa w niniejszym ustępie oznaczają planowane terminy wykonania poszczególnych części robót budowlanych zgodnie z art. 436 pkt 1 Pzp. (.) 8. Przed podpisaniem Umowy Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu następujące dokumenty: (.) c) harmonogram rzeczowofinansowy realizacji zamówienia zgodny w zakresie wartości z informacją cenową zawartą w formularzu ofertowym (4 sztuki poświadczone za zgodność z oryginałem), §11 „Wynagrodzenie za przedmiot Umowy”: „1. Za wykonany przedmiot Umowy, o którym mowa w § 1 niniejszej Umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe określone w formularzu oferty, stanowiącym integralną część niniejszej Umowy (załącznik nr 2) ustalone na łączną kwotę brutto w wysokości: .... (słownie: ...........................................złotych), tj. netto w wysokości ................ zł + obowiązujący podatek VAT ... % w wysokości ............. zł. (.) 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 płatne będzie za zakończone etapy robót, w częściach zgodnych z tymi etapami określonymi w harmonogramie rzeczowo-finansowym, jednak nie częściej niż 1 raz w miesiącu i z uwzględnieniem limitów środków finansowych, o których mowa w ust. 3 poniżej. (.) 5. W przypadku rezygnacji z wykonywania pewnych robót przewidzianych w dokumentacji projektowej („robót zaniechanych”) sposób obliczenia wartości tych robót, kwoty która zostanie potrącona Wykonawcy z wynagrodzenia ryczałtowego, przez co ulegnie ono proporcjonalnemu zmniejszeniu, będzie następujący: a) w przypadku odstąpienia od całego elementu robót określonego w harmonogramie lub informacji cenowej, nastąpi odliczenie wartości tego elementu od ogólnej wartości przedmiotu Umowy; b) w przypadku odstąpienia od części robót z danego elementu określonego w harmonogramie lub informacji cenowej, obliczenie niewykonanej części tego elementu nastąpi na podstawie odpowiedniego przeliczenia przez Zamawiającego i Wykonawcę, wartości robót zrealizowanych (tzw. inwentaryzacja) i tych pozostałych do realizacji. (.)” §12 „Płatności dla Wykonawcy”: „1. Strony postanawiają, że wynagrodzenie określone w § 11 ust. 1 Umowy płatne będzie w częściach, tj. za zakończone etapy robót uwzględniających etapy prac zawarte 2. w harmonogramie rzeczowo-finansowym lub informacji cenowej, jednak nie częściej niż raz na miesiąc. 3. Poszczególne części wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 powyżej, płatne będą po wykonaniu części Umowy wg harmonogramu rzeczowo - finansowego stanowiącego załącznik nr 3 do niniejszej Umowy, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Wykonawcę faktur.(.). Pismem z 20 lipca 2021 r. Zamawiający zmodyfikował Rozdział 18 SWZ „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny”, w ten sposób, że w poz. „Doświadczenie kierownika budowy /KB/” zamiast 20% i 20 punktów, powinno być 15% i 15 punktów. Ponadto zamiast: „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy wyznaczonego do uczestnictwa w realizacji zamówienia będzie punktowane w następujący sposób: jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy posiada doświadczenie zawodowe uzyskane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, polegające na pełnieniu przez cały okres realizacji danego zadania funkcji Kierownika budowy przy realizacji, od momentu przekazania placu budowy do odbioru końcowego robót: 1) trzech lub czterech zakończonych nieckach basenowych w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 - otrzyma 5 punktów; 2) pięciu lub sześciu zakończonych nieckach basenowych w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 - otrzyma 10 punktów; 3) siedmiu lub ośmiu zakończonych nieckach basenowych w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 - otrzyma 15 punktów; 4) dziewięciu lub więcej zakończonych nieckach basenowych w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 - otrzyma 20 punktów;” powinno być: „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy wyznaczonego do uczestnictwa w realizacji zamówienia będzie punktowane w następujący sposób: Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy posiada doświadczenie zawodowe uzyskane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, polegające na pełnieniu przez cały okres realizacji danego zadania funkcji Kierownika budowy przy realizacji, od momentu przekazania placu budowy do odbioru końcowego robót basenów pływackich, kąpielowych lub nurkowych o powierzchni zwierciadła wody min. 40 m2 i głębokości min 1,0 m w najpłytszym miejscu (liczonej od dna niecki do lustra wody). Wykonawca otrzyma ilość punktów równą sumie poszczególnych głębokości basenów pływackich, kąpielowych lub nurkowych spełniających powyższe wymagania.” Odpowiedniej modyfikacji uległa również treść załącznika nr 5 do SWZ, gdzie Zamawiający zamiast: „Realizacja zakończonej niecki basenowej w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2: 1.nazwa inwestycji 2.adres” wskazał: „Realizacja zakończonej niecki basenowej w technologii żelbetowej o lustrze wody min. 40m2 i głębokości min 1,0 m w najpłytszym miejscu (liczonej od dna niecki do lustra wody).: 1.nazwa inwestycji 2.adres” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. art. 117 ustawy Pzp 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. art. 122 ustawy Pzp Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. art. 223 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. art. 226 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie co do zarzutu naruszenia wskazanego w pkt 5 petitum odwołania, w zakresie w jakim zarzut ten odnosi się do zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp do Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego Przystępujący powołuje się w celu wykazania spełniania warunków działu w postępowaniu opisanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) SWZ lub do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt VII ppkt 1, 2 i 6 petitum odwołania, tj. grupy zarzutów koncentrujących się wokół Informacji cenowej stanowiącej załącznik do oferty, Izba wskazuje, że zarzuty te podlegały oddaleniu z następujących powodów. Jak wynika z treści SWZ, Zamawiający poza wzmianką zawartą w Rozdziale 14 SWZ, pkt 15, a stanowiącą o tym, że Informacja na „stanowi ofertę” i ma być złożona wraz z ofertą, SWZ milczy na temat tego załącznika do oferty. Nawet w Rozdziale 17 SWZ referującym do sposobu obliczenia ceny, nie ma żadnego odniesienia do tego załącznika. Dopiero w załączniku nr 3 tj. w projekcie umowy poświęcono więcej uwagi Informacji cenowej. Podkreślenia również wymaga, że jak wprost wynika to z treści SWZ oraz z projektu umowy, wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Z powyższego w ocenie Izby wynika zatem, że z punktu widzenia sposobu obliczenia ceny oferty w tym postępowaniu Informacja cenowa nie miała znaczenia. Odnosząc się w tym miejscu do twierdzenia Odwołującego zawartego na str. 8 uzasadnienia odwołania a dotyczącego tego, że z okoliczności sprawy nie wynika aby „Zamawiający w jakikolwiek sposób weryfikował prawidłowość wyliczenia ceny całkowitej podanej w Informacji cenowej Konsorcjum Tysand” podkreślić z całą mocą należy, że z żadnego miejsca w treści SWZ nie wynika aby wykonawcy mieli posłużyć się Informacją cenową w celu wyliczenia ceny orty. Sam Odwołujący również takiego postanowienia nie wskazał. W ocenie Izby mając na uwadze treść SWZ, należy uznać, że w samym postępowaniu o udzielenie zamówienia Informacja cenowa nie odgrywała żadnej istotnej roli poza informacją dla Zamawiającego na temat rozbicia ceny ofertowej między poszczególne pozycje Informacji cenowej. Ewentualna wartość Informacji cenowej przejawia się dopiero na etapie realizacji umowy, gdyż jak wynika z postanowień projektu umowy, Informacja cenowa ma znaczenie z punktu widzenia sporządzenia harmonogramu rzeczowo - finansowego, który zakwalifikować należy jako dokument pomocniczy przy rozliczeniu umowy w przypadkach w niej wskazanych. Harmonogram rzeczowo - finansowy mimo, że stanowi załącznik do umowy może podlegać zmianom, a te z kolei nie wymagają formy aneksu do umowy. Charakter wynagrodzenia ryczałtowego ma to do siebie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca zobowiązuje się zrealizować zamówienie. Cena oferty musi być wobec tego skalkulowana w sposób kompletny, obejmując cały zakres zamówienia. W braku odmiennych postanowień, a jak wskazano wcześniej w tym postępowaniu takowych nie ma, można przyjąć, że kosztorysy, rozbicia ceny ofertowej, czy tak jak w tym postępowaniu informacja cenowa, pełnią rolę pomocniczą. Taki charakter zdaniem Izby, można Informacji cenowej przypisać również w tym postępowaniu. W ocenie Izby celem Informacji cenowej była prezentacja rozbicia ceny oferty w rozbiciu na poszczególne pozycje cenowe w celach porównawczych. Natomiast dopiero na etapie realizacji umowy informacja ta miała służyć sporządzeniu harmonogramu rzeczowo - finansowego. Wobec powyższych ustaleń ewentualne błędy, czy nieścisłość jakie wkradły się do treści Informacji cenowej nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty. Informacja cenowa nie stanowi bowiem w okolicznościach tej sprawy warstwy merytorycznej oferty, a ma jedynie charakter formalny i informacyjny. Innymi słowy nie stanowi oferty w ścisłym tego słowa znaczeniu. W tym zakresie Izba podziela argumentację przedstawioną przez Przystępującego w piśmie procesowym. Skoro nie jest to treść oferty nie ma podstaw do zastosowania art. 223. Nie ma również podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ informacja cenowa nie jest dokumentem podmiotowym. Odnosząc się natomiast do grupy zarzutów związanych z niespełnieniem przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, co następuje. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że wobec ustalenia iż Zamawiający uwzględnił zarzut wskazany w pkt VII ppkt 5 petitum odwołania w zakresie w jakim dotyczył on wykazu robót oraz referencji, a Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu, Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie. Tym samym złożone przez strony dowody dotyczące okoliczności, iż nie zostało wystawione pozwolenie na użytkowanie zostały przez Izbę oddalone jako nie mające znaczenia dla sprawy, bowiem dotyczące zakresu nieobjętego rozpoznaniem Izby. W tym miejscu Izba przypomina również, że postępowanie odwoławcze nie służy wyręczeniu Zamawiającego w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, a weryfikacji prawidłowości podjętych przez Zamawiającego w toku procedury zamówieniowej czynności. Ponadto Izba przypomina, że stosownie do treści art. 522 ust. 4 Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Następnie, odnosząc się do oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zarzut nie potwierdził się. Przede wszystkim wskazać w tym miejscu należy, że w treści odwołania zarzut nie został skonkretyzowany. Jak wynika z treści art. 117 ustawy Pzp, oświadczenie składane na tej podstawie, składane jest w sytuacji, gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazują spełnienie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 oraz w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia i służy weryfikacji tego, że daną część zamówienia wykona ten z wykonawców, który rzeczywiście ma stosowne uprawnienia, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie. Celem tego oświadczenia jest więc weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy, jeśli nie zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, oświadczenie takie nie jest składane. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy zauważyć należy, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej został skonstruowany w ten sposób, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych opisanych w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) lit. a) oraz dysponowania osobami opisanymi w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) lit b). Niewątpliwie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) lit a) SWZ Przystępujący w całości polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego. Natomiast Przystępujący spełnia drugi warunek, dotyczący dysponowania osobami o określonym doświadczeniu, które będą skierowane do realizacji zamówienia, a oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest dla Zamawiającego źródłem informacji, że osoby te będą udostępnione przez Tysand, gdyż to ten podmiot zawrze z tymi osobami umowy cywilnoprawne. W okolicznościach tej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, gdzie Przystępujący w całości, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącego się do doświadczenia w zakresie robót budowlanych, powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. W ocenie Izby oświadczenie, w którym podmiot trzeci oddaje do dyspozycji swoje zasoby budzi wątpliwości, a zarzuty podniesione w tym zakresie przez Odwołującego są zasadne. Przystępujący, jak już wcześniej wskazano, polega w całości na potencjale podmiotu trzeciego, tj. w celu wykazania spełnienia całego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych, natomiast jak wynika z pkt 1) zobowiązania, podmiot ten udostępnia „wiedzę i doświadczenie tylko przy wykonaniu prac związanych z budową niecki basenowej w technologii żelbetowej o głębokości m.in. 5 m i pojemności m.in. 450 m3”, podczas, gdy warunek udziału w postępowaniu jest znacznie szerszy i obejmuje robotę budowlaną wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, polegającą na budowie budynku krytego basenu o kubaturze nie mniejszej niż 18 000,00 m3 wraz z niecką basenową w technologii żelbetowej o głębokości min 5m i pojemności min. 450 m3. Również sposób udostępnienia choć spójny z pkt 1) zobowiązania, nie wpisuje się w brzmienie warunku, ponieważ obejmuje „podwykonawstwo w zakresie wykonania niecki basenowej w technologii żelbetowej, współpraca przy koordynacji pozostałych prac w ramach zamówienia”, gdzie w szczelności ostatni człon budzi wątpliwości, gdyż nie jest do końca jasne jak należy rozumieć „współpracę przy koordynacji pozostałych prac”. Wskazać natomiast należy, że jak podnosi się w orzecznictwie Izby, wykonawca może powołać się na potencjał innego podmiotu „w stosownych sytuacjach” oraz „w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części” przy czym podmiot, który udostępnia wykonawcy swój potencjał, musi zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, tj. tę część zamówienia, której dotyczy warunek. Zatem zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być uznane za wystarczające. (por. wyrok z dnia 22 marca 2021 r., sygn. akt KIO 341/21, wyrok z dnia 1 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 3545/20, wyrok z dnia 13 lipca 2020 sygn. akt KIO 1174/20 i przywołane tam orzecznictwo). W związku z powyższym Izba nakazała wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp do Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego, na zasoby którego Przystępujący powołuje się w celu wykazania spełniania warunków działu w postępowaniu opisanego w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) SWZ lub do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek. Nie potwierdziła się również ostatnia grupa zarzutów oscylująca wokół technologii wykonania robót, tj. zarzuty wskazane w pkt 4 i 8 petitum odwołania. W tym, miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W celu wykazania zasadności tej grupy zarzutów Odwołujący złożył opinię techniczną, którą Izba traktuje jako stanowisko własne Odwołującego. Opinia ta została sporządzona na podstawie zdjęć pochodzących ze strony internetowej (profilu portalu społecznościowego Facebook) Deepspot i w istocie stanowi w ocenie Izby interpretację własną wybranych przez Odwołującego zdjęć. W ocenie Izby na tej podstawie nie można uznać, że Odwołujący wykazał w sposób niewątpliwy iż ziściły się przesłanki do zastosowania dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz że doświadczenie kierownika budowy w kryterium oceny ofert zostało ocenione w sposób wadliwy. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu. Natomiast Przystępujący, w celu wykazania bezzasadności zarzutów przedstawił dowody w postaci oświadczeń osób bezpośrednio zaangażowanych w wykonanie tych robót budowlanych, które Izba ocenia jako bardziej wiarygodne źródło informacji niż opina sprowadzająca się do interpretacji wybiórczych zdjęć. Ponadto, w obliczu przyznania przez Odwołującego, że „informacje na temat tej inwestycji, zwłaszcza co do technologii wykonania niecki basenowej, są powszechnie znane i łatwo dostępne dla każdego zainteresowanego” (vide: str. 26 odwołania), Izba dała również wiarę Zamawiającemu, gdy wyjaśnił on, że zweryfikował technologię wykonania robót we własnych zakresie (vide: str. 5 protokołu rozprawy). Reasumując, mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowody Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty wskazane w pkt VII ppkt 4 i 8 petitum odwołania, ponieważ Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie przekonujących dowodów. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku ust. 3 pkt 1) i 2) w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Do rozpoznania na rozprawę zostało skierowanych osiem zarzutów, przy uwzględnieniu, że zarzut tworzą podstawa prawna oraz okoliczności faktyczne. Uwzględniony został jeden zarzut, natomiast w zakresie pozostałych siedmiu odwołanie zostało oddalane. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania poniesioną przez Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr na którą składają się uiszczony wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa przed Izbą. W związku z powyższym Zamawiający został obciążony kosztami postępowania w wysokości 1/8 a Odwołujący w wysokości 7/8, w konsekwencji powyższego nakazała Zamawiającemu zwrot na rzecz Odwołującego kwoty wskazanej w pkt 4.2 sentencji. Przewodniczący: ............................. 35 …

…Sygn. akt: KIO 1424/24, 1437/24 WYROK Warszawa, dnia 23 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 23 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w sprawie o sygn. akt KIO 1424/24; B. w dniu 24 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1437/24; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1424/24 Wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1424/24, KIO 1437/24; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w sprawie o sygn. akt KIO 1424/24 i wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1437/24 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w sprawie o sygn. akt KIO 1424/24 i wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1437/24 – tytułem wpisów od odwołań. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 1424/24 KIO 1437/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dzierżawę urządzeń wielofunkcyjnych wraz z integracją z funkcjonującym w instytucie kolejnictwa systemem monitorowania i zarządzania wydrukami focusprint oraz usługą serwisu na urządzenia i system, znak: IK.DZ.261.06.TP.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 marca 2024 r., numer ogłoszenia 2024/BZP 00240304. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu ofert, w tym oferty Odwołującego: Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (sprawa o sygn. akt: KIO 1424/24) i Odwołującego: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt: KIO 1437/24) oraz o unieważnieniu postępowania. KIO 1424/24 Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący: Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w dniu 23 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości prowadzonego postępowania, 2)Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Galaxy, mimo, że przesłanka odrzucenia nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu – Odwołujący bowiem przygotował ofertę zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. 3)Art. 255 pkt 2, poprzez unieważnienie postępowania, mimo braku przesłanek unieważnienia, ponieważ oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu co zostanie wykazane. 4)Art. 16 pkt.1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 253 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie wskazania wszystkich przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy: Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., dalej Konica, jako sprzecznych z treścią SWZ. Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z Protokołu postępowania wraz z załącznikami oraz z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania. Ponadto, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2)Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 3)Odrzucenia oferty Konica jako niezgodnej z zapisami SW Z z uwzględnieniem wszystkich przesłanek odrzucenia. 4)Ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający przekazał informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania, gdzie jako przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że budzi ona wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny. Odwołujący zauważył, że jego oferta została sporządzona zgodnie z wytycznymi zawartymi w SWZ. Odwołujący oświadczył, że w formularzu ofertowym zaoferował cenę całkowitą, za realizację przedmiotu zamówienia (za 48 miesięcy). W cenie całkowitej oferty brutto uwzględnił wszystkie koszty za realizację przedmiotu zamówienia, czyli kwotę obejmującą dzierżawę urządzeń wielofunkcyjnych wraz z integracją z funkcjonującym w Instytucie Kolejnictwa Systemem Monitorowania i Zarządzania Wydrukami systemem Focus Print®,usługą serwisu na urządzenia i system oraz zakładaną ilością kopii/wydruków na podstawie podanych przez Zamawiającego w OPZ przewidywanych liczb wydruków w okresie realizacji umowy. Według Odwołującego - tylko taka cena (całkowita) oferty podlega badaniu zgodnie z zapisami par. 23 SW Z (w tym pkt. 23.2). Brzmienie punktu 23.2 nie budzi żadnych wątpliwości – Zamawiający wprost określił, że kryteriom oceny będzie podlegała „cena całkowita oferty brutto, za realizację przedmiotu zamówienia (za 48 miesięcy)”. To sformułowanie w pełni koreluje z formularzem ofertowym. Powołał się na uzasadnienie szczegółowe zawarte jest w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty. Odnosząc się do drugiej przesłanki odrzucenia i uwag zawartych w uzasadnieniu odrzucenia, choć zdaniem Odwołującego nie stanowią one przesłanki odrzucenia, podniósł, że Odwołujący wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe w postaci: karty katalogowej urządzenia Canon imageRUNNER ADVANCE DX C5840i i szczegółowego opisu zaoferowanych urządzeń wraz z opcjami w formularzu ofertowym. Wskazał również, że dodatkowo dla potwierdzenia spełnienia wymagań załączył oświadczenie przedstawiciela producenta firmy Canon, że zaoferowane urządzenia wielofunkcyjne Canon imageRUNNER ADVANCE DX C5840i z opcjami spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego i są zgodne ze specyfikacją techniczną OPZ załącznik nr 1 do SWZ powyższego postępowania. Odnosząc się do oferty Konica zarzucił, iż zaoferowany przez Wykonawcę system monitorowania i zarządzania nie spełnia wymagań, co potwierdza sama treść oferty Wykonawcy Konica, która w treści formularza ofertowego podaje nazwę Smart Print : W związku z tym zaznaczył, że potwierdzenie zgodności zaoferowanego systemu dotyczy innego produktu niż zaoferowany, bo: „Smart Print – wersja specjalna”. Z powyższego wnioskował, że Konica nie złożyła dowodu w zakresie zgodności z zaoferowanym w przedmiotowym postępowaniu systemem. Dodatkowo, zwrócił uwagę przykładowo na jedno z wymagań, którego zaoferowane przez Konica rozwiązanie nie spełnia. W świetle zapisów Załącznika nr 1 do SWZ: I. Wymagania funkcjonalne na system równoważny oraz warunki jego wdrożenia 1. Wymagania funkcjonalne, które ma spełniać system monitorowania i zarządzania wydrukami równoważny do systemu FocusPrint: System powinien mieć możliwość 54. integracji z urządzeniami wielofunkcyjnymi co najmniej dla 10 producentów*. * Zamawiający pod pojęciem producent rozumie urządzenia produkowane przez dostawców z różnych grup kapitałowych. Urządzenia o tych samych parametrach sprzedawane pod różnymi markami handlowymi będą traktowane jako urządzenia jednego producenta, np.: - Ricoh – Gestetner – Rex-Rotary;- Kyocera – Utax – Triumph-Adler; - KonicaMinolta – Develop. Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez Konica system Smart Print powinien mieć możliwość integracji z urządzeniami wielofunkcyjnymi 10 różnych producentów. Tymczasem z powszechnie dostępnych informacji wynika, że ten system ma możliwość integracji tylko z urządzeniami Konica Minolta seria Bizhub. Jako dowody powołał się na następujące linki: (strona 22 Prezentacji Systemu Smart Print dostępnego pod adresem: ). Wskazał, że powyższy brak integracji z urządzeniami wielofunkcyjnymi potwierdzają również inni czołowi producenci urządzeń. Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. KIO 1437/24 Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 24 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego i zaniechań czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj.: 1)bezpodstawnej czynności odrzucenia oferty Konica Minolta z postępowania, 2)bezpodstawnej czynności unieważnienia Postępowania, pomimo, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i została niesłusznie odrzucona z postępowania, 3)ewentualnie - zaniechania odrzucenia oferty Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. na dodatkowych, niewskazanych przez Zamawiającego podstawach, 4)zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 ustawy Pzp, art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego na skutek nieprawidłowego uznania, że Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego; [Zarzut Nr 1], 2)art. 255 pkt 2 PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie Postępowania, pomimo że oferta Odwołującego winna zostać uznana za ofertą niepodlegającą odrzuceniu z Postępowania [Zarzut Nr 2], 3)ewentualnie, jedynie w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu Nr 1: art. 16 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 ) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Galaxy, na dodatkowych, niewskazanych przez Zamawiającego podstawach, tzn. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Galaxy z Postępowania pomimo, że wykonawca ten nie przedstawił przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdza zgodnie z pkt. 8.2.2. SW Z, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SW Z („OPZ”), przez co wykonawca Galaxy nie wykazał również, że złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. [Zarzut Nr 3]. Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego, 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 5)w przypadku niepotwierdzenia się Zarzutu Nr 1 Odwołania - odrzucenia oferty Galaxy z postępowania na dodatkowych podstawach oraz 6)unieważnienia postępowania, Odwołujący wnosił ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie. Odwołujący sformułował Zarzut Nr 1 dotyczący przedmiotowego środka dowodowego i Zarzut Nr 2 odnoszący się do bezpodstawnego unieważnienia postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie formalne dla odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania w zakresie oferowanego przez Odwołującego oprogramowania SmartPrint: Zamawiający w pkt 8.2.2. SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentów (np. specyfikacji technicznych opisów, kart katalogowych itp.), zawierających parametry techniczne, oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego opisanych z załączniku nr 1 do SW Z - dotyczy także równoważnego systemu do monitorowania i zarządzania wydrukami. Wykonawca złożył jedynie oświadczenie o spełnieniu przez oferowany system SmartPrint wymagań Zamawiającego i przedstawił dwie referencje o poprawności działania systemu SmartPrint. Zamawiający stwierdza, że złożone oświadczenie jest wyłącznie deklaracją Wykonawcy niepopartą rzetelnymi informacjami i dowodami potwierdzającymi wyrażane stanowisko. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie przewidział możliwości wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W wyjaśnieniach przesłanych na wezwanie Zamawiającego, dotyczącymi ceny oferty, zastrzeżonymi przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ma żadnych informacji dotyczących oferowanego Systemu oprócz ceny zakupu i ceny jaka została przyjęta do kalkulacji. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający nie posiadając żadnych informacji o oferowanym systemie do monitorowania i zarządzania wydrukami SmartPrint, braku możliwości wezwania Wykonawcy do złożenia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań podejmuje decyzje o odrzuceniu oferty. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący zauważył, że na stronie producenta oferowanego przez Konica Minolta oprogramowania SmartPrint można znaleźć informację, że jest to spersonalizowany system kontroli wydruku i kosztów dla urządzeń Konica Minolta. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że jako przedstawiciel producenta Konica Minolta może z pełnym przekonaniem wypowiadać się co do kwestii funkcjonalności, które ten system posiada, gdyż jest to system dedykowany dla jego urządzeń, co oczywiście nie oznacza, że oprogramowanie SmartPrint nie może współpracować z urządzeniami innych producentów, w istocie tak jest. Odwołujący podniósł, że nie wie dlaczego Zamawiający tak upodobał sobie system Focus Print wykonawcy Galaxy, wymagając pierwotnie zaoferowania tylko tego systemu w postępowaniu (Zamawiający nie posiada praw autorskich majątkowych do tego systemu), co uległo zmianie dopiero na skutek odwołania Konica Minolta na postanowienia OPZ. Zdaniem Odwołującego - z całą pewnością jest to system, który posiada standardowe na rynku usług wydruku funkcjonalności, oferowany przez Odwołującego SmartPrint jest systemem w pełni równoważnym do Focus Print. Przyznał, że faktem jest, że Galaxy na stronie oprogramowania referencyjnego Focus Printnie opisuje funkcjonalności, których wymaga Zamawiający w OPZ, nie robi tego również producent oprogramowania SmartPrint firma Qube Technologies sp. z o.o. na swojej stronie Zaznaczył przy tym, że Galaxy jako wykonawca w postępowaniu załączył jedynie lakoniczne oświadczenie o następującej treści: GALAXY SYSTEMY INFORMATYCZNE Spółka z o.o. ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra jako producent oprogramowania i właściciel wszelkich praw autorskich i majątkowych oraz zastrzeżonego znaku towarowego do aplikacji Focus Print® oświadcza, że zaoferowany Centralny System Druku Focus Print® spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego i jest zgodny ze specyfikacją techniczną OPZ załącznik nr 1 do SW Z powyższego postępowania. Z powyższego Odwołujący wyprowadził wniosek, że rodzimi producenci oprogramowania do zarządzania wydrukiem nie publikują na swoich oficjalnych stronach internetowych informacji dot. danych funkcjonalności oprogramowania, nie przekazują również żadnych specyfikacji, folderów, które zawierają informację dotyczącą funkcjonalności oprogramowania. Według Odwołującego - jeżeli zatem Zamawiający uznał, że dla oceny oferty Galaxy pod kątem spełnienia wymagań dla oprogramowania do zarządzania wydrukiem wystarczającym jest złożenie oświadczenia Galaxy to w równym stopniu winien polegać na oświadczeniu Konica Minolta, czyli producenta urządzeń do którego SmartPrint jest dedykowany, w innym przypadku doszłoby do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, że z ww. oświadczenia Galaxy Zamawiający nie wie jaką wersję oprogramowania Focus Print oferuje Galaxy i czy posiada ona wszystkie funkcjonalności wymagane z OPZ. Nadto, Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach RNC złożonych przez Odwołującego znajduje się wycena SmartPrint i nie można zatem stwierdzić, że jedynym dokumentem jest oświadczenie własne Konica Minolta, gdyż jest ono poparte ofertą otrzymaną od Qube Technologie sp. z o.o. Nadto, Odwołujący dostrzegł, że katalog przedmiotowych środków dowodowych nie jest katalogiem zamkniętym na co choćby wskazuje treść pkt. 8.2.2. S W Z: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokumenty (np. specyfikacje techniczne, opisy, karty katalogowe itp.). Dla Odwołującego nie jest zatem wiadomym dlaczego Zamawiającyz góry wyłączył oświadczenie własne Konica Minolta z katalogu przedmiotowych środków dowodowych. W zakresie dotyczącym spełniania wymagań z OPZ przez oferowane urządzenia Konica Minolta Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Konica Minolta wskazał również, że „Ponadto w ocenie przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający stwierdził: 1.Spełnienie wymagań na podstawie dostarczonych dokumentów – parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego typ A: a.potwierdzone spełnienie wymagań 1-6, 8, 9, 11-13, 16, 20, 22, 23* b.niekompletne informacje potwierdzające spełnienie wymagań 7, 10, 15, 17-19 c.brak informacji potwierdzających spełnienie wymagań 14, 21, 24-31 2.Spełnienie wymagań na podstawie dostarczonych dokumentów – parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego typ B: a.potwierdzone spełnienie wymagań 2-6, 8, 9, 11-13, 16, 20, 22, 23 b.niekompletne informacje potwierdzające spełnienie wymagań 7, 10, 15, 17-19 c.brak informacji potwierdzających spełnienie wymagań 1, 14, 21, 24-31, 32 (3), 33 (4) 3.Spełnienie wymagań na podstawie dostarczonych dokumentów – parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego typ B: a.potwierdzone spełnienie wymagań 2-6, 8, 9, 11-13, 16, 20, 22, 23 b.niekompletne informacje potwierdzające spełnienie wymagań 7, 10, 15, 17-19, 32 (3) c.brak informacji potwierdzających spełnienie wymagań 1, 14, 21, 24-31, 32 (3)”. Odwołujący zwrócił uwagę, że zarówno on, jak i Galaxy przedstawili broszury dla urządzeń, które zawierają informacje dot. parametrów urządzeń. Wywodził, że nie jest niczym nowym, że broszury nie są pisane dla konkretnych wymogów z przetargów, zatem nie zawierają wszystkich danych, które potwierdzają spełnienie wymagań wyspecyfikowanych przez danego zamawiającego. Taki przypadek w niniejszym postępowaniu dot. zarówno urządzeń Canon oferowanych przez Galaxy, jak i urządzeń Konica Minolta. Wskazał, że istotną zaś różnicą jest to, że Galaxy jest jedynie sprzedawcą urządzeń Canon, Konica Minolta jest zaś przedstawicielem producenta Konica Minolta na Polskę, który serwisuje urządzenia i nadaje uprawnienia do serwisowania urządzeń, a co najważniejsze jest uprawniony do wiążącego wypowiadania się na temat technicznych aspektów urządzeń. Jako dowód Odwołujący przedstawił oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem (Załącznik Nr 5 do odwołania). Argumentował, że jeżeli nawet pewnych danych nie można było odnaleźć w załączonej broszurze dla oferowanego urządzenia, to należy mieć na uwadze, że ofertę składa przedstawiciel producenta, który niejako działa w jego imieniu, a co za tym idzie swoim oświadczeniem gwarantuje spełnienie wymagań. Powyższe, potwierdza zatem zmaterializowanie się Zarzutu Nr 2, gdyż Zamawiający unieważnił postępowanie, pomimo że oferta Odwołującego była ofertą ważną, spełniającą wszystkie wymagania z OPZ i nie powinna zostać odrzucona z postępowania. Dalej, Wywodził, że jeżeli, by dojść do wniosku przeciwnego, że załączone broszury winny potwierdzać wszystkie wymagania z OPZ, to biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, obie oferty – zarówno Galaxy, jak i Konica Minolta winny zostać odrzucone z postępowania, gdyż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia wszystkich wymagań z OPZ. Co za tym idzie, potwierdziłby się Zarzut Nr 3 postawiony w odwołaniu. Zarzut nr 3 – zaniechanie odrzucenia oferty Galaxy z uwagi na brak potwierdzenie spełnienia wymagań przez oferowane dostawy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. poinformował o odrzuceniu oferty Galaxy z uwagi na wystąpienie błędów w obliczeniu ceny lub kosztu. Jednakże, z przedmiotowego pisma wynika, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Galaxy, pomimo, że wykonawca ten złożył przedmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdzają spełnienia wymagań przez oferowane dostawy. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Konica Minolta przedstawił szczegółowe informacje w zakresie braku informacji dot. spełnienia wszystkich wymagań z OPZ na podstawie dostarczonych dokumentów przez oferowane urządzenia Konica Minolta, fragment został przywołany przez Odwołującego przy okazji omawiania Zarzutu Nr 1. Odwołujący zauważył, że żaden producent nie dostosowuje broszur urządzeń pod konkretne postępowania, można było zatem bez głębszej analizy stwierdzić, że złożona przez Galaxy broszura dla urządzenia Canon imageRUNNER ADVANCE DX C5800 nie zawiera w sobie informacji, które potwierdzałyby spełnienie wymagań z OPZ dot. oferowanego urządzenia. Przedmiotowe środki dowodowe przedstawione przez Canon nie zawierają informacji na temat spełnienia wymagań z pkt. 10,15,21,25-29 Tabeli OPZ z wymaganiami dla urządzeń (Specyfikacja techniczna urządzeń wielofunkcyjnych oraz warunki ich wdrożenia i serwisu1. parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego typ a). Odwołujący wskazał przy tym, że owe wymagania dotyczą zarówno urządzeń Typ A i B. W związku z tym Odwołujący wyraził pogląd, że jeżeli zatem Zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty Odwołującego dlatego, że przedstawiona broszura dla urządzenia Bizhub C300i nie zawiera informacji dot. spełnienia wszystkich wymagań określonych przez OPZ, mimo że ofertę złożył przedstawiciel producenta Konica Minolta, to tym bardziej za ww. braki informacji w broszurze Canon imageRUNNER ADVANCE DX C5800 winien odrzucić ofertę Galaxy z postępowania. Nie ma przy tym żadnego znaczenia ogólnikowe oświadczenie złożone przez Canon Polska sp. z o.o. (załącznik do oferty Galaxy) o spełnieniu wymagań przez oferowane urządzenia Canon, gdyż jest tyle samo warte co oświadczenie złożone w ofercie przez Odwołującego, które dot. urządzeń Konica Minolta – oba oświadczenia zostały złożone przez przedstawicieli producentów w Polsce. Według Odwołującego - zaniechanie Zamawiającego może mieć wpływ na wynik postępowania, biorąc pod uwagę, że wykonawca Galaxy złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty z postępowania z uwagi na zaistnienie błędów w obliczeniu ceny lub kosztu. Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołań, ofert Odwołujących, informacji o odrzuceniu odwołań z dnia 19 kwietnia 2024 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołania z dnia 10 maja 2024 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołania oddalić. Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpisy zostały przez Odwołujących uiszczone, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. KIO 1424/24 Przechodząc do merytorycznego omówienia przedmiotowej sprawy o sygn. akt KIO 1424/24, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba, nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 10 oraz art.255 pkt 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowymi istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia były kwestie oceny czy oferta Odwołującego Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. powinna zostać odrzucona z powodu wystąpienia w niej błędu w obliczeniu ceny, a także czy zasadne było unieważnienie przez Zamawiającego przedmiotowego przetargu. W pierwszej kolejności Izba uznała za bezprzedmiotowe rozpoznanie zarzutu nr 4 odwołania skierowanego przeciwko ofercie Przystępującego Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie z racji jego wycofania przez Odwołującego. Ponadto, wypada zaznaczyć, że oświadczenie Odwołującego o modyfikacji wniosku odwołania poprzez żądanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.255 pkt 6 ustawy Pzp należało uznać za prawnie bezskuteczne z następujących powodów. Po pierwsze Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego, lecz jest związana samymi zarzutami odwołania. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący w ogóle nie sformułował zarzutu naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji przepisu art.255 pkt 6 ustawy Pzp, a Zamawiający unieważnił przedmiotowy przetarg z innej przyczyny niż ta opisana w powyższym przepisie prawa. Ostatecznie, konieczne jest przypomnienie, że Izba może działać jedynie w granicach art.555 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W dalszej kolejności, w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia przedmiotowego przetargu przytaczając następującą motywację: „Działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający zawiadamia, o odrzuceniu ofert i unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Postępowanie przetargowe zostaje unieważnione. uzasadnienie faktyczne: oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegają odrzuceniu. uzasadnienie prawne: art. 255 pkt 2 ustawy Pzp – wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Zamawiający odrzuca oferty: Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13 lok.1, 65-410 Zielona Góra uzasadnienie formalne: W toku badania oferty, stwierdzono, że złożona oferta budzi wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 23.2. tiret pierwsze SW Z oraz §5 wzoru umowy. Zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności oferty z warunkami zamówienia. W dniu 12.04.2024 r. zostało wysłane do Wykonawcy, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Wykonawca w wyjaśnieniach powołuje się na zgodność kalkulacji z wymaganiami Zamawiającego określonymi w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Wykonawca w cenie całkowitej oferty brutto uwzględnił koszty za wydruki mono i kolorowe, na podstawie podanych przez Zamawiającego w OPZ przewidywanych liczb wydruków w okresie realizacji umowy. Zamawiający stwierdza, że Wykonawca przyjął błędne założenia do kalkulacji ceny ponieważ w dokumentacji zamówienia (w pkt 23.2. tiret pierwsze SW Z oraz §5 wzoru umowy Zamawiający konkretnie podał jakie czynniki cenotwórcze należy uwzględnić w kalkulacji i tak: zgodnie z zapisem w pkt 23.2. tiret pierwsze SW Z : „cena całkowita oferty brutto, za dostawę i dzierżawę urządzeń wielofunkcyjnych wraz z materiałami eksploatacyjnymi, integrację z Systemem monitorowania i zarządzania wydrukami, usługę serwisu oraz szkolenie pracowników Zamawiającego (za 48 miesięcy realizacji zamówienia) -”; zgodnie z zapisem §5 wzoru umowy: 1.„Z zastrzeżeniem ust.3 poniżej, wynagrodzenie całkowite Wykonawcy za realizację przedmiotu Umowy (za 48 miesięcy realizacji zamówienia) wyniesie ....................... zł (słownie: ............................................... złotych) + VAT. 2.Wynagrodzenie określone w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane z dzierżawą urządzeń wielofunkcyjnych oraz funkcjonowaniem Systemu ………………. (dostawa, wdrożenie, utrzymanie oraz szkolenie pracowników Zamawiającego). 3.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust.1 powyżej, zostanie zwiększone o poniesione przez Zamawiającego koszty z tytułu faktycznie wykonanych wydruków, zgodnie ze stawkami podanymi przez Wykonawcę na „Formularzu ofertowym”. W dokumentacji zamówienia nie ma wzmianki o konieczności uwzględnienia kosztów wydruków w cenie całkowitej oferty. uzasadnienie prawne: art.226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ponadto w ocenie przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający stwierdził: 1.Spełnienie wymagań na podstawie dostarczonych dokumentów – parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego typ A: a.potwierdzone spełnienie wymagań 1-6, 8, 9, 11-13, 16, 20, 22, 23* b.niekompletne informacje potwierdzające spełnienie wymagań 7, 10, 15, 17-19 c.brak informacji potwierdzających spełnienie wymagań 14, 21, 24-31 2.Spełnienie wymagań na podstawie dostarczonych dokumentów – parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego typ B: a.potwierdzone spełnienie wymagań 1-6, 8, 9, 11-13, 16, 20, 22, 23 b.niekompletne informacje potwierdzające spełnienie wymagań 7, 10, 15, 17-19 c.brak informacji potwierdzających spełnienie wymagań 14, 21, 24-31, 32 (3), 33 (4) 3.Spełnienie wymagań na podstawie dostarczonych dokumentów – parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego typ B: a.potwierdzone spełnienie wymagań 1-6, 8, 9, 11-13, 16, 20, 22, 23 b.niekompletne informacje potwierdzające spełnienie wymagań 7, 10, 15, 17-19, 32 (3) c.brak informacji potwierdzających spełnienie wymagań 14, 21, 24-31 - numeracja zgodna z numeracją przyjętą w OPZ pkt II Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., ul. Krakowiaków 44, 02-255 Warszawa uzasadnienie formalne: Wykonawca nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego oferowanego systemu monitorowania i zarządzania wydrukami. uzasadnienie prawne: art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego.”. Izba po przeanalizowaniu powołanych wyżej postanowień SW Z i treści złożonego przez Odwołującego formularza ofertowego według wzoru z załącznika nr 2 do SW Z, a także wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty z dnia 12 kwietnia 2024 r. oraz samych wyjaśnień Odwołującego w tej mierze z dnia 17 kwietnia 2024 r. doszła do przekonania, że zaoferowana przez Odwołującego w pkt 2 cena całkowita za realizację przedmiotu zamówienia (za 48 miesięcy) zawiera błąd w jej obliczeniu poprzez uwzględnienie w niej wartości, dodatkowej ceny, za każdą wydrukowaną stronę przeliczeniową wydruku (cena z pkt 3 cyt. formularza ofertowego), co pozostawało w kolizji z pkt 23.2 tiret pierwszy wersji 5 SW Z, a przede wszystkim z § 5 wzoru umowy regulującym zasady rozliczenia świadczenia z Zamawiającym. Wymaga wskazania, że Zamawiający w zmodyfikowanej wersji 5 SW Z doprecyzował w pkt 23.2 tiret pierwszy znaczenie pojęcia „cena całkowita oferty brutto”, przyjmując jednoznacznie, że jest to cena za dostawę i dzierżawę urządzeń wielofunkcyjnych wraz z materiałami eksploatacyjnymi, integrację z Systemem monitorowania i zarządzania wydrukami, usługę serwisu oraz szkolenie pracowników Zamawiającego (za 48 miesięcy realizacji zamówienia). Z powyższej definicji wynika w sposób oczywisty, że „cena całkowita oferty brutto” nie obejmuje dodatkowej ceny za każdą wydrukowaną stronę przeliczeniową wydruków, to znaczy, że nie ma w niej dodatkowej ceny jednostkowej za każdy wydruk, o której mowa w pozycji 3 formularza ofertowego. Zdaniem Izby – argumentacja Odwołującego opierająca się na konieczności uwzględniania okoliczności, że zmieniona wersja 5 SW Z w części dotyczącej pkt 23.2 SW Z nie została opublikowana w ogłoszeniu, a zatem nie doszło do zmiany SW Z i co za tym idzie nie może wykonawca ponosić konsekwencji braku ogłoszenia tego zmienionego elementu SWZ nie została uznana za wystarczającą. Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący jako profesjonalista miał obowiązek dokładnego zapoznania się z treścią zmienionej SW Z, o której został poinformowany. Nie wystarczyło zwrócenie uwagi jedynie na zaznaczoną kolorem czerwonym zmianę dotyczącą nowego terminu składania ofert i poprzestanie na dotychczasowej treści spornego pkt 23.2 SWZ opisanej w wersji 4 SWZ. Odwołujący był zobowiązany do sporządzenia oferty i zadeklarowania ceny w myśl postanowień § 5 ust.1 – 3 wzoru umowy, gdzie zgodnie z ust.2 wynagrodzenie określone w ust.1, to jest z zastrzeżeniem ust.3 poniżej, wynagrodzenie całkowite za realizację przedmiotu Umowy (za 48 miesięcy realizacji zamówienia), które obejmuje wszystkie koszty związane z dzierżawą urządzeń wielofunkcyjnych oraz funkcjonowaniem Systemu FocusPrint (dostawa, wdrożenie, integracja i utrzymanie oraz szkolenie pracowników Zamawiającego). Nie mogło ujść uwadze Izby, że ów ust.3 zaś regulował, że wynagrodzenie, o którym mowa w ust.1 powyżej (wynagrodzenie całkowite), zostanie zwiększone o poniesione przez Zamawiającego koszty z tytułu faktycznie wykonanych wydruków, zgodnie ze stawkami podanymi przez wykonawcę na „Formularzu ofertowym”. Z powyższych postanowień umownych wynika zatem w sposób pewny, że zaoferowana przez wykonawców cena całkowita w pkt 2 formularza ofertowego nie mogła obejmować dodatkowego wynagrodzenia będącego ceną jednostkową za każdy faktycznie wykonany wydruk. W rezultacie błędnie obliczonej ceny w pkt 2 formularza ofertowego cena przedstawiona przez Odwołującego nie jest jednoznaczna, bowiem z jednej strony zaoferował on cenę całkowitą w wysokości 892 980, 00 zł brutto z uwzględnieniem szacunkowych ilości wydruków, podczas gdy w pkt 3 przewidział dodatkowe wynagrodzenie za to samo świadczenie. Z powyższych względów nie jest przekonujące twierdzenie Odwołującego, że jego intencją było odpowiednie przeliczenie ceny całkowitej w oparciu o faktycznie wykonane wydruki w danym miesiącu. Taki zabieg - zdaniem Izby – nie jest możliwy chociażby z tego powodu, że w każdym miesiącu cena będzie wyliczana jako suma ceny całkowitej za jeden miesiąc (pkt. 2 formularza ofertowego) i ceny za faktycznie wykonaną liczbę wydruków (pkt. 3 formularza ofertowego). Natomiast propozycja Odwołującego dokonywania w trakcie realizacji umowy dodatkowych przeliczeń ceny pod „jego pieczą” w oderwaniu o treści SWZ stanowi zaproszenie Zamawiającego do negocjacji ceny. Stosownie do art.223 ust.1 zd.2 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie, zgodnie z art.187 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający takiej procedury nie podjął i nie mógł tego uczynić z racji istotnego charakteru dedykowanej przez Odwołującego zmiany treści oferty odnoszącej się do sposobu obliczenia ceny. Z powyższych przyczyn Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jednocześnie - w ocenie Izby – nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.16 ustawy Pzp z powodu wycofania zarzutu nr 4 skierowanego przeciwko ofercie Przystępującego, co należy odczytywać jako przyznanie Odwołującego, że oferta konkurenta nie była złożona w warunkach naruszenia zasady równości i konkurencyjności. Z przejrzyste i proporcjonalne Izba uznała działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego będącego profesjonalnym wykonawcom, który złożył ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. KIO 1437/24 Przechodząc do merytorycznego omówienia przedmiotowej sprawy o sygn. akt KIO 1437/24 Izba po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp stosunku do oferty Odwołującego oraz art.255 pkt 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowymi istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia były kwestie oceny czy oferta Odwołującego Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. powinna zostać odrzucona z powodu nie złożenia przedmiotowego środka dowodowego, a także czy zasadne było unieważnienie przez Zamawiającego przedmiotowego przetargu. W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że pismem z dnia 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia przedmiotowego przetargu przytaczając następującą motywację: „Działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający zawiadamia, o odrzuceniu ofert i unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Postępowanie przetargowe zostaje unieważnione. uzasadnienie faktyczne: oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegają odrzuceniu. uzasadnienie prawne: art. 255 pkt 2 ustawy Pzp – wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Zamawiający odrzuca oferty: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., ul. Krakowiaków 44, 02-255 Warszawa uzasadnienie formalne: Zamawiający w pkt 8.2.2. SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentów (np. specyfikacji technicznych opisów, kart katalogowych itp.), zawierających parametry techniczne, oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego opisanych z załączniku nr 1 do SW Z - dotyczy także równoważnego systemu do monitorowania i zarządzania wydrukami. Wykonawca złożył jedynie oświadczenie o spełnieniu przez oferowany system SmartPrint wymagań Zamawiającego i przedstawił dwie referencje o poprawności działania systemu SmartPrint. Zamawiający stwierdza, że złożone oświadczenie jest wyłącznie deklaracją Wykonawcy niepopartą rzetelnymi informacjami i dowodami potwierdzającymi wyrażane stanowisko. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie przewidział możliwości wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W wyjaśnieniach przesłanych na wezwanie Zamawiającego, dotyczącymi ceny oferty, zastrzeżonymi przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ma żadnych informacji dotyczących oferowanego Systemu oprócz ceny zakupu i ceny jaka została przyjęta do kalkulacji. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający nie posiadając żadnych informacji o oferowanym systemie do monitorowania i zarządzania wydrukami SmartPrint, braku możliwości wezwania Wykonawcy do złożenia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań podejmuje decyzje o odrzuceniu oferty. uzasadnienie prawne: art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego. Ponadto w ocenie przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający stwierdził: 1.Spełnienie wymagań na podstawie dostarczonych dokumentów – parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego typ A: a.potwierdzone spełnienie wymagań 1-6, 8, 9, 11-13, 16, 20, 22, 23* b.niekompletne informacje potwierdzające spełnienie wymagań 7, 10, 15, 17-19 c.brak informacji potwierdzających spełnienie wymagań 14, 21, 24-31 2.Spełnienie wymagań na podstawie dostarczonych dokumentów – parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego typ B: a.potwierdzone spełnienie wymagań 2-6, 8, 9, 11-13, 16, 20, 22, 23 b.niekompletne informacje potwierdzające spełnienie wymagań 7, 10, 15, 17-19 c.brak informacji potwierdzających spełnienie wymagań 1, 14, 21, 24-31, 32 (3), 33 (4) 3.Spełnienie wymagań na podstawie dostarczonych dokumentów – parametry techniczne urządzenia wielofunkcyjnego typ B: a.potwierdzone spełnienie wymagań 2-6, 8, 9, 11-13, 16, 20, 22, 23 b.niekompletne informacje potwierdzające spełnienie wymagań 7, 10, 15, 17-19, 32 (3) c.brak informacji potwierdzających spełnienie wymagań 1, 14, 21, 24-31, 32 (3) - numeracja zgodna z numeracją przyjętą w OPZ pkt II Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13 lok.1, 65-410 Zielona Góra uzasadnienie formalne: Wykonawca w cenie całkowitej oferty brutto uwzględnił koszty za wydruki mono i kolorowe, na podstawie podanych przez Zamawiającego w OPZ przewidywanych liczb wydruków w okresie realizacji umowy. uzasadnienie prawne: art.226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.”. Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt 8.2.2. SW Z postanowił, że „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SWZ. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dokumenty (np. specyfikacje techniczne, opisy, karty katalogowe itp.), zawierające parametry techniczne, oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego opisanych z załączniku nr 1 do SW Z - dotyczy także równoważnego systemu do monitorowania i zarządzania wydrukami.”. Ponadto, ustalono, że Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Stwierdzono również, że w wykonaniu powyższego postanowienia SW Z Odwołujący złożył kartę katalogową zawierającą opisy i specyfikacje techniczne dla urządzenia bizhub C300i, oświadczenie własne potwierdzające spełnianie wszystkich wymagań „załącznika nr. do SWZ pkt 1” oraz załączył dwa listy referencyjne. Izba ustaliła również, że Odwołujący nie zaskarżył cyt. wyżej warunku jako nadmiernego z powodu braku możliwości posłużenia się oświadczeniem własnym wykonawcy jako przedmiotowym środkiem dowodowym, będąc jednocześnie świadomym tego, że opisy parametrów technicznych systemu SmartPrint w obrocie nie występują, co przyznał. W związku z powyższym – w przekonaniu Izby - Odwołujący był związany powyższą treścią SW Z, a Zamawiający mógł oczekiwać od wykonawcy opisu przedmiotowego systemu SmartPrint jako elementu zarządzania i monitoringu urządzeń drukujących, zawierającego parametry techniczne jako przedmiotowego środka dowodowego. Wymaga podkreślenia, że sporny przedmiotowy środek dowodowy miał być dokumentem zawierającym parametry techniczne oferowanych urządzeń, a przedłożone oświadczenie własne Odwołującego takich informacji technicznych nie zawierały poza deklaracją wykonawcy odnoszącą się do potwierdzenia spełniania warunku. Z powyższych względów Zamawiający mógł skorzystać z dyspozycji przepisu art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Ostatecznie, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.16 oraz art.226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy konkurencyjnego uznając, że przedłożone przez Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. przedmiotowe środki dowodowe (informacja dla urządzenia Canon imageRUNNER ADVANCE DX C5800) nie wykazywały wszystkich wymaganych przez Zamawiającego parametrów w zakresie pkt.10, 15, 21, 25-29 Tabeli OPZ – Specyfikacja Techniczna. Wobec jednak okoliczności złożenia przez Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny skutkującej jej odrzuceniem, a także złożenia oferty podlegającej odrzuceniu przez samego Odwołującego Izba uznała, że powyższe naruszenie przez Zamawiającego przepisów art.16, art.226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp nie miało wpływu lub nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tylko w takim przypadku zastosowanie ma przepis 554 ust.1 ustawy Pzp dający Izbie podstawę do uwzględnienia odwołania. KIO 1424/24, KIO 1437/24 W przekonaniu Izby – Zamawiający, co zresztą przyznał w odpowiedzi na odwołania i co trafnie zauważył Odwołujący Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. przekazał jedynie informację o przebiegu badania złożonych ofert, z którego nie wynika w żaden sposób ich ocena, a w szczególności Zamawiający nie zakomunikował wykonawcom, że odrzucił ich oferty z powodu sprzeczności złożonych przez nich ofert z warunkami zamówienia na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a wobec tego informacje te należało uznać za irrelewantne dla przebiegu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze, że Zamawiający miał podstawy prawne do odrzucenia ofert Odwołujących z przyczyn wyżej wskazanych mógł on również skorzystać z przepisu art.255 pkt 2 ustawy Pzp stosownie, do którego Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła odwołania oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2503/23 WYROK z dnia 12 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Arcon Polska sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo, Cierpice orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo, Cierpice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arcon Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo, Cierpice na rzecz wykonawcy Arcon Polska sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2503/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo, Cierpice, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa fabrycznie nowych maszyn wielooperacyjnych typu harwester oraz forwarder. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 maja 2023 r., nr 2023/S 085-261186. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Arcon Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 219 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez błędne uznanie, że jego oferta podlega odrzuceniu, podczas gdy treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, a tym samym poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a także w sposób nieprzejrzysty 2) art. 128 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania go do uzupełnienia innych dokumentów składanych w postępowaniu tj. poglądowej dokumentacji fotograficznej maszyn, które to dokumenty nie stanowią treści oferty, 3) art. 255 pkt 2 Pzp przez jego błędne zastosowanie i unieważnienie postępowania w sytuacji kiedy nie ziściły się przesłanki do odrzucenia jego oferty, a tym samym do unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że bezspornym jest nie złożył wraz z ofertą wskazanej przez Zamawiającego w punkcie 3.1.15 SW Z poglądowej dokumentacji fotograficznej. Niekwestionowanym jest również, że Zamawiający w rozdziale 8 SW Z nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Sporną natomiast kwestią jest przypisanie wyżej wymienionym dokumentom charakteru treści oferty. W ocenie odwołującego nie można przydać takiego waloru poglądowej dokumentacji fotograficznej, o której mowa w punkcie 3.1.15 SW Z. Odwołujący argumentował, że pod pojęciem „treści oferty” rozumie się zobowiązanie do spełnienia wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zdaniem odwołującego, mając na uwadze tak przyjętą definicję treści oferty oraz skonstruowane przez Zamawiającego postanowienia SW Z nie sposób uznać, że poglądowe zdjęcia stanowią zobowiązanie do spełnienia wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości lub innych elementów istotnych niniejszego zamówienia. Dokumenty te nie zawierają żadnego oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z SW Z Zamawiający żądał tego rodzaju materiałów jedynie w celach „poglądowych”. Według odwołującego nie stanowią one zatem opisu właściwości/parametrów ofertowanych produktów, który to opis został sprecyzowany przez Zamawiającego i przedstawiony przez wykonawców w formularzu specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Harwestera oraz formularzu specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Forwardera. To specyfikacja techniczna określała wszelkie parametry techniczne oferowanych maszyn i oświadczenie w przedmiocie spełnienia tychże wymagań zawarte w formularzu specyfikacji technicznej stanowiło treść oferty, a nie poglądowe fotografie. Zdaniem odwołującego o tym, czy mamy do czynienia z treścią oferty nie może również przesądzać fakt, że Zamawiający wskazał, że owe dokumenty mają zostać złożone „wraz z ofertą”. Wręcz przeciwnie, użycie sformułowania „wraz z ofertą” dowodzi tego, że dokumentacja fotograficzna nie stanowiła oferty, lecz miała być złożona obok niej. Idąc tym tokiem rozumowania, to oświadczenie JEDZ, które jest również składane „wraz z ofertą”, także powinno być traktowane jako treść oferty, a przecież oczywistym jest, że JEDZ nie jest treścią oferty, lecz dokumentem wstępnie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego sam fakt, że JEDZ jest składany wraz z ofertą nie czyni go elementem treści oferty. Obowiązek złożenia zdjęć „wraz z ofertą” nie implikuje zatem tezy, iż były treścią oferty. Odwołujący zaznaczał także, że w punkcie 13.5 SW Z, który wyszczególniał co składa się na ofertę, Zamawiający nie uwzględnił poglądowych fotografii. Zdaniem odwołującego, nie można zatem przyjąć, że w SW Z nadano dokumentacji fotograficznej charakter kształtujący treść oferty. Nie ma żadnych postanowień sugerujących taki status tego materiału. Zarazem wskazane powyżej zapisy specyfikacji przeczą takiej kwalifikacji. W ocenie odwołującego owe zdjęcia należy zaliczyć co najwyżej do ustawowej kategorii „innych dokumentów lub oświadczeń”. Odwołujący argumentował, że zamawiający podał w punkcie 3.1.15 SW Z, że poglądowa dokumentacja fotograficzna ma być złożona „w celu potwierdzenia, że oferowana maszyna spełnia wymagania SW Z” (przy czym nie wskazał jakie wymagania będą tutaj weryfikowane). Z drugiej zaś strony zamawiający w rozdziale 8 SW Z wyraźnie zaznaczył, że: „nie wymaga od wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych” i konsekwentnie w punkcie 13.5 SWZ nie wyszczególnił tychże dokumentów. Biorąc zarazem pod uwagę, że dokumentacja fotograficzna została literalnie określona mianem „poglądowej”, nie sposób uznać, że stanowiła przedmiotowy środek dowodowy (w zaistniałych okolicznościach wywiedzenie obowiązku złożenia zdjęć jako pśd uniemożliwia również utrwalony w orzecznictwie i piśmiennictwie zakaz obarczania wykonawców negatywnymi konsekwencjami niejednoznacznych – a w tym przypadku nawet wzajemnie sprzecznych - postanowień SWZ). Podsumowując odwołujący wywiódł, że nie sposób utożsamiać „poglądowej dokumentacji fotograficznej” z treścią oferty, ani nawet przedmiotowymi środkami dowodowymi. Nie precyzyjnie określony status wspomnianej dokumentacji (a przez to niejasny) uzasadnia przekonanie, iż materiał ten nie był wiążący dla wykonawców, względnie stanowił „inne dokumenty”. Traktując natomiast poglądowe zdjęcia jako „inne dokumenty”, o których mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający powinien był wezwać go na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentacji fotograficznej - czego zaniechał wbrew obowiązkowi wynikającego z ww. przepisu. Skutkiem tego było bezpodstawne odrzucenie jego oferty oraz unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 255 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych maszyn wielooperacyjnych typu harwester oraz forwarder. Ustalono także, że w pkt 3 SWZ (Opis przedmiotu zamówienia), w ppkt 1.15 SWZ zamawiający wskazał: W celu potwierdzenia, że oferowana maszyna spełnia wymagania SW Z, Wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą poglądową dokumentację fotograficzną, przedstawiającą od 4 do 10 zdjęć każdej maszyny (przedstawiających co najmniej: przód, tył, prawy bok, lewy bok oraz konstrukcję zewnętrzną każdego z elementów roboczych maszyny – harwester: żuraw z głowicą, forwarder: żuraw z chwytakiem. Ustalono także, że w pkt 8 SW Z zatytułowanym „Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych” Zamawiający wskazał, że nie wymaga od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Ustalono także, że w pkt 13.5 SWZ zamawiający wskazał: „W terminie składania ofert określonym w pkt 12.1. SW Z wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą: a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z) wraz z formularzami specyfikacji technicznej (sporządzonymi wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2a i 2b do SW Z) oraz formularzem kosztów przeglądów (załącznik nr 3 do SW Z), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, b) pełnomocnictwo do złożenia oferty udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, o ile oferta zostanie złożona przez pełnomocnika, c) pełnomocnictwo dla pełnomocnictwa ustanowionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pełnomocnictwo powinno być udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, d) zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjały przez podmiot trzeci zgodnie z pkt 7.3. SW Z, jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów; (Niewiążący wzór zobowiązania o oddaniu wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia stanowi załącznik nr 7 do SWZ). e) JEDZ jako własne oświadczenie Wykonawcy pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, f) JEDZ dla każdego z podmiotów na zasobach, których Wykonawca polega, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym o ile wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, g) JEDZ dla każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, h) Wadium w oryginale w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (tylko, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie niepieniężnej).” Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego. Na ofertę składały się następujące dokumenty: - formularz ofertowy; - formularz specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Harwestera; - formularz specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Forwardera; - formularz kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyny Harwester; - formularz kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyny Forwarder; - oświadczenie wstępne złożone na formularzu oświadczenia JEDZ. Odwołujący nie złożył wraz z ofertą poglądowej dokumentacji fotograficznej, przedstawiającej od 4 do 10 zdjęć każdej maszyny (przedstawiających co najmniej: przód, tył, prawy bok, lewy bok oraz konstrukcję zewnętrzną każdego z elementów roboczych maszyny – harwester: żuraw z głowicą, forwarder: żuraw z chwytakiem), o której mowa w pkt 3.1.5 SWZ. (por. oferta odwołującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że 14 sierpnia 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, gdyż wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: 1. Podstawą prawną dla odrzucenia oferty jest art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Zgodnie z pkt 13.5 lit. a) SW Z dla Postępowania, w terminie składania ofert określonym w pkt 12.1 SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć ofertę zawierającą formularz ofertowy (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z dla Postępowania) wraz z formularzami specyfikacji technicznej (sporządzonymi wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2a i 2b do SWZ) oraz formularzem kosztów przeglądów (załącznik nr 3 do SWZ do Postępowania). 3. Ponadto Zamawiający w pkt 3.1.15 SW Z dla Postępowania nałożył na wykonawców obowiązek potwierdzenia, że oferowane maszyny spełniają wymagania SW Z, poprzez złożenie wraz z ofertą poglądowej dokumentacji fotograficznej, zawierającej od 4 do 10 zdjęć każdej maszyny, przedstawiających co najmniej: przód, tył, prawy bok, lewy bok oraz konstrukcję zewnętrzną każdego z elementów roboczych maszyny – harwester: żuraw z głowicą, forwarder: żuraw z chwytakiem („Dokumentacja Fotograficzna”). 4. Jednocześnie w Rozdziale 8 SW Z dla Postępowania zatytułowanym „Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych” Zamawiający wskazał, że nie wymaga od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych. 5. Mając na uwadze całokształt wyżej przywołanych postanowień SW Z dla Postępowania uznać należy, że Dokumentacja Fotograficzna, której złożenie było wymagane w terminie składania ofert, stanowiła element treści oferty. 6. Arcon Polska w terminie składania ofert złożył Zamawiającemu ofertę, na którą składały się następujące dokumenty: - formularz ofertowy; - formularz specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Harwestera; - formularz specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Forwardera; - formularz kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyny Harwester; - formularz kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyny Forwarder; - oświadczenie wstępne złożone na formularzu oświadczenia JEDZ. 7. Z uwagi na powyższe zachodzi zatem sprzeczność pomiędzy treścią złożonej oferty, a wymaganiami Zamawiającego w zakresie zawartości oferty, wyartykułowanymi w SWZ dla Postępowania. 8. Dokonując analizy skutków niezłożenia przez wykonawcę Dokumentacji Fotograficznej, należy odwołać się do normy prawnej wynikającej z art. 219 ust. 1 PZP, która stanowi, że oferta może zostać złożona tylko do upływu terminu składania ofert. Po upływie terminu składania ofert, jak stanowi jednoznacznie art. 223 ust. 1 PZP, nie zachodzi już możliwość zmiany, konwalidacji czy uzupełnienia oferty, poza zmianami określonymi w art. 223 ust. 2 PZP i art. 187 PZP. Mając powyższe na uwadze skonstatować należy, że od momentu upływu terminu składania ofert nie istniała już możliwość uzupełnienia tejże dokumentacji przez wykonawcę. 9. Tym samym uznać należy, że oferta złożona przez Arcon Polska była niezgodna z warunkami zamówienia zaprojektowanymi przez Zamawiającego w SWZ dla Postępowania. (por. zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, w aktach sprawy). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw.z art. 219 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 255 pkt 2 Pzp. Zamawiający w pkt 3.1.15 SW Z zastrzegł, że W celu potwierdzenia, że oferowana maszyna spełnia wymagania SW Z, Wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą poglądową dokumentację fotograficzną, przedstawiającą od 4 do 10 zdjęć każdej maszyny (przedstawiających co najmniej: przód, tył, prawy bok, lewy bok oraz konstrukcję zewnętrzną każdego z elementów roboczych maszyny – harwester: żuraw z głowicą, forwarder: żuraw z chwytakiem. Nie było sporne między stronami, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w pkt 3.1.15 SW Z. Nie okazało się także sporne między stronami, że dokumenty te nie są tzw. przedmiotowymi środkami dowodowymi. Zamawiający w pkt 8 SW Z wskazał bowiem wyraźnie, że nie żąda od wykonawców złożenia takich dokumentów w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zakwalifikował sporne dokumenty jako treść oferty, z czym nie zgadzał się odwołujący. Zdaniem Izby zamawiający odrzucając ofertę odwołującego błędnie zakwalifikował brakujące dokumenty jako treść oferty. Po pierwsze, Izba podzieliła stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu, że postanowienia SW Z dotyczące kwalifikacji tych dokumentów okazały się niejasne i budzące zasadnicze wątpliwości. Tak jak wskazano wcześniej, zamawiający w pkt 8 SW Z nie uznał ich jako przedmiotowe środki dowodowe. Z kolei w pkt 13.5 SW Z zamawiający sprecyzował, jakie dokumenty uznaje za składające się na treść oferty precyzując: „W terminie składania ofert określonym w pkt 12.1. SW Z wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą: (…).Wśród dokumentów wymienionych w pkt 13.5 zamawiający nie wymienił jednak spornej dokumentacji zdjęciowej. Po drugie, przeciwko uznaniu dokumentacji zdjęciowej za treść oferty przemawiał także charakter tych dokumentów wynikający z treści samej specyfikacji. Zamawiający wprawdzie wspomniał w spornym postanowieniu pkt 3.1.15 SW Z, że dokumentacja zdjęciowa ma służyć potwierdzeniu wymagań. Jednakże podkreślenia wymagało, że zamawiający nie sprecyzował jednocześnie, jakie to konkretnie mają być wymagania. Z opisu żądanych zdjęć nie wynikało bowiem, jakie dokładne wymagania odnośnie oferowanych maszyn wymienione w SW Z mają być potwierdzone na zdjęciach. Powyższe było o tyle zastanawiające, że jednocześnie zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w ofercie wypełnionych specyfikacji technicznych dla oferowanych urządzeń, w których wszystkie wymagania musiały być zadeklarowane jako spełnione. To także w specyfikacjach technicznych wykonawca ujawniał dane oferowanego sprzętu w szczegółowości oczekiwanej przez zamawiającego we wzorze specyfikacji. Co istotne, w trakcie rozprawy zamawiający zapytany o cel żądania dokumentów z pkt 3.1.15 SW Z nie wskazał żadnego konkretnego wymagania, które miało być potwierdzone tymi zdjęciami. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że jego intencją było zobaczyć co wykonawca oferuje, gdyż inne elementy oferty nie zawierały odniesienia do producenta i modelu oferowanej maszyny. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji zamawiającego dostrzeżenia wymagało, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, ze spornego postanowienia SW Z nie wynikało, aby zdjęcia te miały ujawniać producenta i model oferowanych maszyn. W świetle spornego postanowienia wystarczało bowiem zaprezentowanie jakiekolwiek zdjęć przedstawiających co najmniej: przód, tył, prawy bok, lewy bok oraz konstrukcję zewnętrzną każdego z elementów roboczych maszyny – harwester: żuraw z głowicą, forwarder: żuraw z chwytakiem. W szczególności zamawiający nie wymagał uwidocznienia na zdjęciach nazwy producenta, czy jego loga, nazwy modelu urządzenia, czy jego tabliczki znamionowej. Co istotne, zamawiający nie sformułował też żadnych wymagań co do jakości dokumentacji zdjęciowej, jej rozdzielczości. Argumentacja zamawiającego przedstawiona na rozprawie okazała się zatem niezasadna i sprawiała wrażenie formułowanej jedynie na użytek procesowy, w oderwaniu jednak od treści samej SWZ. W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zamawiający użył w opisie żądanych dokumentów przymiotnika „poglądowa”. Zdaniem Izby słowo „poglądowa” świadczyło o tym, że dokumentacja zdjęciowa miała zapewnić zamawiającemu jedynie pewien ogólny ogląd oferowanych urządzeń, ale z pewnością na fotografiach nie musiały zostać zaprezentowane jakiekolwiek konkretne wymagania, a w szczególności także nazwa producenta i model oferowanego sprzętu. Według Izby również użycie w pkt 3.1.15 SW Z sformułowania „wraz z ofertą” nie dowodziło tego, że dokumentacja fotograficzna stanowiła treść oferty. „Wraz z ofertą” składa bowiem się szereg dokumentów, które bezdyskusyjnie treścią oferty nie są, np. dokument JEDZ. Powyższą argumentację wzmacniał fakt, że jak wskazano wcześniej, zamawiający w pkt 13.5 SW Z wymienił, co składa się na ofertę, nie wyszczególniając tam spornej dokumentacji zdjęciowej. Biorąc powyższe pod uwagę nalizało dojść do wniosku, że na gruncie analizowanej specyfikacji warunków zamówienia spornym dokumentom przypisano jedynie charakter informacyjny, poglądowy i nie stanowiły one zatem treści oferty. Zgodnie z art. 66 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, oświadczenie drugiej stornie zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Za istotne postanowienia umowy można byłoby uznać oznaczenie producenta i modelu oferowanego urządzenia, czyli oświadczenie wykonawcy indywidualizujące przedmiot świadczenia, jednakże – jak wskazano wcześniej, takich wymagań zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom nie postawił wymaganej dokumentacji zdjęciowej. Ponadto dalsze wymagane i oferowane parametry sprzętu odwołujący przedstawił w ofercie w specyfikacjach technicznych oferowanych maszyn, a także w złożonych przez siebie formularzach kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyn. Przy wyrokowaniu podzielono pogląd odwołującego, że wobec niejasności zapisów SW Z co do charakteru i celu żądanych fotografii, wątpliwości te należało rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. Owszem, od odwołującego, jako profesjonalisty można i należało oczekiwać staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że z kolei od niego, jako gospodarza postępowania i autora specyfikacji także należało oczekiwać staranności przy formułowaniu postanowień SW Z. Wynika to po pierwsze z naczelnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia, jaką jest zasada przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 Pzp. Ponadto ustawodawca w szeregu dalszych przepisów, w tym w art. 99 Pzp nakłada na zamawiających obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, wątpliwości co do charakteru i celu żądanej dokumentacji zdjęciowej należało zatem rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, w tym przypadku odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego. W konsekwencji zamawiający naruszył także art. 255 pkt 2 Pzp. Skoro oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu czynności odrzucenia jego oferty, to również czynność unieważnienia postępowania podjęta na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp okazała się nieprawidłowa. Zdaniem Izby, z uwagi na informacyjny i poglądowy charakter dokumentacji zdjęciowej, o której mowa w pkt 3.1.15 SW Z, na gruncie danej sprawy dla oceny i badania oferty odwołującego zbyteczne okazało się składanie tej dokumentacji przez odwołującego. Zamawiający nie miał zatem obowiązku przy dokonywaniu badania ofert wzywania wykonawców do uzupełniania tej dokumentacji w jakimkolwiek trybie, w tym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, który został wskazany przez odwołującego w treści odwołania z ostrożności procesowej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego i bezpodstawnie unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1354/23 WYROK z dnia 30 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: MSEKO Sp. z o.o., EKOMAX Recykling Sp. z o.o. (adres dla lidera: ul. Modlińska 129/U7, 03186 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dąbrówka (ul. T. Kościuszki 14, 05​252 Dąbrówka), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami ZIELONKA Sp. z o.o.oraz JURANT Sp. z o.o. sp. j. iPGO Mazowsze Sp. z o.o. (adres dla lidera: ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie Zarzutu nr 1; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: MSEKO Sp. z o.o., EKOMAX Recykling Sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03​186 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Dąbrówka (ul. T. Kościuszki 14, 05252 Dąbrówka), koszty postępowania odwoławczego w kwocie 3.667 zł 15 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt siedem złotych piętnaście groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz kosztów dojazdu w kwocie 67 zł 15 gr. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1354/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 maja 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: MSEKO Sp. z o.o., EKOMAX Recykling Sp. z o.o. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Dąbrówka na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka”. Numer referencyjny: IR.271.1.4.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urze. UEz dnia 24 marca 2023 roku, nr 2023/S 060-174570. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022, poz. 1233) w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia w całości Formularza ofertowego złożonego przez Konsorcjum PGO w zakresie punktu nr 6 Formularza ofertowego dot. instalacji/podmiotów zbierających, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami (Zarzut nr 1), 2)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Konsorcjum PGO ceny i jej istotnych elementów, co w dalszej kolejności skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, pomimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, a w dalszej kolejności również naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami (Zarzut nr 2). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w całości, wraz ze wszystkimi załącznikami, 3)wezwania Konsorcjum PGO do wyjaśnienia poziomu zaoferowanej w ofercie ceny i jej części składowych, w tym wskazania instalacji, do których odpady będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, 4)na podstawie art. 573 Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że (...) ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp, zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zysku z tytułu jego wykonania.” W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał w szczególności: ZARZUT NR 1 Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców w pkt 6 Formularza ofertowego wykazu instalacji/podmiotów zbierających, do których będą przekazywane odpady odbierane w ramach niniejszego postępowania. Wykonawca był zobowiązany wskazać instalacje/podmioty zbierające oddzielnie dla każdego kodu odpadów. Wskazał na pkt 6 Formularza cytując jego brzmienie. (...) Konsorcjum PGO wypełniło Formularz ofertowy w następujący sposób: 6 . Odpady wskazane w opisie przedmiotu zamówienia przekazywane będą do następujących instalacji/podmiotu zbierającego* (należy wskazać oddzielnie dla każdego kodu odpadów): Zgodnie z Załącznik nr. 2 Nazwa i adres instalacji komunalnej / Nazwa podmiotu zbierającego odpady dołączonym do OFERTY stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa Zgodnie z wykazem załączników wskazanych w Formularzu ofertowym Konsorcjum PGO: Integralną część oferty stanowią następujące dokumenty: tu wymienił pod pkt 7) i 8): 7) Klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum, 8) Wzór stosowanej klauzuli poufności. Natomiast w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie przekazał Odwołującemu „Załącznika nr 2 Nazwa i adres instalacji komunalnej Nazwa podmiotu zbierającego”. Z powyższego wynika, że Konsorcjum PGO zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz instalacji/podmiotów zbierających. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie; przy czym, jak wynika z dyspozycji ust. 3 - nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, z tym, że wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Zatem, w celu skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest te informacje w chwili ich przekazania zamawiającemu jednocześnie zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczność takiego jednoczesnego zastrzeżenia i wykazania przesłanek zastrzeżenia tajemnicy od lat i jednolicie podkreślana jest również w orzecznictwie KIO, np. w wyroku KIO 720/21 wskazano, że dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ze względu na priorytetową dla prowadzenia postępowania zasadę jawności, KIO stoi jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego - a zwłaszcza ogólnikowego - uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Przykładowo w wyroku KIO 297/13 wskazano, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione; samo zaś złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom na dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań, pozwalających na zachowanie poufności tych informacji, co prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji, w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji. Z powyższym stanowiskiem Izby należy się w pełni zgodzić. Zgodne z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” Z owej regulacji wynika, że dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru. Z powszechnie przyjętej i jednolitej na gruncie zamówień publicznych interpretacji tego przepisu zaś — że owo wykazanie nie może być jedynie ogólne, a szczególnie: ogólnikowego - lecz konkretne i nie budzące wątpliwości, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem Konsorcjum PGO nie podołało obowiązkowi takiego wykazania, a tym samym dokonane przez nie zastrzeżenie nie jest skuteczne. Odwołujący wskazuje również, że co do zasady utajniane nie mogą być informacje o charakterze jednorazowym, służące do sporządzenia tej jednej, konkretnej oferty, a decyzja zamawiającego nie może uniemożliwiać konkurentom korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w tym postępowaniu. Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zamawiający określa w dokumentach zamówienia instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów lub zobowiązuje wykonawców do wskazania takich instalacji w ofercie w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. W ustawie wskazane jest więc explicite, że w ofertach wykonawców powinny być wskazane instalacje do zagospodarowania odpadów - nie może zatem stanowić to informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Poza tym fakt istnienia poszczególnych instalacji i zakres kodów odpadów, które przyjmują, jak i ich cenniki, są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem działalności, ewentualnie łatwe do pozyskania poprzez strony internetowe tych instalacji. Również powszechną praktyką jest wskazywanie informacji o instalacjach, do których odpady poszczególnych frakcji będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, w jawnych częściach ofert wykonawców, a na etapie wykonania umowy - w kartach przekazania odpadów, w sprawozdaniach, raportach itp.; dla mieszkańców gminy powinny też stanowić informację publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Zatem, po upływie terminu składania i otwarcia ofert, z założenia nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, która, w tym zakresie ze swojej istoty nie może być tymczasowa, a jej zastrzeżenie nie może jedynie powodować czasowego braku dostępu konkurentów do informacji i mieć jedynie na celu uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty pod względem jej zgodności z prawem, tj. przepisami art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do treści „KLAUZULI TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA” to, jak wskazano powyżej, zawiera ona same ogólniki o tym, że: •są to informacje handlowe i organizacyjne posiadające istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy, •dokumenty zostały zastrzeżone ze względu na ich wartość gospodarczą, handlową oraz organizacyjną dla członków konsorcjum, •spółki wchodzące w skład Konsorcjum PGO stosują wewnętrznie przyjęte środki bezpieczeństwa przed nieuprawnionym ujawnieniem tych informacji, •nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej ani przekazane innym podmiotom jakkolwiek poszczególne elementy zastrzeganych informacji mogą być znane osobom spoza spółki, • informacje o podmiotach przetwarzających dany rodzaj odpadów są publicznie dostępne, informacje te mają istotną wartość gospodarczą, w szczególności wartość handlową oraz organizacyjną, •określają, na jakich zasadach odbywa się współpraca Wykonawcy z kontrahentami, •stanowią wynik wieloletnich doświadczeń i długotrwałych negocjacji, •ujawniają informacje o istotnych aspektach działalności Wykonawcy, •ukazują preferencje dla realizacji przedmiotowego zamówienia, ukazują metodykę jaką przyjmuje Wykonawca, •koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny element mający wpływ na oferowaną przez wykonawcę cenę, •dobór podmiotów zajmujących się zagospodarowaniem odpadów decyduje o przewadze konkurencyjnej, •ujawniają know-how w zakresie prowadzenia działalności, •zawierają dane istotne z punktu widzenia zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, •stanowią opracowanie o charakterze unikatowym, •są dedykowane wyłącznie dla tego zamówienia, •mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową Wykonawcy i narazić go na szkodę, •podmioty konkurencyjne z łatwością mogłyby wykorzystać ujawnione informacje dla podejmowania działań mogących wyrządzić Wykonawcy szkodę, •konkurenci mogą przewidzieć dalsze kroki rynkowe i utrudnić pozyskanie zleceń. Z powyższego wynika więc w sposób jasny, że treść, dzięki której Konsorcjum PGO miało wykazać, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, to w istocie jedynie frazesy, z których nie płyną żadne konkretne informacje wymagane art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo podnoszą kwestie oczywiste typu, że „koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny element mający wpływ na oferowaną przez wykonawcę cenę", a „dobór podmiotów zajmujących się zagospodarowaniem odpadów decyduje o przewadze konkurencyjnej” oraz nieokreśloną groźbę działania konkurentów na niekorzyść Konsorcjum PGO. Jakkolwiek „Klauzula” zawiera też stwierdzenia wskazujące, że niekoniecznie informacje te w ogóle stanowią jakąkolwiek tajemnicę, tj. że poszczególne elementy zastrzeganych informacji mogą być znane osobom spoza spółki, informacje o podmiotach przetwarzających dany rodzaj odpadów są publicznie dostępne oraz że są dedykowane wyłącznie dla tego zamówienia, co świadczy o ich jednorazowości, a co przez TSUE w wyroku C-54/21 zostało uznane za cechę, która powoduje brak poufności takich informacji. Należy zwrócić uwagę, że Konsorcjum PGO zastrzegło wykaz instalacji/podmiotów zbierających w innych postępowaniach, przedstawiając tożsame argumenty na wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa (Klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum PGO ZIELONKA SP. Z O.O. PGO MAZOW SZE sp. Z O.O. JURANT sp. Z O.O. sp. JAW NA oraz wzór stosowanej klauzuli poufności). Odwołujący wskazuje, że w obu znanych mu przypadkach, Zamawiający po zbadaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum PGO, dokonali odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsorcjum PGO takie samo uzasadnienie Wykonawca przedstawiał już w postępowaniach prowadzonych przez Gminę Klembów oraz przez Gminę Tłuszcz (uzasadnienia stanowią załączniki nr 5 i 6 do odwołania). Zamawiający Gmina Klembów odtajniła zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje (załącznik nr 7 do odwołania). Tak samo postąpiła Gmina Tłuszcz, udostępniając całą ofertę pozostałym Wykonawcom (załącznik nr 8 do odwołania). Odwołujący zwraca uwagę, że w w/w obu postępowaniach, Konsorcjum PGO wskazało te same instalacje / podmioty zbierające. W związku z powyższym, fakt, że Konsorcjum PGO współpracuje m. in. z podmiotami takimi jak: 1)BYŚ W. B., (...), adres instalacji: (...) 2)FIRMA HANDLOWOUSŁUGOWA "CLEAN WORLD” M. W. (...) Leśniakowizna (...) 3)PN-WMS sp. z o.o., (...) 4)EKO-BYŠ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (...) nie posiada już waloru tajemnicy przedsiębiorstwa lecz fakt powszechnie znany w związku z czym nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazuje, że Zamawiający nie dokonując odtajnienia „Załącznika nr 2 Nazwa i adres instalacji komunalnej Nazwa podmiotu zbierającego” naruszył przepisy wskazane w treści zarzutu nr 1. ZARZUT NR 2 Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących innych elementów treści złożonych ofert, z tym że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, poza dopuszczonymi art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp. Z kolei art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli m.in. 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega także oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 Pzp). Art. 16 pkt 1 PZP nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W niniejszym Postępowaniu za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum PGO. W postępowaniu złożono następujące oferty: Nr 1 Nazwa (firma) i adres Wykonawcy P.P.U.H. IMPERF s.c. D. S., G. S. (...) 2 Konsorcjum: LIDER: MS-EKO sp. z 0. o. (...), PARTNER: EKO-MAX RECYKLING sp. z 0. 0. (....) Konsorcjum: LIDER: RDF sp. z o.o., (...) PARTNER: MPK PURE HOME sp. z 0. 0. (...) PARTNER D. A. (...) 3 4 Cena oferty (brutto PLN) 8 268 480,00 6 998 400,00 7 378 275,00 7 350 ooo,oo 5 Konsorcjum: LIDER: PRZEDSIĘBIORSTWO GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością, PARTNER: Jurant Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna, (...) PARTNER: „PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ” (...) 6 054 920,00 Jak więc widać z samego zestawienia cen ofert, cena oferty Konsorcjum PGO jest znacznie niższa niż ceny pozostałych ofert, co już samo w sobie powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, zwłaszcza że, jak wynika z informacji zawartych w Bazie Danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce Odpadami (BDO), spółki wchodzące w skład Konsorcjum PGO nie posiadają ani własnych stacji przeładunkowych ani instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych - brak wpisów o takowych w BDO, co potwierdzają załączone zrzuty ekranów z Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce Odpadami. Po stronie Konsorcjum PGO nie wstępują więc żadne okoliczności, które pozwalałyby uznać, że są jej dostępne szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia. Przeciwnie - jeśli • firma nie posiada stacji przeładunkowej, nie jest podmiotem zbierającym odpady ani nie przetwarza sama części odpadów, to koszt odbioru wzrasta, ponieważ odpad musi zawieźć bezpośrednio do przetwórcy, instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych albo w przypadku małych ilości odpadów - do podmiotu zbierającego odpady (co dotyczy ewentualnie odpadów z PSZOK). Również za zagospodarowanie odpadów Konsorcjum PGO będzie musiało zapłacić ceny żądane przez te podmioty. Rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów są trudne (lub niemożliwe) do ocenienia bez żądania wyjaśnień treści oferty w zakresie przewidywanych kosztów wykonania zamówienia przez Konsorcjum PGO. Odwołujący wskazuje, że Wykonawca w tabeli wyceny zawartej w formularzu oferty miał wycenić konkretną, wskazaną przez Zamawiającego, ilość odpadów o danym kodzie. Tym samym przy dokonywaniu wyceny wykonawca nie był uprawniony do czynienia założeń, że odbierze odpady w innej ilości lub o innym kodzie niż wskazane w specyfikacji warunków zamówienia, jak też, że „przeniesie” koszt odbioru danych odpadów do innej pozycji. Takie założenia świadczyłyby o niezgodności treści oferty z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, jak też ewentualnych błędach w obliczeniu kosztu odbioru poszczególnych frakcji odpadów, a tym samym i ceny oferty dla tych frakcji. Wątpliwości Zamawiającego powinna wzbudzić nie tylko suma oferty, ale także wycena poszczególnych frakcji odpadów, która w ofercie Konsorcjum PGO przedstawia się następująco: Lp. Opis usługi Cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych za IM zł brutto Szacunkowa ilość odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania przez Wykonawcę w okresie realizacji umowy Ogółem cena brutto w okresie realizacji umowy za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych (1) (2) (3) (4) (5) 1. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych od właścicieli nieruchomości, zamieszkałych i instytucji publicznych 972,00 zł Netto: 900,00 zł 3 500,00 Mg 3 402 OOO,OO zł 2. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych od właścicieli nieruchomości, zamieszkałych i instytucji publicznych (odpady odbierane w workach: papier, szkło, tworzywa sztuczne, popiół, bio) 500,00 zł Netto: 462,96 zł 2 500,00 Mg 1 250 OOO,OO zł 3. Odbiór i zagospodarowanie odpadów w ramach akcji (...) 500,00 Mg 486 OOO,OO zł 700,00 Mg 604 800,00 zł 130,00 Mg 112 320,00 zł 4. 5. 6. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z PSZOK Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk(odpady inne niż niebezp (...) Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk odpady niebezpieczne 972,00 zł Netto: 900,00 zł 864,00 zł Netto: 800,00 zł 864,00 zł Netto: 800,00 zł 1 620,00 zł Netto: 1500,00 zł 113 400,00 zł 70,00 Mg 7. 8. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Bazy ((odpady z koszy ulicznych 864,00 zł Netto: 800,00 zł 100,00 Mg 86 400,00 zł Ogółem cena oferty wynosi: (Uwaga: Cenę oferty ogółem brutto wynikająca z sumowania pozycji 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 z kolumny (5). 6 054 920,00 zł Jak wynika z zebranych przez Odwołującego cenników poszczególnych instalacji: PUK CIECHANÓW (...), ZAKŁAD GOSPODARKI KOMUNALNEJ w Ostrowi Mazowieckiej sp. z o.o. (...), ZZO NOW Y DW ÓR (...) oraz stanowiących załączniki do odwołania, już często sam koszt przyjęcia danej frakcji odpadu do zagospodarowania jest równy lub wyższy niż cena zaoferowana przez Konsorcjum PGO Zamawiającemu za realizację całego zamówienia dla danej frakcji odpadów, co pozwala na stwierdzenie, że Zamawiający powinien był powziąć podejrzenia, że wskazane w ofercie istotne części składowe ceny (cena za odbiór poszczególnych frakcji), a tym samym i zaoferowana cena wykonania całego zamówienia, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów i zażądać od Konsorcjum PGO wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i kosztu wykonania zamówienia, w szczególności ich części składowych dotyczących odbioru i zagospodarowania następujących odpadów: 1)Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych od właścicieli nieruchomości, zamieszkałych i instytucji publicznych (odpady odbierane w workach: papier, szkło, tworzywa sztuczne, popiół, bio); 2)Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk (odpady inne niż niebezpieczne); 3)Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk (odpady niebezpieczne). Już często sam koszt przyjęcia danej frakcji odpadu do zagospodarowania jest równy lub wyższy niż cena zaoferowana przez Konsorcjum PGO Zamawiającemu za realizację całego zamówienia dla danej frakcji odpadów, co pozwala na stwierdzenie, że Konsorcjum PGO zaoferowało dla tych frakcji ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, ze względu na możliwość "konania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów wydaje się bardzo wątpliwe. Dodatkowo instalacje standardowo wymagają dowiezienia do nich odpadów, zatem do kosztów zagospodarowania należy doliczyć także koszt transportu odpadów do instalacji, a w przypadku odpadów, co do których Zamawiający wymaga ich odbioru bezpośrednio od mieszkańców - także koszt ich odbioru. Odwołujący wskazuje, że średni koszt odbioru i zagospodarowania w/w odpadów wynikający ze złożonych ofert wnosi: Lp. 1. 2. 3. Opis usługi Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych (...) Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk (odpady inne niż niebezpieczne Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk (odpady niebezpieczne) PARTNER D. A. Konsorcjum: RDF i MPK PURE HOME P.P.U.H. IMPERF s.c. średnia wszystkich 5 ofert średnia 3 ofert (MS EKO i EKO-MAX; Konsorcjum PGO, IMPERF 864,00 zł 980,00 zł 983,77 zł 1 188,00 zł 1 386,35 zł 1 656,00 zł 1 620,00 zł 980,00 zł 983,77 zł 7 560,00 zł 3 211,55 zł 4 698,00 zł Konsorcj um: MS EKO i EKO-MAX Konsorcjum PGO 2 916,00 zł 4 914,00 zł Oprócz średniej wszystkich złożonych ofert, Odwołujący przedstawia średnią 3 wybranych ofert Wykonawców: 1)Konsorcjum: MS EKO i EKO-MAX; 2)Konsorcjum PGO; 3)P.P.U.H. IMPERF s.c. Powodem przedstawienia wyliczenia średniej na 2 sposoby jest fakt, że Wykonawcy PARTNER D. A. oraz Konsorcjum: RDF i MPK PURE HOME uśrednili ceny i w każdej pozycji wykazali tę samą kwotę. Natomiast oba sposoby wyliczenia średniej obrazują, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum PGO są dużo niższe niż średnie ceny ofert, które wpłynęły w tym postępowaniu i są o ponad 30% niższe niż średnia złożonych ofert. średnia wszystkich 5 Opis usługi średnia wszystkich 5 ofert pomniejszona o 30% średnia 3 ofert (MS EKO i EKOMAX; Konsorcjum PGO, IMPERF) średnia 3 ofert (MS EKO i EKO-MAX; Konsorcjum PGO, IMPERF) pomniejszona Ceny zaoferowane przez Konsorcjum PGO 1 2 3 Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych od właścicieli nieruchomości, zamieszkałych i instytucji publicznych (odpady odbierane w workach: papier, szkło, tworzywa sztuczne, o iół, bio ; Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk (odpady inne niż niebezp. Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk (odpady niebezpieczne) 836,19 zł 585,33 zł 739,07 zł 517,35 zł 500,00 zł 1 386,35 zł 970,45 zł 1 656,00 zł 1 159,20 zł 864,00 zł 3 211,55 zł 2 248,09 zł 4 698,00 zł 3 288,60 zł 1 620,00 zł Obliczenie dokładnych kosztów transportu jest niemożliwe bez udostępnienia wykazu instalacji / podmiotów zbierających, który Konsorcjum PGO złożyło wraz z ofertą. Natomiast można przykładowo wskazać, że przy założeniu, że Konsorcjum PGO będzie współpracowało z instalacją / firmą CLEAN W ORD Gest to firma, z którą Konsorcjum PGO wskazało w ofercie składanej w Gminie Klembów, która niemalże sąsiaduje z Gminą Dąbrówka), same szacunkowe koszty transportu kształtują się następująco: Mając na uwadze, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO kwota netto za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych od właścicieli nieruchomości, zamieszkałych i instytucji publicznych (odpady odbierane w workach: papier, szkło, tworzywa sztuczne, popiół, bio) wynosi 462,96 zł, orientacyjny koszt dojazdu wynikający z przedstawionych powyżej wyliczeń to 177,57, który należy odliczyć od l«roty zaoferowanej od Wykonawcy, na resztę kosztów oraz zysk pozostaje zaledwie 285,39 zł. Odwołujący wskazuje, że średni koszt zagospodarowania odpadów przekracza kwotę 285,39 zł netto, co wynika z cenników, do których linki wskazano powyżej. Odwołujący zwraca szczególną uwagę na następujące pozycje z przywołanych powyżej cenników: ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW NOWY DWÓR sp. Z O.O. ceny kodów: 15 01 01 – 370 zł netto za 1 Mg (399,60 brutto) 15 01 02 i 15 01 06 – 370zł netto za 1 Mg (399,60 brutto) 15 01 07 – 320 zł netto za 1 Mg (345,60 brutto) 20 01 99 (popiół) – 270 zł netto za 1 Mg (291,60 brutto) 20 02 01 – 283 zł netto za 1 Mg (305,64 brutto) ZAKŁAD GOSPODARKI KOMUNALNEJ w Ostrowi Mazowieckiej sp. z o.o. ceny kodów: 15 01 01 – 400 zł netto za 1 Mg 15 01 02 – 560 zł netto za 1 Mg 1501 06 – 500zł netto za 1 Mg 15 01 07 – 440 zł netto za 1 Mg 20 01 99 – 500 zł netto za 1 Mg 20 02 01 – 540 zł netto za 1 Mg PUK Sp. z o.o. w Ciechanowie ceny kodów: 20 02 01 – 400 zł netto za 1 Mg 15 01 06 – 400 zł netto za 1 Mg Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Konsorcjum PGO nie jest w stanie odebrać i zagospodarować tej kategorii odpadów za kwotę zaoferowaną w ofercie. Należy mieć na uwadze, że na koszt realizacji zamówienia, oprócz transportu i zagospodarowania, składa się szereg innych elementów cenotwórczych jak chociażby koszty pracownicze, koszty worków, koszty obsługi administracyjnej umowy, zysk. Również w przypadku odbioru i zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk innych niż niebezpieczne oraz niebezpiecznych, nie sposób zrealizować przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Konsorcjum PGO. Wystarczy porównać ceny pozostałych 2 Wykonawców, którzy nie uśrednili cen za odbiór i zagospodarowanie poszczególnych frakcji odpadów, aby zobaczyć, że cena zaoferowana przez Konsorcjum PGO jest nierealna. Odwołujący wskazuje, że sam koszt zagospodarowania odpadów, kilkukrotnie przekracza zaoferowane przez Konsorcjum PGO ceny. Odwołujący jako dowód przedstawia ofertę otrzymaną od firmy SYSTEM A-Z Natalia Niedzielska (załącznik nr 9 do odwołania), z której wynika, że cena odbioru i zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk wynosi: 1)innych niż niebezpieczne – 2 500,00 zł / Mg + 8% VAT = 2 700,00 zł brutto 2)odpady niebezpieczne -4 500,00 zł / Mg + 8% VAT = 4 860,00 zł brutto Odwołujący wskazuje, że powyższe ceny nie są jedynym kosztem realizacji zamówienia w zakresie w/w kodów odpadów, ponieważ Wykonawca powinien uwzględnić w cenie również koszty pracownicze (może pojawić się konieczność zaangażowania w proces odbioru odpadów, pracownika Wykonawcy) oraz koszty obsługi administracyjnej zamówienia art. wystawienie kart BDO. Należy też podkreślić, że w przypadku odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów „wymagania wynikające z odrębnych przepisów”, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczących gospodarowania odpadami, są wyjątkowo szczegółowe i restrykcyjne, zatem wykonawcy nie mają tu zbyt dużego pola do optymalizacji sposobu wykonania zamówienia, a tym samym i optymalizacji cen. Oprócz tego, że wykonawcy byli zobowiązani wycenić w ofercie wskazaną przez Zamawiającego ilość odpadów o wskazanym kodzie, bez okonywania zmian w obu tych założeniach, to dodatkowo, musieli wziąć pod uwagę, że instalacje mogą przyjąć tylko tyle odpadów o danym kodzie, ile mają mocy przerobowych. Tym samym instalacje najtańsze nie zawsze są realnie dostępne, co należy wziąć pod uwagę przy formułowaniu oferty. Do tego instalacje oferujące niższe ceny nie zawsze są najkorzystniejsze, jeżeli weźmie się pod uwagę koszt transportu odpadów do tych instalacji. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli art. 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia lub 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega także oferta „konawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych). Art. 16 pkt 1 PZP nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami ZIELONKA Sp. z o.o. oraz JURANT Sp. z o.o. sp. j. i PGO Mazowsze Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 23/05/23 wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (…) W zakresie zarzutu 1 - zaniechania odtajnienia w całości formularza ofertowego 1.Zgodnie z brzmieniem art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11.09.2019 r. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.05.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2.Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 3.Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: a)ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b)nie jest powszechnie znana i nie jest łatwo dostępna, c)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 4.Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3.10.2000 r., sygn. akt I CKN 304/00. Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. 5.Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. 6.Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony . 7.Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Pzp lub odrębnych przepisów, zamawiający zobowiązany jest do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 8.Stanowiska doktryny i orzecznictwa są zgodne, że aby zastrzeżenie tajemnicy było skuteczne, musi zostać wykazane przez wykonawcę, że spełnione zostały łącznie przesłanki o charakterze formalnym, nakazujące wykazanie, iż zastrzeżona informacja faktycznie nie została ujawniona do wiadomości publicznej, przy czym wykonawca zobligowany jest wskazać na konkretne działania, jakie podjął w celu ochrony poufności danej informacji, jak również przesłanki o charakterze materialnym pozwalające na stwierdzenie, że informacja, którą wykonawca stara się chronić, ma walor techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny, przy czym wykazane musi zostać, że dana informacja posiada wartość gospodarczą . 9.Wykonawca, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane, oraz musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 Pzp). W szczególności wykonawca powinien wykazać, że poczynionym przez niego zastrzeżeniem są objęte informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a wykonawca jako uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (por. art. 11 ust. 2 znk). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. „Wykonawca nie może poprzestać na samym stwierdzeniu, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale musi «wykazać», że taką informację rzeczywiście stanowią” - uchwała KIO z 30.10.2018 r., KIO/KU 39/18, LEX nr 2639977. Przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony, a niewywiązanie się z tego obowiązku należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji” . 10.Na gruncie niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami ZIELONKA Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), JURANT Sp. z o.o. sp.j. (Partner), „PGO Mazowsze Sp. z o.o”. (Partner) – łącznie dalej jako „Konsorcjum PGO” lub „Przystępujący”, wykazali, że zastrzeżone informacje (wykaz instalacji) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż złożone uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie odnosi się do przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 11.Jak wskazał Przystępujący - wykaz instalacji został zastrzeżony ze względu na ich wartość gospodarczą, handlową oraz organizacyjną dla członków konsorcjum. Spółki, które wspólnie złożyły ofertę, traktują ww. informacje jako poufne i stosują wewnętrznie przyjęte środki bezpieczeństwa przed nieuprawnionym ich ujawnieniem. Dokumenty te nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej ani przekazane jakimkolwiek innym podmiotom. W organizacji wewnętrznej spółek tworzących konsorcjum, stanowiących w istocie przedsiębiorstwa rodzinne (M. M. i M. M. są rodzeństwem) – ww. dokumenty są traktowane jako informacje ściśle poufne i są przeznaczone wyłącznie dla ograniczonego kręgu upoważnionych osób - M. M., M. M. oraz A. M.. Dokumenty i inne nośniki zawierające informacje poufne zostały zabezpieczone przed dostępem osób nieuprawnionych poprzez wprowadzenie kontroli wstępu osób nieuprawnionych do pomieszczeń, w których są przechowywane, stosowanie szafek z zamkiem patentowym oraz zabezpieczenie hasłem dostępu w przypadku przetwarzania ich w systemie teleinformatycznym. 12.Informacje te są o istotnej wartości gospodarczej dla spółek tworzących konsorcjum, gdyż ujawniają, w jaki sposób organizowany jest proces przetwarzania odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości – które frakcje przekazywane są instalacjom zagospodarowującym odpady, które frakcje podmiotom zbierającym odpady, w jaki sposób dobierane są instalacje do przetwarzania odpadów, jakim procesom przetwarzania mogą być poddane odpady. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że publicznie dostępne są informacje o podmiotach przetwarzających dany rodzaj odpadów, gdyż istotą zastrzeganej informacji jest fakt nawiązania współpracy przez Wykonawcę z danym podmiotem oraz warunki tej współpracy, nie zaś rodzaj prowadzonej przez ten podmiot działalności. 13.Objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty mają istotną wartość gospodarczą, w szczególności wartość handlową oraz organizacyjną, gdyż określają, na jakich zasadach odbywa się współpraca Wykonawcy z kontrahentami. Informacje o rodzajach i ilościach odpadów, które mogą być zagospodarowane u konkretnych kontrahentów, stanowią wynik wieloletnich doświadczeń i długotrwałych negocjacji. Dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa ujawniają informacje o istotnych aspektach działalności Wykonawcy – kierunki przekazywania odpadów, dane kontrahentów, zasady doboru i współpracy z poszczególnymi podmiotami gospodarczymi, które po zestawieniu ich w całość ujawniają strategię działania Wykonawcy. 14.Informacje te ukazują ścisłe preferencje dla realizacji przedmiotowego zamówienia, nie tylko w zakresie zagospodarowania odpadów, ale także w zakresie instrumentów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, a także ukazują metodykę, jaką przyjmuje Wykonawca w przypadku realizacji podobnych usług. 15.Zamawiający uznaje argumentację Przystępującego, że właściwy dobór kontrahentów jest efektem czasochłonnych działań podejmowanych w celu rozeznania rynku, weryfikacji poszczególnych kontrahentów pod kątem posiadania wymaganych prawem zezwoleń i nawiązywania relacji gospodarczych. Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny element, mający wpływ na oferowaną przez wykonawcę cenę, dlatego też dobór podmiotów zajmujących się zagospodarowaniem odpadów decyduje o przewadze konkurencyjnej, a zatem stanowi istotną wartość gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów. Dzięki temu Wykonawca zyskuje przewagę nad pozostałymi podmiotami w branży odpadowej. Informacje ujawniają know-how w zakresie prowadzenia działalności; zawierają bowiem dane istotne z punktu widzenia zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, jakim jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. 16.Wybór instalacji następuje na zasadach wolnorynkowych, według założeń opracowanych przez wykonawcę, z uwzględnieniem posiadanych przez kontrahentów decyzji. Zakaz ujawniania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji wynika z konieczności ochrony interesów Wykonawcy, w szczególności względem konkurentów Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową Wykonawcy i narazić go na szkodę. Podmioty konkurencyjne na rynku odpadowym z łatwością mogłyby wykorzystać ujawnione informacje dla podejmowania działań mogących wyrządzić Wykonawcy szkodę, np. poprzez działania utrudniające lub wręcz uniemożliwiające realizację współpracy ze wskazanymi kontrahentami. Takie działania z uwagi na ograniczone moce przerobowe instalacji stanowią realną obawę wykonawcy. Znajomość instalacji i podmiotów przyjmujących odpady do zagospodarowania, może prowadzić do tego, że konkurenci będą chcieli skorzystać z tych samych usługodawców, oferując im korzystniejsze warunki współpracy w celu wyeliminowania ich dotychczasowej współpracy z Wykonawcą. Nawiązanie współpracy przez podmiot konkurencyjny z kontrahentami wykonawcy może zaś zniwelować przewagę wykonawcy i skutkować koniecznością nawiązania współpracy z nowymi odbiorcami odpadów, po wyższych cenach. Relacje biznesowe ze wskazanymi w ofercie instalacjami wykonawca zamierza kontynuować w przyszłości. Z tego względu, znając podmioty, którym wykonawca zamierza przekazywać odpady mogą przewidzieć jego strategię biznesową i ceny w innych postępowaniach. Taka sytuacja wymaga objęcia ochroną interesów wykonawcy. 17.W ocenie Zamawiającego poprzez powyższe wykazana została wartość gospodarcza i organizacyjna zastrzeżonych informacji, w tym przez wykazanie, że informacje te, w tym dobór podmiotów zajmujących się zagospodarowaniem odpadów z uwagi na zróżnicowanie kosztów tego procesu, stanowią know-how tego wykonawcy. 18.W branży gospodarki odpadowej właściwy dobór instalacji, do których przedsiębiorca przekazuje odbierane odpady ma kluczowe znaczenie dla jego polityki cenotwórczej i możliwości konkurowania na rynku. Nie jest ogólnodostępna informacja, z którymi konkretnie instalacjami współpracuje wykonawca. Swoboda doboru instalacji przez przedsiębiorców sprawia, że informacje te mają dla przedsiębiorcy szczególną wartość gospodarczą, którą wykonawca ma prawo chronić i traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 19.Znajomość cen stosowanych przez daną instalacje, jej położenie względem miejsca odbioru odpadów pozwala na ustalenie, w jaki sposób można zoptymalizować koszty świadczenia usług z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Podanie tych danych do wiadomości publicznej stwarza realne zagrożenie rozpoznania przez konkurentów opracowanej przez wykonawcę strategii przygotowania ofert, a przede wszystkim strategii kalkulacji ceny ofertowej, co z powodzeniem może być wykorzystane przez konkurentów, w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 20.W ocenie Zamawiającego informacjom technicznym, technologiom oraz informacjom gospodarczym w większości przypadków można nadać przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. „Przyjęte technologie, metody wykonania zamówienia wynikające z wiedzy i doświadczenia wykonawcy niewątpliwie stanowią informacje o charakterze technologicznym, natomiast charakter handlowy posiadają informacje dotyczące partnerów handlowych oraz zawartych przez wykonawcę umów i mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa” - wyrok z dnia 5 marca 2021 r. KIO 222/21. „Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. [...] źródła zbytu” - postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96. 21.Możliwość zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu instalacji znajduje wprost pełne uzasadnienie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2668/18. Podobnie - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2604/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 539/20; wyrok z dnia 27 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3596/21; wyrok z dnia 4.11.2022 r. sygn. akt KIO 2791/22). 22.Stanowisko Zamawiającego o uznaniu zastrzeżonych informacji za stanowiące skutecznie zastrzeżoną informację zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa zostało dokonane po przeprowadzeniu przez Zamawiającego procesu oceny skuteczności zastrzeżenia, co wynika z zawiadomienia w tym zakresie adresowanego do Odwołującego. Zatem nie mamy w sprawie do czynienia z bezkrytycznym uznaniem tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa ale decyzją, która jest skutkiem dokonania przez Zamawiającego analizy zarówno treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą, jak również słusznego uznania, że informacje zawarte w wykazie posiadają wszystkie konieczne przymioty dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 23.Działanie w celu ochrony informacji odnośnie danych partnerów i lokalizacji ich zakładów nie ma charakteru jednostkowego, ale wykonawca stosuje je konsekwentnie w postępowaniach o zamówienie publiczne, o które ubiega się. Informacje te nie wynikają też z dostępnych publicznie źródeł. W zakresie zarzutu 2 - zaniechania wyjaśnienia zaoferowanej ceny i jej istotnych elementów 25.Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny i jej istotnych składników. W uzasadnieniu powyższego Odwołujący podniósł, że zaoferowana cena powinna była budzić wątpliwości Zamawiającego, ponieważ jest znacznie niższa od cen pozostałych ofert, a dodatkowo żadna ze spółek, wchodzących w skład Konsorcjum PGO, nie posiada ani własnych stacji przeładunkowych, ani też instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (co wynika z wpisów w Bazie Danych BDO). 26.Dalej Odwołujący wskazał, że wątpliwości powinna była budzić nie tylko cena całkowita zaoferowana przez Przystępującego (6.054.920,00 zł brutto) ale również wycena poszczególnych części składowych, odnoszących się do konkretnych frakcji odpadów. Szczególne wątpliwości dotyczyły następujących pozycji: a)Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych od właścicieli nieruchomości, zamieszkałych i instytucji publicznych (odpady odbierane w workach: papier, szkło, tworzywa, sztuczne, popiół, bio), b)Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk (odpady inne niż niebezpieczne), c)Odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk (odpady niebezpieczne). 27.Odwołujący – przy uwzględnieniu cenników wybranych przez siebie instalacji oraz przy uwzględnieniu wycenionych przez Przystępującego kosztów transportu (na potrzeby innego postępowaniach o udzielenie zamówienia) – doszedł do wniosku, że wątpliwe jest możliwość prawidłowego wykonania przez Przystępującego niniejszego zamówienia. Tym samym zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień w powyższym zakresie. 28.Zamawiający zauważa w pierwszej kolejności, że rozbieżności w zaoferowanych cenach całkowitych nie są tak istotne, jak twierdzi Odwołujący. Wręcz przeciwnie – mieszczą się w obserwowanych na rynku różnicach cenowych i nie mają charakteru ponadstandardowego. Fakt, że zaoferowana przez Przystępującego cena nie odbiega aż tak istotnie od pozostałych cen zaoferowanych w niniejszym Postępowaniu, znajduje swoje potwierdzenie w braku wystąpienia przesłanki obligatoryjnego wezwania wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 2 Pzp. 29.Średnia cen wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu wynosi bowiem 7.210.015,00 zł brutto. A zatem cena zaoferowana przez Przystępującego odbiega od średniej cen wszystkich złożonych ofert zaledwie o 16%. Natomiast w odniesieniu do samej wartości zamówienia szacowanej przez Zamawiającego, to zaoferowana przez Przystępującego cena pozostaje tylko nieznacznie niższa od dokonanego przez Zamawiającego szacowania wartości - tj. o 79.080,00 zł, co stanowi ok. 1,3% szacowanej wartości zamówienia. Zamawiający – dla ilości odpadów, które mieli wycenić wykonawcy w ramach niniejszego Postępowania - oszacował bowiem całkowitą wartość zamówienia na kwotę 6 134 000,00 zł brutto. A jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 16.09.2022 r. (sygn. akt: KIO 2259/22) – „Nie można stawiać oczekiwania w stosunku do Zamawiającego, że będzie on domniemywał istnienie rażąco niskiej ceny w stosunku do całej zaoferowanej ceny lub jej poszczególnych składników także w sytuacji, gdy ustalona przez niego szacunkowa wartość zamówienia jest niemalże identyczna z najniższą zaoferowaną w postępowaniu ceną (…)”. 30.Podstawą szacowania wartości zamówienia na gruncie niniejszego Postępowania była łączna wartość zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich miesięcy z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Tym samym już chociażby analiza porównawcza całkowitej ceny zaoferowanej przez Przystępującego względem średniej cen wszystkich złożonych ofert oraz względem szacunkowej wartości zamówienia daje podstawę do uznania, że cena ta nie tylko nie ociera się o ustawowe przesłanki rażąco niskiej ceny ale pozostaje ceną rynkową, nie odbiegającą od standardowych odchyleń rynkowych. Cena ta w ocenie Zamawiającego daje zatem rękojmię należytego wykonania zamówienia. 31.W zakresie całkowitej ceny ofertowej istotne dla Zamawiającego pozostawały również rozbieżności cenowe, występujące w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia w tym samym przedmiocie. Przy czym wówczas szacowanie cen dotyczyło świadczenia usługi na okres 12 miesięcy. I tak w postępowaniu przeprowadzanym w 2021 r. różnica między najniższą spośród zaoferowanych cen a ceną najwyższą wyniosła 1.390.642,40 zł brutto. Tym samym występująca na gruncie niniejszego Postępowania rozbieżność cenowa między najwyższą z zaoferowanych cen a ceną najniższą, wynosząca 2.213.560 zł brutto, nie wywołuje żadnych wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania ceny, skoro tegoroczne Postępowania dotyczy świadczenia usługi na okres 24 miesięcy (nie 12 miesięcy jak poprzednio), a dodatkowo zwiększone zostały przez Zamawiającego szacowane ilości odpadów w poszczególnych frakcjach. 32.Zwrócić należy również uwagę, że na gruncie niniejszego Postępowania różnica między ceną Przystępującego (6.054.920,00 zł brutto), a ceną Odwołującego (6.998.400,00 zł brutto) wynosi 943.480,00 zł. Z kolei między ceną zaoferowaną przez Odwołującego a ceną najwyższą jest różnica aż 1.270.080 zł brutto. Takie podejście porównawcze oznaczałoby, że również cena zaoferowana przez Odwołującego powinna budzić wątpliwości. 33.Odnosząc się natomiast do argumentów Odwołującego, dotyczących części składowych ceny za świadczenie usługi w ramach poszczególnych frakcji odpadów, to również w tym przypadku Odwołujący wskazuje, że ceny zaoferowane przez Przystępującego pozostają zbieżne z cenami oszacowanymi przez Zamawiającego. A mianowicie: a) Jeśli chodzi o usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i instytucji publicznych (odpady odbierane w workach: papier, szkło, tworzywa sztuczne, popiół, bio) – to Zamawiający szacował cenę na poziomie 600,00 zł brutto/ 1 Mg. Tym samym zaoferowana przez Przystępującego stawka 500,00 zł/1 Mg brutto nie odbiega od wartości szacunkowej, b)Jeśli chodzi o usługę odbioru i zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk (odpady inne niż niebezpieczne) – to Zamawiający szacował cenę na poziomie 1 000,00 zł brutto/1 Mg. Tym samym zaoferowana przez Przystępującego stawka 864,00 zł/1 Mg również nie odbiega istotnie od szacowanej wartości zamówienia. W tym przypadku to raczej Odwołujący dokonał przeszacowania, oferując stawkę prawie trzykrotnie wyższą niż szacowana przez Zamawiającego (2.916,00 zł brutto); c)Jeśli chodzi o usługę odbioru i zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk (odpady niebezpieczne) to Zamawiający szacował cenę na poziomie 1.200,00 zł brutto/1 Mg. Tym samym zaoferowanie przez Przystępującego ceny wynoszącej 1.620,00 zł/1 Mg pozostaje na poziomie nieco wyższym niż cena szacowana przez Zamawiającego. I również w tym przypadku to raczej Odwołujący dokonał przeszacowania, oferując stawkę na poziomie aż 4.914,00 zł brutto /1 Mg. 34.Odwołujący, w celu wywołania wrażenia zasadności podniesionego zarzutu, prezentuje bardzo wybiórcze podejście do kwestionowanych pozycji cenowych, co z kolei może powodować zatarcie obiektywnej oceny w zakresie przesłanek rażąco niskiej ceny. Odwołujący skupił się bowiem na 3-ech frakcjach, gdzie to zaoferowane przez niego samego stawki pozostają na bardzo wysokim poziomie. To przeszacowanie ze strony Odwołującego powoduje, że np. w zakresie pozycji 5 i 6 formularza ofertowego całkowite wyceny tych pozycji w ofertach Odwołującego i Przystępującego są wyraźne (poz. 5 odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk - odpady inne niż niebezpieczne + poz. 6 odbiór i zagospodarowanie odpadów z nielegalnych wysypisk – odpady niebezpieczne). W przypadku Przystępującego pozycja 5 wyceniona została na kwotę 112.320,00 zł brutto, pozycja 6 – na kwotę 113.400,00 zł brutto. Z kolei w ofercie Odwołującego pozycja 5 została wyceniona na kwotę 379.080,00 zł brutto, a pozycja 6 na kwotę 343.980,00 zł brutto. Jednak – co istotne - obie te pozycje stanowią niewielki zakres szacowania całkowitej ceny ofertowej. A jak wskazała Izba w cytowanym już wyżej wyroku KIO 2259/22 – „W ocenie Izby nawet jeśli pomimo dosyć niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Decydujące znaczenie należy przypisać zależności pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a ceną całej oferty, a nie traktować ceny pojedynczych składników oferty, choćby były one na niskim poziomie, w sposób wyizolowany i oderwany od całej oferty”. 35.Natomiast za zupełnie nieistotne dla sprawy uznać należy argumenty Odwołującego, odnoszące się do cenników wybranych przez siebie instalacji, czy też szacowanych przez Przystępującego na potrzeby innych postępowań kosztów transportu. Po pierwsze należy mieć na względzie, że ostatecznie wynegocjowane i wypracowane warunki handlowe współpracy mogą się znacznie różnić od ogólnie dostępnych cenników. Odnoszenie się tym samym do cenników wybranych przez siebie instalacji (jedocześnie przy braku wiedzy Odwołującego o instalacjach podanych przez Przystępującego) nie ma znaczenia dla sprawy. Po drugie należy mieć również na względzie, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się odmienną specyfiką, odmiennymi wymaganiami ze strony Zamawiającego. Odmienna może być również sytuacja samego wykonawcy, który składa ofertę w różnych postępowaniach w różnych odstępach czasowych. Odnoszenie się więc do kalkulacji Przystępującego przedstawionych na potrzeby innych postępowań również nie może wywołać skutku w postaci uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego w zakresie wystąpienia przesłanek rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. W ocenie Zamawiającego argumentacja ta, zwłaszcza przy braku wiedzy Odwołującego co do wskazanych przez Przystępującego instalacji, pozostaje w sferze daleko idących domysłów i nie może być uznana za skuteczne uzasadnienie podniesionego zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 36.Zdaniem Zamawiającego zaoferowana cena daje nie tylko gwarancję należytego wykonania zamówienia ale również zapewnia Przystępującemu zysk z realizacji zamówienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający w odniesieniu do Zarzutu nr 1: naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia w całości Formularza ofertowego złożonego przez Konsorcjum PGO w zakresie punktu nr 6 Formularza ofertowego dot. instalacji/podmiotów zbierających, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami - wniósł o pozostawienie zarzutu bez rozpoznania wskazując na stanowisko jakie przekazał wykonawcom w piśmie z dnia 28 kwietnia 2023 r. W tym piśmie podał, że zakończył badanie i ocenę skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy konsorcjum firm: Lider: PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA Sp. z o.o. (...), Partner: Jurant Sp. z o.o. Sp. J. (...), Partner: PGO MAZOW SZE Sp. z o.o. (...) i uznał, że skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: MSEKO Sp. z o.o., EKO​MAX Recykling Sp. z o.o. - wobec tego zarzutu oświadczył, że cofa ten zarzut. W tym zakresie Izba uwzględniając odpowiednio art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego co do tego zarzutu. Rozpoznając Zarzut nr 2 - naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp z uwagi na zaniechanie wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Konsorcjum PGO ceny i jej istotnych elementów, co w dalszej kolejności skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, pomimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, a w dalszej kolejności również naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami Izba uznała, że ten zarzut nie podlega uwzględnieniu. Podnosząc ten zarzut Odwołujący wniósł o wezwanie Konsorcjum PGO do wyjaśnienia poziomu zaoferowanej w ofercie ceny i jej części składowych. Izba z uwagi na cofnięcie Zarzutu 1 pominęła żądanie sformułowane także w zakresie Zarzutu 2, co do „wskazania instalacji, do których odpady będą przekazywane w celu ich zagospodarowania”, które jest związane z Zarzutem nr 1, który to zarzut został skutecznie cofnięty przez Odwołującego. Powołany w odwolaniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. W przedmiotowej sprawie całkowita wartość zamówienia - dla ilości odpadów, które mieli wycenić wykonawcy w ramach tego postępowania została oszacowana na kwotę brutto 6 134 000 zł. Cena całkowita zaoferowana przez Przystępującego to kwota 6.054.920 zł brutto. W odniesieniu do wartości zamówienia szacowanej przez Zamawiającego, zaoferowana przez Przystępującego cena pozostaje tylko nieznacznie niższa od szacowanej przez Zamawiającego wartości - tj. o 79.080 zł, co stanowi ok. 1,3% szacowanej wartości zamówienia. Z kolei średnia cen wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu stanowi kwotę 7.210.015zł brutto. Zatem cena zaoferowana przez Przystępującego odbiega od średniej cen wszystkich złożonych ofert o 16%. Tym samym Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w tej sprawie nie wystąpiły przesłanki obligatoryjnego wezwania wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 2 Pzp. Niewątpliwie trudno byłoby zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w stanie faktycznym tej sprawy, to obowiązkiem Zamawiającego było domniemywanie istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do całej zaoferowanej ceny lub jej poszczególnych składników w sytuacji, gdy ustalona przez niego szacunkowa wartość zamówienia jest niemalże identyczna z najniższą zaoferowaną w postępowaniu ceną i wyższa o 16 % od średniej cen złożonych ofert. Podstawą szacowania wartości zamówienia na gruncie tego postępowania – jak wskazywał Zamawiający - była łączna wartość zamówień tego samego rodzaju udzielonych w okresie poprzednich miesięcy z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Nie mogły być uznane za istotne rozbieżności cenowe w stosunku do postępowania o udzielenie zamówienia w tym przedmiocie z roku ubiegłego (2021). Wówczas szacowanie cen dotyczyło świadczenia usługi na okres 12 miesięcy. Ponadto odnosiło się do pięciu pozycji, a aktualnie opis uwzględnia siedem pozycji. Przede wszystkim dotyczy to wyodrębnienia odbioru i zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk innych niż niebezpieczne oraz odbioru i zagospodarowania odpadów niebezpiecznych z nielegalnych wysypisk. Ponadto dodano pozycję dotyczącą odbioru i zagospodarowania odpadów w ramach akcji wystawka. Zamawiający szacując wartość uwzględniał (jak podał) również liczbę mieszkańców i wzrost ilości odpadów w poszczególnych frakcjach. Izba zwraca także uwagę, że umowa Nr IR-272.1.2022była zawarta na okres 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r., a stroną tej umowy było Konsorcjum dwóch firm, a mianowicie: Lider: PGO MAZOW SZE Sp. z o.o. (...) oraz Partner: Jurant Sp. z o.o. Sp. J. (...) i z takim podmiotem zawarto aneks – jak zaznaczono w jego treści - na czas rozstrzygnięcia tego przetargu. Aneks jak i oferta wskazana przez Odwołującego dotyczyła tylko trzech miesięcy roku 2023. Izba podkreśla, że składającym ofertę w tym przetargu jest (pomimo zbieżności dwóch firm) inny podmiot z przypisanymi funkcjami: Lider: PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA Sp. z o.o. (...), Partner: Jurant Sp. z o.o. Sp. J. (...) oraz Partner: PGO MAZOWSZE Sp. z o.o. (...). Co do argumentów Odwołującego, dotyczących części składowych ceny za świadczenie usługi w ramach trzech frakcji odpadów, to ceny zaoferowane przez Przystępującego są podobnie zbieżne z cenami szacowanymi przez Zamawiającego. Natomiast wnoszący odwołanie odnosi te argumenty do oferowanych przez niego stawek, z kolei na wysokim poziomie. Argumenty Odwołującego, odnoszące się do cenników wybranych przez niego instalacji, czy też szacowanych przez Przystępującego na potrzeby innych postępowań kosztów transportu nie mogą rozstrzygać o podnoszonym w tym postępowaniu zarzucie. W istocie ostatecznie wynegocjowane i wypracowane warunki handlowe współpracy mogą się różnić (nawet istotnie) na korzyść wykonawcy od ogólnie dostępnych cenników. Odnoszenie się tym samym do cenników wybranych przez wykonawcę instalacji, jedocześnie przy braku wiedzy Odwołującego o instalacjach podanych przez Przystępującego, nie może mieć decydować o rozstrzygnięciu tej sprawy. Podobnie nie może decydować hipotetyczna argumentacja dotycząca wpływu wzrostu minimalnej płacy na cenę oferty w przedmiotowym postępowaniu przystępującego wykonawcy. Jak podnosił Zamawiający, Odwołujący również w tym przypadku nie odnosi się do jego wiedzy co do stawek stosowanych w firmie tego wykonawcy. Niewątpliwie każde postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się odmienną specyfiką, odmiennymi wymaganiami ze strony danego zamawiającego. Odmienna może być również sytuacja samego wykonawcy, który składa ofertę w różnych postępowaniach w różnych odstępach czasowych. Odnoszenie się więc do kalkulacji Przystępującego przedstawionych na potrzeby innych postępowań również nie może wywołać skutku w postaci uzasadnionych wątpliwości tego Zamawiającego w zakresie wystąpienia przesłanek rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Co do ryzk i ich poziomu kalkulacji, to niewątpliwie wiedza w tym zakresie Przystępującego – z uwagi na realizację dotychczas odbiorów dla tej gminy – jest z pewnością szersza niż Odwołującego, co także może mieć korzystny wpływ na kalkulację ceny Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji Izba stwierdza, że w tym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał, z uwagi na okoliczności, o których stanowi wskazywany w odwołaniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przesłanek do zastosowania wobec oferty Przystępującego procedury wyjaśnień i tym samym wskazywane w związku z tym przepisem naruszenia przepisów Pzp ( art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp) nie podlegają uwzględnieniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2572/23 KIO 2574/23 WYROK z dnia 26 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Członkowie: Marek Bienias Anna Chudzik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 i 21 września 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2023 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2572/23), B.wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2574/23), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ​w sprawach o sygn. akt KIO 2572/23 i sygn. akt KIO 2574/23, B.wykonawców: Budimex z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2572/23, C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ​w sprawie o sygn. akt KIO 2574/23, orzeka: I.W sprawie KIO 2572/23 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. II.W sprawie KIO 2574/23 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 1, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. ​w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 16 ust. ​1 Pzp oraz pkt 2, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności ​w prowadzonym postępowaniu – wykluczenie, na podstawie art. 109 ust. ​1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation, a w konsekwencji odrzucenie, ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oferty wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Przystępującego w ½ oraz Odwołującego w ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującemu kwotę 11.800 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Członkowie: ……………………………… ………………………………. Sygn. akt: KIO 2572/23 KIO 2574/23 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe, dalej: „Z amawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na 2 obszarze Śląska”, numer referencyjny postępowania: 9090/IREZA4/01185/00479/22/P, numer sprawy PZ.292.330.2022, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 15.02.2022 r. pod numerem 2022/S 032-083025. w I.KIO 2572/23: W dniu 31 sierpnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz INTOP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego, polegającą na dokonaniu w dniu 21.08.2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. oraz Stecol Corporation, dalej jako: K „ onsorcjum Intercor”, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia i personelu), a​ tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, a Zamawiający nie przeprowadził szczegółowych wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń, w związku z czym zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w ramach Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i/lub art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że przedmiotowy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.2 lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który zdobył doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć zabudowanych lub wymienionych min. 50 rozjazdów, podczas gdy już z samego wykazu osób wynika, że roboty budowlane na stacji Białystok nie zostały zakończone, z uwagi na co wskazana osoba nie mogła nabyć wymaganego doświadczenia w wykonaniu referencyjnych robót i/lub Konsorcjum Intercor złożyło ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana ​ ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, w przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych, podczas gdy z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia złożonego przez spółkę TRAKCJA S.A. wynikało, że udzielony zasób dotyczył tylko 1 (jednej) roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym w ramach Postępowania doszło do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że doświadczenie kierownika robót torowych Pana R.G. na stacji Białystok w dniu złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor obejmowało kierowanie co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów, podczas gdy Konsorcjum Intercor wskazało, że doświadczenie kierownika robót torowych obejmuje przebudowę stacji Białystok (mającej docelowo mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów), podczas gdy na referencyjnej stacji Białystok w dniu składania oferty ​ Postępowaniu nie wykonano zabudowy 50 rozjazdów kolejowych, a tym samym Pan R.G. nie posiadał wymaganego w przez Zamawiającego doświadczenia; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że dysponuje zasobem podmiotu trzeciego spółki TRAKCJA S.A. w postaci 2 (dwóch) referencyjnych robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy 1​ (jednej) stacji kolejowej, podczas gdy z treści zobowiązania TRAKCJA S.A. wynika jednocześnie, że udostępnia on tylko jedno doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych na stacji kolejowej; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok, przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r.; 6) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1), 3) oraz 5) powyżej - naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub ust. 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. w kierowaniu przebudową stacji Białystok co do ilości faktycznie wbudowanych nowych rozjazdów w dniu składania ofert w Postępowaniu oraz okresu nabywania doświadczenia przez wskazaną osobę, i/lub uzupełnienia oferty w tym zakresie, podczas gdy z treści złożonego przez Konsorcjum Intercor Zał. nr 8 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że przedmiotowe roboty nie zostały wykonane na dzień złożenia ofert, a z treści zawnioskowanych w Odwołaniu dowodów wynika, że okres nabywania doświadczenia Pana R.G. rozpoczął się później niż wskazało to Konsorcjum Intercor; 7) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) powyżej – naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci, tj. spółkę TRAKCJA S.A. w przedmiocie udostępnienia zasobów w zakresie robót budowlanych, podczas gdy z treści Zał. nr 3 do IDW – „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor tylko 1 (jedną) robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym Konsorcjum Intercor w ramach warunku udziału w postępowaniu nie było uprawnione do legitymowania się doświadczeniem TRAKCJA S.A. w ramach 2​ (dwóch) przebudów stacji kolejowej (Łódź Widzew i Malbork jednocześnie) i/lub uzupełnienia brakującego doświadczenia, poprzez wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w związku z art. 122 i art. 123 Pzp; w 8) co w konsekwencji łącznie doprowadziło do naruszenia art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z przedstawionymi powyżej zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 21.08.2023 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Intercor jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownej oceny i badania ofert; 3) dokonania wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania; 4) odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor; 5) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr–1), 3) oraz 5) - dokonania ponownej oceny i badania ofert i wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia oferty w zakresie w jakim dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który ma, czyli powinien posiadać nabyte już doświadczenie w kierowaniu co najmniej 1 (jedną) inwestycją o​ następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów (warunek z punktu 8.4.2 lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW), w związku z tym, że doświadczenie przedstawione przez Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełniania warunku dotyczy nabywanego obecnie doświadczenia na inwestycji będącej w toku oraz robót w toku, a nie inwestycji wykonanej o określonym zakresie robót, ani nie robót wykonanych (m.in. budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym ta stacja ma mieć min. 50 rozjazdów) jak wymagał tego Zamawiający zgodnie z zapisami IDW oraz Załącznika nr 8 do IDW; 6) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) - dokonania ponownej oceny i​ badania ofert i wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień oferty w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co najmniej 2 (dwóch) robót budowlanych, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych (warunek z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW), w sytuacji gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. spółki TRAKCJA S.A. dotyczy jedynie 1 (jednej) budowy stacji kolejowej, a nie 2 (dwóch) jak Konsorcjum Intercor wskazało w Załączniku nr 11 do IDW, wykazie robót budowlanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Stan faktyczny. Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne. Zmianą treści SW Z – część 3, Zamawiający w dniu 02.03.2022 r. w treści punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ – IDW wprowadził następujący warunek udziału w postępowaniu (podkreślenia własne): „8.4.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a1) co najmniej 2 roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy. Na zakres każdej roboty budowlanej składały się: • Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z​ odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych”. Dowód: - treść pisma Zamawiającego o zmianie treści SWZ z dnia 02.03.2022 r. Zamawiający w warunku dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w treści punktu 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 TOM I SWZ – IDW wskazał (podkreślenia własne): „3. Kierownik robót torowych – 1 osoba Doświadczenie: - ma doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o​ następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.” Dowód: - treść punktu 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 TOM I SWZ – IDW Zamawiający celem wykazania w/w warunków udziału w Postępowaniu przygotował dwa załączniki. Pierwszy - załącznik nr 8 do IDW dotyczył wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia. Drugi – załącznik nr 11 do IDW dotyczył wykazu robót budowlanych. W ramach wskazanej części uzasadnienia, co będzie istotne w dalszej argumentacji zarzutów, Odwołujący zwrócił uwagę, że każdy ze wskazanych dokumentów posługuje się czasem przeszłym dokonanym, tzn. wyraża czynność zakończoną w przeszłości. Przykładem na potwierdzenie powyższego będą słowa użyte w opisanym warunku doświadczenia, tj.: „ma” oraz w pierwszej części tabeli załącznika nr 8 do IDW cyt. (podkreślenia własne): „Podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane” (strona 2); „Okres trwania – od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi lub roboty budowlanej)” (strona 2); „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych)” (strona 2). Dowód: - treść załącznika nr 8 i 11 do IDW, zarówno wzoru z IDW jak i oryginałów dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor w wyniku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, że warunki udziału w Postępowaniu podlegają wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Zastosowanie wykładni językowej potwierdza, że Zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i dysponowania osobami skierowanymi do realizacji Zamówienia. Zastosowanie tej wykładni pozwala również przyjąć, że oba te warunki były ze sobą mocno powiązane, gdyż łącznie dotyczyły podobnych robót budowanych, polegających na zrealizowanej budowie lub przebudowie stacji kolejowej z min. 50 rozjazdami. W związku z jednoznaczną treścią zapisów IDW cytowanych powyżej ​ Rozdziale I pkt. 2, 3 Odwołania oraz załącznika nr 8 do IDW, posługując się wspomnianą wykładnią językową należy w stanowczo stwierdzić, że obydwa warunki udziału w Postępowaniu dotyczyły robót budowlanych „wykonanych”, a zatem przynajmniej „technicznie” odebranych przez inwestora (choćby w toku inwestycji) w dniu złożenia ofert w Postępowaniu. W ślad za nomenklaturą odbiorową obowiązującą u Zamawiającego, przedmiotowe roboty winny zostać skwitowane protokołem odbioru technicznego lub eksploatacyjnego (podobnie KIO 298/20 i​ KIO 356/20). Uzasadniając pierwszy zarzut Odwołujący wskazał, że warunek z punktu 8.4.2 lp. 3 IDW dotyczący dysponowania kierownikiem robót torowych dotyczył co najmniej jednej inwestycji wykonanej Budowy lub przebudowy linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km i​ (alternatywa łączna) budowy lub przebudowy co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć wybudowanych min. 50 rozjazdów. Zasady doświadczenia życiowego oraz literalna treść warunku udziału w postępowaniu i załącznika nr 8 do IDW (patrz punt 4 i 5 wyżej) dowodzą, że Zamawiający wymagał, aby kierownik robot torowych nabył doświadczenie na inwestycji z konkretną ilością wykonanych torów, stacji i rozjazdów. Takim doświadczeniem nie może być jednak referencyjna stacja Białystok, jak wykazano poniżej. Konsorcjum Intercor w zakresie warunku dotyczącego dysponowania osobami, które będą uczestniczyć ​ wykonaniu zamówienia w osobie kierownika robót torowych przedstawił Pana R.G.. Jako jego referencyjną robotę w budowlaną w punkcie 3 Załącznika nr 8 do IDW wskazał doświadczenie nabyte w ramach przebudowywanej obecnie stacji Białystok. ​Z przedstawionego przez Konsorcjum Intercor oświadczenia wynika, że budowa ta trwa cyt. – „od 02.2021 roku - nadal”. Oznacza to, że na dzień złożenia ofert (oraz dzień złożenia oświadczenia) roboty na stacji Białystok nie zostały zakończone, a tym samym nie można wykazać się doświadczeniem na co najmniej jednej stacji. Dalej w treści oświadczenia Konsorcjum Intercor podało, że na stacji Białystok docelowo zabudowanych będzie ok. 140 nowych rozjazdów. Dowód: - punkt 3 Załącznika nr 8 do IDW złożonego przez Konsorcjum Intercor w ramach podmiotowych środków dowodowych. Fakt, że referencyjna stacja Białystok jest nadal w fazie realizacji (nie została dokończona), dowodzi również pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z dnia 21.02.2023 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone do dokumentacji Postępowania na okoliczność stwierdzenia braku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w związku z poczynionymi przez Konsorcjum Intercor wyjaśnieniami braku zajścia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Abstrahując od powodu dla jakiego pismo to znalazło się w dokumentacji Postępowania, to jednoznacznie dowodzi ono, że Konsorcjum Intercor oraz Zamawiający mieli świadomość, że referencyjna stacja Białystok jest jeszcze w trakcie realizacji, w związku z czym nie wpisuje się ona w omawiany powyżej warunek udziału ​ postępowaniu. w Dowód: - pismo PKP PLK S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z dnia 21.02.2023 r. Natomiast najistotniejszym argumentem w niniejszej sprawie jest dowód z dokumentów ​ postaci protokołów odbioru technicznego i eksploatacyjnego branży torowej za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia w oferty przez Konsorcjum Intercor, a także raportów miesięcznych składanych Zamawiającemu przez Konsorcjum Intercor (zgodnie z SubKlauzulą 4.21 umowy na wykonanie robót w ramach referencyjnej inwestycji za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor) oraz Dziennika Budowy nr 48/2/2020 prowadzonego dla Stacji Białystok. Powołane w treści Odwołania dokumenty - znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego - w tym protokoły odbioru - wykazują faktyczną ilość wbudowanych rozjazdów na stacji Białystok. Analiza przedmiotowych dokumentów (tj. wskazanych powyżej protokołów odbioru eksploatacyjnego oraz protokołów odbioru technicznego (w tym z branży torowej) dotyczących referencyjnej inwestycji za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor, wskazuje, że do dnia złożenia oferty w Postępowaniu zabudowano: 2 rozjazdy tymczasowe oraz 7 rozjazdów docelowych. Odwołujący wskazał, że gdyby nawet zsumować rozjazdy tymczasowe z docelowymi, to suma zabudowanych 9 rozjazdów nie daje referencyjnej ilości min. 50, czy jak oświadczyło Konsorcjum Intercor w treści wykazu osób - ok. 140 nowych rozjazdów. W tym miejscu można stanowczo stwierdzić, że informacje podane w treści wykazu osób dotyczące Pana R.G. są błędne. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że na powołanych powyżej protokołach odbioru nie widnieje podpis Pana R.G., który w ślad za złożonym przez Konsorcjum Intercor wykazem osób miałby w tym okresie zdobyć doświadczenie jako kierownik robót torowych. Jak wywnioskować można wprost z treści protokołów odbioru, przedmiotowe doświadczenie (wskazane w powołanych protokołach odbioru) mógł zdobyć inny kierownik robót. Próżno szukać natomiast wzmianki o Panu Robercie Gapińskim jako kierowniku robót torowych, który miałby nabyć doświadczenie w zabudowie 9 rozjazdów (lub ok. 140 jak w treści wykazu osób). Dowód: - protokoły odbioru eksploatacyjnego oraz protokoły odbioru technicznego (w tym z​ branży torowej) dotyczące referencyjnej stacji Białystok (wraz z załącznikami), znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego) za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor. W kontekście powyższego Odwołujący postawił również tezę, że doświadczenie Pana R.G. nie odpowiada treści warunku udziału w Postępowaniu postawionego w punkcie 8.4.2 lp. 3 IDW. Dowodem na to, że stacja Białystok w dniu złożenia ofert w Postępowaniu, nie mogła posłużyć za stację referencyjną jest również nagranie wideo, znajdujące się ​ internetowej sieci publicznej. Film obrazuje stan zaawansowania robót budowlanych na stacji Białystok w miesiącu w lipcu 2022 roku, a zatem miesiąc po dacie złożenia oferty Konsorcjum Intercor w Postępowaniu. Nagranie dowodzi, że te torowe roboty budowlane były w początkowej fazie realizacji. Fakt ten można łatwo rozpoznać (bez wiedzy specjalistycznej), gdyż na filmie zdecydowana większość torów jest starych (występuje szary kolor podkładów kolejowych), natomiast nowe tory położone są na kilku krótkich odcinkach niepołączonych jeszcze rozjazdami (tu widać jasny kolor podkładów kolejowych). Dowód: https://www.youtube.com/watch?v=q8VU4Op0TEA (dostęp na dzień 31.08.2023 r.). Odnosząc się do kwestii drugiego zarzutu niniejszego Odwołania, Odwołujący wskazał, że ​ ramach warunku doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych, Zamawiający zażądał aby wykonawca wykazał się w wykonaniem 2 (dwóch) robót budowlanych, wykonanych w ramach 2​ (dwóch) odrębnych umów, a w każdej z nich miała być wykonana 1 (jedna) stacja kolejowa na której wymieniono lub zabudowano 50 rozjazdów kolejowych. W zakresie tak postawionego warunku udziału w Postępowaniu, Konsorcjum Intercor wskazało na dwie referencyjne roboty budowlane – tj. na stacji Malbork oraz na stacji Łódź Widzew. Z treści Załącznika nr 11 do IDW wynika, że obydwie referencyjne stacje zostały użyczone przez podmiot, na którego zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 118 Pzp – przez spółkę TRAKCJA S.A. Na dowód dysponowania przez Konsorcjum Intercor zasobem podmiotu trzeciego jakim jest spółka TRAKCJA S.A. przedłożono zobowiązanie, przygotowane na wzorze z załącznika nr 3 do IDW. Spółka TRAKCJA S.A. w dniu 17.06.2022 r. oświadczyła, że cyt.: „udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich;” Dowód: - Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia złożone przez TRAKCJA S.A. w dn. 17.06.2022 r. Powyższa treść oświadczenia oznacza, że: a. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1 (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej, gdzie budowa lub przebudowa obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; b. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w ww. postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1​ (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w Postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1 (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i​ torów zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Na podstawie oświadczenia spółki TRAKCJA S.A. z dnia 17.06.2022 r. przedłożonego Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w wykazie robót w postępowaniu możliwe było wskazanie przez Konsorcjum Intercor tylko po 1 (jednej) budowie lub p​ o 1 (jednej) przebudowie dla poszczególnych warunków określonych w IDW postępowania, na co wskazuje wprost użycie w zobowiązaniu TRAKCJA S.A. (w oświadczeniu z dnia 17.06.2022 r.) liczby pojedynczej tj. • na budowę lub przebudowę odpowiednio 1 stacji kolejowej (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret pierwszy oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.), • na budowę lub przebudowę odpowiednio torów szlakowych (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret drugi oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.), • na budowę lub przebudowę odpowiednio sieci trakcyjnej (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret trzeci oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.). Podmiot trzeci spółka TRAKCJA S.A. nie udostępniła innych zasobów dla wykazania większej ilości niż po 1 (jednej) budowie dla wykazania spełnienia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. warunków z pkt 8.4.1 a1), 8.4.1 a2), 8.4.1 c) IDW. Dowód: - Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia złożone przez TRAKCJA S.A. ​ dniu 17.06.2022 roku. w Zatem w zakresie warunku wskazanego w pkt 8.4.1 ppkt a1) IDW udostępnienie zasobów przez TRAKCJA S.A. mogło nastąpić poprzez zasób doświadczenia dla 1 (jednej) roboty budowlanej z zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i część szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew i modernizacji objazdowej Łódź Widzew-Łódź Chojny-Łódź Kaliska”, a w zakresie warunku wskazanego ​ pkt 8.4.1 ppkt a2) IDW udostępnienie mogło nastąpić poprzez zasób doświadczenia dla w 1​ (jednej) roboty budowlanej i dla warunku wskazanego w pkt 8.4.1 ppkt c) IDW udostępnienie nastąpiło poprzez zasób doświadczenia dla 1 (jednej) roboty budowlanej tj. łącznie dla pkt 8.4.1 a2) i 8.4.1 c) udostępnienie doświadczenia z zadania pn. „Wykonanie robót budowlanych modernizacji linii nr 9 na odcinku od km 236,920 do km 287,700 objętym obszarem Lokalnego Centrum Sterowania z siedzibą w Malborku w ramach projektu: POIŚ 7.1-1.3 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia – obszar LCS Iława, LCS Malbork”. Innymi słowy, referencyjne doświadczenie opisane w wykazie robót złożonym przez Konsorcjum Intercor [dla warunku 8.4.1. a1) IDW] wskazuje na 2 roboty budowlane spółki TRAKCJA S.A., podczas gdy z treści zobowiązania złożonego przez TRAKCJA S.A. wynika, że podmiot ten udostępnia Konsorcjum Intercor 1 (jedną) robotę budowlaną na stacji, ergo TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor w tym zakresie tylko jeden zasób. W ślad za otrzymanym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, Konsorcjum Intercor nie było uprawnione do polegania na dwóch zasobach stacyjnych łącznie, tj. stacji Malbork i stacji Łódź Widzew. 26. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na brak spełniania przez Konsorcjum Intercor warunków udziału w postępowaniu (określonych punktami 8.4.1. a1) IDW oraz 8.4.2 lp. 3 IDW), oferta wskazanego podmiotu winna zostać odrzucona w ślad za treścią art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp. W ocenie Odwołującego legitymowanie się przez Konsorcjum Intercor Panem Robertem Gapińskim, który nie ukończył referencyjnych robót budowlanych na stacji Białystok, pomimo że wymóg dotyczył wykonanych robót budowlanych, powinno doprowadzić Zamawiającego do wniosku o odrzuceniu oferty Konsorcjum Intercor na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp, ponieważ zgodnie z tym przepisem niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się również w sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Odnosząc się do zarzutów 6) i 7) (tzw. „ewentualnych”), w ocenie Odwołującego Zamawiający nie może bezkrytycznie podchodzić do informacji pozyskanych w trakcie prowadzonego Postępowania, nawet w przypadku, gdy referencyjne roboty budowlane były wykonywane na jego rzecz. Każda informacja powinna być przez Zamawiającego zbadana oraz zweryfikowana, aby wykluczyć ewentualne błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że często o wadliwości oferty Zamawiający dowiadują się dopiero ​ wyniku wyjaśnień treści złożonych dokumentów i oświadczeń. Skoro nadrzędnym celem jest wybór oferty zgodnej z w warunkami zamówienia, to sam Zamawiający winien podjąć wszelkie kroki celem wyjaśnienia niejasności oświadczeń składanych w toku postępowania – w tym wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień treści oferty w zakresie: kierownika robót torowych oraz udzielonego doświadczenia przez spółkę TRAKCJA S.A. Odwołujący wskazał, że należy wziąć pod uwagę, że brak podjęcia działań mających na celu sanowanie błędów Konsorcjum Intercor na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy czy też już po zawarciu umowy w trakcie jej realizacji będzie naruszało zasadę uczciwej konkurencji. Zgodnie z ugruntowaną zasadą wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą spełniać warunek udziału w postępowaniu w terminie wyznaczonym na składanie ofert. Odwołujący uważa, że ewentualnych braków w tym zakresie nie można usunąć przez swego rodzaju "konwalidację" już po terminie złożenia oferty. Takie działanie byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 Pzp, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących ​ postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego w traktowania wykonawców (patrz Wyrok KIO z 18.11.2021, sygn. akt. KIO 3221/21). Przenosząc powyższe na grunt niniejszego Odwołania, należy podnieść, że Konsorcjum Intercor na tym etapie nie może złożyć poświadczeń wykonania robót na stacji Białystok z terminem późniejszym niż 21.06.2022 r. (tj. dzień złożenia ofert w Postępowaniu). Przechodząc do zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: „8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Biorąc pod uwagę powyżej wskazane okoliczności dotyczące Pana R.G. i​ zobowiązania spółki TRAKCJA S.A. nie budzi wątpliwości, że Konsorcjum Intercor w sposób bezkrytyczny, tj. bez należytej weryfikacji składanych oświadczeń i dokumentów, na potrzebę wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót torowych oraz referencyjnej stacji, posłużył się informacjami niezweryfikowanymi. Tym samym Konsorcjum Intercor można przypisać lekkomyślność oraz niedbalstwo. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Intercor w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r., a zatem znacznie później niż wskazało Konsorcjum Intercor, c​ o również podważa wiarygodność złożonego oświadczenia w powyższym zakresie. Przy jednoznacznie sformułowanych warunkach doświadczenia, jak i przy zachowaniu należytej staranności podczas wpisywania Pana R.G. do wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia oraz wpisania doświadczenia wynikającego z​ zobowiązania TRAKCJA S.A. jest wysoce prawdopodobne, że Konsorcjum Intercor uniknęłoby błędu. Odwołujący wskazał, że, co istotne w ramach przedmiotowego zarzutu, referencyjna stacja Białystok była wykonywana bezpośrednio przez Konsorcjum Intercor, który dysponował protokołami odbioru robót oraz Dziennikiem Budowy, zatem miał lub winien mieć świadomość, że doświadczenie Pana R.G. określone w wykazie osób nie potwierdzało spełnienia przez niego wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, ani też że rozpoczęcie nabywania wskazanego doświadczenia nie było możliwe od lutego 2021 r. Wyżej powołana argumentacja, w szczególności dotycząca doświadczenia Pana R.G., daje uzasadnioną podstawę do przypisania Konsorcjum Intercor celowego działania, zmierzającego wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Co istotne w tej sprawie, w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, który błędnie uznał, że Konsorcjum Intercor spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie kierownika robót, nie ulega wątpliwości, że zamiar się powiódł. Z powyższych względów, Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum Intercor z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1​ pkt 8 i/lub pkt 10 Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również na art. 122 w zw. z art. 123 Pzp. W przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu numer 6) Odwołania, Konsorcjum Intercor będzie mogło uzupełnić brakujące doświadczenie poprzez wykazanie jedynie, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w wykonaniu brakującej 1 (jednej) roboty budowlanej na stacji kolejowej. Powyższe wynika z tego, że Konsorcjum Intercor na etapie złożenia ofert de facto polegało na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby tylko w ramach 1​ (jednej) roboty budowlanej na stacji kolejowej, tj. tej, którą użyczyła mu TRAKCJA S.A. ​W wyniku uwzględnienia zarzutu, Konsorcjum Intercor nie będzie mogło, po upływie terminu składania ofert powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego, gdyż na etapie składania ofert nie polegało na takiej zdolności w zakresie 2 (dwóch) robót budowlanych na stacji kolejowej. Konsorcjum Intercor będzie zatem zmuszone wykazać się własnym doświadczeniem, zdobytym przed terminem na złożenie oferty w Postępowaniu, co jak nietrudno wywnioskować - nie będzie mogło mieć miejsca z uwagi na brak takiego doświadczenia. Finalnie, w ocenie Odwołującego brak odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor lub ewentualnie brak podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie złożonych przez Konsorcjum Intercor dokumentów (tj. wykazu robót i osób) przejawia się naruszeniem partykularnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. art. 16 pkt. 1) i 2) oraz 17 ust. 2 Pzp. W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 13 września 2023 r. wniósł o oddalenie zarzutów odwołania ​ całości jako bezpodstawnych. w W uzasadnieniu pisma Zamawiający w odniesieniu do zarzutu nr 1 i 3 Odwołania, Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia personelu, a tym samym wprowadziło w błąd Zamawiającego. Zamawiający wymagał, aby kierownik robót torowych posiadał następujące doświadczenie: „- co najmniej 3​ lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, - w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.” Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt. 3 załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia wskazało Pana R.G.. Jako doświadczenie zostały wykazane 2 zadania: a) Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok. (okres 02.2021 – trwa nadal). Doświadczenie jako kierownik robót torowych na inwestycji o następującym zakresie robót: - przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 70 km, - przebudowa stacji Białystok, która docelowo ma mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.) b) „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” (okres: 08.2013 – 12.2016). Doświadczenie na stanowisku Kierownika robót torowych na robotach związanych z​ przebudową infrastruktury kolejowej. Odwołujący w Odwołaniu wskazał, że: „zasady doświadczenia życiowego oraz literalna treść warunku udziału w postępowaniu i załącznika n​ r 8 do IDW dowodzą, że Zamawiający wymagał aby kierownik robót nabył doświadczenie na inwestycji z konkretną ilością wykonanych torów, stacji i rozjazdów. Takim doświadczeniem nie może być jednak referencyjna stacja Białystok (…)”. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich potrzeb. Określenie warunków udziału ​w postępowaniu powinno być przy tym odpowiednie do osiągnięcia celu, jakiemu służy, t​ j. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Zamawiający wskazuje, że dokonał szczegółowej i starannej analizy treści przedmiotowych dokumentów oraz oświadczeń Konsorcjum Intercor. Wobec tego Zamawiający przyjął, że osoba skierowana do realizacji zamówienia ma legitymować się doświadczeniem z realizacji inwestycji o określonym zakresie, nie wymagał zaś by zakres ten był już zrealizowany ​ całości. Nieuprawnioną jest więc interpretacja Odwołującego, iż spełnienie warunku następuje jedynie w sytuacji w zrealizowania całego zakresu rzeczowego referencyjnej inwestycji. Wskazuje na to jednoznacznie użycie w cytowanym warunku sformułowania „doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót”. Zamawiający nie postawił zatem wymogu by było to doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją, w ramach której zrealizowano następujący zakres robót. Tym samym referencyjnym doświadczeniem może być również doświadczenie na realizowanej obecnie inwestycji, której zakres obejmuje wyspecyfikowany zakres rzeczowy. Istotną kwestią jest zatem, żeby wskazana inwestycja obejmowała swoim przedmiotem realizacji zakres wskazany przez Zamawiającego w punkcie 8.4.2 lp. 3, TOM I SW Z – IDW. Wobec powyższego niezasadne są twierdzenia Odwołującego, który wskazuje że: „Analiza przedmiotowych dokumentów (tj. wskazanych powyżej protokołów odbiorów eksploatacyjnego oraz protokołów odbioru technicznego (w tym branży torowej) dotyczących referencyjnej inwestycji za okres o​ d lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor, wskazuje, że do dnia złożenia oferty w Postępowaniu zabudowano: 2 rozjazdy tymczasowe oraz 7 rozjazdów docelowych. Gdyby nawet zsumować rozjazdy tymczasowe, z docelowymi to suma zabudowanych 9 rozjazdów nie daje referencyjnej ilości min. 50 rozjazdów czy jak oświadczyło Konsorcjum Intercor w treści wykazu osób – ok. 140 nowych rozjazdów. W tym miejscu można stanowczo stwierdzić, że informacje podane w treści wykazu osób dotyczące pana R.G. są błędne.” Również w Wykazie osób kierowanych do realizacji zamówienia Konsorcjum Intercor wskazuje, że przebudowa stacji Białystok „docelowo ma mieć zabudowanych ok.140 nowych rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.).” Powyższe sformułowania wyraźnie wskazują, że Konsorcjum Intercor nie wprowadziło w błąd Zamawiającego wskazując inwestycję, która jest obecnie realizowana. Przede wszystkim Konsorcjum Intercor w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia wprost wskazało, że przedmiotowe zadanie jest w trakcie trwania realizacji. Potwierdzeniem powyższego jest m.in. pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z​ dnia 21.02.2023 r, które zostało złożone do dokumentacji postępowania i potwierdza, że stacja Białystok nadal jest w fazie realizacji. Niezależnie od powyższego faktem jest, że kwestionowany wykaz Konsorcjum Intercor zawiera także Łódź która spełnia warunek, to zaś jest poza zakresem zarzutów! Zamawiający wskazał, że dokonał wnikliwej weryfikacji zadania pn. „Zaprojektowanie i​ wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” i potwierdza, że przedmiotowa inwestycja obejmowała swoim zakresem: - wykonanie ponad 20 km linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 20 km (6,400 km linii nr 025 (dwutorowa) 6,100 km linii nr 540 (dwutorowa) 4,950 km linii nr 17 (dwutorowa) 2,380 km linii nr 458 (jednotorowa przebudowywana na dwutorową) 0,840 km linii nr 541 (dwutorowa); - stacja obejmuje ponad 50 rozjazdów; Zamawiający wskazuje również, że zgodnie z wykazem Pan R.G. pełnił funkcję Kierownika robót torowych na ww. inwestycji w okresie od 08.2013 do 12.2016 tj. przez okres ponad 3 lat. Zamawiający podkreśla, że w sytuacji, w której Odwołujący formułuje zarzut dotyczący konieczności wykluczenia Konsorcjum Intercor ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, to na Odwołującym ciąży ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Tymczasem w niniejszej sprawie Odwołujący poprzestał wyłącznie na własnej argumentacji dotyczącej zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi oraz lakonicznym wskazaniu, że Konsorcjum Intercor podało te informacje ​ wyniku zamierzonego działania lub w wyniku rażącego niedbalstwa. w W tym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na poglądy Krajowej Izby Odwoławczej: „Tym samym, "ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, którzy wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania (...) Mając zaś na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp) to przepisy o charakterze sankcyjnym, których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd (...) ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp), spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania". (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1185/22). Powyższe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej nie tylko potwierdza, że w przedmiotowej sprawie to Odwołujący powinien wykazać spełnienie przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1​ pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp, ale również wskazuje, że zastosowanie tej podstawy wykluczenia winno mieć zastosowanie tylko w sytuacjach bezspornie wskazujących na istnienie po stronie wykonawcy zamierzonego działania lub rażące niedbalstwo (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie z całą pewnością nie można stwierdzić, że zaszły okoliczności bezspornie wskazujące na taki sposób działania Konsorcjum Intercor przy składaniu Wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Pojęcie "zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei "rażące niedbalstwo" odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o​ przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 45/19)” Istotnym dla niniejszej sprawy jest również pogląd prezentowany w doktrynie prawa, zgodnie z którym: „Wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd, jeżeli oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, składa ​ dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że nie zachodzą wobec niego podstawy w wykluczenia, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Pod uwagę należy w szczególności wziąć sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że jego sytuacja oraz posiadane przez niego zdolności kwalifikują go do udziału w postępowaniu.” (Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, red. H. Nowak, M. Winiarz). Niezasadny jest również zarzut Odwołującego, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, a tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd. W zakresie tego warunku Konsorcjum Intercor dysponowało zasobem podmiotu trzeciego – Trakcja S.A., który udostępnił zobowiązanie zgodnie z poniższą treścią: „Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.” W opinii Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w zakresie warunku wskazanego w pkt. 8.4.1 ppkt. a1) oraz 8.4.1 c) IDW podmiot udostępniający zasoby tj. Trakcja S.A. mógł udostępnić tylko 1 robotę budowlaną. Zamawiający wskazuje, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego: „§1.Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2.W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.” Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2021 r., sygn. akt. KIO 1777/21: „Zgodnie z regułą wykładni oświadczeń woli wyrażoną w art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Reguła ta odnosi się również do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Przy czym pojęcia "okoliczności złożenia, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje" najczęściej można sprowadzić do stwierdzenia "zwykłego", "normalnego", ewentualnie "zwykłego profesjonalnego" rozumienia.” Już w pierwszym zdaniu Trakcja S.A. wskazuje, że udostępnia zasoby konsorcjum Intercor ​ zakresie robót budowlanych na potrzeby realizacji niniejszego Postępowania. w ​W zobowiązaniu nie ma wskazanej ilości robót, a więc w opinii Zamawiającego zasadnym jest przyjęcie, że podmiot udostępniający zasoby udostępnia je w takiej ilości i zakresie aby spełniały warunki wskazane przez Zamawiającego dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W opinii Zamawiającego prawidłowe jest przyjęcie, że skoro podmiot udostępniający zasoby przekazał Konsorcjum wszystkie informacje oraz referencje dotyczące poszczególnych realizacji zadań to taki był zgodny zamiar stron. Zdaniem Zamawiającego na podstawie treści przedłożonego zobowiązania możliwym jest jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który potwierdza, że oddaje do dyspozycji Konsorcjum Intercor zasoby niezbędne do jego realizacji i w ocenie Zamawiającego nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Przystępujący, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Trakcja S.A. zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych ​ następującym zakresie: na budowę lub przebudowę 1 stacji kolejowej dot. robót budowlanych, na budowę lub w przebudowę torów szlakowych oraz na budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej. Wobec powyższego należy uznać, że zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności jakie powierzone zostaną w ramach podwykonawstwa. Należy również podkreślić, że Odwołujący nie kwestionuje samego udostępnianego doświadczenia Trakcja S.A. Wobec powyższego całkowicie wręcz przeciwnie do tego co twierdzi Odwołujący, stanowisko oraz przedstawione dokumenty przez Konsorcjum Intercor wskazują na to, że był on przekonany o​ możliwości wykazania warunku udziału w Postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby tj. Trakcja S.A. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że argumentacja przywołana w pkt. 17-21 niniejszej odpowiedzi na Odwołanie w zakresie wprowadzania Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa jest również aktualna w zakresie powyższego zarzutu. Odnosząc się do ewentualnych zarzutów Odwołującego, dotyczącego braku wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. oraz w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci tj. Trakcja S.A. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zgodnie z przyjętym orzecznictwem m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt. 544/23: „Wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 p.z.p., służyć mają rozwianiu wątpliwości, które wynikają zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1​ p.z.p. oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o​ zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy.” Podobnie w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt. 848/23: „Zgodnie z art. 7 pkt 17 p.z.p. podmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., z czego wynika, że dany podmiotowy środek dowodowy musi być powiązany z konkretną podstawą wykluczenia, warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czy kryterium selekcji, w zakresie której ma służyć wykazaniu określonych okoliczności. Z przepisu art. 223 ust. 1 p.z.p. wynika norma uprawniająca zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W pewnych okolicznościach skorzystanie z​ tego uprawnienia staje się obowiązkiem zamawiającego. Nie sposób uznać, że rzeczone uprawnienie czy obowiązek powstaje w sytuacji, gdy treść oferty nie budzi wątpliwości.” Zamawiający wskazuje, że dokumenty złożone przez Konsorcjum Intercor nie budzą wątpliwości Zamawiającego, nie są niejasne czy wzajemnie sprzeczne ze sobą. Wobec tego zarzut dotyczący zaniechania wezwania konsorcjum Intercor należy uznać za bezzasadny. Zamawiający wskazuje, że to na Odwołującym spoczywa ciężar okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Potwierdza to orzecznictwo m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt. XXIII Zs 86/22: „Jak słusznie podkreślił skarżący formułując zarzut naruszenia art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przedstawiając argumenty na jego poparcie, zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c.” Powyższe potwierdza, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który w żadnym stopniu nie wykazał i nie udowodnił, że czynności Zamawiającego naruszały przepisy ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, w żaden sposób nie można uznać, że Odwołujący wykazał, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania personelem oraz doświadczenia, a tym samym w sposób zamierzony, dążąc do wprowadzenia Zamawiającego w błąd podało błędne informacje w Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz w Wykazie robót budowlanych. Nie ma również żadnych podstaw do stwierdzenia, że działanie Konsorcjum Intercor tak daleko odbiegało od miernika należytej staranności, że było rażąco niedbałe, a z całą pewnością nie można dojść do takiego wniosku tylko z uwagi na wnioski Odwołującego. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Zamawiający określił brzmienie punktu 8.4.2. Lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w następujący sposób: „3. Kierownik robót torowych – 1 osoba. Doświadczenie: - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych. - ma doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.” dowód: TOM I SWZ – IDW, punkt 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 Wykonawcy w celu wykazania spełnienia powyższego warunków udziału w postępowaniu zobowiązani zostali do wypełnienia 2 załączników: załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz załącznika nr 11 do IDW - Wykaz robót budowlanych. Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt. 3 załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia wskazało Pana R.G.. Natomiast jako doświadczenie zostały wykazane 2 zadania: a) Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok. (okres 02.2021 – trwa nadal). Doświadczenie jako kierownik robót torowych na inwestycji ​o następującym zakresie robót: - przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 70 km, - przebudowa stacji Białystok, która docelowo ma mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.) oraz b) „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i​ telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” (okres: 08.2013 – 12.2016). W dniu 31 sierpnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu tj.: na czynność Zamawiającego, polegającą na dokonaniu w dniu 21.08.2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. oraz Stecol Corporation, dalej jako: „Konsorcjum Intercor”, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie spełniało warunków udziału ​ Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia i personelu), a tym w samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, a Zamawiający nie przeprowadził szczegółowych wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń, w związku z czym zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w ramach Postępowania. Zamawiający w dniu 02.03.2022 r. zmienił treść punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ – IDW. Punkt 8.4.1 a1) otrzymał brzmienie: „8.4.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a1) co najmniej 2 roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy. Na zakres każdej roboty budowlanej składały się: • Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z​ odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych”. dowód: - pismo Zamawiającego skierowane do wykonawców o zmianie treści SWZ z dnia 02.03.2022 r. Konsorcjum Intercor wskazało, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje zasobem podmiotu trzeciego – Spółki Trakcja S.A., dalej: „Trakcja S.A.”, który udostępnił zobowiązanie zgodnie z poniższą treścią oświadczenia: „Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.” dowód: zobowiązanie Trakcji S.A. do udostępnienia zasobów do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia – załącznik nr 3 do IDW Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i/lub art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że przedmiotowy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu ​w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.2 lp. ​3 strona 16 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który zdobył doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją ​o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej ​o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć zabudowanych lub wymienionych min. 50 rozjazdów, podczas gdy już z samego wykazu osób wynika, że roboty budowlane na stacji Białystok nie zostały zakończone, z uwagi na co wskazana osoba nie mogła nabyć wymaganego doświadczenia w wykonaniu referencyjnych robót i/lub Konsorcjum Intercor złożyło ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych, podczas gdy z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia złożonego przez spółkę TRAKCJA S.A. wynikało, że udzielony zasób dotyczył tylko 1 (jednej) roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym w ramach Postępowania doszło do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ​z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że doświadczenie kierownika robót torowych Pana R.G. na stacji Białystok w dniu złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor obejmowało kierowanie co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów, podczas gdy Konsorcjum Intercor wskazało, że doświadczenie kierownika robót torowych obejmuje przebudowę stacji Białystok (mającej docelowo mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów), podczas gdy na referencyjnej stacji Białystok w dniu składania oferty ​w Postępowaniu nie wykonano zabudowy 50 rozjazdów kolejowych, a tym samym Pan R.G. nie posiadał wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że dysponuje zasobem podmiotu trzeciego spółki TRAKCJA S.A. w postaci 2 (dwóch) referencyjnych robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, podczas gdy z treści zobowiązania TRAKCJA S.A. wynika jednocześnie, że udostępnia on tylko jedno doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych na stacji kolejowej; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok, przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r.; 6)ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1), 3) oraz 5) powyżej - naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub ust. 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień ​w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. w kierowaniu przebudową stacji Białystok co do ilości faktycznie wbudowanych nowych rozjazdów w dniu składania ofert w Postępowaniu oraz okresu nabywania doświadczenia przez wskazaną osobę, i/lub uzupełnienia oferty w tym zakresie, podczas gdy z treści złożonego przez Konsorcjum Intercor Zał. nr 8 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że przedmiotowe roboty nie zostały wykonane na dzień złożenia ofert, a z treści zawnioskowanych w Odwołaniu dowodów wynika, że okres nabywania doświadczenia Pana R.G. rozpoczął się później niż wskazało to Konsorcjum Intercor; 7) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) powyżej – naruszenie art. 128 ust. ​3 i/lub 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci, tj. spółkę TRAKCJA S.A. w przedmiocie udostępnienia zasobów w zakresie robót budowlanych, podczas gdy z treści Zał. nr 3 do IDW – „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor tylko 1 (jedną) robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym Konsorcjum Intercor w ramach warunku udziału ​w postępowaniu nie było uprawnione do legitymowania się doświadczeniem TRAKCJA S.A. w ramach 2 (dwóch) przebudów stacji kolejowej (Łódź Widzew i Malbork jednocześnie) i/lub uzupełnienia brakującego doświadczenia, poprzez wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w związku z art. 122 i art. 123 Pzp; 8) co w konsekwencji łącznie doprowadziło do naruszenia art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili: 1.wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2.wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. z siedzibą ​w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego oraz Odwołującego. Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o oraz Stecol pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2023 r. wnosili o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o wykonanie zamówienia: ZUE S.A. z​ siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w piśmie z dnia 12 września 2023 r. wskazali, że w pełni popierają zarzuty przedstawione w odwołaniu. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania, dowody przedłożone na posiedzeniu i rozprawie przez Odwołującego, Zamawiającego oraz Przystępującego Konsorcjum Intercor. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 128 ust. 3 ustawy Pzp, złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryterium selekcji. Stosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. II.KIO 2574/23: Wykonawca Budimex S.A., dalej: „Odwołujący” w dniu 31 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ​tj. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. oraz Stecol Corporation jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor - Stecol w sytuacji, gdy została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; 3)odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyceny branży SRK w sytuacji, w której w następstwie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych przez Odwołującego założeń lub przedłożonych dowodów. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej jako „Dyrektywa 2014/24”) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor- Stecol w sytuacji, gdy wobec członka Konsorcjum Intercor – Stecol, tj. spółki Stecol Corporation (dalej jako „Stecol”) zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono na Stecol kary pieniężne; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor- Stecol w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, tj. zataił informację, że wobec Stecol zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono na Stecol kary pieniężne, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; względnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor - Stecol w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia Stecol z Postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym branży SRK, jak również że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 14 grudnia 2022 r. i wyjaśnienia ​z 5 stycznia 2023 r. nie uzasadniają zaoferowanej ceny za wykonanie branży SRK i nie potwierdzają, że Odwołujący uwzględnił w swojej wycenie wszystkie koszty związane ​z wykonaniem prac tej branży, w tym kosztów związanych z powierzeniem wykonania części prac podmiotom udostępniającym zasoby, gdy tymczasem Odwołujący udzielił Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyceny branży SRK, przedłożył Zamawiającemu dowody potwierdzające zasadność i realność zaoferowanej ceny, w tym w szczególności szczegółową kalkulację prac branży SRK, a tym samym zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. Odrzucenie oferty Odwołującego w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, na które składały się pisma z dnia 14 grudnia 2022 r. i z 5 stycznia 2023 r., co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. Ponadto Zamawiający nie uzasadnił w sposób należyty podstaw prawnych i faktycznych swojej decyzji; 5) ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu z pkt 4) art. 224 ust. ​1 Pzp z zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny branży SRK w sytuacji, w której ​w następstwie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych przez Odwołującego założeń lub przedłożonych dowodów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia wyboru oferty Intercor- Stecol jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu: 1) odrzucenia oferty Intercor- Stecol w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) ewentualnie (w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 5 z petitum odwołania) wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny branży SRK. W uzasadnieniu poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał: Zarzut 1 II. Naruszenie przepisów ochrony środowiska i prawa pracy przez Stecol Zgodnie z postanowieniami pkt 8.1 SW Z o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, wobec których brak było podstaw do wykluczenia z Postępowania ​ oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art. 108 ust. 2 Pzp, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. w 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust 1 pkt 1 lit. h) Pzp (obligatoryjne podstawy wykluczenia) oraz art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia). W myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Odwołujący wskazał, że przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, są spełnione w odniesieniu do Stecol, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Intercor- Stecol. Powołany przepis stanowi implementację do porządku prawnego przepisu art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014//24, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia każdego wykonawcę, gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24. Z kolei w myśl art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24: „Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych ​ załączniku X”. w Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na motywy Dyrektywy 2014/24, które odnoszą się do kwestii związanych z ochroną środowiska. Ustawodawca unijny wskazuje na potrzebę promocji wykonawców, którzy respektują przepisy prawa dotyczące ochrony środowiska, prawa pracy i zabezpieczeń społecznych. I tak, zgodnie z motywem 37 Dyrektywy 2014/24: „​ Z myślą o odpowiednim uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych i wymogów dotyczących pracy w procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i które wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne z prawem unijnym. Podobnie, ​ trakcie realizacji zamówienia należy stosować się do zobowiązań wynikających z umów międzynarodowych w ratyfikowanych przez wszystkie państwa członkowskie i wymienionych ​ załączniku XI. W żaden sposób nie powinno to jednak uniemożliwiać stosowania warunków zatrudnienia w korzystniejszych dla pracowników. Stosowne środki powinny mieć zastosowanie zgodnie z podstawowymi zasadami prawa Unii, w szczególności z myślą o zapewnieniu równego traktowania. Takie stosowne środki powinny być stosowane zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 96/71/W E 11 oraz w sposób zapewniający równe traktowanie i brak dyskryminacji bezpośredniej czy pośredniej wobec wykonawców i​ pracowników z innych państw członkowskich.”. Następnie, w motywie 40 Dyrektywy 2014/24 ustawodawca unijny podkreślił, że: „monitorowanie przestrzegania tych przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy powinno się odbywać na odpowiednich etapach postępowania o udzielenie zamówienia przy stosowaniu zasad ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie zamówienia, przy stosowaniu kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco tanich ofert. Niezbędna w tym celu weryfikacja powinna mieć miejsce zgodnie ze stosownymi przepisami niniejszej dyrektywy, w szczególności z przepisami regulującymi środki dowodowe i oświadczenia własne”. Jak wskazuje się przy tym w orzecznictwie (wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, ale zachowującym aktualność): „zauważyć należy, że ustawodawca unijny wprost wskazuje na konieczność ochrony przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska i wymogów środowiskowych, odnosząc się tym samym do szerokiego rozumienia prawa ochrony środowiska, nie zaś wyłącznie do określonego aktu prawnego. Oczywistym bowiem jest, że ochrona środowiska to wielopłaszczyznowa dziedzina, co ​ konsekwencji powoduje, że obowiązki związane z jego ochroną mogą być regulowane w ​ wielu aktach prawnych. Ponadto przyjmując zasadę racjonalnego ustawodawcy, stanowiącą podstawę wykładni prawa w zauważyć należy, iż gdyby celem krajowego ustawodawcy było ograniczenie wyrażonego w ustawy Pzp pojęcia "prawo ochrony środowiska" wyłącznie do aktu prawnego - ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z​ 2017 r. poz. 2126), to wówczas ustawodawca przywołałby jego tytuł oraz miejsce publikacji, tak jak zostało to uczynione przykładowo w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, czy też w art. 24 ust. ustawy Pzp. Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania "prawo ochrony środowiska", a zatem nie odnoszącym się jedynie do aktu prawnego jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2126), lecz do zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Za takim rozumieniem tego pojęcia opowiada się zarówno interpretacja przepisów prawa krajowego, jak i unijnego.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9​ stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2630/19, LEX nr 2911787). Członek Konsorcjum Intercor- Stecol to spółka (zapis w znakach chińskich): „中 国 电建市政建设集团有限公司 ”– której zapis fonetyczny to „Zhongguo Dianjian Shizheng Jianshe Jituan Youxian Gongsi, i której adres mieści się pod: No.2, Rongyuan Lu, Huayuan Industrial Area, Tianjin (Chiny) – adres zgodny z podanym w treści formularza ofertowego. W relacjach biznesowych spółka ta posługuje się nazwą: „Stecol Corporation”, co jest typowe dla chińskich przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku międzynarodowym. Praktyka ta wynika przede wszystkim z chęci ułatwienia zagranicznym kontrahentom wymowy i przyswajalności nazwy spółki. Poza tym zwiększa to rozpoznawalność firmy na rynku międzynarodowym, stąd wielu przedsiębiorców posługuje się anglojęzycznym nazewnictwem. Nie zmienia to jednak faktu, że w oficjalnych rejestrach handlowych firma spółki zapisana jest w znakach chińskich. ​W części dokumentów, niezależnie od firmy zapisanej w znakach chińskich, może też widnieć nazwa angielska, jednak nadal to chińska nazwa jest oficjalną nazwą spółki. dowód: dokument „pozwolenie na prowadzenia działalności gospodarczej” i dokument „podstawowe informacje o spółce z kapitałem krajowej” dotyczące Stecol (w aktach Postępowania) Celem wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości Odwołujący już na wstępie wyjaśnił, że oficjalna nazwa Stecol to: 中国 电建 市政建设集团有限公司 , czyli Zhongguo Dianjian Shizheng Jianshe Jituan Youxian Gongsi (zapis fonetyczny). W dalszej części odwołania Odwołujący będzie się już posługiwał wyłącznie nazwą Stecol. W związku z określonymi przez Zamawiającego przesłankami wykluczenia wykonawcy z​ Postępowania Odwołujący wskazał, że na Stecol w ostatnich latach został nałożony szereg ostatecznych decyzji administracyjnych w przedmiocie naruszenia przez Stecol obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono Stecol kary pieniężne. Z dokumentów uzyskanych przez Odwołującego wynika, że dotyczy to następujących zdarzeń: Lp. Decyzja administracyjna Organ wydający decyzję administracyjną Wysokość Kary (Juan Chiński – RMB) Data nałożenia/ obwieszczenia decyzji o nałożeniu kary 1 Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 69 w zw. z art. 115 Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej o zapobieganiu i kontroli zanieczyszczenia powietrza; Naruszenie: zanieczyszczenie powietrza podczas prac ziemnych, nierozpryskiwanie wody, nieograniczanie zapylenia Biuro Budownictwa Mieszkaniowego i MiejskoWiejskiego Powiatu Xiong 30000 17-04-2023 2 Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 19 ust. 1 Przepisów wykonawczych prowincji Guangdong do Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej dotyczącej kontroli zanieczyszczenia hałasem w środowisku, w zw. z art. 31 ust. 9 Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej o zapobieganiu i zwalczaniu zanieczyszczenia środowiska hałasem; Naruszenie: zanieczyszczenie środowiska hałasem Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 50 ust. 1 „Środków dot. gospodarowania odpadami budowlanymi w mieście Shenzhen; Naruszenie: składowanie odpadów budowlanych poza terenem budowy, bez zezwolenia Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 41 ust. 2, art. 43, art. 44 ust. 1 i art. 49 ust. 2 Prawa o bezpieczeństwie produkcji Chińskiej Republiki Ludowej; Naruszenie: śmiertelny wypadek na placu budowy – Stecol nie podjął środków technicznych i zarządczych w celu wyeliminowania ryzyka wypadków Biuro Rządu Ludowego Zhongshan 10000 11-08-2022 Urząd ds. Wodnych Dzielnicy Pingshan miasta Shenzhen 100000 09-09-2022 Biuro Zarządzania Kryzysowego miasta Zhongsha 475000 26-08-2022 3 4 Miasta 5 6 7 8 9 10 11 Decyzja w sprawie naruszenia przez Biuro Rządu Stecol art. 41 w zw. z art. 102 Prawa Ludowego o bezpieczeństwie produkcji Chińskiej Zhongshan Republiki Ludowej Naruszenie: Niespełnienie wymogów dot. bezpieczeństwa pracy - pracownicy pracujący na wysokości nie byli wyposażeni w pasy bezpieczeństwa do wykonywania prac na dużych wysokościach, Stecol nie usunął nieprawidłowości w wyznaczonym terminie 10000 31-08-2022 miasta Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 27 Rozporządzenia o nadzorze bezpieczeństwa pracy Prowincji Zhejiang Naruszenie: Niespełnienie wymogów dot. bezpieczeństwa pracy - Stecol nie zastosował się do nakazów Nadzoru Bezpieczeństwa Pracy w celu terminowego wykonania działań naprawczych Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 17 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 2 Przepisów wykonawczych do prawa leśnego Chińskiej Republiki Ludowej; Naruszenie: Stecol złamał przepisy dot. gospodarki leśnej – decyzją nakazano przywrócenie 2,4 mu [1600,00008 m2] gruntów leśnych na pierwotnym terenie i zalesienie dodatkowych 0,5 mu [333,33335 m2] gruntów Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 6 w zw. z art. 30 ust. 3 Rozporządzenia o nadzorze bezpieczeństwa pracy Naruszenie: Niespełnienie wymogów dot. bezpieczeństwa pracy Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 50 ust. 4 Rozporządzenia dotyczącego wyglądu miasta i zarządzania środowiskiem sanitarnym miasta Hangzhou Naruszenie: Stecol odprowadzał ścieki poza teren budowy – ścieki wydostały się do rowu deszczowego pod zbiornikiem i ostatecznie wpadały do zbiornika Xianlin Biuro Zasobów Ludzkich i Ubezpieczeń Społecznych …

…Sygn. akt: KIO 2149/25 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju oraz A.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, przy udziale zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Stawecki Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach oraz Stawecki Holding 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 69 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2zasądza od Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie na rzecz Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju oraz A.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, kwotę 13 669 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2149/25 Uzasadnienie Zamawiający, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: „Przebudowa lewego wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły w km 0+000-4+958 w m. Janowiec, gm. Puławy”, wewnętrzny identyfikator: W.ROZ.2710.4.2025/ZZR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 marca 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00134396. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 28 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju oraz A.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju (dalej: „Konsorcjum”, „Odwołujący”) od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej), podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie ww. warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, powołując się na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby, tj. W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F.; 2)wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach oraz Stawecki Holding 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach (dalej: „Stawecki Holding”, „Przystępujący”), podczas gdy najkorzystniejsza oferta w postępowaniu została złożona przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 118 ust. 1-4 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej), podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie ww. warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, powołując się na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby tj. W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F.; 2.art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez bezzasadny wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Stawecki Holding, podczas gdy najkorzystniejsza oferta w postępowaniu została złożona przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. Na rozprawie dnia 24 czerwca 2025 r. Odwołujący złożył fakturę na kwotę brutto 4.428 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dowód zakupu biletu w kwocie 69,00 zł z tytułu dojazdu na rozprawę. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, skutecznie powołując się na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby, tj. W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych W.F. (dalej: „Udostępniający”). Zdaniem Odwołującego, w obowiązującym stanie prawnym, wynikającym z treści art. 128 ust. 1 PZP, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby może być złożone z datą późniejszą niż oferta nie tylko wówczas, gdy zawiera klauzulę, że było aktualne również na dzień złożenia oferty. Powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w innych sprawach. Dodał, że stanowisko Zamawiającego jest również niewłaściwe z tej przyczyny, że całkowicie wykluczałby to dopuszczalną przecież możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W odpowiedzi z dnia 20 czerwca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, w następstwie uznania, że czynności Zamawiającego zostały przeprowadzone poprawnie oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa odwoławczego. W ocenie Zamawiającego, zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, zaś przywołane w jego uzasadnieniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zapadły w innym stanie faktycznym, niemającym odzwierciedlania w przedmiotowym postępowaniu. Powołał się na treść art. 117, art. 118 ust. 3 i art. 16 ust. 1 PZP, z których zdaniem Zamawiającego wynika, że wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, jeżeli będzie dysponował zobowiązaniem spełniającym wszystkie wymogi zamawiającego, w tym jeżeli potwierdzi iż podmiot udostępniający zasoby wykona taki zakres robót, do wykonania którego wymagane przez zamawiającego jest niezbędne. Zamawiający zakwestionował przede wszystkim złożone wraz z ofertą zobowiązanie przedstawione przez Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. wskazując, że sytuacja, w której dopuszcza się możliwość złożenia z ofertą niepełnego zobowiązania i daje możliwość oraz czas wykonawcy na to, aby uzyskać zobowiązanie o właściwej treści, po terminie składania ofert, stoi w sprzeczności z art. 16 ust. 1 PZP. Podniósł, że nie można wykluczyć przypadku, że któryś z wykonawców nie złożył oferty, ponieważ nie był w stanie uzgodnić zasad udziału innego podmiotu w realizacji zamówienia do dnia składania ofert, a zatem nie mógł być w posiadania właściwego zobowiązania na dzień składania ofert. Według Zamawiającego, oświadczenia Odwołującego dotyczące wykonania w całości zamówienia przez konsorcjantów w proporcji po 1/3 oraz dotyczące zobowiązania, w którym wskazano, że Udostępniający wykona część robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych stały w wewnętrznej sprzeczności prowadzącej do uznania ze Odwołujący nie posiada wymaganego do udziału w postępowaniu doświadczenia w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, Stawecki Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach oraz Stawecki Holding 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach, wnosząc o oddalenie złożonego odwołania w całości. W piśmie z dnia 18 czerwca 2025 r. Stawecki Holding wskazał, że czynności Zamawiającego, których dotyczy odwołanie, zostały przeprowadzone poprawnie, bowiem pismo złożone przez Odwołującego w dniu 13 maja 2025 roku było niezupełne, nadal nie dokumentowało spełnienia warunków udziału w postępowaniu a ponadto stanowi istotną zmianę w treści oferty co narusza art. 187 PZP. W ocenie Przystępującego, oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona bez jakiegokolwiek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia lub składania wyjaśnień, z uwagi na sprzeczności oraz wskazanie wprost, że jedyny podmiot posiadający kwalifikacje, tj. Udostępniający W.F. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia wyłącznie w części. Jak wskazał, ze złożonych załączników wynika, że większość prac objętych zamówieniem będzie realizowana przez podmioty nieposiadające żadnego doświadczenia, co przemawia za odrzuceniem oferty Konsorcjum, z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, tj. brak spełnienia wymogu określonego w pkt 7.2.1. SW Z, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Podniósł ponadto, że nie jest możliwe uzdrowienie oferty Odwołującego w żadnym trybie. Według Stawecki Holding, wezwanie Zamawiającego z dnia 8 maja 2025 roku było błędne, zaś odpowiedź Odwołującego z dnia 13 maja 2025 roku stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 PZP i doprowadziło do de facto istotnej zmiany oferty, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 187 PZP. „Z nowo złożonych przez FRANSŁAW załączników wynika inny podział zadań pomiędzy konsorcjantami a podwykonawcami. Ponadto zmienił się też sposób wykorzystania udostępnionych przez podwykonawcę W.F. zasobów – dodano doradztwo i konsultacje przy realizacji zamówienia – co stanowi znaczącą różnicę, ponieważ odnosi się do kryteriów selekcji tj. doświadczenia, które zobowiązani byli wykazać Wykonawcy przystępujący do postępowania. Co więcej należy wskazać, że do oferty nie przedłożono żadnego dowodu potwierdzającego, że FRANSŁAW będzie miało rzeczywisty dostęp do zasobów udostępnianych przez W.F.. Odwołujący nie przedłożył żadnej umowy, która byłaby zawarta z podwykonawcą z treści, której wynikałby zakres powierzonych prac oraz okres na jaki zawarto umowę.” Dodatkowo, podniósł, iż przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego załączników, jak również z treści pisma z dnia 13 maja 2025 roku, nie wynika aby Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, zatem Zamawiający słusznie – zdaniem Przystępującego – odrzucił ofertę Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP, choć podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego wystąpiły jego zdaniem też wcześniej. „(…) pomimo błędu Zamawiającego, który powinien odrzucić ofertę złożoną przez FRANSŁAW bez wzywania do uzupełnienia, ostateczny rezultat postępowania jest słuszny. Stawecki Holding złożył najkorzystniejszą ofertę spośród wszystkich Wykonawców. W toku postępowania, badając zasadność złożonego odwołania, Przystępujący napotkał szereg nieścisłości, które również stanowią podstawę do odrzucenia oferty FRANSŁAW. Oferta Odwołującego nie spełnia wymagań przewidzianych w SW Z i nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.” Na rozprawie, Przystępujący złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym uwypuklił kwestię aktualności dokumentów uzupełnionych na wezwanie na dzień składania ofert w kontekście ich różnic w stosunku do dokumentów załączonych do oferty i powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, gdyby Zamawiający przeprowadził prawidłowe badanie i ocenę ofert w postępowaniu, doszłoby do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego (uwzględniając wszystkie kryteria oceny ofert określone przez Zamawiającego). Wskazując na możliwość poniesienia szkody, podał że w wyniku ww. czynności i zaniechań Zamawiającego utracił możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono siedem ofert, w tym: ofertę Odwołującego z ceną brutto: 15.978.396,30 zł, ofertę Stawecki Holding z ceną brutto: 17.491.786,95 zł oraz ofertę EKOMEL sp. z o.o. w Janowie Lubelskim z ceną brutto: 18.801.634,07 zł. Zgodnie z rozdziałem 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), oferty oceniane będą na podstawie następujących kryteriów: 1) cena brutto – waga 60% oraz 2) długość okresu gwarancji jakości – 40%. Dnia 23 maja 2025 r. Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznana została oferta Stawecki Holding (100 pkt), zaś wykonawcy EKOMEL sp. z o.o. przyznano 95,82 pkt. Oferta Odwołującego została zaś odrzucona. Wszyscy z powyższych wykonawców zaoferowali najwyżej ocenianą długość okresu gwarancji jakości, punktowaną 40 pkt, zaś najniższą cenę zaoferował Odwołujący. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Zgodnie z pkt 4.1 SW Z, przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót w ramach zadania pn. „Przebudowa lewego wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły w km 0+000-4+958 w m. Janowiec, gm. Puławy”, tj. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w stanie technicznym obiektu budowlanego, wału głównego rzeki Wisły w m. Janowiec w km 0+0002+690 i w km 2+610-4+958. W opracowanym projekcie wykonawczym pn. „Usunięcie nieprawidłowości stanu technicznego wału przeciwpowodziowego w m. Janowiec, gm. Janowiec, pow. puławski” projektant określił rozwiązania techniczne i materiałowe oraz przedstawił technologię wykonania koniecznych robót. Przedmiot zamówienia realizowany będzie w ramach zamówienia podstawowego na odcinku 3,1 km w km 0+000-4+958 oraz zamówienia w w ramach opcji na odcinku 1,858 km w km wału 0+000-1+858. Projekt przewiduje: -Roboty pomiarowe (wytyczeni osi i zasięgu skarp, przygotowanie reperów roboczych), -Wykoszenie powierzchni trawiastych inwestycji (korona i skarpy wału), -Zdjęcie ziemi urodzajnej warstwą gr. 0,15 m na odbudowywanych powierzchniach wału, -Przygotowanie platformy szerokości minimum 3,5 m na koronie wału do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej, -Usunięcie konarów drzew i zakrzaczeń uniemożliwiających wykonywanie robót, -Uszczelnienie podłoża i korpusu wału przeciwfiltracyjną przesłoną bentonitowo cementową o głębokości 12,0 m i gr. min. 0,4 m: w technologii ciągłego wgłębnego mieszania CDDMM – 4925 mb, w technologii iniekcji wysokociśnieniowej Jet Grouting – 33 mb w rejonie istniejących budowli, -Roboty ziemne: odbudowa nasypów przejazdów wałowych, zdjęcie i ponowne wbudowanie humusu warstwą 0,15 m, zakup gruntu dowiezienie i wbudowanie w korpus, -Umocnienie skarpy odwodnej siatką stalową przeciw zwierzętom ryjącym, -Umocnienie drogowymi płytami betonowymi 300 x 100 x 25 cm nawierzchni przejazdów wałowych i drogi eksploatacyjnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Dokumentacja techniczna stanowiąca Załącznik nr 1 do SW Z oraz wzór umowy stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ (pkt 4.1.2 SWZ). Zgodnie z pkt 4.7 SW Z, Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. W pkt 7 SW Z pt. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający opisał m.in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia (pkt 7.2.1.1) – w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizowali co najmniej dwa zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I lub II – wg klasyfikacji budowli zgodnej z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 86, poz. 579). Wartość każdego z zamówień nie może być mniejsza niż 5.000.000,00 zł brutto. Zamawiający wymaga, aby określony powyżej warunek, był spełniony w całości przez jeden podmiot (wykonawcę lub podmiot oddający do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby zamówienia). Zgodnie z pkt 7.3 SW Z, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W świetle pkt 10.1.1 SW Z, na ofertę składają się: 1) Formularz oferty zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do SW Z, 2) Kosztorys ofertowy (sporządzony dla zakresu realizowanego w ramach zamówienia podstawowego – Etapu I) – przygotowany zgodnie z zasadami podanymi w pkt 6 SW Z oraz 3) Kosztorys ofertowy (sporządzony dla zakresu realizowanego w ramach prawa opcji – Etapu II) – przygotowany zgodnie z zasadami podanymi w pkt 6 SWZ. Ponadto, jak wskazano w pkt 10.2.2 i nast. SW Z, do oferty dołącza się oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do SW Z, aktualne na dzień składania ofert, celem potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postepowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, zgodne w treści z Załącznikiem nr 3a do SW Z, aktualne na dzień składania ofert, dotyczące inny podmiotów, na których zasoby powołuje się wykonawca, celem wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczeni oraz spełniania, w zakresie, w jakim, wykonawca powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu – jeśli dotyczy. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów razem z ofertą składa się dowód potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów, który stanowi w szczególności zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (sporządzone wg wzoru podanego w Załączniku nr 8 do SW Z) powinno potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określać w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres: udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą; 4) jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Dnia 19 marca 2025 r. Zamawiający zmodyfikował treść SWZ, w tym pkt 7.2.1.1. SWZ w następujący sposób: „7.2.1.1 co najmniej dwa zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I lub II – wg klasyfikacji budowli zgodnej z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 86, poz. 579). Wartość każdego z zamówień nie może być mniejsza niż 5.000.000,00 zł brutto. Zamawiający wymaga, aby określony powyżej warunek, był spełniony w całości przez jeden podmiot (wykonawcę lub podmiot oddający do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby zamówienia). (…)” Zamawiający wykreślił wymaganie, by określony powyżej warunek, był spełniony w całości przez jeden podmiot (wykonawcę lub podmiot oddający do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby zamówienia). Konsorcjum do złożonej oferty dołączyło m.in. datowane na 2 kwietnia 2025 r. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zgodne z Załącznikiem nr 8 do SW Z, w którym podmiot trzeci W.F. Zakład Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych zobowiązał się do oddania na potrzeby wykonania zamówienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolności techniczne i zawodowe) określone w SW Z 7.2.1.1 i oświadczył, że udostępnia wykonawcy w/w zasoby, przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania, w następującym zakresie: Wskazał również na sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, tj. „wykonanie części robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych z wykorzystaniem naszej wiedzy i doświadczenia w budowie wałów klasy I i II”, na podstawie umowy o podwykonawstwo oraz na zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia w postaci realizacji części robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych. Następnie, pismem z dnia 8 maja 2025 r., Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 PZP douzupełnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) o brakujące informacje (podane przez ten podmiot i obejmujące w szczególności precyzyjne wskazanie zakresu robót, które w/w podmiot w ramach przedmiotowego zamówienia zobowiązuje się wykonać) lub przedłożenia nowego zobowiązania spełniającego wszystkie wymogi Zamawiającego. „Nadmienia się, że z treści zobowiązania musi wynikać, że Wykonawca na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu.” Zamawiający poinformował przy tym Odwołującego, że oświadczenie podmiotu trzeciego dotyczące zakresu udziału przy wykonywaniu zamówienia nie spełnia wszystkich wymogów określonych w art. 118 ust. 4 PZP oraz pkt 10.2.4 SW Z, ponieważ nie wynika z niego jaki faktyczny zakres robót, zobowiązuje się wykonać w/w podmiot udostępniający zasoby w ramach przedmiotowego zamówienia. W odpowiedzi, dnia 13 maja, Odwołujący przedłożył m.in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zawierające szczegółowy zakres robót, które podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie wyjaśnił, że zakres prac, które podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia, obejmuje kluczowe roboty - niezbędne dla przebudowy wału przeciwpowodziowego (tj. roboty ziemne dotyczące wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej; roboty ziemne; roboty ziemne w ramach przejazdów wałowych i drogi eksploatacyjnej; roboty wykończeniowe i umocnieniowe). Do wyjaśnień dołączył m.in. dokument Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zgodne z Załącznikiem nr 8 do SW Z, datowany na dzień 13 maja 2025 r. W treści wskazano na następujący poprawiony zakres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia: Zawiadomieniem z dnia 23 maja 2025 r. Zamawiającego poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. W uzasadnieniu wskazał jak poniżej: Izba zaliczyła w poczet akt postępowania dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 16 czerwca 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do Odwołującego z dnia 8 maja 2025 r. wraz z odpowiedzią z 13 maja, -Informacja z otwarcia ofert z dnia 2 kwietnia 2025 r. -Zawiadomienie z dnia 23 maja 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie wykazał podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Izba nie podziela motywów odrzucenia oferty Konsorcjum zawartych w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, w świetle których oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, bowiem Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, skoro w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, datowane na dzień 13 maja 2025 r., a jego treść nie zawiera klauzuli, z której wynikałoby, że przedmiotowe oświadczenie było aktualne również na dzień złożenia oferty. Nie znajduje bowiem uzasadnienia stanowisko Zamawiającego w zasadzie warunkujące skuteczność dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego od zawarcia klauzuli dotyczącej ich aktualności. Z przepisu art. 128 ust. 1 PZP nie wynika wymóg, by składane na wezwanie zamawiającego dokumenty lub oświadczenia zawierały klauzulę, dopisek, informację, czy też zastrzeżenie, że były one aktualne na dzień złożenia oferty. Przepis art. 128 ust. 2 PZP literalnie stanowi, że wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie zamawiającego, aktualne na dzień ich złożenia. Zasada ta odnosi się tylko do podmiotowych środków dowodowych. A contrario, w przypadku innych dokumentów lub oświadczeń składanych na wezwanie zamawiającego, powinny one potwierdzać brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie kryteriów selekcji – odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert. Niemniej nie oznacza to, że wyłącznie dokumenty z klauzulą „aktualne na dzień składania ofert” – jak tego chce Zamawiający – mogą skutecznie wykazywać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub brak podstaw do wykluczenia. Innymi słowy, brak w dokumencie uzupełnionym na wezwanie oświadczenia o jego aktualności wg stanu na dzień składania ofert nie warunkuje jego skuteczności, o ile w inny sposób potwierdzenie znajduje fakt, że dokument jest aktualny na dzień złożenia oferty. Skoro regulacja PZP nie zawiera wymogów co do sposobu określenia aktualności dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego – należy brać pod uwagę zarówno treść oferty, dołączonych do niej dokumentów, ja również złożonych następnie na wezwanie zamawiającego dokumentów. Innymi słowy, racje ma Odwołujący, że dokumenty ofertowe wykonawcy, w kontekście ich aktualności, należy interpretować całościowo. Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 maja powołał się na fakt, że w zobowiązaniu Udostępniającego, jako zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia wskazano, iż będzie to: „realizacja części robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych”. W złożonym na wezwanie zobowiązaniu – zakres ten się nie zmienił, został jedynie uszczegółowiony poprzez wskazanie, jakie dokładnie roboty zostaną wykonane przez Udostępniającego. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Odwołującego, iż złożone na wezwanie, uszczegółowione zobowiązanie Udostępniającego zasoby nie zdezaktualizowało pierwszego zobowiązania datowanego na dzień przed upływem terminu składania ofert. W pierwszym zobowiązaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., dołączonym do oferty, Udostępniający zobowiązał się do udostępnienia Odwołującemu zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do realizacji określonej części zamówienia. Zamawiający wezwał do uszczegółowienia zobowiązania. W odpowiedzi Odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu zasobów w tym samym zakresie, ze wskazaniem na rodzaje robót jakie zostaną wykonane przez Udostępniającego. Nie doszło do zmiany zakresu udostępnienia Odwołującemu zasobów. Należy uznać, że załączone do oferty zobowiązanie pozostaje wiążące, zostało jedynie uszczegółowione dokumentem złożonym na wezwanie Zamawiającego. Tym samym, brak jest podstaw do uznania, że – wskutek złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby datowanego na dzień 13 maja 2025 r. –Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, w zakresie posiadanego doświadczenia. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu ze względów wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu. Należy podkreślić, że Izba jest związana zarzutami odwołania (art. 555 PZP), co oznacza, że rozpoznaje sprawę w granicach stanu faktycznego podyktowanego odwołaniem. Przedmiotem odwołania jest zaś odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o motywy wskazane w uzasadnieniu zawiadomienia. Niewłaściwe pozostaje zatem wskazanie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz w piśmie procesowym Przystępującego na argumenty dotyczące np. sprzeczności zobowiązań udostępniającego zasoby i oświadczeń złożonych przez Odwołującego, czy też na brak realności ceny jednostkowej za wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej i jako takie nie mogą być skuteczne w niniejszym postępowaniu. W istocie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, rozszerzył podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na okoliczności, które nie były podane w zawiadomieniu z dnia 23 maja. Wskazać zaś należy, iż zamawiający w postępowaniu odwoławczym nie może rozszerzać uzasadnienia podstaw odrzucenia oferty. Treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty, przekazana wykonawcom, ostatecznie zakreśla granice podstaw odrzucenia oferty wyznaczone okolicznościami, tj. stanem faktycznym wskazanym w tym zawiadomieniu przez zamawiającego. Izba w postępowaniu odwoławczym weryfikuje zgodność z przepisami prawa zamówień publicznych tak dokonanej czynności. Podkreślić należy, że w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego nie powołano okoliczności podnoszonych w toku postępowania odwoławczego, w tym nie odniesiono się do kwestii treści i aktualności załącznika nr 10 do SW Z złożonego przez Odwołującego. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, które wykracza poza przedmiot rozpoznania zakreślony zarzutami odwołania, wskazać należy, że Przystępujący kwestionuje zasadność i zgodność z przepisami prawa samego wezwania, które skierował Zamawiający do Konsorcjum, jednak tej czynności Zamawiającego nie zaskarżył. Obecnie zatem, wszelkie argumenty w tej kwestii są spóźnione. Wobec powyższego, nie można w tej sytuacji mówić o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wskutek przyjęcia uzupełnionych dokumentów Konsorcjum, jak to podnosili Zamawiający oraz Przystępujący. Zamawiający prawidłowo zrealizował obowiązki wynikające z art. 128 ust. 1 PZP i wezwał Odwołującego do uzupełnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby o brakujące informacje lub przedłożenia nowego zobowiązania. Konsorcjum złożyło stosowny dokument, lecz Zamawiający nieprawidłowo zinterpretował jego treść i nadużył przesłanek odrzucenia ofert, tj. naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, skoro oferta Konsorcjum nie podlegała odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1120/25 WYROK Warszawa, dnia 14 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2025 r. przez odwołującego - wykonawcę K.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K.D. z siedzibą w Kazuniu Nowym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus z siedzibą w Warszawie uczestnik po stronie zamawiającego - M.O. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Trafico M.O. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M.O. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Trafico M.O. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 600 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1120/25 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Bieżące utrzymanie dróg gminnych i​ wewnętrznych na terenie Dzielnicy Ursus w podziale na zadania: Zadanie nr 2 Utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 stycznia 2025 r. pod nr 2025/BZP 00042430/01. W dniu 24 marca 2025 r. wykonawca K.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K.D. z siedzibą w Kazuniu Nowym (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec działań Zamawiającego polegających na: 1. dokonaniu dnia 19 marca 2025 r. przez Zamawiającego wadliwych czynności oceny i​ badania ofert wykonawców i w rezultacie dokonania wadliwej czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Marty Oksięciuk-Błońskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Trafico M.O. (dalej: „Trafico”), w sytuacji, w której: a. pierwotnie (czynność z 17 lutego 2025 r.) najlepszą ofertą wybrana została oferta Odwołującego, b. pierwotnie (czynność z 17 lutego 2025 r.) ta sama oferta Trafico została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę i to w wyniku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego z Trafico (korespondencja z dnia 31 stycznia 2025 r. oraz 6 lutego 2025 r.), c. w rezultacie prowadzenia niedozwolonych negocjacji z Trafico, już po dokonaniu oceny i​ badania, a także wyboru najkorzystniejszej ofert (korespondencja z dnia 21 lutego 2025 r.) Zamawiający uznał ofertę Trafico nie tylko za: i. nie obarczoną wadą rażąco niskiej ceny, ii. ale także za niepodlegającą odrzuceniu, mimo, że oferta ta nie spełniała warunków granicznych określonych w Załącznikach nr 11a i 11b SWZ czyli formularzy asortymentowo-cenowych, iii. uzasadnioną, pomimo, że jakiekolwiek przedmiotowe środki dowodowe zostały przez Trafico dostarczone 21 lutego 2025 r., tj. długo po upływie terminu wyznaczonego przez samego Zamawiającego w myśl art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, czyli 6 lutego 2025 r., d. w wyniku czynności dokonanych w ppkt. c., dnia 24 lutego 2025 r., Zamawiający dokonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego, aby ​ ostatecznym rezultacie dokonać czynności zaskarżonych odwołaniem, w e. prowadzenie niedozwolonych negocjacji między Zamawiającym a wykonawcą Trafico (art. 233 ust. 1 ustawy Pzp), skutkujące uznaniem, że oferta Trafico nie podlega odrzuceniu, pomimo niespełnienia warunków granicznych określonych w Załącznikach nr 11a i 11b SW Z czyli formularzy asortymentowo-cenowych, stanowi w istocie istotną zmianę wymagań SWZ ​ stosunku do jednego tylko wykonawcy i to już po otwarciu ofert (art. 187 ustawy Pzp). w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 187 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z Lp. I. wiersz 1. Załącznika nr 11a. oraz Lp. I. wiersz 2. Załącznika nr 11b. przez prowadzenie z Trafico korespondencji (noszącej znamiona prowadzenia negocjacji), lecz z pewnością skutkującą istotną zmianą treści wspomnianych punktów Załączników 11a. i​ 11b. do SWZ, gdyż wbrew pierwotnemu wymaganiu, aby „mechaniczne malowanie linii na skrzyżowaniach i przejściach dla pieszych, linii segregacyjnych i krawędziowych ciągłych i​ przerywanych oraz strzałek i innych symboli na jezdni” dokonane zostało przez malowanie „dwuwarstwowe”, Zamawiający dopuścił ofertę Trafico przewidującą wykonanie „malowania jednowarstwowego” (vide: korespondencja z 21 lutego 2025 r.), zamiast ją odrzucić, 2. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 187 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z Lp. I. wiersz 1. Załącznika nr 11a. oraz Lp. I. wiersz 2. Załącznika nr 11b. przez: a. zaniechania dokonania czynności badania oferty Trafico i w konsekwencji jej nie odrzucenie pomimo złożenia oferty niezgodnej z SWZ co do technologii wykonania malowania, albo b. ponownego dokonania czynności badania oferty Trafico w dniu 19 marca 2025 r., pomimo że pismem z dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający unieważnił tylko czynność oceny ofert, a nie ich badania, tymczasem już na etapie badania ofert Zamawiający powinien był dokonać odrzucenia oferty Trafico, 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp ​ zw. z Lp. I. wiersz 1. Załącznika nr 11a. oraz Lp. I. wiersz 2. Załącznika nr 11b. do SW Z przez zaniechanie w przeprowadzenia w sposób prawidłowy czynności porównania treści oferty Trafico z warunkami Postępowania i w konsekwencji nie odrzucenie oferty Trafico, 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp ​ zw. z Lp. I. wiersz 1. Załącznika nr 11a. oraz Lp. I. wiersz 2. Załącznika nr 11b. do SW Z przez zaniechanie w przeprowadzenia w sposób prawidłowy czynności porównania treści oferty Trafico z warunkami Postępowania i w konsekwencji nie odrzucenie oferty Trafico, w sytuacji, w której Trafico nie złożyło zapytania do SW Z o możliwość wykonania malowania jednokrotnego w miejsce dwukrotnego, 5. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp ​ zw. z Lp. I. wiersz 1. Załącznika nr 11a. oraz Lp. I. wiersz 2. Załącznika nr 11b. do SW Z przez zaniechanie odrzucenia w oferty Trafico, pomimo okoliczności, że oferta nie odpowiadała Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż: a. zarówno w Lp. I. wiersz 1. Załącznika nr 11a. jak i Lp. I. wiersz 2. Załącznika nr 11b. Zamawiający wymagał wykonania malowania oznakowania poziomego przez „mechaniczne malowanie linii na skrzyżowaniach i przejściach dla pieszych, linii segregacyjnych i​ krawędziowych ciągłych i przerywanych oraz strzałek i innych symboli na jezdni farbą chlorokauczukową dwuwarstwowo”, b. Zamawiający potwierdził warunki graniczne SW Z wydając 23 stycznia 2025 r. „wyjaśnienia do treści SW Z” przez udzielenie odpowiedzi na pytanie zadane przez jednego z wykonawców - odpowiedzi o następującej treści „Pozycja nr 2 formularza cenowego dotyczy malowania dwuwarstwowego, tj. dwukrotnie jednocześnie”, c. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd wpisując w Lp. I. wiersza 1. Załącznika nr 11a. jak i Lp. I. wiersza 2. Załącznika nr 11b. kwotę wykonania robót i to bez żadnej adnotacji o zmianie technologii wykonania tychże robót, aby dopiero na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazać, że pomimo wyraźnego wymogu malowania dwukrotnego, Trafico zamierza wykonać malowanie jednokrotne, d. pomimo tychże wyjaśnień, Zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty Trafico - niespełniającej wymagań SWZ, 6. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp ​ zw. z Lp. I. wiersz 1. Załącznika nr 11a. oraz Lp. I. wiersz 2. Załącznika nr 11b. do SW Z przez zaniechanie odrzucenia w oferty Trafico, pomimo okoliczności, że oferta zawiera błędy ​ obliczeniu ceny lub kosztu, gdyż Trafico wyraźnie informuje Zamawiającego w treści wyjaśnień z (6 lutego 2025 r. oraz w 21 lutego 2025 r.), że zamierza wykonać malowanie dróg wewnętrznych (Załącznik 11a.) i gminnych (Załącznik 11b.) jednokrotnie, podczas gdy należało wycenę w tym zakresie skalkulować z uwzględnieniem właściwej ilość zużytego materiału (farby), zaangażowanie parku maszynowego oraz roboczogodziny pracowników ​ podwójnej ilości (+100% oraz z konieczną przerwą na wyschnięcie warstwy pierwszego malowania), w 7. art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z Załącznikiem nr 1A część II do SW Z przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wobec okoliczności, że zamówienia udzielono wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że oferta tego wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ warunki, co musiało mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego, 8. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 107 ust. 2 i 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego przez dokonanie 24 lutego 2025 r. czynności unieważnienia, czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, co doprowadziło do wykonania błędnej czynności ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej ofert w dniu 19 marca 2025 r., podczas gdy informacje i przedmiotowe środki dowodowe, na których oparł się Zamawiający przy ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty zostały przez Trafico dostarczone dopiero dnia 21 lutego 2025 r., tymczasem Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wyznaczył Trafico termin na udzielenie wyjaśnień do dnia 6 lutego 2025 r. i w tej dacie wykonawca ten nie zdołał przedstawić przekonujących wyjaśnień i środków dowodowych (wszakże początkowo oferta ta została odrzucona), co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (Odwołujący wskazał przy tym, że błędnie Zamawiający przyjął jako podstawę odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp), 9. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 107 ust. 2 i 3 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, ​ zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z Lp. I. wiersz 1. Załącznika nr 11a. oraz Lp. I. wiersz 2. Załącznika w nr 11b. do SW Z przez zaniechanie odrzucenia oferty Trafico, pomimo okoliczności, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia, gdyż: a. w części dotyczącej robót na drogach wewnętrznych (Załącznik nr 11a) rażąco zaniżone były pozycje 4, 5 i 15 formularza asortymentowo-cenowego, b. w części dotyczącej robót na drogach gminnych (Załącznik nr 11a) rażąco zaniżone były pozycje 1, 2, 4, 7, 8, 15, 18 i 27 formularza asortymentowo-cenowego, 10. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp ​ zw. z Lp. I. wiersz 1. Załącznika nr 11a. oraz Lp. I. wiersz 2. Załącznika nr 11b. do SW Z przez zaniechanie odrzucenia w oferty Trafico, pomimo okoliczności, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia, gdyż: a. w części dotyczącej robót na drogach wewnętrznych (Załącznik nr 11a) rażąco zaniżone były pozycje 4, 5 i 15 formularza asortymentowo-cenowego, b. w części dotyczącej robót na drogach gminnych (Załącznik nr 11b) rażąco zaniżone były pozycje 1, 2, 4, 7, 8, 15, 18 i 27 formularza asortymentowo-cenowego, a w swoich wyjaśnieniach z 6 lutego 2025 r. wykonawca Trafico nie tylko nie odniósł się do wszystkich elementów oferty zawierających rażąco niską cenę lub koszt, ale także nie przedłożył niemalże żadnych przedmiotowych środków dowodowych, a te które przedłożył nie można uznać za wiarygodne, gdyż: c. przedłożone rzekome oferty nie zawierają dat ich złożenia, co podważa ich wiarygodność, d. samo przedłożenie ofert jest absurdalne wobec wyraźnych oświadczeń Trafico, że towar już posiadają i zakupili go po korzystnych cenach w sezonie zimowym korzystając na przestoju ​ branży, w e. faktura za zakup słupków dotyczy słupków o średnicy 60 mm, podczas gdy Zamawiający wymaga średnicy 70 mm (a więc faktura i ceny nie mają znaczenia dla tego postępowania), f. oferta na farbę dotyczy ilości farby potrzebne do malowania jednokrotnego, podczas gdy Zamawiający wyraźnie (co potwierdził także w wyjaśnieniach do SWZ z 23 stycznia 2025 r.) wymaga malowania dwukrotnego, 11. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp ​ zw. z Lp. I. wiersz 1. Załącznika nr 11a. oraz Lp. I. wiersz 2. Załącznika nr 11b. do SW Z przez zaniechanie odrzucenia w oferty Trafico, pomimo okoliczności, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia, a Wykonawca: a. w swoich wyjaśnieniach z 6 lutego 2025 r. nie zdołał wyjaśnić, ani udowodnić braku rażąco niskiej ceny (okoliczność bezsporna wobec początkowego odrzucenia tej oferty), b. w swoich wyjaśnieniach z 21 lutego 2025 r., które zostały złożone już po terminie przewidzianym przez Zamawiającego: i. w istocie tylko prowadzi polemikę ze swoim wcześniejszym stanowiskiem, ale nie może sprostać inicjatywie dowodowej, ii. przyznał, że zamierza wykonać malowanie jednowarstwowe, iii. argumentuje, że wykona malowanie farbą akrylową, a nie chlorokauczukową, co nie budzi niczyich zastrzeżeń, gdyż farby te rzeczywiście nie występują na rynku, iv. inicjatywę dowodową skupił właśnie na przekonaniu, że możliwym jest zastosowanie farby akrylowej, przyznając jednocześnie, że wbrew SWZ i wyjaśnieniom do nich, zamierza wykonać malowanie jednokrotne, v. przedstawił ofertę innego wykonawcy (Drogmax - nie swoją), złożoną w innym postępowaniu, gdy nie wiadomo co z taką ofertą się stało (prawdopodobnie także została odrzucona jako rażąco niska), ani jakie były wymagania SW Z czy OPZ w zakresie tamtego postępowania (normy, ilości malowań itp.), vi. powołuje się na rzekome rabaty u jednego z dostawców z lipca 2024 r., równocześnie argumentując rozwlekle, że ceny zeszłoroczne nie mogą być porównywane z obecnymi, vii. mija się z faktami twierdząc np. że wymiana znaku to koszt klucza płaskiego o wartości 10 zł., gdyż nadal koniecznym jest transport (robotnicy nie chodzą od słupka do słupka ze znakami pod pachą), podnośnika (znak nie jest dostępny z poziomu jezdni), śrub, obejm itp., viii. rzekomo dobrą organizacją pracy i większym wolumenem zamówień próbuje uzasadnić następujące niższe koszt tego postępowania, pomimo niezaprzeczalnego faktu, że ceny na rynku materiałów budowlanych rosną w tempie geometrycznym, a płaca wzrosła wraz z 1 stycznia 2025 r.: 1. malowanie o 2 zł mniej w stosunku do 11 zł, czyli o 18%, 2. słupki 180 zł mniej w stosunku do 300 zł, czyli o 60%, ix. twierdzi, że posiada zapasy, ale przedstawia tylko oferty, a nie faktury. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, jak również dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: a. unieważnienia wadliwych czynności oceny i badania ofert wykonawców i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Trafico, b. ponownego dokonania czynności oceny i badania ofert wykonawców i w rezultacie: i. odrzucenia oferty Trafico - z powodu rażąco niskiej ceny lub niespełniania warunków granicznych, ii. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca M.O. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Trafico M.O. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W przedmiotowej sprawie bezsporna jest okoliczność, że wymogiem Zamawiającego było malowanie dwuwarstwowe: „Mechaniczne malowanie linii na skrzyżowaniach i​ przejściach dla pieszych, linii segregacyjnych i krawędziowych ciągłych i przerywanych oraz strzałek i innych symboli na jezdni farbą chlorokauczukową dwuwarstwowo - analogia”. Taki wymóg Zamawiający zawarł zarówno odnośnie utrzymania dróg wewnętrznych (Załącznik nr 11a do SW Z, poz. 1), jak i co do dróg gminnych (Załącznik nr 11b do SW Z, poz. 2). Taki zakres zamówienia zobowiązani byli zaoferować wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie i taki zakres zamówienia skalkulować w zaoferowanej cenie. Wymóg ten potwierdził Zamawiający w piśmie z dnia 22 stycznia 2025 r., w którym na pytanie wykonawcy: „Dzień dobry, zwracam się z prośbą o wyjaśnienie punktu 2 formularza cenowego drogi gminne tj „Mechaniczne malowanie linii na skrzyżowaniach i przejściach dla pieszych, linii segregacyjnych i krawędziowych ciągłych i przerywanych oraz strzałek i innych symboli na jezdni farbą chlorokauczukową dwuwarstwowo - analogia” Czy malowanie ma być wykonane 2 krotnie w ciągu roku czy 2 warstwy jednocześnie?” Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Pozycja nr 2 formularza cenowego dotyczy malowania dwuwarstwowego, tj. dwukrotnie jednocześnie”. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trafico jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ zakresie wymogu malowania dwuwarstwowego. w Izba stwierdziła, że stanowisko wykonawcy Trafico przedstawione Zamawiającemu ​w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również w przebiegu postępowania odwoławczego nie budzi wątpliwości i jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ten kwestionuje przedmiotowe wymaganie i założył jednowarstwowe malowanie. W piśmie z dnia 21 lutego 2025 r. wykonawca Trafico przedstawiając argumenty ​w zakresie realności kalkulacji pozycji obejmujących sporne malowanie wskazał: „Tutaj należy podkreślić, że kalkulacja została opracowana w taki sposób, aby była zgodna zarówno z wymaganiami Zamawiającego jak i wymogami aktualnych rozporządzeń i norm tj. zgodnie z Krajowymi Ocenami Technicznymi. Zamawiający użył w opisie pozycji „farb chlorokauczukowych”, które na dzień dzisiejszy nei są już stosowane na drogach i nie występują w obrocie. Dodatkowo opis pozycji posiadał hasło wykonania „dwuwarstwowego” co również nie jest stosowane przy zastosowaniu certyfikowanych farb dostępnych na rynku. Technologia dwuwarstwowa mogła być stosowana w przypadku nieużywanych dzisiaj farb chlorokauczukowych, jednak w przypadku nowoczesnych farb drogowych jest to bezzasadne (…) Można nałożyć dwie warstwy po 0,3mm i osiągnąć to samo co przy jednowarstwowym nałożeniu0,6mm, przy czym nakładania dwóch warstw z punku widzenia technicznego jest błędem gdyż farba jest aplikowana przez ciśnienie wytworzone przez maszynę. Nakładając jednocześnie dwie warstwy gó®na warstwa farby będzie uszkadzała dolną poprzez „rozdmuchanie” jej na boki, co mogłoby spowodować nie trzymanie wymiarów przez nanoszone linie. Nakładanie w dwóch warstwach po odczekaniu aż wyschnie pierwsza warstwa jest również bezzasadne z uwagi na fakt, że trwałość danego oznakowania będzie taka sama, ponieważ przez pojęcie trwałości rozumie się utrzymanie parametrów przez wykonane oznakowanie a te są uzależnione nie od samej farby czy też jej warstw a całości (…) Podsumowując technologia dwuwarstwowa nie ma dzisiaj zastosowania przy znakowaniu cienkowarstwowym.”. W toku postępowania odwoławczego wykonawca Trafico złożył pismo z dnia 8 kwietnia 2025 r., w którym wskazał na regulacje prawne dotyczące oznakowania poziomego cienkowarstwowego kwestionując jednocześnie prawidłowość postawionego przez Zamawiającego wymagania. Wykonawca ten oświadczył ponadto: „Firma Trafico korzystając ze swojej przewagi wynikającej z inwestycji w nowoczesny sprzęt malarski dostosowany do najnowszych technologii malarskich posiada również taką możliwość, żeby regulować ilość nakładanej farby przy jednokrotnym przejeździe maszyny bez konieczności warstwowego nakładania materiału, aby uzyskać wymaganą grubość. Dzięki temu jesteśmy w stanie uzyskać efekt identyczny przy jednokrotnym przejeździe jak przy nakładaniu oddzielnych dwóch warstw, mogąc zaoferować Zamawiającemu korzystną cenę. Ponadto równocześnie dzięki temu utrzymujemy zgodność z wytycznymi dokumentów dopuszczających do obrotu, a tym samym parametrami OPZ, które są spójne i przedstawione jak dla produktu jednowarstwowego (…) Wykonanie oznakowania poziomego w dwóch warstwach jedna po drugiej zgodnie z dokumentami dopuszczającymi do obrotu, tj. z posypem mikrokul szklanych jest niepoprawne technologicznie i niezgodne z wytycznymi placówek akredytacyjnych, tj. z wytycznymi Krajowych Ocen Technicznych (…) Mając powyższe na względzie oraz fakt, że Zamawiający na etapie pytań do postępowania określił, że dwie warstwy powinny być wykonywane jednocześnie, w wycenie uwzględniliśmy podwyższoną grubość oznakowania (jedyny parametr regulowalny wynikający ze wskazanego opisu pozycji tj. oznakowania dwuwarstwowego) przy zastosowaniu technologii nakładania dostosowanej do aktualnych standardów, nowoczesnych maszyn jakimi dysponujemy i przede wszystkim wymogów ww. rozporządzenia i OPZ, które są spójne w zakresie przedziału grubości oznakowania cienkowarstwowego. Dodatkowe informacje w tym zakresie przedstawione zostały w piśmie z 21.03.2025r. do Zamawiającego. Wykonanie produktu jakim jest oznakowanie poziome w jednej warstwie o parametrach takich jak przy nakładaniu dwóch warstw oprócz ceny ma także pozytywny wpływ na ograniczenie kosztów społecznych, jakimi są np. utrudnienia w ruchy pojazdów i pieszych.”. Powyższe oświadczenia jasno wskazują, że wykonawca Trafico, wbrew wymogom Zamawiającego zawartym w SW Z, zaoferował oznakowanie poziome w jednej warstwie. Mimo że tak jednoznaczne oświadczenie nie wynika z samej treści oferty Trafico, nie można pominąć oświadczeń złożonych w toku wyjaśnień składanych przez wykonawcę, jako że wyjaśnienia treści oferty stanowią jej nieodłączną część. Wobec powyższego, zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Trafico jako niezgodnej z treścią SW Z. Konsekwencją powyższego jest również stwierdzenie, że oferta ta nie została prawidłowo skalkulowana oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny przez przyjęcie nieprawidłowych założeń do jej wyliczenia. Co za tym idzie, oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaoferowania przez wykonawcę Trafico rażąco niskiej ceny w zakresie pozostałych pozycji wskazanych przez Odwołującego. Izba stwierdziła, że udzielając dwukrotnie wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego (oba pisma dotowane na 6 lutego 2025 r.), wykonawca Trafico w sposób wystarczający wykazał realność kalkulacji (za wyjątkiem elementu dwuwarstwowego malowania) przedstawiając Zamawiającemu nie tylko sposób kalkulacji poszczególnych elementów, ale również składając dowody na poparcie swoich twierdzeń. Izba miała przy tym na względzie, że choć ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał w postępowaniu odwoławczym na wykonawcy Trafico oraz na Zamawiającym, zgodnie z art. 537 ustawy Pzp, to jednak Odwołujący, który podnosi zarzuty wobec kalkulacji ceny innego wykonawcy, nie jest całkowicie zwolniony z inicjatywy dowodowej. Tymczasem Odwołujący nie podjął owej inicjatywy, ograniczając się jedynie do krótkich stwierdzeń o zauważonych brakach. Tak sformułowane zarzuty, nie poparte uzasadnieniem i dowodami, wobec popartych dowodami szczegółowych wyjaśnień złożonych przez Trafico, nie mogą się ostać. Nie potwierdził się również zarzut prowadzenia negocjacji przez Zamawiającego ​z wykonawcą Trafico skutkujących zmianą oferty w przedmiocie malowania dwuwarstwowego, tj. zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 187 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający na żadnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie odstąpił od spornego wymogu, zaś kierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Trafico pytania miały na celu upewnienie się co do zgodności oferty z treścią SW Z i prawidłowej kalkulacji ceny. Podstawą odrzucenia oferty wykonawcy Trafico nie może również stać się podniesiony przez Odwołującego brak skierowania zapytania do treści SW Z o możliwość jednokrotnego malowania w miejsce dwukrotnego. Tego rodzaju zaniechanie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. Inaczej rzecz się ma natomiast w przypadku przyjęcia przez wykonawcę założeń co do realizacji zamówienia niezgodnych z SWZ. Za spóźniony Izba uznała zarzut dotyczący unieważnienia w dniu 24 lutego 2025 r. pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ​ zw. z art. 107 ust. 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp w ​ zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego. Jak wskazano powyżej, czynność ta miała miejsce w dniu 24 lutego 2025 r., a zatem w zarzut ten został podniesiony po upływie ustawowego terminu na jego zgłoszenie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 5 rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz w ust. 2-4, ​ szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia w odwołania. W świetle powyższych regulacji, mając na uwadze, że zakres uwzględnionych zarzutów odnosi skutek w postaci konieczności powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę M.O. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Trafico M.O. z siedzibą w Warszawie, Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 4760/24 WYROK Warszawa, dnia 13 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę W.Ł. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Bieszczadzki, orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr (2), zarzutu nr (3), zarzutu nr (5), zarzutu nr (6), zarzutu nr (7) w zakresie oferty podstawowej złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz przez wykonawcę W.Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W.Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.Ł. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 4760/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Bieszczadzki – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rewitalizacja zabytkowych terenów po dawnej rafinerii ropy naftowej w Ustrzykach Dolnych”, numer referencyjny: IZP.272.11.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP00533927/01 z dnia 7 października 2024 r. W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca W.Ł. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: - nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp. j., ul. Składowa 9D, 38- 400 Krosno (dalej także jako: „PBU Krospol Stachura”); - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – mimo, że zawiera błędy w obliczaniu ceny; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – mimo, że jest niezgodna z przepisami ustawy; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; a w każdym przypadku - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp. j., ul. Składowa 9D, 38-400 Krosno; mimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującej - USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł., Szklary 10/17, 38-485 Jaśliska, NIP: 6 8 4 2 3 7 2 1 4 2 , REGON: 3 8 0 3 9 5 9 8 1 ; W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującej z postępowania pomimo tego, że jej oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny polegającego na przyjęciu błędnej stawki podatku VAT; (2) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – jako najkorzystniejszej, z jednoczesnym zaniechaniem odrzucenia tego wykonawcy z postępowania pomimo, iż jego wstępna oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. przyjęcia dla całego zamówienia jednolitej, stawki 23%, niezgodnej z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361 z późn. zm.); (3) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w zw. z art. 187 Pzp, art. 188 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty PBU Krospol Stachura pomimo tego, że w toku prowadzonych negocjacji dokonał on niezgodnej z ustawą, istotnej zmiany treści oferty, w tym kosztorysu ofertowego z dnia 24.10.2024 r. (ofertą z dnia 13.11.2024 r.), w zakresie wyłącznie obejmującej stawkę podatku VAT, z 23% na 8 %, doprowadzając tym samym do zakłócenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, bo prowadząc negocjacje w sposób naruszający ich istotę, dokonując zmiany treści oferty nie polegającej na zaproponowaniu korzystnej dla Zamawiającego, ulepszonej oferty, a polegającej na próbie usunięcia niezgodności i błędu w obliczeniu ceny oferty, i tym samym PBU Krospol Stachura składając ofertę podstawową, dodatkową i wyjaśnienia co do stawki VAT zmierzał do wprowadzenia Zamawiającego w błąd – co stanowi naruszenie 16 Pzp oraz dokonanie wyboru oferty PBU Krospol Stachura w sposób naruszający art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp; (4) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy PBU Krospol Stachura – jako najkorzystniejszej, z jednoczesnym zaniechaniem odrzucenia tego wykonawcy z postępowania pomimo, iż jego oferta dodatkowa wraz ze zmodyfikowanym kosztorysem (z dnia 13.11.2024 r.) zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT tj. przyjęcia dla zamówienia stawki 23% i 8% niezgodnej z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361 z późn. zm.), w sytuacji, gdy z uwagi na kompleksowy jego charakter powinna zostać przyjęta stawka 8%; (5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. 16 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w zw. z art. 187 Pzp, art. 188 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty PBU Krospol Stachura pomimo tego, że jego oferta podstawowa (24.10.2024 r.) jak i dodatkowa (13.11.2024 r.) są niezgodne z przedmiotem zamówienia. Zmiana oferty zaś nie mogła zostać uznana za dopuszczalną. Zmiana stawki VAT dla tego samego zakresu świadczenia nie jest możliwa do utrzymania przy zachowaniu jego tożsamego charakteru, z uwagi na błędy w tym zakresie pierwotne świadczenie mogło zostać objęte jednolitą stawką VAT przy założeniu jej kompleksowego charakteru. Zmiana stawki VAT i rozdzielenie jej przez Wykonawcę na inne zakresy powoduje konieczność zmiany charakteru świadczenia, a co z tym idzie niezgodność oferty z SWZ; (6) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty pomimo tego, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w tym poprzez niedopuszczalną manipulację cen; (7) art. 223 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiający wezwania do wyjaśnień ofert podstawowych w zakresie stawki VAT; (8) art. 16 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę (oferta podstawowa z 24.10.2024 r. zmienioną dodatkowa z dnia 13.11.2024 r.): PBU Krospol Stachura, jako ofertę zawierającej błąd w obliczeniu ceny; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę wnoszę o to aby Izba nakazała Zamawiającemu aby: - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę: PBU Krospol Stachura, jako jest niezgodna z przepisami ustawy; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę wnoszę o to aby Izba nakazała Zamawiającemu aby: - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę: PBU Krospol Stachura, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę wnoszę o to aby Izba nakazała Zamawiającemu aby: - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę: PBU Krospol Stachura, z uwagi na to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; a w każdym przypadku: - dokonania oceny ofert, oraz wyboru oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. I I . zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. Poz. 2437). W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę W.Ł. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI ŚLUSARSKIE W.Ł. z siedzibą w Szklarach , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 3 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 187 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Zgodnie z art. 188 ustawy PZP, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty może, w celu potwierdzenia zobowiązań finansowych lub innych warunków zawartych w ofercie, negocjować z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona, ostateczne warunki umowy, o ile nie skutkuje to zmianami istotnych elementów oferty lub zmianami potrzeb i wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w opisie potrzeb i wymagań ani nie prowadzi do zakłócenia konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzut nr (2), zarzut nr (3), zarzut nr (5), zarzut nr (6), zarzut nr (7) w zakresie oferty podstawowej złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz Odwołującegonie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty, tj. zarzut nr (1), zarzut nr (3), (4), (5) i (6) w zakresie oferty dodatkowej i wyjaśnienia co do stawki VAT złożone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie, jak również zarzut nr (8) nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności zważa, że odwołanie w zakresie zarzutu nr (2), zarzutu nr (3), zarzutu nr (5), zarzutu nr (6), zarzutu nr (7) w zakresie oferty podstawowej złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz Odwołującego miały charakter spóźniony i jako takie podlegały odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż okoliczności związane ze stawką VAT w ofercie podstawowej (formularz ofertowy wraz z kosztorysem ofertowym z dnia 24 października 2024 r.) złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie oraz okoliczności związane z zaniechaniem wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. oraz Odwołującego do wyjaśnień ofert podstawowych w zakresie stawki podatku VAT (formularz ofertowy wraz z kosztorysem ofertowym Odwołującego z dnia 17 października 2024 r.), były znane Odwołującemu, począwszy od Informacji o zakończeniu negocjacji ofert oraz zaproszenia do składania ofert dodatkowych z dnia 8 listopada 2024 r. Tym samym, Odwołujący mógł złożyć odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci pisma z dnia 8 listopada 2024 r. skierowanego do Wykonawców, w którym to piśmie Zamawiający wskazał, iż: „zamawiający informuje o zakończeniu negocjacji, które były przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu - zgodnie z art. 275 pkt 2 p.z.p., oraz zaprasza Państwa do złożenia oferty dodatkowej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zaś w myśl art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący mógł złożyć stosowne odwołanie najpóźniej do dnia 13 listopada 2024 r., a czego nie uczynił w przedmiotowej sprawie. Z kolei przechodząc do pozostałych zarzutów Odwołującego, tj. zarzutu nr (1), zarzutu nr (3), (4), (5) i (6) w zakresie oferty dodatkowej z dnia 13 listopada 2024 r. złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. i wyjaśnienia co do stawki VAT z dnia 21 listopada 2024 r. złożone przez ww. wykonawcę, jak również zarzut nr (8), są zdaniem Izby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż w dniu 10 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze i odrzuceniu ofert, w tym oferty Odwołującego, przy czym Izba chciałaby podkreślić, iż ze względu na to, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP, wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. oraz odrzucenie oferty Odwołującego odnosiło się do złożonych przez ww. wykonawców ofert dodatkowych. Izba zważa, iż istota sporu zasadza się na pytaniu, czy w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, czy też nie, w kontekście zastosowanej przez Odwołującego, jak i wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie stawek podatku VAT. Izba zważa, iż wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. oraz Odwołujący złożyli Zamawiającemu ofertę dodatkową wraz z kosztorysem ofertowym odpowiednio z dnia 13 listopada 2024 r. i 14 listopada 2024 r. Następnie Zamawiający w dniu 19 listopada 2024 r. wezwał ww. wykonawców na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia „wyjaśnienia treści oferty dodatkowej złożonej w postępowaniu”, jednocześnie zobowiązując wykonawców, iż: „w treści wyjaśnień należy wskazać jakie stawki podatku VAT zastosował Wykonawca, dla każdej z poszczególnych pozycji kosztorysu pomocniczego, sporządzanego przez Wykonawcę” oraz „należy podać podstawę prawną zastosowanej stawki VAT wraz z uzasadnieniem dlaczego Wykonawca stosuje taką stawkę podatku”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 21 listopada 2024 r. wskazał, iż: „ 1. Zastosowałam stawkę Vat w wysokości 8% do całego zadania pn. „Rewitalizacja zabytkowych terenów po dawnej rafinerii ropy naftowej w Ustrzykach Dolnych”. 2. Pragnę zaznaczyć, że całość zamierzonych prac będzie wykonywana na obszarze 5,7 ha. Zatem stawką właściwą dla opodatkowania tego świadczenia jest – na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy, w zw.z art. 146aa ust.1 pkt 2 i ust. 1a oraz poz. 52 wskazano PKWiU 81.30 „Usługizwiązane z zagospodarowaniem terenów zieleni”. załącznika nr 3 do ustawy VAT – stawka podatku w wysokości 8% . Wynagrodzenie całkowite ryczałtowe obejmuje wykonanie wszystkich czynności co zostanie potwierdzone po ukończeniu zadania wystawieniem faktury obejmującej całość zadania. Nie występuje tutaj częściowe fakturowanie poszczególnych etapów. Całość zadania została przez nas potraktowana kompleksowo gdyż przeważająca jego część to są usługi związane z zagospodarowaniem terenu zieleni. Należy podkreślić, że co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Usługa złożona, składająca się z kombinacji różnych czynności, powinna być zaklasyfikowana jak usługa, która nadaje całości zasadniczy charakter”. Z kolei wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. w wyjaśnieniach z dnia 21 listopada 2024 r. wskazał poniższe: „1) Dział 1. Roboty przygotowawcze Wykonawca wyjaśnia, iż wymienione w tym dziale kosztorysu usługi mieszczą się w grupowaniu PKWiU 71.12 - » Usługi w zakresie inżynierii i związane z nimi doradztwo techniczne «. Zdaniem Wykonawcy zatem, stawką właściwą dla opodatkowania tej usługi jest zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2024.361 t.j. z dnia 2024.03.13 z późn. zm.) – podstawowa stawka podatku w wysokości 23%. 2) Dział 2. Zieleń i 3. Roboty ziemne Wymienione w działach kosztorysu usługi mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.30 - » Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni«. Zatem, stawką właściwą dla opodatkowania tej usługi jest - na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2024.361 t.j. z dnia 2024.03.13 z późn. zm.) oraz poz. 52 załącznika nr 3 do ww. ustawy – stawka podatku w wysokości 8%. 3) Dział 4. Sprzątanie/utylizacja Wykonawca wskazuje, iż wymienione w tym dziale kosztorysu usługi, mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.22.12.0 - » Usługi sprzątania specjalistycznego «. Mając więc na uwadze powyższe usługi, Wykonawca wyjaśnia, iż stawką właściwą dla opodatkowania tej usługi jest - na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2024.361 t.j. z dnia 2024.03.13 z późn. zm.) – podstawowa stawka podatku w wysokości 23%. W załączeniu do niniejszych wyjaśnień Wykonawca przedkłada kosztorys ofertowy ze wskazaniem zastosowanych stawek podatku VAT”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, przy czym co należy podkreślić ustawa PZP nie definiuje pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”. Oznacza to, iż Zamawiający ma zawsze obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, w tym błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, która to stawka niewątpliwie stanowi element cenotwórczy. Należy zaznaczyć, że Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu wyceniali zakres robót określony w kosztorysie ofertowym. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że świadczenie kompleksowe z poziomu podatkowego nie jest zdefiniowane w żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest w oparciu o orzecznictwo sądów, w tym orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. I tak ETS w wyrokuz dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise stwierdził, iż: „Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Oznacza to, że w przypadku stwierdzenia, że świadczenie objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę podatku VAT określa się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w przypadku, gdy świadczenia nie można uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie stawek podatku, określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych tym świadczeniom (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 94/23). Przechodząc do niniejszej sprawy, Izba zważa, iż przedmiotem zamówienia jest „Rewitalizacja zabytkowych terenów po dawnej rafinerii ropy naftowej w Ustrzykach Dolnych”, gdzie Zamawiający w rozdziale IV ust. 2 (krótki opis przedmiotu zamówienia) SWZ wskazał między innymi, iż: „2.1 Przedmiotem usług jest: 2.1.1. Roboty przygotowawcze a) Roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej 2.1.2. Zieleń a) Ścinanie piłą mechaniczną drzew wraz z utylizacją urobku b) Mechaniczne karczowanie pni wraz z utylizacją urobku c) Ręczne ścinanie i karczowanie gęstych krzaków i zakrzaczeń wraz z utylizacją urobku 2.1.3. Roboty ziemne a) Ręczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu), grubość warstwy do 15·cm, z przewozem taczkami humusu b) Mechaniczne plantowanie terenu spycharkami gąsienicowymi o mocy 74 kW c) Głębokie spulchnianie terenu d) Orka glebogryzarką przyczepną kat. gruntu III e) Profilowanie i zagęszczenie terenu f) Wysiew nawozów mineralnych granulowanych i pylastych mechaniczne g) Perforacyjny obsiew terenu h) Stabilizujące nawożenie traw z czterokrotnym koszeniem 2.1.4. Sprzątanie/ Utylizacja a) Posprzątanie budynku nr 1 wraz z utylizacją zawartości”. Jednocześnie Zamawiający w rozdziale IV ust. 3 SWZ wskazał powody niedokonania podziału zamówienia na części: „W ocenie Zamawiającego nie ma możliwości podziału zamówienia na części – zamówienie ze względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzy nierozerwalną całość. Ponadto Zamawiający uważa, że w przypadku podziału zamówienia na części, potrzebna by była koordynacja działań wielu wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, mogłaby zagrozić właściwemu i terminowemu wykonaniu zadania”. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż stwierdzenie Zamawiającego, że „nie ma możliwości podziału zamówienia na części - zamówienie ze względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzy nierozerwalną całość” zdaniem Izby wcale nie oznacza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że „zamówienie ma charakter kompleksowy” i w związku z tym konieczne jest zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT 8%. Poza tym, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „w żadnym z dokumentów zamówienia Zamawiający nie określał zamówienia jako usługa kompleksowa”. W ocenie Izby, roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz usługi porządkowe wraz z utylizacją zawartości są czynnościami (usługami), które można wykonać niezależnie od usługi głównej, jaką jest w ocenie Izby usługa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz usługi porządkowe wraz z utylizacją zawartości muszą być ściśle zintegrowane ze świadczeniem głównym. Trzeba bowiem zauważyć, że roboty przygotowawcze, w skład którego wchodzą roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz sprzątanie/utylizacja stanowią odpowiednio PKWiU 71.12 – „Usługi w zakresie inżynierii i związane z nimi doradztwo techniczne” i PKWiU 81.22.12.0 – „Usługi sprzątania specjalistycznego”, co do których usług obowiązuje 23% stawka podatku VAT, zaś zieleń (2.1.2 SW Z) i roboty ziemne (2.1.3. SW Z) stanowią PKWiU 81.30 – „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”, co do których usług obowiązuje 8 % stawka podatku VAT (zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług). Tym samym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z usługą kompleksową. Nawet, gdyby uznać, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ( z czym Izba się nie zgadza), to w żadnym wypadku nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami podatku VAT, tak jak to zrobił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie w ramach oferty dodatkowej w wysokości dwóch stawek podatku VAT, tj. 8% i 23 %, co zresztą jest zgodne z ustawą o podatku od towarów i usług, ze względu na fakt, że roboty pomiarowe przy powierzchniowych robotach ziemnych wraz z wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej oraz usługi porządkowe wraz z utylizacją zawartości nie są objęte 8% stawką podatku VAT. W związku z powyższym, zdaniem Izby słusznie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego (w ramach złożonej oferty dodatkowej) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż powoływanie się przez Odwołującego na art. 187 ustawy PZP oraz art. 188 ustawy PZP jest niezasadne, ponieważ przepisy te odnoszą się do innego trybu zamówień publicznych, tj. dialogu konkurencyjnego niż przedmiotowe postępowanie, które jest prowadzone w trybie podstawowym z możliwością negocjacji. Nie można również tracić z pola widzenia, iż zgodnie z art. 296 ust. 2 ustawy PZP, Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Konkludując, Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż w realiach niniejszej sprawy wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie złożył ofertę dodatkową niezgodną z przepisami ustawy PZP, zawierająca błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie dwóch stawek podatku VAT, czy też, wbrew twierdzeniom Odwołującego, składając ofertę dodatkową dokonał istotnej zmiany treści oferty, jak również, aby oferta dodatkowa ww. wykonawcy była złożona niezgodnie z warunkami zamówienia, a złożone wyjaśnienia z dnia 21 listopada 2024 r. zmierzały do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby, nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, w przedmiotowej sprawie ww. wykonawca nie działał z naruszeniem dobrych obyczajów poprzez, jak twierdzi Odwołujący „manipulowaniem ceną”, zwłaszcza że Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie odniósł się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji zawartych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że celem działania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Krospol Stachura sp.j. z siedzibą w Krośnie była eliminacja innych wykonawców w postępowaniu, w tym Odwołującego. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1993/24 WYROK Warszawa, dnia 4 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Eurotek International Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Górniczo-Hutniczą im. S.S. w Krakowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.F., orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eurotek International Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W.F. kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 1993/24 Uzasadnienie Zamawiający – Akademia Górniczo-Hutnicza im. S.S. w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa, szkolenie, kalibracja i uruchomienie systemu Tomo-PIV do cyfrowej anemometrii obrazowej 3D dla W EiP – DE-dzp.272-45/24.Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 lutego 2024 r. pod numerem 77673-2024. W dniu 6 czerwca 2024 r. wykonawca Eurotek International Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: A.W., (dalej: AMECAM), jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty jako oferty AMECAM, która jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanego zestawu mocowania i pozycjonowania kamer; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty AMECAM, który pomimo wezwania Zamawiającego oraz udzielonych wyjaśnień nie zdołał wykazać, jaki konkretnie element dostawy w postaci generatora posiewu ciekłego oferuje, a w konsekwencji – czy powyższe urządzenie spełnia wymagania określone w SWZ; 3)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania AMECAM do udzielenia dodatkowych wyjaśnień mających na celu wyjaśnienie wątpliwości stwierdzonych w zakresie wiarygodności karty katalogowej (broszury informacyjnej) edukacyjnego systemu PIV przedstawionej jako załącznik do wyjaśnień z 11 kwietnia 2024 r.; 4)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania AMECAM do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących tego, jaki konkretnie (o jakich wymiarach) produkt w postaci systemu oświetlenia LED zaoferował; 5)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechania odrzucenia oferty AMECAM jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ewentualnie – nieprawidłowym zaniechaniu wezwania ww. wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty, a w konsekwencji – nieprawidłowy wybór oferty AMECAM jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty AMECAM jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia tej oferty, ewentualnie – powtórzenia czynności badania ofert, a w szczególności – oferty złożonej przez AMECAM. Zarzut 1 Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja, szkolenie i uruchomienie systemu Tomo-PIV do cyfrowej anemometrii obrazowej 3D umożliwiającego jednoczesny pomiar wszystkich trzech składowych wektora prędkości płynu w całej jego objętości oraz podsystem 2D PIV o zwiększonej częstotliwości pracy. W skład systemu powinien wchodzić również zestaw edukacyjny PIV, okulary z filtrem i zestaw kalibracyjny lasera. Zamawiający w zakresie zestawu mocowania i pozycjonowania kamer (którego elementem jest m.in. głowica fotograficzna) wymagał, aby głowica fotograficzna była wyposażona przede wszystkim w przekładnie zębate: Statyw z regulowanym zakresem wysokości w zakresie 30-170cm, udźwig minimum 9kg. Głowica fotograficzna z przekładniami zębatymi z regulacją obrotu 360 stopni, przechyłu i pochyłu minimum 120 stopni, 3 poziomicami, płynna precyzyjna regulacja każdego kąta położenia. Udźwig minimum 7kg. Adapter do mocowania scheimpfluga z punktu 7 (poz. 6 Szczegółowego zestawienia elementów składowych zamówienia, str. 5 SWZ). Dalej Odwołujący wskazał, że AMECAM zaoferował następujący produkt: Zestaw mocowania i pozycjonowania kamer Producent: Manfrotto Model: 190XPRO3 sekcje, kolumna Q90, zestaw z głowicą 3W, dostosowany do wymagań. Statyw z regulowanym zakresem wysokości w zakresie 9-173cm, udźwig 12kg. Głowica fotograficzna z przekładniami zębatymi z regulacją obrotu 360 stopni, przechyłu i pochyłu 120 stopni, 3 poziomicami, płynna precyzyjna regulacja każdego kąta położenia. Udźwig 12kg. Adapter do mocowania scheimpfluga z punktu 7 (poz. 6 Szczegółowego zestawienia elementów składowych zamówienia, str. 5 oferty). W związku z informacją o dostosowaniu ww. zestawu mocowania i pozycjonowania kamer do wymagań Zamawiającego, Zamawiający 5 kwietnia 2024 r. wezwał AMECAM dodostarczenia kart katalogowych kluczowych elementów składowych systemu oraz informacji w zakresie które z parametrów zostaną dostosowane do wymagań zamówienia (zgodnie z deklaracją w przesłanym opisie przedmiotu zamówienia). Prośba ta dotycz takich elementów jak: (…) zestaw mocowania i pozycjonowania kamer (poz. 6). W odpowiedzi wykonawca przedłożył wyjaśnienia, do których załączył wydruk ze strony internetowej producenta zestawu 190XPRO 3 sekcje, kolumna Q90, zestaw z głowicą kulową. Z uwagi na stwierdzoną rozbieżność pomiędzy modelem głowicy zaoferowanym w ofercie (tj. głowicy 3W), a głowicy wskazanej w wydruku załączonym do wyjaśnień (tj. głowicy kulowej), Zamawiający wezwał AMECAM do wyjaśnienia, który z wyżej wymienionych elementów wchodzi w skład zestawu. W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił: Opis ze strony producenta, który został przesłany na etapie uszczegółowienia oferty dotyczył wyłącznie samego 3sekcyjnego statywu 190XPRO, kolumny Q90. Omyłkowo został wydrukowany opis 3-sekcyjnego statywu 190XPRO, kolumny Q90 wraz z głowicą kulową. Potwierdzam, że dostarczony statyw będzie wyposażony w głowicę z przekładnią spełniającą wymagania przetargowe tzn. głowica fotograficzna z przekładniami zębatymi t.j. producent Manfrotto, model: 405 (405 Głowica z przekładnią zębatą, RC4). Załączam wydruki specyfikacji ze strony producenta zarówno samego statywu jak i głowicy z przekładniami zębatymi). Jednocześnie chciałbym poinformować, że statyw 190XPRO z kolumną Q90 będzie wyposażony w adapter podwyższający maksymalną wysokość do 170cm co pozwoli na spełnienie wymagania regulacji wysokości w zakresie 30-170cm Odwołujący podniósł, że AMECAM wskazał w ofercie na model statywu i głowicy fotograficznej: Manfrotto 190XPRO 3 sekcje, kolumna Q90, zestaw z głowicą 3W. W wyjaśnieniach z 22 kwietnia 2024 r. wykonawca zmienił oferowaną głowicę fotograficzną (w stosunku do wskazanej w Ofercie) na głowicę fotograficzną Manfrotto 405. Zaoferowana przez AMECAM głowica 3W nie jest głowicą z przekładnią zębatą, a jedynie głowicą trójkierunkową. Różnica polega na mechanizmie ustawiania danego kąta. Głowice trójkierunkowe mają ustawiany kąt poprzez poluzowanie zacisku i ręcznym ustawieniu kąta w danej osi. Następnie należy zacisnąć mechanizm na ustawionym kącie, inaczej pozostaje w opcji luźnej osi. Głowice z przekładnią zębatą wyglądem i konstrukcją są zbliżone do głowic trójkierunkowych, jednak specjalny mechanizm przekładni zębatych pozwala na precyzyjne ruchy mikrometryczne. W głowicy z przekładnią zębatą zmiana kąta jest płynna i bez konieczności blokowania ustawionego kąta – ustawiony kąt samoczynnie pod wpływem ciężaru nie zmieni się. Istnieje również znaczna różnica cenowa pomiędzy głowicami. Wskazana w wyjaśnieniach z 22 kwietnia 2024 r. głowica Manfrotto 405 – w przeciwieństwie do głowicy 3W – jest natomiast głowicą z przekładnią zębatą, czyli taką, jaką wymagał Zamawiający w SWZ. Zdaniem Odwołującego, oferta AMECAM – w zakresie komponentu: głowica fotograficzna – jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Nie jest przy tym możliwe dokonanie przez ww. wykonawcę zmiany poprzez zastąpienie ww. głowicy fotograficznej inną głowicą, tj. głowicą fotograficzną Manfrotto 405, na którą AMECAM wskazał w wyjaśnieniach z 22 kwietnia 2024 r. Niezgodność w powyższym zakresie ma charakter jednoznaczny, a przy tym trwały i nieusuwalny. Na wypadek niepodzielenia powyższej argumentacji Odwołujący podniósł, że działanie AMECAM polegające na zaoferowaniu w wyjaśnieniach z 22 kwietnia 2024 r. głowicy fotograficznej innej aniżeli pierwotnie zaoferowana może zostać potraktowane jako niedopuszczalna zmiana treści oferty, naruszająca dyspozycję art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również na brak zaistnienia przesłanek poprawienia oferty zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp oraz na brak zastosowania do niniejszego postępowania art. 187 ustawy Pzp. Zaznaczył, że wszelkie uzupełnienia dokumentów czy wyjaśnienia składane przez wykonawcę muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty. Zarzut 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie cząstek znacznikowych (generatora posiewu ciekłego) wprowadził następujące wymagania: Generator posiewu ciekłego o średniej wielkości generowanych cząstek w zakresie 1-3um, wydajności minimum 1012 cząstek na sekundę. Płyn DEHS o pojemności 5 litrów(poz. 17 Szczegółowego zestawienia elementów składowych zamówienia, str. 9 SW Z). AMECAM zaoferował następujący produkt:Cząstki znacznikowe Producent: Lavision GmbH Model: Aerosol Generator dostosowany do wymagań wraz z płynem DEHS Seeding Fluid. Generator posiewu ciekłego o średniej wielkości generowanych cząstek w zakresie 1-3um, wydajności minimum 1012 cząstek na sekundę. Płyn DEHS o pojemności 5 litrów(poz. 17 Szczegółowego zestawienia elementów składowych zamówienia, str. 8-9 Oferty). W związku z nieprecyzyjnym charakterem informacji (minimum 1012 cząstek na sekundę), Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2024 r. wezwał ww. wykonawcę do udzielenia informacji w zakresie Specyfikacji wydajności generatora, a także do dostarczenia kart katalogowych kluczowych elementów składowych systemu oraz informacji w zakresie które z parametrów zostaną dostosowane do wymagań zamówienia (zgodnie z deklaracją w przesłanym opisie przedmiotu zamówienia). Prośba ta dotyczy takich elementów jak: (…) generator cząstek znacznikowych (poz. 17). W odpowiedzi na powyższe wezwanie AMECAM wyjaśnił:Wydajność 1,5x1012 cząstek na sekundę. Specyfikacja wydajności generatora w dołączonej karcie katalogowej. Do wyjaśnień wykonawca załączył broszurę informacyjną producenta: LaVision, z której wynikały parametry oferowanego produktu. Odwołujący podniósł, że z przedłożonej przez AMECAM broszury informacyjnej producenta generatora posiewu („Aerosol Generator”) nie wynika ani numer produktu („Product Number”), wskazywany na każdej analogicznej broszurze informacyjnej firmy: LaVision jako producenta większości oferowanych przez ww. wykonawcę urządzeń, ani jego nazwa. Nie zostało także uwidocznione zdjęcie produktu, co stanowi niezmienny element broszur informacyjnych stosowanych przez producenta: firmę LaVision. Odwołujący zwrócił uwagę, że producent LaVision stosuje jedną nazwę „Aerosol Generator” dla więcej niż jednego produktu, o czym świadczą załączone do odwołania broszury informacyjne udostępnione na oficjalnej stronie internetowej producenta. Odwołujący podkreślił, że z załączonej do odwołania broszury informacyjnej generatora posiewu („Aerosol Generator”) model PIVPart 45 wynika zarówno nazwa (model) produktu, a także jego numer („Part Number”), czego zabrakło w przypadku broszury informacyjnej załączonej do wyjaśnień. Wobec powyższego z wyjaśnień nie wynika jednoznacznie, jaki produkt (tj. jaki konkretnie generator posiewu) został zaoferowany Zamawiającemu. Jednocześnie nie jest rolą Zamawiającego dociekanie, jaki jest przedmiot świadczenia zaoferowanego przez wykonawcę, a niemożność jego jednoznacznej identyfikacji świadczy o merytorycznej niezgodności oferty z treścią SWZ. Zarzut 3 Odwołujący wskazał, że w zakresie edukacyjnego systemu PIV AMECAM zaoferował następujący produkt: Edukacyjny system PIV Producent: Lavision GmbH model: FlowMaster Educational PIV system dostosowany do wymagań. Laboratoryjne stanowisko edukacyjne. Autonomiczny gotowy zestaw pozwalający na bezpieczne szkolenia i proste pomiary z wykorzystaniem technologii PIV. W skład zestawu wchodzi oświetlenie LED (system bez konieczności wykorzystania lasera), światłowodowe połączenie z układem optycznym generującym płaszczyznę pomiarową, kamera o minimalnych parametrach (rozdzielczość 1920 x 1200 pikseli, 160 kl./s, 8,10,12 bitów, USB 3.0, obiektyw), moduł pomiaru czasu, wykorzystanie komputera sterującego wyspecyfikowany w punkcie 3, stanowisko pomiarowe do wykonywania testów przepływowych w wodzie, zbiornik o wymiarach nie mniejszych niż80x30x40cm, generator strumienia wody z dyfuzorem i zdalnym kontrolerem umożliwiający 3 różne nastawy wielkości strumienia przepływu oraz pracę ciągła i pulsacyjną, oprogramowanie edukacyjne do akwizycji edukacyjnej i analizy równoważnej z możliwością analizy licencji z punktu 21. Wygląd i zasada działania programu jest taka sama jak w punkcie 20 i 21. Posiew proszkowy poliamidowy o średniej wielkości cząstek w zakresie 30-60μm, 200g. Zestaw uchwytów pozwalający na stabilne mocowanie obiektów w strumieniu wody z regulacją wysokości mocowania (poz. 22 Szczegółowego zestawienia elementów składowych zamówienia, str. 11-12 Oferty) Ponadto Odwołujący wskazał, że w związku z nieprecyzyjnym określeniem przez parametrów kamery wchodzącej w skład edukacyjnego systemu PIV Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2024 r. wezwał AMECAM do udzielenia informacji w zakresie Specyfikacji pracy systemu, w tym parametrów kamery i wymiarów zbiornika, a także do dostarczenia kart katalogowych kluczowych elementów składowych systemu oraz informacji w zakresie które z parametrów zostaną dostosowane do wymagań zamówienia (zgodnie z deklaracją w przesłanym opisie przedmiotu zamówienia). Prośba ta dotyczy takich elementów jak: (…) edukacyjny system PIV (poz. 22). W odpowiedzi AMECAM wyjaśnił: Specyfikacja pracy systemu: specyfikacja w przesłanej karcie katalogowej. Parametry kamery: Producent LaVision GmbH, model: Imager MX 2M-160 CMOS, rozdzielczość 1920x1200 pikseli, 160kl./s, 8,10,12 bitów, USB 3.0, obiektyw Wymiary zbiornika: 100 x 40 x 40cm oraz przedstawił kartę katalogową edukacyjnego systemu PIV, w ramach której określono specyfikację techniczną kamery wchodzącej w zakres powyższego systemu (Producent LaVision GmbH, model: Imager MX 2M-160 CMOS, rozdzielczość 1920x1200 pikseli, 160kl./s, 8,10,12 bitów, USB 3.0, obiektyw). Zdaniem Odwołującego, informacje przedstawione w powyższej broszurze informacyjnej nie odpowiadają informacjom uwidocznionym na broszurze informacyjnej producenta edukacyjnego systemu PIV (tj. firmy LaVision), zawartej na oficjalnej stronie internetowej ww. producenta. Z tej ostatniej broszury informacyjnej wynika, że liczba klatek na sekundę (z ang. FPS) kamery stanowiącej element ww. systemu edukacyjnego wynosi 155. Przedłożona przez AMECAM broszura informacyjna nie zawiera informacji, jakoby oferowany produkt miał być dostosowany do wymagań Zamawiającego (customized). Wobec tego miarodajne powinny być informacje i specyfikacja zawarte w karcie katalogowej udostępnionej na oficjalnej stronie internetowej producenta oferowanego systemu edukacyjnego. Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że AMECAM w ramach wyjaśnień przedłożył dla kamery zestawu edukacyjnego broszurę o parametrach innych niż dostępne na stronie producenta (LaVision) zachowując nazwę produktu oraz numer części, co podaje w wątpliwość prawdziwość przedłożonej broszury, tj. czy nie została ona poddana modyfikacjom mającym na celu dostosowanie do wymagań Zamawiającego. Na marginesie Odwołujący podniósł, że kamera jest urządzeniem, którego nie da się zmodyfikować, aby pracowało z większą częstotliwością – konieczna jest wymiana kamery. Jeśli to jest przedmiotem dostosowania do wymagań, to oferta powinna wskazywać, jaki inny model kamery jest oferowany. Żadna z kamer z listy zamieszczonej na stronie producenta nie spełnia oferowanych przez AMECAM parametrów, dlatego nie sposób stwierdzić, aby zaoferowany produkt odpowiadał wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający – powziąwszy wątpliwości w zakresie prawidłowości przedstawionej karty katalogowej systemu edukacyjnego pod kątem jej zgodności z kartami katalogowymi udostępnionymi na oficjalnej stronie internetowej producenta, powinien był dopełnić wszelkich czynności mających na celu wyjaśnienie powyższych wątpliwości. Zarzut 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie systemu oświetlenia LED wprowadził następujące wymagania: Kompaktowy system oświetlenia LED o dużej mocy. Minimalne wymiary obszaru min. 350 x 120 mm (układ diod LED). Światło zielone lub białe. Możliwość pracy w trybie ciągłym z minimum 80 000 lm. Wyzwalanie impulsem świetlnym w zakresie przynajmniej 0 – 20 kHz, TTL, możliwość wyzwalania w trybie double pulsed PIV. Długość impulsu świetlnego od nie więcej niż 2.5µs do nie mniej niż 2000µs, możliwość pracy w trybie ciągłym. Wykorzystanie lamp do pomiarów tomo-PIV, tomo-PTV i Shadow. Dyfuzor światła LED, z transmisją >90%. (poz. 16 Szczegółowego zestawienia elementów składowych zamówienia, str. 9 SW Z). AMECAM zaoferował następujący produkt:System oświetlenia LED Producent: Lavision GmbH model: LED-Flashlight 300 dostosowane do wymagań. Kompaktowy system oświetlenia LED o dużej mocy. Minimalne wymiary obszaru min. 350 x 120 mm (układ diod LED). Światło białe. Możliwość pracy w trybie ciągłym z minimum 80 000 lm. Wyzwalanie impulsem w zakresie 0 – 20 kHz, TTL, możliwość wyzwalania w trybie double pulsed PIV. Długość impulsu świetlnego od 2.5μs do trybu ciągłego, możliwość pracy w trybie ciągłym. Wykorzystanie lamp do pomiarów tomoPIV, tomo-PTV i Shadow. Dyfuzor światła LED z transmisją >90%. Kąt rozbieżności światła max. 5⁰ (poz. 16 Szczegółowego zestawienia elementów składowych zamówienia, str. 8 oferty). Dalej Odwołujący wskazał, ze Zamawiający – z uwagi na nieprecyzyjny charakter przedstawionych informacji– wezwał AMECAM w dniu 5 kwietnia 2024 r. do wskazania dokładnych wymiarów obszaru układu LED, a także do dostarczenia kart katalogowych kluczowych elementów składowych systemu oraz informacji w zakresie które z parametrów zostaną dostosowane do wymagań zamówienia (zgodnie z deklaracją w przesłanym opisie przedmiotu zamówienia). Prośba ta dotyczy takich elementów jak: (…) system oświetlenia LED (poz. 16). W odpowiedzi AMECAM wyjaśnił: Wymiary obszaru układu LED: 350x120mm pozwalające przy zachowaniu wymaganego natężenia oświetlenia 80 000 lm na oświetlenie obszaru 350x120mm. Odwołujący stwierdził, że wskazane powyżej wymiary oświetlacza LED (min 350mm x 120mm) potwierdza załączona do wyjaśnień broszura informacyjna producenta: firmy LaVision. Podniósł, że nieprecyzyjne sformułowanie broszury informacyjnej przekazanej z wyjaśnieniami nie daje potwierdzania, jaki konkretnie produkt (o jakim rozmiarze) został zaoferowany. Wyłącza to także możliwość weryfikacji, czy produkt powyższy spełnia wymagania Zamawiającego sformułowane w SWZ. Odnosząc się do stwierdzenia AMECAM, że oferowany produkt jest w stanie zapewnić oświetlenie obszaru 350x120 mm, Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał wprost, aby to obszar oświetlający (czyli panel LED), a nie obszar oświetlany posiadały ww. wymiary. Ponadto Odwołujący podniósł, że z przekazanej przez AMECAM broszury informacyjnej (w porównaniu do broszury informacyjnej udostępnionej na oficjalnej stronie producenta systemu oświetlenia – tj. firmy LaVision) nie wynikają istotne parametry oferowanego produktu wskazujące na rozmiar urządzenia – jak np. wymiary urządzenia, jego waga, liczba diod. Z broszury powyższej usunięto także numer produktu („Part Number”), który został uwidoczniony na stronie internetowej producenta. W ocenie Odwołującego, ze względu na nieprecyzyjne określenie wymiarów systemu oświetlenia LED wskazanych zarówno w ofercie, jak i w wyjaśnieniach, Zamawiający nie miał podstaw do dokonania jednoznacznej weryfikacji, jaki konkretnie produkt został zaoferowany, a tym bardziej – czy produkt ten jest zgodny z warunkami zamówienia, a zaniechanie wezwania AMECAM do udzielenia wyjaśnień w powyższym zakresie świadczy o zasadności zarzutu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W.F.. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3, w związku z oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu tego zarzutu. W pozostałym zakresie – mimo uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 1, 2 i 4 – Izba rozpoznała sprawę merytorycznie z uwagi na wniesienie przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Przepisy ustawy Pzp będące podstawą ww. zarzutów stanowią: -art. 226 ust. 1 pkt 5: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. -art. 223 ust. 1: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. -art. 16 pkt 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby Zamawiający, dokonując wyboru oferty Przystępującego, nie naruszył powyższych przepisów ustawy. Zarzut 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 4.1 SW Z poz. 6 Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące zestawu mocowania i pozycjonowania kamer: Statyw z regulowanym zakresem wysokości w zakresie 30-170cm, udźwig minimum 9kg. Głowica fotograficzna z przekładniami zębatymi z regulacją obrotu 360 stopni, przechyłu i pochyłu minimum 120 stopni, 3 poziomicami, płynna precyzyjna regulacja każdego kąta położenia. Udźwig minimum 7kg. Adapter do mocowania scheimpfluga z punktu 7. Stosownie do punktu 5.1 SW Z wykonawcy zobowiązani byli złożyć z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci opisu technicznego oferowanego sprzętu wraz ze wskazaniem ich wszystkich parametrów technicznych, w zakresie umożliwiającym ocenę spełniania wymagań Zamawiającego. W punkcie 5.3 SW Z Zamawiający przewidział uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych. Przystępujący złożył z ofertą opis techniczny oferowanych elementów składowych zamówienia, w którym w poz. 6 wskazał: Lp. Nazwa Opis, specyfikacja Liczba 6 Zestaw mocowania i pozycjonowania kamer Producent: Manfrotto Model: 190XPRO 3 sekcje, kolumna Q90, zestaw z głowicą 3W, dostosowany do wymagań. Statyw z regulowanym zakresem wysokości w zakresie 9-173cm, udźwig 12kg. Głowica fotograficzna z przekładniami zębatymi z regulacją obrotu 360 stopni, przechyłu i pochyłu 120 stopni, 3 poziomicami, płynna precyzyjna 4 regulacja każdego kąta położenia. Udźwig 12kg. Adapter do mocowania scheimpfluga z punktu 7 Pismem z 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – do dostarczenia kart katalogowych m.in. zestawu mocowania i pozycjonowania kamer. Przystępujący przedłożył wyjaśnienia, do których załączył wydruk ze strony internetowej producenta zestawu 190XPRO 3 sekcje, kolumna Q90, zestaw z głowicą kulową. W związku z tym Zamawiający pismem z 17 kwietnia 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w pozycji nr 6 tj. „Zestaw mocowania i pozycjonowania kamer”, gdzie wymagana jest głowica fotograficzna z przekładniami zębatymi zaproponowali Państwo element "Producent: Manfrotto Model: 190XPRO 3 sekcje, kolumna Q90, zestaw z głowicą 3 W, dostosowany do wymagań”. Następnie na etapie wyjaśnień i uszczegółowienia oferty, przesłali Państwo opis ze strony internetowej producenta, gdzie widnieje element "190XPRO 3 sekcje, kolumna Q90, zestaw z głowicą kulową”. W związku z powyższą rozbieżnością Zamawiający prosi o wyjaśnienie, który z wyżej wymienionych elementów wchodzi w skład zestawu. Przystępujący wyjaśnił: Opis ze strony producenta, który został przesłany na etapie uszczegółowienia oferty dotyczył wyłącznie samego 3-sekcyjnego statywu 190XPRO, kolumny Q90. Omyłkowo został wydrukowany opis 3sekcyjnego statywu 190XPRO, kolumny Q90 wraz z głowicą kulową. Potwierdzam, że dostarczony statyw będzie wyposażony w głowicę z przekładnią spełniającą wymagania przetargowe tzn. głowica fotograficzna z przekładniami zębatymi t.j. producent Manfrotto, model: 405 (405 Głowica z przekładnią zębatą, RC4). Załączam wydruki specyfikacji ze strony producenta zarówno samego statywu jak i głowicy z przekładniami zębatymi). (…) Zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby nie jest tak, że Przystępujący zaoferował pierwotnie ofertę niespełniającą wymagania dotyczącego przekładni zębatej, a następnie – wyjaśniając treść oferty – dokonał zmiany oferowanej głowicy. Przede wszystkim, Przystępujący w załączonym do oferty opisie technicznym podał, że oferuje zestaw Manfrotto Model: 190XPRO dostosowany do wymagań (poz. 6 kolumna 2) oraz wyraźnie podał, że głowica fotograficzna jest wyposażona w przekładnie zębate. Zatem nawet jeśli ww. zestaw standardowo wyposażony jest w głowicę innego typu, to oświadczenie, że jest on zaoferowany w wersji dostosowanej do wymagań, z przekładniami zębatymi, potwierdza zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego. Wobec wyraźnego oświadczenia w ofercie, że oferowany jest zestaw dostosowany do wymagań Zamawiającego, bez znaczenia pozostaje podniesiona przez Odwołującego okoliczność, że pod nazwą 190XPRO można odnaleźć w wyszukiwarce zestaw z konkretną głowicą. Niewykluczone, że standardowo taki zestaw jest prezentowany na stronach producenta, co nie oznacza, że Przystępujący nie zaoferował zestawu skompletowanego stosownie do wymagań określonych w przedmiotowym postępowaniu. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że opis parametrów zestawu w ofercie jest jedynie powtórzeniem wymagań Zamawiającego. Opis techniczny jest przedmiotowym środkiem dowodowym zawierającym oświadczenie wykonawcy co do cech oferowanych urządzeń, a okoliczność, że opis ten w znacznej mierze pokrywa się z opisem Zamawiającego, nie odbiera mu merytorycznego znaczenia, a wynika z konieczności zaoferowania urządzeń o parametrach, które Zamawiający opisał. Ponadto, w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego za niezasadną należy uznać tezę Odwołującego, że użycie przez Przystępującego w opisie zestawu określenia „głowica 3W” oznacza, że nie jest to głowica z przekładnią zębatą. Nie ma podstaw do stwierdzenia, że określenie „głowica 3W” jest nazwą handlową głowicy czy określeniem jej modelu. Jak wskazał Przystępujący, określenie to pochodzi z języka angielskiego (3-Way-Head) i oznacza głowicę trzykierunkową. Jest to zatem wskazanie sposobu regulacji głowicy – regulacja w trzech osiach. Przystępujący przedstawił dowody w postaci zrzutów ekranu z ofertami głowicy trzykierunkowej z przekładnią zębatą innych producentów, którzy wprost identyfikują głowicę z przekładnią zębatą jako głowicę 3W (trzykierunkową), a także linki oraz zrzuty ekranu z ofertami firm specjalizujących się w sprzedaży sprzętu fotograficznego, w których pod zakładką głowice trzykierunkowe (3 way) znajdują się zarówno głowice z przekładnią zębatą, jak i z przekładnią kulową. Przystępujący przedstawił również korespondencję mailową z firmą FOTO-7 – autoryzowanym przedstawicielem na Polskę producenta Manfrotto oraz zrzut ekranu z oficjalnej strony producenta z informacjami dotyczącymi głowicy Manfrotto model: 405 (z przekładnią zębatą), gdzie producent podaje informację, że jest to głowica 3W. Powyższe dowody potwierdzają, że głowice 3W oferowane są przez producentów zarówno w wersji kulowej, jak i w wersji z przekładniami zębatymi. Wskazanie zatem w opisie technicznym, że oferowana głowica jest głowicą 3W, nie może być utożsamiane z niespełnieniem wymagania dotyczącego przekładni zębatych. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że składając wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego Przystępujący zmienił treść oferty. Z treści oferty nie wynika, że oferowany jest zestaw wyposażony w głowicę inną niż z przekładnią zębatą. Przeciwnie, wyraźnie zostało wskazane, że oferowany zestaw jest dostosowany do wymagań i wyposażony w wymaganą przez Zamawiającego głowicę. Jednocześnie, wskazanie w wyjaśnieniach, że dostarczony statyw będzie wyposażony w głowicę z przekładnią spełniającą wymagania przetargowe tzn. głowica fotograficzna z przekładniami zębatymi t.j. producent Manfrotto, model: 405 (405 Głowica z przekładnią zębatą, RC4) nie świadczy o zmianie treści oferty. Od początku bowiem przedmiotem oferty był zestaw dostosowany do wymagań, z głowicą z przekładnią zębatą, a wyjaśnienia jedynie to potwierdzają. Niewskazanie w ofercie, że zestaw jest wyposażony w głowicę model 405 nie stanowi o wadliwości oferty, Zamawiający nie wymagał bowiem wyspecyfikowania nazw modelów wszystkich elementów składających się na zestaw. Za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, że o tym, iż w momencie składania oferty Przystępujący miał zamiar zaoferowania zestawu mocowania i pozycjonowania kamer wyposażonego w głowicę fotograficzną inną niż głowica wskazana w treści późniejszych wyjaśnień, świadczy wskazany w opisie technicznym udźwig 12 kg. Wobec wyraźnego oświadczenia, że oferowana jest głowica z przekładnią zębatą, nie jest zasadne pośrednie wnioskowanie – na podstawie wskazanego w opisie technicznym udźwigu – o zaoferowaniu innej głowicy. Odwołujący nie wykazał ponadto, że udźwig ten nie mógł zostać zmodyfikowany w stosunku do wersji standardowej albo być związany z parametrami innych części składowych zestawu. Wobec powyższego brak było podstaw do uznania oferty Przystępującego za niezgodną z warunkami zamówienia. Zarzut 2 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 4.1 SW Z poz. 17 Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące cząstek znacznikowych (generatora posiewu ciekłego) wprowadził następujące wymagania: Generator posiewu ciekłego o średniej wielkości generowanych cząstek w zakresie 1-3um, wydajności minimum 1012 cząstek na sekundę. Płyn DEHS o pojemności 5 litrów. Przystępujący złożył z ofertą opis techniczny oferowanych elementów składowych zamówienia, w którym w poz. 17 wskazał: Lp. 17 Nazwa Opis, specyfikacja Liczba Cząstki znacznikowe Producent: Lavision GmbH Generator posiewu ciekłego o średniej wielkości generowanych Model: Aerosol Generator dostosowany do cząstek w zakresie 1-3um, wydajności minimum 1012 cząstek 1 wymagań wraz z płynem DEHS Seeding Fluid. na sekundę. Płyn DEHS o pojemności 5 litrów Pismem z 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – do uszczegółowienia opisu technicznego w następującym zakresie: 17 Cząstki znacznikowe „(…) wydajności minimum 1012 cząstek na Specyfikacja wydajności generatora sekund” Ponadto Zamawiający wezwał Przystępującego do dostarczenia kart katalogowych w zakresie m.in. generatora cząstek znacznikowych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił: Wydajność 1,5x1012 cząstek na sekundę. Specyfikacja wydajności generatora w dołączonej karcie katalogowej. Do wyjaśnień Przystępujący załączył broszurę informacyjną producenta: LaVision, z której wynikały parametry oferowanego produktu. Zarzut jest niezasadny. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał, jaki konkretnie generator posiewu ciekłego jest przedmiotem oferty i czy spełnia on wymagania Zamawiającego. Przede wszystkim zauważenia wymaga, że jednym przedmiotowym środkiem dowodowym żądanym przez Zamawiającego był opis techniczny oferowanego sprzętu. Konkretyzacja oferowanego produktu i potwierdzenie jego parametrów były więc dokonywane w drodze oświadczenia wykonawcy, nie zaś przez złożenie karty katalogowej. Przystępujący określił oferowany produkt i wskazał jego parametry, wyjaśnienia miały natomiast na celu dokładne określenie wydajności, gdyż w opisie technicznym parametr ten został określony jako minimum 1012 cząstek na sekundę. Zatem w sytuacji, gdy z przedłożonych z wyjaśnieniami dokumentów nie wynika, że oferta – wbrew oświadczeniu wykonawcy – jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie ma podstaw do odrzucenia takiej oferty z tego powodu, że – jak podnosił Odwołujący – broszura informacyjna nie zawiera numeru produktu pozwalającego na jego identyfikację, oraz że zastosowano w niej oznaczenie „Aerosol Generator”, które jest używane przez producenta (firmę LaVision) dla więcej niż jednego produktu. Oferowany produkt został wskazany w ofercie, a udzielone wyjaśnienia określiły parametr wydajności, a z żadnych dokumentów nie wynika, że ta wydajność jest niższa niż wymagał tego Zamawiający. Podkreślić przy tym należy, że niezależnie od tego, czy wydajność generatora wynosiła 1012 cząstek na sekundę czy więcej, wymaganie Zamawiającego jest spełnione, zatem sprecyzowanie tej wydajności w wyjaśnieniach nie miało znaczenia z punktu widzenia zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SWZ. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, że szata graficzna lub sposób prezentacji informacji w karcie katalogowej przedłożonej przez Przystępującego odbiega od kart, na które wskazał Odwołujący, datowanych na lata 2018 i 2014. Ponadto, producent generatora w przedstawionej przez Przystępującego karcie katalogowej potwierdził, że posiada w ofercie generator cząstek znacznikowych o wydajności 1,5x1012 cząstek na sekundę. Tym samym Przystępujący potwierdził zgodność z wymaganiami SW Z, a oświadczenie Przystępującego w tym przedmiocie nie pozostaje w sprzeczności z kartą katalogową stanowiącą składnik wyjaśnień (nie zaś przedmiotowy środek dowodowy). Niezależnie od powyższego, Przystępujący przedstawił w postępowaniu odwoławczym oświadczenie producenta LaVision: Niniejszym potwierdzamy prawdziwość i poprawność karty katalogowej "Aerosol generator" z 2024 roku, przesłanej Zamawiającemu w ramach postępowania przetargowego nr DE-dzp.272-45/24 dla Akademii Górniczo-Hutniczej przez naszego przedstawiciela w Polsce, firmę Amecam W.F.. Przesłana karta katalogowa "Aerosol Generator", datowana na 2024 r., opisuje specjalne urządzenie do posiewu cząstek, należące do rodziny produktów "Aerosol Generator", charakteryzujące się zwiększoną wydajnością atomizacji, w wyniku której uzyskuje się ponad 1012 cząstek na sekundę przy średniej wielkości generowanych cząstek w zakresie 1-3μm. Oferowany generator posiewu cieczy (Aerosol Generator) jest inną wersją urządzenia w porównaniu do urządzeń opisanych w odpowiednich kartach katalogowych z 2015 lub 2018 roku. Oprócz zoptymalizowanego procesu atomizacji, skutkującego wyższymi wskaźnikami produkcji cząstek, dodatkowo znacznie zwiększono liczbę dysz posiewających wytwarzających cząstki posiewu. Generator zawarty w karcie katalogowej 2024 przesłanej Zamawiającemu jest jednoznacznie identyfikowany właśnie poprzez wyższą wydajność. Wobec powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut 4 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 4.1 SW Z poz. 16 Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące systemu oświetlenia LED: Kompaktowy system oświetlenia LED o dużej mocy. Minimalne wymiary obszaru min. 350 x 120 mm (układ diod LED). Światło zielone lub białe. Możliwość pracy w trybie ciągłym z minimum 80 000 lm. Wyzwalanie impulsem świetlnym w zakresie przynajmniej 0 – 20 kHz, TTL, możliwość wyzwalania w trybie double pulsed PIV. Długość impulsu świetlnego od nie więcej niż 2.5µs do nie mniej niż 2000µs, możliwość pracy w trybie ciągłym. Wykorzystanie lamp do pomiarów tomo-PIV, tomo-PTV i Shadow. Dyfuzor światła LED, z transmisją >90%. Przystępujący złożył z ofertą opis techniczny oferowanych elementów składowych zamówienia, w którym w poz. 16 wskazał: Lp. Nazwa Opis, specyfikacja Liczba 16 System oświetlenia LED Producent: Lavision GmbH model: LEDFlashlight 300 dostosowane do wymagań Kompaktowy system oświetlenia LED o dużej mocy. Minimalne wymiary obszaru min. 350 x 120 mm (układ diod LED). Światło białe. Możliwość pracy w trybie ciągłym z minimum 80 000 lm. Wyzwalanie impulsem w zakresie 0 – 20 kHz, TTL, możliwość wyzwalania w trybie double pulsed PIV. Długość impulsu świetlnego od 2.5μs do trybu ciągłego, możliwość pracy w trybie 2 ciągłym. Wykorzystanie lamp do pomiarów tomoPIV, tomo-PTV i Shadow. Dyfuzor światła LED z transmisją >90%. Kąt rozbieżności światła max. 5⁰ Pismem z 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – do uszczegółowienia opisu technicznego w następującym zakresie: 16 System oświetlenia LED „(…) Kompaktowy system oświetlenia LED Dokładne wymiary o dużej mocy. Minimalne wymiary obszaru obszaru układu LED min. 350 x 120 mm układ diod LED” Ponadto Zamawiający wezwał Przystępującego do dostarczenia kart katalogowych w zakresie m.in. systemu oświetlenia LED. W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił: Specyfikacja pracy systemu: specyfikacja w przesłanej karcie katalogowej. Parametry kamery: Producent LaVision GmbH, model: Imager MX 2M-160 CMOS, rozdzielczość 1920x1200 pikseli, 160kl./s, 8,10,12 bitów, USB 3.0, obiektyw Wymiary zbiornika: 100 x 40 x 40cm oraz przedstawił kartę katalogową edukacyjnego systemu PIV, w ramach której określono specyfikację techniczną kamery wchodzącej w zakres powyższego systemu (Producent LaVision GmbH, model: Imager MX 2M-160 CMOS, rozdzielczość 1920x1200 pikseli, 160kl./s, 8,10,12 bitów, USB 3.0, obiektyw). W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że treść załączonej do wyjaśnień broszury informacyjnej budzi wątpliwości w zakresie tego, jaki konkretnie (o jakich wymiarach) produkt w postaci systemu oświetlenia LED został zaoferowany, zauważyć należy (na co już wskazano w uzasadnieniu dotyczącym zarzutu 2), że jednym przedmiotowym środkiem dowodowym żądanym przez Zamawiającego był opis techniczny oferowanego sprzętu, w związku z czym broszura informacyjna może być traktowana jedynie jako część wyjaśnień wykonawcy i o ile nie wynikają z niej okoliczności sprzeczne z oświadczeniami wykonawcy, nie może stanowić podstawy do wniosku o niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Nie można też – opierając się wyłącznie na treści tej broszury – stwierdzić, że przedmiot oferty nie został sprecyzowany, w sytuacji, gdy skonkretyzowania takiego dokonał sam wykonawca. Przystępujący wyraźnie oświadczył, że wymiary oferowanego obszaru układu LED wynoszą 350x120 mm. Dodatkowo Przystępujący wskazał także, że pozwala on na oświetlenie obszaru 350x120 mm. Są to jednoznaczne informacje wskazujące na to, jaki produkt (o jakim rozmiarze) został zaoferowany. Informacje te pozwalają na weryfikację, czy produkt spełnia wymagania Zamawiającego określone w SWZ. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, że z przekazanej przez Przystępującego broszury informacyjnej nie wynikają istotne parametry oferowanego produktu, takie jak jego waga czy liczba diod, wskazać należy – na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący – że Zamawiający nie określił w SWZ wymagań dotyczących ww. parametrów. Niezależnie od powyższego, Przystępujący przedstawił w postępowaniu odwoławczym oświadczenie producenta oferowanego Kompaktowego systemu oświetlenia LED dużej mocy "LED- Flashlight 300 Customized*", tj. LaVision: Niniejszym potwierdzamy prawdziwość i poprawność karty katalogowej kompaktowego systemu oświetlenia LED dużej mocy "LED- Flashlight 300 Customized*" z 2024 roku, przesłanej Zamawiającemu w ramach postępowania przetargowego nr DE-dzp.272-45/24 dla Akademii Górniczo-Hutniczej przez naszego przedstawiciela w Polsce, firmę Amecam W.F.. Potwierdzamy, że system oświetleniowy "LED- Flashlight 300 Customized*" ma obszar układu diod LED 350 mm x 120 mm i jest w stanie oświetlić obszar 350 mm x 120 mm z intensywnością min. 80 000 Inn w trybie pracy ciągłej. Fakt ten potwierdza dostarczona przez nas karta katalogowa 2024. Specyfikacja wymieniona w przesłanej karcie katalogowej z 2024 r. spełnia wszystkie wymagane parametry zawarte w specyfikacji zamówienia DE-dzp.272-45/24, w szczególności obszar układu diod LED 350 mm x 120 mm i zdolność do oświetlania obszaru 350 mm x 120 mm z intensywnością min. 80 000 lm. Specyfikacja podana w naszej karcie katalogowej, odnosząca się do obszaru LED min. 350 mm x 120 mm, oczywiście obejmuje wartość 350 mm x 120 mm zgodnie z wymaganiem. Dodane słowo "min." wskazuje jedynie, że LaVision produkcje, oprócz dokładnych wartości minimalnych, także jeszcze większe obszary układu diod LED na życzenie klienta. Nasza karta katalogowa jest uniwersalna i przeznaczona dla różnych grup klientów o różnych wymaganiach, które możemy spełnić poprzez dostosowanie (personalizację) wymiarów systemu oświetlenia LED. Wobec powyższego należy stwierdzić, że treść oferty Przystępującego nie uzasadnia wątpliwości, które Zamawiający byłby zobowiązany wyjaśnić w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji na marginesie jedynie wskazać należy, że zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego do treści SW Z (odpowiedź z 28 lutego 2024 r. na pytanie 5), Zamawiający dopuścił także możliwość zaoferowania systemu oświetlenia LED o mniejszym obszarze diod LED, ale który pozwoli na oświetlenie obszaru minimum 350x120mm. Nietrafna jest zatem argumentacja Odwołującego, że Zamawiający wymagał, aby to obszar oświetlający (czyli panel LED), a nie obszar oświetlany posiadały ww. wymiary. Odnosząc się do podniesionych przez Odwołującego w piśmie procesowym twierdzeń dotyczącej przeliczania mocy optycznej, Izba stwierdziła, że stanowi ona niedopuszczalne rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu po terminie na wniesienie odwołania. Twierdzenia te mogły i powinny być przedstawione już w odwołaniu, nie stanowią one kontrargumentów wobec stanowiska Przystępującego, ale nowe okoliczności, które miałby świadczyć o zasadności zarzutu. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b i oraz § 8 ust. 2 pkt 2 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt:KIO 1455/24 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Grupa POW EN WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Zabrzuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Zakład Elektromechaniczny BAST Sp. J. Z. Bartas S. Stęchły z siedzibą w Radostowicach orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa POWEN WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Zabrzu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa POW EN WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Grupa POW EN WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Zabrzu na rzecz zamawiającego Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1455/24 UZASADNIENIE Południowy Koncern Węglowy S.A. z siedzibą w Jaworznie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawy pomp zatapialnych dla TAURON Wydobycie S.A.” (znak postępowania: PZP/TW D/08402/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 grudnia 2023 r. pod numerem 00763124-2023. W dniu 26 kwietnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części nr 2 („Część nr 2 Pompy zatapialnej typu P2 lub równoważne”) i Części nr 3 („Część nr 3 Pompy zatapialne typu P3 lub równoważne”) złożył wykonawca Grupa POW EN WAFAPOMP S.A. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1.zaniechania przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Elektromechaniczny BAST Sp. J. Z. Bartas S. Stęchły z siedzibą w Radostowicach (dalej: „BAST”) dotyczącej Części nr 2 oraz Części nr 3, jako niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz warunkami postępowania określonymi w pkt 10 SW Z oraz warunkami umowy określonymi w §7 ust. 16 pkt 2 Załącznika nr 6 do SW Z tj. zakazu realizacji zamówienia wyłącznie przez podwykonawców oraz pełnienia roli pośrednika, w sytuacji gdy z oferty BAST objętej przedmiotem zarzutów wynika jednoznacznie, iż całości dostaw objętych ofertą BAST realizowana będzie przy udziale podwykonawcy tj. firmy XYLEM WATER SOLUTION GLOBAL SERVICES AB z siedzibą w Szwecji , a tym samym BAST pełnić będzie wyłącznie rolę pośrednikiem w dystrybucji towarów firmy XYLEM WATER SOLUTION GLOBAL SERVICES AB z siedzibą w Szwecji; czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz pkt 5) ustawy Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 27) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 2.zaniechania przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia czynności odrzucenia oferty BAST dotyczącej: a.Części nr 2, w sytuacji, gdy oferta BAST jest niezgodna z warunkami zamówienia: i. określonymi w pkt IV ust. 4 Załącznika nr 5 do SW Z, tj. poprzez zaoferowanie pompy Flygt BS 2075.690 HT/233, której korpus wykonany jest ze stopu żeliwnego, w sytuacji gdy Zamawiający oczekiwał wykonania materiałowego w postaci stopu aluminium AK 9 lub równoważnego, ii. określonymi w pkt IV ust. 6 lit. a Załącznika nr 5 do SW Z, tj. poprzez zaoferowanie pompy Flygt BS 2075.690 HT/233, której wydajność maksymalna wynosi 61,2 m3/h, a wymagana przez Zamawiającego miała wynosić 65m3/h, b.Części nr 3, w sytuacji, gdy oferta BAST jest niezgodna z warunkami zamówienia: i. określonymi w pkt V ust. 7 Załącznika nr 5 do SW Z, tj. poprzez zaoferowanie pompy Flygt 2125.691, której korpus silnika wykonany jest ze stopu żeliwnego, w sytuacji gdy Zamawiający oczekiwał wykonania materiałowego w postaci stopu aluminium AK 9 lub równoważnego, ii. określonymi w pkt V ust. 4 Załącznika nr 5 do SW Z, tj. poprzez zaoferowanie pompy Flygt 2125.691, której wielkość ziaren zanieczyszczeń jakie może przepompować pompa ograniczona jest do 6mm, w sytuacji gdy Zamawiający wymaga wielkości ziaren zanieczyszczeń możliwych do przepompowania o wymiarach do 7 mm; czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, w zw. art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; ewentualnie zaniechania wezwania BAST do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zgodności przedmiotu oferty dotyczącej: a.Części nr 2 w zakresie spełniania wymagań dotyczących oczekiwanego wykonania materiałowego korpusu pompy tj. pkt IV ust. 4 Załączniku nr 5 do SW Z oraz wymagań dotyczących maksymalnej wydajności oferowanej pompy tj. pkt IV ust. 6 lit. a Załączniku nr 5 do SWZ, b.Części nr 3 w zakresie spełniania wymagań dotyczących oczekiwanego wykonania materiałowego korpusu silnika tj. pkt V ust. 7 Załącznika nr 5 do SW Z oraz wielkość ziaren zanieczyszczeń może przepompować pompa tj. pkt V ust. 4 Załączniku nr 5 do SWZ, czym Zamawiający naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 3.czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty BAST na realizację Części nr 2 oraz Części nr 3, w sytuacji, gdy z uwagi na zarzuty wskazane w ad 1 oraz ad 2 Odwołania, oferta BAST, jako niezgodna z wymaganiami postępowania określonymi w pkt IV ust. 4 oraz ust. 6 lit. a, jak również w pkt V ust. 4 i 7 Załącznika nr 5 do SW Z, winna zostać odrzucona, co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, oraz równego traktowania wykonawców, czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) i 2), art. 17 ust. 2 oraz art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty BAST; -odrzucenia oferty BAST stosownie do uwzględnionych zarzutów; -dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp, -a ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym z protokołu postępowania wraz z załącznikami, z dokumentów przywołanych w treści odwołania, z opinii biegłego z zakresu materiałoznawstwa na okoliczność ustalenia braku równoważności pomiędzy stopem aluminium AK9, a stopem żeliwa szarego, jaki oferuje BAST przy wykonaniu korpusu pompy zatapialnej typu P2 (oferowany produkt Flygt BS 2075.690 HT/233) oraz korpusu silnika pompy zatapialnej typu P3 (oferowany produkt Flygt BS 2075.690 H T/ 233) - w przypadku kwestionowania przez Zamawiającego braku równoważności ww. materiałów i o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania i jego uwzględnieniu, który polega na możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia za kwotę wskazaną w ofercie. W przypadku odrzucenia oferty BAST, jedyną ofertą złożona i nie podlegającą odrzuceniu ofertą na realizacje Części nr 2 oraz Części nr 3 pozostawać będzie oferta Odwołującego. Uchybienie wskazanym w petitum odwołania przepisom ustawy Pzp i nieuwzględnienie zarzutów odwołania bezpośrednio skutkować zatem będzie pozbawieniem Odwołującego uzyskania zamówienia i wyborem oferty innego wykonawcy niż Odwołujący, co w konsekwencji narazi Odwołującego na szkodę w postaci utraty wynagrodzenia, w tym zakładanego zysku, z tytułu wykonania umowy w sprawie realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 19 kwietnia 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 26 kwietnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że nie budzi żadnych wątpliwości, iż BAST nie jest producentem pomp objętych przedmiotem oferty, a tym samym składane przez niego oświadczenia stoją w rażącej sprzeczności z rzeczywistym stanem faktycznym i wprowadzają Zamawiającego w błąd, co do okoliczności realizacji Zamówienia przez BAST. Jak wynika z treści przywołanych przez Odwołującego dokumentów oraz wzoru Umowy, stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ (vide: §7 pkt 16 wzoru Umowy), zdaniem Odwołującego, Zamawiający oczekiwał wskazania Podwykonawców, w celu weryfikacji rzeczywistego Wykonawcy zamówienia oraz ustalenia realnego beneficjenta wypłacanego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, bezspornie Zamawiający oczekiwał, aby dostawcą pomp był podmiot składający ofertę, a tym samym dysponujący odpowiednim zapleczem technicznym intelektualnym i finansowym pozwalającym na wykonanie przedmiotu Umowy, wykluczając z postępowania podmioty będące wyłącznie pośrednikami w obrocie przedmiotu dostawy, a jakim to pośrednikiem jest BAST. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wyłącznym przedmiotem zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 5 do SW Z jest dostawa pomp zatapialnych o określonych przez Zamawiającego parametrach. Tym samym antycypując jako podejmowane przez BAST działania polegające na zarządzaniu realizacją umowy, organizacją i koordynacją dostaw podwykonawcy, dbanie o prawidłową realizację Zamówienia, udział w czynnościach odbiorowych, wystawianie faktur, obsługa administracyjna itp. nie mają bezpośredniego przełożenia na wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że na gruncie kontestowanej oferty BAST będzie jedynie pośrednikiem przy realizacji dostaw pomiędzy producentem a Zamawiającym, a tym samym rzeczywistym oferentem jest XYLEM WATER SOLUTION GLOBAL SERVICES AB z siedzibą w Szwecji, który nie złożył oferty w ramach prowadzonego postępowania. Mając powyższe na względzie, zdaniem Odwołującego oferta BAST winna zostać odrzucona jako niezgodna z przepisami ustawy wskazanymi w komparycji zarzutów odwołania. Odnośnie zarzutu nr 2, Odwołujący w pierwszej kolejności odwołał się do specyfikacji technicznej pompy Flygt BS 2075.690 HT/233. Z treści rzeczonego dokumentu jak również opisu przedmiotu dostawy zawartego na stronie internetowej producenta pompy wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż maksymalna wydajność w/w pompy wynosi 61,2 m3/h (171/s) -(vide: Karta Danych technicznych pompy Flygt 2075.690) , przy wymaganej 65m3/h (18,051/s) - (vide: pkt IV ust. 6a Załącznika nr 5 do SW Z), a korpus pompy Flygt BS 2075.690 wykonany jest ze stopu żeliwnego (Specyfikacja Techniczna pomp Flygt BS 2075 str. 3), przy wymaganym przez Zamawiającego stopie aluminium AK 9 lub innym równoważnym (vide: pkt IV ust. 4 Załącznika nr 5 do SWZ). Dalej Odwołujący wskazał, że z Podręcznika Instalacji, eksploatacji i naprawa pompy Flygt BS 2125.691 MT/ 231 (dostępny na stronie internetowej producenta pod adresem www.xylem.com) wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż wielkość ziaren zanieczyszczeń jakie może przepompować pompa ograniczona jest do 6mm (vide: str. 12 pkt 3.2. Podręcznika Instalacji, eksploatacji i naprawa pompy Flygt BS 2125) przy wymaganych 7 mm (vide: pkt V ust. 4 Załącznika nr 5 do SW Z), a korpus silnika wykonany jest ze stopu żeliwnego (vide: specyfikacja techniczna wygenerowana ze strony www.xylem.com dnia 19 kwietnia 2024 r.) przy wymaganym przez Zamawiającego stopie aluminium AK 9 lub innym równoważnym (vide: pkt 5 ust. 7 Załącznika nr 5 do SW Z). Odwołujący zwrócił też przy tym uwagę, że zgodnie z § 8 ust. 14 pkt 2 wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z, Wykonawca zwolniony będzie od odpowiedzialności z tytułu Gwarancji w przypadku wady spowodowanej niezgodnym z przeznaczeniem korzystaniem z dostarczonej pompy. Tym samym konsekwencją wyboru oferty BAST przy jednoczesnym dopuszczeniu jej do pracy z medium zanieczyszczonym ziarnami o wielkości 7mm na co wskazuje opis przedmiotu zamówienia, skutkować będzie faktyczną utratą przez BAST uprawnień z tytułu gwarancji jakości. Następnie Odwołujący, odnosząc się do oczekiwań Zamawiającego dotyczących wykonania materiałowego korpusu pompy oraz korpusu silnika, stwierdził, iż oferowany przez BAST stop żeliwa szarego, w żadnym wypadku nie jest materiałem równoważnym z wymaganym przez Zamawiającego stopem aluminium AK9. W składzie chemicznym żeliwa szarego znajduje się żelazo Fe oraz pierwiastki w ilościach (wg polskiej normy PN-EN 1561-2012) C - węgiel 3,0 3,2% , Si - krzem 1,8 - 2,1%, Mn - mangan 0,4-0,7%, natomiast w składzie chemicznym stopu aluminium AK9 znajduje się glin Al oraz pierwiastki w ilościach (wg polskiej normy PN-76/H-88027) Si - krzem 8,510,5%, Cu - miedź 0,3%, Mg magnez 0,25-0,4%, Mn - mangan 0,25-0,5%, Ti - tytan 0,15% oraz Zn - cynk 0,2%. Bezspornie zatem, zdaniem Odwołującego, żeliwo posiadania odmienne od aluminium właściwości fizyczne i chemiczne objawiające się następującymi i istotnymi z punktu widzenia przedmiotu zamówienia różnicami: -znacznie większą masą odlewów żeliwnych, -znaczącą korozją elementów wykonanych z żeliwa przy braku korozji elementów aluminiowych, -większą chropowatością powierzchni skutkująca pogorszeniem właściwości przepływowych, -gorszymi własnościami wytrzymałościowymi (żeliwo szare), -gorsza odpornością chemiczna, ograniczającą stosowanie żeliwa w środowisku agresywnym chemicznie, co skutkować będzie krótszą żywotnością oferowanej pompy w wykonaniu z żeliwa szarego, -mniejszą przewodnością cieplną pogarszającą odprowadzenie ciepła z silnika, co wpływa na jego żywotność Odwołujący stwierdził, iż rozwiązaniem równoważnym byłoby zastosowanie innego stopu aluminium niż AK9, który posiadałby równoważne właściwości fizyczne i chemiczne, a czego nie można powiedzieć o żeliwie szarym. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego BAST Pismem, które wpłynęło do Izby w dniu 12 maja 2024 r. BAST odniósł się do zarzutu nr 2 odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił BAST. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez BAST po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, dowody zawarte w piśmie procesowym BAST oraz dowody przedłożone na rozprawie przez Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W pkt 10.1 SW Z Zamawiający określił, że żąda wskazania przez Wykonawcę w Oświadczeniu, będącym Załącznikiem nr 1 do SW Z części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania firm tych podwykonawców w JEDZ w miejscu na to przewidzianym. W §7 ust. 16 pkt 2 Załącznika nr 6 do SW Z zawarto zapis, że Wykonawca oświadcza, iż w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia w zamian za realizację przedmiotu Umowy jest on rzeczywistym właścicielem należności, tj. w szczególności Wykonawca nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym prawnie lub faktycznie do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi. W pkt IV załącznika nr 5 do SW Z Opis przedmiot zamówienia dla Części nr 2 wskazano m. in. następujące parametry dla pomp zatapialnych typu P2 lub równoważnych: 4) Korpus pompy materiał: stop aluminium AK 9 lub równoważny, 6) Zakres pracy: a) wydajność Q=21 – 65 m3 /h. W pkt V załącznika nr 5 do SW Z Opis przedmiot zamówienia dla Części nr 3 wskazano m. in. następujące parametry dla pomp zatapialnych typu P3 lub równoważnych: 4) Wielkość ziaren zanieczyszczeń do 7 mm, 7) Korpus silnika – aluminium AK9 lub równoważny. W pkt 6.3 SW Z Zamawiający wymagał, aby oferowany produkt był zgodny z Opisem przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z. Na potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania Wykonawca załączy do oferty oświadczenie o treści zgodnej z Załącznikiem nr 7 do SWZ. W załączonym do oferty BAST Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), w części II, lit. D, na pytanie: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?, BAST udzielił odpowiedzi: Tak. W Formularzu cenowym (Załącznik nr 1a do SWZ) BAST zaoferował: -dla Części nr 2: pompę Flygt BS 2075.690 HT/233, -dla Części nr 3: pompę Flygt BS 2125.691 MT/231. W Załączniku nr 7 do SW Z (Oświadczenia wykonawcy dotyczące przedmiotu zamówienia) BAST oświadczył m. in., że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z Opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ. Następnie należy zauważyć, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wskazano, że zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wedle art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W art. 16 pkt 1) ustawy Pzp wyrażono zasadę przygotowania i przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nadto, w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zarzut nr 1 W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie przez odrzucenia oferty BAST dotyczącej Części nr 2 oraz Części nr 3, jako niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz warunkami postępowania określonymi w SW Z, w sytuacji gdy z oferty BAST wynika, iż całości dostaw objętych ofertą BAST realizowana będzie przy udziale podwykonawcy, a tym samym BAST pełnić będzie wyłącznie rolę pośrednikiem w dystrybucji towarów, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz pkt 5) ustawy Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 27) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zauważa, że kwestiami bezspornymi pomiędzy stronami oraz uczestnikiem było to, iż: -wyłącznym przedmiotem zamówienia zgodnie z załącznikiem nr 5 do SW Z jest dostawa pomp zatapialnych o określonych przez Zamawiającego parametrach, -Zamawiający żądał wskazania podwykonawców, -BAST nie jest producentem pomp objętych przedmiotem oferty w Części nr 2 i nr 3, -a także, że BAST zadeklarował w JEDZ, iż nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia żadnemu podwykonawcy. Odmiennie zaś przedstawiało się stanowisko Odwołującego względem pozostałych, co do interpretacji tego bezspornego stanu faktycznego. Odwołujący uznał bowiem, iż złożone przez BAST oświadczenie o niepowierzeniu części zamówienia podwykonawcy wprowadziło Zamawiającego w błąd, gdyż BAST będzie jedynie pośrednikiem przy realizacji dostaw pomiędzy producentem a Zamawiającym. Odwołujący przywołał przy tym zapis §7 pkt 16 wzoru Umowy, zgodnie z którym: Wykonawca oświadcza, iż w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia w zamian za realizację przedmiotu Umowy jest on rzeczywistym właścicielem należności, tj. w szczególności Wykonawca nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym prawnie lub faktycznie do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi. Stwierdzić należy po pierwsze, iż na gruncie ustawy Pzp brak jest definicji pojęcia podwykonawcy. Niemniej jednak, w przytoczonym już wyżej art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, zamieszczona została definicja umowy o podwykonawstwo, którą należy rozumieć jako umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to więc, że umowa o podwykonawstwo odnosić ma się do wykonania części zamówienia, czyli do zobowiązań wykonawcy zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego. A contrario, danej umowy nie należy uznawać za umowę o podwykonawstwo, gdy nie dotyczy obowiązków określonych w dokumentach zamówienia. Przykładowo, jak podaje się w literaturze (tak M. Jaworska (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Warszawa 2023) chodzić może o czynności administracyjne lub czynności, które wprawdzie sprzyjają realizacji zamówienia, ale ich wykonanie nie należy wprost do obowiązków wykonawcy. Po drugie, należy zgodzić się z Odwołującym, iż nie można powierzyć całości zamówienia podwykonawcy. Jednakże, Izba podkreśla, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie sposób zarazem wskazać, że producent oferowanych w postępowaniu urządzeń, czy towarów jest podwykonawcą. Jak wskazano przykładowo w wyroku KIO z dnia 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2919/13, KIO 2925/13):„jeśli wykonawca nie wskazał w ofercie podwykonawców zamówienia, a następnie na rzecz tego wykonawcy została zrealizowana dostawa określonego sprzętu przez inne podmioty, to wykonawca ten nie wskazując podwykonawcy postąpił prawidłowo”. Takie stanowisko potwierdzone zostało w wyroku KIO z dnia 8 października 2018 r. sygn. akt: KIO 1905/18: „oferowanie wyrobów innego producenta nie jest sprzeczne z oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia – producent nie jest, w rozumieniu przepisów p.z.p., ani podwykonawcą, ani podmiotem trzecim, z którego zasobów wykonawca korzysta”, jak też w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2020 r. sygn. akt: KIO 2820/20: „podwykonawcą w rzeczywistości nie jest podmiot, producent określonych wyrobów, produkowanych przez niego nie tylko na potrzeby konkretnego zamówienia”. BAST nie był zatem w obowiązku, aby wskazać producenta oferowanych pomp jako podwykonawcy biorącego udział w realizacji części zamówienia. Izba zgadza się też z Zamawiającym co do tego, iż nie należy łączyć zapisu §7 pkt 16 wzoru Umowy z kwestią podwykonawstwa. Cytowane wyżej postanowienie odnosi się stricte do otrzymywanego wynagrodzenia za zrealizowanie dostawy i oświadczenia, że wykonawca, z którym Zamawiający zawrze umowę, będzie rzeczywistym właścicielem należności, bez względu na to, czy zamierza wykonać zamówienie poprzez powierzenie części zamówienia podwykonawcy, czy też nie. Tym samym zarzut nr 1 nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut nr 2 W zakresie zarzutu nr 2, Odwołujący podniósł zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty BAST jako niezgodnej z warunkami zamówienia w Części nr 2 (poprzez zaoferowanie pompy, której korpus wykonany jest ze stopu żeliwnego, w sytuacji gdy Zamawiający oczekiwał wykonania materiałowego w postaci stopu aluminium AK 9 lub równoważnego oraz której wydajność maksymalna wynosi 61,2 m3/h, a wymagana przez Zamawiającego miała wynosić 65m3/h) i Części nr 3 (poprzez zaoferowanie pompy, której korpus silnika wykonany jest ze stopu żeliwnego, w sytuacji gdy Zamawiający oczekiwał wykonania materiałowego w postaci stopu aluminium AK 9 lub równoważnego oraz której wielkość ziaren zanieczyszczeń jakie może przepompować pompa ograniczona jest do 6mm, w sytuacji, gdy Zamawiający wymaga wielkości ziaren zanieczyszczeń możliwych do przepompowania o wymiarach do 7 mm), czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Ewentualnie Odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania BAST do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zgodności przedmiotu oferty w Części nr 2 i 3 w powyżej opisanym zakresie, czym Zamawiający naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności, dostrzec należy, iż spór w zakresie tego zarzutu, odmiennie aniżeli w przypadku zarzutu nr 1, nie miał podłoża prawnego, lecz dotyczył kwestii technicznych, ściśle związanych ze specyfiką przedmiotu zamówienia, w tym w zakresie zgodności ww. parametrów oferowanych przez BAST pomp z wymogami Zamawiającego. Odwołujący, kwestionując spełnienie wymogu wydajności oferowanej przez BAST pompy w Części nr 2, powołał się przede wszystkim na Kartę danych technicznych Flygt 2075.690 i Specyfikację techniczną BIBO 2075. Odwołujący wskazywał, że maksymalna wydajność w/w pompy wynosi 61,2 m3/h (171/s) -(vide: Karta Danych technicznych pompy Flygt 2075.690). Z kolei BAST przedstawił przeciwstawną argumentację, powołując się naSpecyfikację techniczną BS 2075 HT 3~233. Jednocześnie Odwołujący nie odniósł się w trakcie rozprawy do twierdzeń BAST, jakoby dowody przedłożone przez Odwołującego były nieaktualne. Izba stwierdza, że na Karcie danych faktycznych Flygt 2075.690 istotnie widnieje jako wskazana data sporządzenia rok 2012. Dodatkowo Izba za gołosłowne uznała przyjęcie przez Odwołującego, że BAST na potrzeby postępowania odwoławczego wygenerował nową specyfikację. Powyższe nie zostało poparte żadnym dowodem. Za przekonujące i logiczne wobec tego przyjęła Izba zajęte przez BAST na rozprawie stanowisko co do tego, iż producent pomp wraz z upływem czasu dążył do udoskonalenia swojego produktu, o czym świadczy aktualna (bo pochodząca z 2024 r.) specyfikacja techniczna pompy, z której wynika, że pompa może osiągnąć wydajność w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Izba pominęła w tym uzasadnieniu, uznając za zbędne z punktu widzenia rozstrzygnięcia, poruszane przez Zamawiającego i Odwołującego kwestie interpretacji ujętych w OPZ wymogów. Za jakkolwiek słuszne należy uznać zdanie Zamawiającego, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, tak dla potrzeb oceny tego zarzutu wystarczającym jest, iż Odwołujący nie wykazał, że oferta BAST w Części nr 2 nie spełniała wymogu wydajności pompy. Izba wskazuje też, że obliczenia własne Odwołującego nie są w żaden mierze przesądzające dla oceny zarzutu w tym zakresie, sprowadzają się jedynie do wyliczenia, że 65m3/h to 18,055 l/s. Mając to na uwadze, w ocenie Izby twierdzenia Odwołującego nie są wystarczające dla uwzględnienia zarzutu co do kwestii spełnienia parametru wydajności przez oferowaną przez BAST pompę. Przechodząc do zarzutu niespełnienia wymogu wielkość ziaren zanieczyszczeń do 7 mm przez oferowaną przez BAST pompę w Części nr 3, Odwołujący w tym celu złożył przede wszystkim Podręcznik instalacji, eksploatacji i konserwacji Flygt 2125 oraz Specyfikację techniczną BS 2125 MT3~231. Odwołujący podnosił, że wielkość ziaren zanieczyszczeń, jakie może przepompować pompa [zaoferowana przez BAST] ograniczona jest do 6mm (vide: str. 12 pkt 3.2. Podręcznika Instalacji, eksploatacji i naprawa pompy Flygt BS 2125).Po analizie przedłożonych przez Odwołującego dowodów Izba stwierdza, że faktem jest, iż na s. 12 Podręcznika, w kategorii wielkość cząsteczek dla pomp 2125.051, 2125.181, 2125.320, 2125.691 podano jednolite wymiary otworu - średnica w mm 6x50. Izba zauważyła też jednak, iż model pompy Flygt BS 2125 występuje w różnych wersjach np. BS 2125.181 HT (s. 49Podręcznika), BS 2125.320 HT (s. 50 Podręcznika), BS 2125.320 MT (s. 51 Podręcznika), BS 2125.051 HT (s. 52 Podręcznika), 2125.691 SH (s. 53 Podręcznika) i różnych klasach ciśnieniowych – MT, HT, SH (s. 12 Podręcznika). Na stronach 49-53 Podręcznika z zamieszczonymi szkicami poszczególnych wersji, podane są m. in. informacje o różnych wymiarach otworu w zależności od wersji. Wspólnym wymiarem dla każdej wersji rzeczywiście jest 6x50, natomiast poprzez dopisek or (z ang. lub), przy niektórych wersjach jest również wskazanie na inny wymiar, tj. średnicę 8 mm. Izba zauważa też, że w Podręczniku brak jest szkicu właściwego dla konkretnej wersji oferowanej przez BAST, tj. BS 2125.691 MT/231. Również szkic znajdujący się w Specyfikacji technicznej dotyczy innej wersji pompy aniżeli tej, którą zaoferował BAST, tj. BS 2125.320 MT (notabene wskazującej na wymiary 6x50 lub 8 mm). Nie sposób tym samym dojść w ocenie Izby do jakiegokolwiek przekonania, że z dokumentów tych wynika, iż jedynym dedykowanym wymiarem otworu dla oferowanej wersji przez BAST jest taka, która nie pozwala na przepompowanie ziaren do 6 mm. Ponadto, do przeciwnych ustaleń doszedł BAST, przedstawiając w piśmie procesowym szkic właśnie dla oferowanej przez siebie wersji, z którego wynika, że wymiar otworu to 6x50 lub 7 mm, co pozwala na przepompowanie ziaren do 7 mm, czego wymagał Zamawiający. Oceniając również szkic własny przedłożony przez Odwołującego jako dowód, Izba uznała, że jest to materiał o wysokim stopniu subiektywizmu, w związku z czym nie może być w żadnym stopniu przesądzający dla rozstrzygnięcia. Tym samym dowody Odwołującego nie pozwalają w ocenie Izby na potwierdzenie zarzutu w tym zakresie. Należy w tym miejscu poczynić, zdaniem Izby, uwagę natury ogólnej dla podnoszonych w ramach tego zarzutu kwestii, i ż to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To bowiem Odwołujący, a nie Zamawiający, a tym bardziej przystępujący BAST, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący. W ocenie Izby nie ma zatem żadnego uzasadnienia dla nadania większej wagi dowodom Odwołującego niż tym, jakie złożył BAST do pisma procesowego. W związku z tym, zarówno zarzuty odnoszące się do wymogu wydajności, jak też do wielkości ziaren zanieczyszczeń nie zostały wykazane przez Odwołującego w sposób dostateczny dla uznania ich przez Izbę za zasadne. Mając już powyższe na uwadze, a odnosząc się do części zarzutu zasadniczo wspólnej dla obu części zamówienia, w stosunku do których wniesiono odwołanie, tj. zaoferowania przez BAST korpus pompy (w przypadku Części nr 2) lub korpusu silnika pompy (w przypadku Części nr 3) ze stopu żeliwnego, co nie jest zdaniem Odwołującego materiałem równoważnym z wymaganym przez Zamawiającego stopem aluminium AK9, Izba wskazuje, że Odwołujący również w tym przypadku nie zdołał wykazać, iż te okoliczności zaistniały w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zauważyła, co jednakże należy wyraźnie podkreślić nie było przedmiotem odwołania, iż nie do końca jasnym okazało się dla wykonawców, co Zamawiający w tym przypadku rozumiał pod pojęciem równoważny dla wykonania korpusu pompy bądź korpusu silnika pompy ze stopu aluminium AK9. Potwierdzają to stanowiska przedstawione przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Odwołujący stwierdził, iż rozwiązaniem równoważnym byłoby zastosowanie innego stopu aluminium niż AK9, który posiadałby równoważne właściwości fizyczne i chemiczne, a czego nie można powiedzieć o żeliwie szarym. BAST podnosił z kolei, że Zamawiający nie wskazał konkretnego typu składu materiałowego, procentowego poszczególnych pierwiastków, ponieważ właściwości mechaniczne i odporność na korozję nie zależą wprost od samego składu procentowego, a jest to proces bardziej złożony. Zarazem BAST powoływał się na dużo lepsze parametry mechaniczne, częstsze zastosowanie w oddziałach górniczych zagrożonych wybuchem żeliwa aniżeli stopu aluminium. Natomiast zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający, poza użyciem w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów „lub równoważny”, zobowiązany jest wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria, które zostaną zastosowane w celu oceny równoważności. Zamawiający, przy wprowadzeniu równoważności powinien wyraźnie doprecyzować, co będzie rozumiał pod pojęciem równoważności, tak aby wykonawcy wiedzieli, jakie są oczekiwania zamawiającego. Jak podnosi się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „równoważność nie polega na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia identycznego do produktu referencyjnego. Istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego funkcjonalności określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika więc, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie, które elementy materiałów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia i opisane w sposób wskazany w treści art. 99 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych, uznaje za najistotniejsze" (tak KIO w wyroku z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 414/22). Powyższe wskazuje zatem zdaniem Izby, iż wobec braku jednoznacznego kryterium, pod którego kątem oceniana miał być równoważność materiału, z którego wykonany zostanie korpus (lub korpus silnika), nie jest zasadnym przyjmowanie jako jedynego słusznego stanowiska przyjętego przez Odwołującego. Idąc dalej, w ocenie Izby Odwołujący, przywołując w treści odwołania różnice pomiędzy żeliwem a stopem aluminium świadczące o braku równoważności, przedstawił wyłącznie własne, subiektywne zdanie, które kontestowane było równocześnie przez BAST w piśmie procesowym oraz przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie poprzez odniesienie się do porównania stopu aluminium do żeliwa (przedstawionego w pracy zbiorowej „Metaloznawstwo” pod red. Joanny Hucińskiej). Izba zwraca też uwagę, iż Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń żadnym dowodem. Odwołujący wprawdzie w treści odwołania zasygnalizował złożenie dowodu w postaci opinii biegłego z zakresu materiałoznawstwa na okoliczność ustalenia braku równoważności pomiędzy stopem aluminium AK9 a stopem żeliwa szarego, natomiast dowód ten nie został przez Odwołującego przedłożony w postępowaniu odwoławczym. Również zatem w tym przypadku, brak jest jakichkolwiek przesłanek dla potraktowania stanowiska Odwołującego jako nadrzędnego wobec stanowisk reprezentowanych przez Zamawiającego i BAST w trakcie postępowania odwoławczego. W takim stanie rzeczy uznaje się, że stanowisko Odwołującego jest niewystarczające do jednoznacznego przyjęcia, iż oferta BAST objęta była niezgodnością z warunkami zamówienia, a konkretnie w zakresie Części nr 2 niezgodnością z pkt IV.4 i IV.6a) OPZ oraz w zakresie Części nr 3 z pkt V.4 i V.7 OPZ. W konsekwencji, Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w prawidłowo nie odrzucił oferty BAST. Wobec powyższych ustaleń, również ewentualny zarzut w postaci zaniechania przez Zamawiającego wezwania BAST do wyjaśnienia treści złożonej oferty co do zgodności przedmiotu oferty w zakresie Części nr 2 z pkt IV.4 i IV.6a) OPZ oraz w zakresie Części nr 3 z pkt V.4 i V.7 OPZ nie zasługiwał na uwzględnienie, a Zamawiający tym samym nie naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzut nr 3 Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 3, tj. nieprawidłowego wyboru oferty BAST, która powinna zostać odrzucona, czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) i 2), art. 17 ust. 2 oraz art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp, to należy wskazać, iż zarzut ten jest konsekwencją zarzutów nr 1 i nr 2, a wobec oddalenia tych zarzutów, również zarzut nr 3 nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 531/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę: Miranex Sp. z o. o., Tarnowo Podgórne ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: a)unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego, b)dokonać korekty oczywistych omyłek rachunkowych w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w 73 zakwestionowanych odwołaniem pozycjach Formularza cenowego odwołującego (to jest w pozycjach: 1, 3, 5, 7-8, 10, 12-14, 16, 18-20, 22, 25, 27, 28, 30-38, 40-44, 46-52, 54, 56, 58-63, 66, 71-72, 74-77, 79-80, 83, 88-90, 93-103 oraz 105-107) poprzez wpisanie w wymienionych pozycjach w kolumnach 6 (wartość netto) i 7 (wartość brutto) wartości wyliczonych w oparciu o wskazane przez odwołującego w Formularzu cenowym w kolumnie 5 (cena jednostkowa) ceny jednostkowe zgodnie z formułami właściwymi dla wartości kolumny 5 i kolumny 7 wskazanymi przez zamawiającego w Formularzu cenowym w formacie excel będącym załącznikiem do specyfikacji warunków zamówienia i uwzględnić konsekwencje tej zmiany dla obliczenia ceny, c)dokonać ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego koszty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów, artykułów i urządzeń biurowych dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia1’ numer postępowania: NFZ15WAG-ZP.251.13.2023 (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). W dniu 19 lutego stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy MIRANEX Sp. z o.o. w Tarnowie Podgórnym (dalej Odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z Ustawą czynność Zamawiającego zarzucając naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako mającej być obarczoną błędem co do obliczenia ceny, podczas gdy wskazane przez Zamawiającego okoliczności dotyczące oferty Odwołującego nie wykazują wadliwości, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp., 2. art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie korekty oczywistej omyłki rachunkowej ujawiniającej się w obliczeniu wartości łącznych “netto” i “brutto” w oparciu o zaoferowane w ofercie ceny jednostkowe stanowiące podstawę mechanizmu rozliczeniowego realizacji umowy, ewentualnie: 3. art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie skierowania do Odwołującego wniosku o złożenie wyjaśnień, które uchyliłyby ewentualne wątpliwości Zamawiającego dotyczące oferty, a jednocześnie umożliwiały usunięcie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (omyłki polegającej na wyliczeniu łącznych wartości “netto” i “brutto” z zastosowaniem odmiennej formuły obliczeniowej Excel). Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu: unieważnienia podjętej dnia 12 lutego 2024 r. czynności wyboru oferty wykonawcy D.K., ul. Lutycka 105A, 60-478 Poznań jako oferty najkorzystniejszej, ponowienia badania i oceny ofert, w tym poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Strony wnosiły o dopuszczenie dowodu z dokumentów postepowania, w szczególności SW Z, oferty wraz z załącznikami w tym formularza cenowego. Odwołujący złożył dowód w postaci opracowanego przez siebie w aktywnym pliku excel zestawienia cen ofertowych jednostkowych ze złożonego wraz z ofertą formularza z zastosowaniem formuły, której użył opracowując załącznik w postaci formularza cenowego złożonego w formie pdf oraz cen ofertowych jednostkowych netto ze złożonego wraz z ofertą formularza przeliczonych z zastosowaniem formuły, która wpisana była w załączniku do SWZ formularz cenowy w formacie aktywnego excel. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego. Odwołujący sformułował zarzut podstawowy dotyczący odrzucenia oferty oraz w stosunku do niego ewentualny zaniechania wezwania do wyjaśnień. Izba stwierdza, że takiej sytuacji istnieją zarzuty, co do których Izba orzeka kolejno, w pierwszym rzędzie rozstrzygając co do zarzutów podstawowych. Jeżeli żądanie główne okaże się uzasadnione, nie ma konieczności orzekania o żądaniu ewentualnym. Uznając zarzut podstawowy za niezasadny i oddalając go Izba orzeka o zarzucie ewentualnym. W niniejszej sprawie wobec uwzględnienia zarzutu podstawowego, zarzuty ewentualne nie podlegają rozstrzygnięciu. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, oparła się na dokumentacji postępowania i uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny, poza ocenę błędów skalkulowania części pozycji cen w formularzy cenowym, które po przeliczeniu (cena jednostkowa razy zakładana przez Zamawiającego maksymalna ilość danego produktu) nie dawały iloczynu o wartości wpisanej w formularzu cenowym uznanym przez Zamawiającego za niepodlegający korekcie błąd w określeniu ceny. Izba ustaliła również, że: 1.Zgodnie z SW Z § 1 ust. 2 - 4 wzoru umowy: “W zależności od rzeczywistych potrzeb Zamawiający może zmniejszyć lub zwiększyć dostarczane ilości artykułów biurowych w każdej pozycji asortymentowej, o których mowa w załączniku nr 1 do umowy, jednak ostateczne wynagrodzenie za zrealizowane dostawy nie może przekroczyć kwoty wynagrodzenia określonej w § 2 ust. 1. Przedmiotem umowy jest również dostawa materiałów biurowych, zamieszczonych w Katalogu Wykonawcy, który stanowi załącznik nr 2 do umowy. Ceny podane w katalogu nie podlegają zmianom przez okres obowiązywania umowy i muszą być zgodne z ofertą Wykonawcy. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zapotrzebowania na materiały biurowe nie ujęte w zestawieniu, o którym mowa w ust. 1, a zamieszczone w Katalogu Wykonawcy i _po cenie tam podanej. Zgłoszenie takie może nastąpić wyłącznie przy równoczesnym zmniejszeniu zapotrzebowania na artykuły biurowe ujęte w zestawieniu i w granicach wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 umowy. " § 2 ust. 2 i 3 wzoru umowy, zgodnie z którymi: “Ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w zestawieniu cenowym nie podlegają zmianom, z zastrzeżeniem waloryzacji wg. zasad określonych w niniejszej umowie. Rozliczenia stron następować będą na podstawie faktury, wystawionej za dostawę w danym miesiącu _partii materiałów, artykułów i urządzeń biurowych objętych umową, według cen określonych w Formularzu cenowym lub Katalogu Wykonawcy - w odniesieniu do asortymentu nieobjętego zestawieniem cenowym.” 9 „Aby obliczyć cenę oferty należy wypełnić tabelę Formularz cenowy, stanowiący Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego. 10. Następnie należy podsumować i wpisać „Wartość netto (całość dostawy)”, obliczyć i wpisać wartość podatku od towarów i usług w wierszu „Podatek VAT (łącznie)” oraz obliczyć poprzez sumowanie wartości netto oraz podatku VAT dla całości dostawy wartość brutto i wpisać ją w poz. „ Wartość brutto (całości dostawy)”. 2.W formularzu cenowym wykonawca wskazał ceny, zgodnie z założeniem SW Z z dokładnością do 1 gorsza - z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku. 3.73 przypadki na 109 zawierały cenę jednostkową, która po przeliczeniu przez określoną przez Zamawiającego maksymalną liczbę produktów, których dostawy może oczekiwać, dawała inny wynik iloczynu i w konsekwencji wartości z VAT, od wynikającego z przemnożenia tej ceny jednostkowej i maksymalnej liczby produktów (czasem o kilkadziesiąt groszy niższy lub o kilkadziesiąt groszy wyższy) 4.Pozostałe 36 przypadków na 109 zawierały wartości gdzie cena łączna odpowiadała wynikowi iloczynu: cena jednostkowa po przeliczeniu przez określoną przez Zamawiającego maksymalną liczbę produktów, których dostawy może oczekiwać - dawała taki sam wynik i w konsekwencji wartości z VAT, jak wynikający z przemnożenia tej ceny jednostkowej i maksymalnej liczby produktów 5.Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy wskazując, że „Badając ofertę Zamawiający ustalił, że w 73 przypadkach na 109 pozycji Formularza cenowego wartości liczbowe wpisane w kolumnach „ Wartość netto ” nie stanowią iloczynu ilości sztuk produktów i ich ceny jednostkowej netto. Natomiast wartości wpisane w kolumnie „ Wartość brutto” są konsekwentnie wyliczone poprzez powiększenie wartości netto wpisanej do formularza o wartość podatku od towarów i usług VAT, z zachowaniem reguł matematycznych. Analizując możliwość dokonania na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, Komisja Przetargowa stwierdziła, że potencjalne poprawki nie mają oczywistego charakteru. Oczywiste jest bowiem, że wartość netto dla danego produktu obliczana jest jako iloczyn ceny jednostkowej i ilości. Tymczasem w pozycjach „ Wartość netto” często występują wartości wyrażone w złotych i groszach, pomimo że ilości są określone przez Zamawiającego jako kilkadziesiąt lub kilkaset sztuk - np. poz. 1, 3, 5 Formularza cenowego. Końcówki typu 13 groszy, 50 groszy, czy 63 grosze oraz skala problemu -73 przypadki na 109 pozycji pozwoliły na ustalenie, że Wykonawca przyjął inną metodologię wyliczenia cen produktów niż obliczenie iloczynu ilości sztuk produktów i ich ceny jednostkowej netto. W takim przypadku Zamawiający nie ma pewności, że wartości liczbowe wpisane w kolumnie „ Cena jednostkowa netto” są prawidłowe i można w oparciu o te ceny dokonać poprawek. Wątpliwości w tym zakresie Zamawiający nie może wyjaśnić z Wykonawcą, gdyż wówczas ewentualne poprawki nie miałyby oczywistego charakteru, zatem Zamawiający nie może dokonać poprawek. W związku z powyższym Zamawiający ustalił, że Wykonawca wypełniając Formularz cenowy w poz. 1, 3, 5, 7-8, 10, 12-14, 16, 18-20, 22, 25, 27, 28, 30-38, 40-44, 46-52, 54, 56, 58-63, 66, 71-72, 7477, 79-80, 83, 88-90, 93-103 oraz 105-107 popełnił błędy w obliczeniu ceny. Ze względu na błędy w obliczeniu ceny Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy Miranex Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.” Izba ustaliła, uznając wyjaśnienia Odwołującego, w świetle treści SW Z i formularza cenowego, za wiarygodne, że kwestionowane pozycje cen jednostkowych, zaoferowane zostały zgodnie z SW Z z ceną do jednego grosza (z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku) (co wynika z oferty – formularza cenowego) i stanowiły wartości podstawową, będącą podstawą przyszłych rozliczeń z Zamawiającym i jednocześnie podstawą wyliczenia ceny ofertowej, lecz zostały przeliczone na formularzu excel wygenerowanym przez wykonawcę zawierającym dane odpowiadające danym Zamawiającego błędnie z zastosowaniem innej formuły zaokrąglania do dwóch miejsc po przecinku w formie automatycznie stosowanej przez excel tj. poprzez uwidacznianie cen jednostkowych zaokrąglanych zgodnie z SW Z do dwóch miejsc po przecinku lecz stosowanie do wyliczeń cen wpisanych z dokładnością większą niż do dwóch miejsc po przecinku i jednoczesnego uwidaczniania jako wynik iloczynu sumy zaokrąglonej do dwóch miejsc po przecinku, co dawało wynik iloczynu i w konsekwencji podatku VAT inny od wyniku iloczynu i w konsekwencji podatku VAT określonych w oparciu o zaoferowaną zaokrągloną już cenę jednostkową do dwóch miejsc po przecinku i maksymalnej liczby oferowanych produktów. Izba ustaliła, że intencją Odwołującego - co wynika z jego wyjaśnień z uwzględnieniem treści SW Z oraz formularza cenowego będącego załącznikiem do oferty i formularza excel aktywnego SW Z i formularza excel aktywnego załączonego do odwołania - było zaoferowanie cen jednostkowych z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku ze zgodnym z SW Z założeniem, że pozycją wyjściową do wyliczeń jest cena jednostkowa netto a ceny łączne stanowią iloraz wyjściowej ceny jednostkowej i maksymalnej ilości produktów określonej przez Zamawiającego zaokrąglonej do dwóch miejsc po przecinku. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera błędy w wyliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2) Ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, przy czym zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stąd zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, w tym także sytuacji gdy zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić rzeczywistej woli wykonawcy. Instytucja poprawiania omyłek przewidziana w komentowanym przepisie służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami. Obowiązek dokonania korekty oczywistych omyłek rachunkowych powstaje zawsze, gdy omyłka ma charakter niezamierzony i możliwe jest jej skorygowanie w oparciu o treść oferty, w tym również w świetle dokumentów postępowania z zastosowaniem reguły arytmetycznej i bez wpływu na powstanie tego obowiązku pozostaje liczba czy też wysokość kwoty, która została omyłkowo podana. Omyłka rachunkowa najczęściej sprowadza się do uzyskania błędnego wyniku wyliczeń na podstawie przyjętego przez zamawiającego wzoru a więc gdy przebieg działania matematycznego może być prześledzony na podstawie reguł rządzących tym działaniem, wynikających ze sposobu obliczenia ceny oferty, zgodnie z którymi możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Oczywistą omyłkę rachunkową stanowić będzie więc błąd w obliczeniach popełniony przez wykonawcę, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. W praktyce oczywista omyłka rachunkowa polegać może więc na błędnym pomnożeniu poszczególnych pozycji. Zamawiający w niniejszej sprawie powziął wątpliwości, co do stwierdzonej nieścisłości, lecz analizując jej charakter i możliwe sposoby usunięcia, stwierdził, że nie może samodzielnie usunąć omyłki bez wyjaśnień wykonawcy, co wyklucza zastosowanie instytucji opisanej art. 223 ust. 2 Ustawy (co Izba ustaliła w oparciu o decyzję o odrzuceniu oferty oraz wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie). Mając na uwadze powyższe oraz cel wprowadzenia Ustawą narzędzia w postaci żądania wyjaśnień Izba stwierdza, że zachowanie Zamawiającego stanowiło o nieprawidłowości wobec założenia niedopuszczalności wezwania, a wobec charakteru sprzeczności formularza cenowego i brzmienia SW Z powoduje, że decyzja o odrzuceniu oferty jest niezgodna z Pzp. W ocenie Izby powstanie wątpliwości wywołanych treścią oferty – formularza cenowego - zrodziło po stronie Zamawiającego obowiązek zwrócenia się z żądaniem wyjaśnień. Wyjaśnienia mogą dotyczyć bowiem wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. Ograniczeniem jest jedynie to, że zakres żądanych wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących złożonej oferty, a także dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści, poza czynnościami wymienionymi w ust. 2 komentowanego przepisu (poprawianie omyłek) i art. 187 Pzp (w dialogu konkurencyjnym). Skoro istniały wątpliwości, co do możliwych sposobów usunięcia wewnętrznej sprzeczności oferty (formularza cenowego) oraz intencji wykonawcy to należało zwrócić się o ich wyjaśnienie do wykonawcy. Izba stwierdza też, że Zamawiający opisał sposób konstruowania ceny w SW Z, zakładając liczbę maksymalną oferowanych produktów oraz oczekując określenia ceny jednostkowej netto przez wykonawcę, będącej następnie podstawą rozliczenia faktycznie dokonanych dostaw, i wyliczenia w oparciu o cenę jednostkową netto łącznej maksymalnej ceny za dane produkty (netto i brutto) będącej po zsumowaniu wszystkich elementów ceną ofertową. Sprzeczność wewnętrzna formularza cenowego polegała na tym, że w niektórych jego pozycjach wpisany wynik iloczynu zaoferowanej ceny jednostkowej netto i wskazanej przez Zamawiającego maksymalnej liczby oferowanych produktów był różny (niższy lub wyższy o kilkadziesiąt groszy) od wyliczenia iloczynu zgodnie z zasadami arytmetyki. Sprzeczność wynikała z przyjętej przez Odwołującego formuły wyliczenia tej wartości w oparciu o cenę jednostkową, która zaokrąglana w samym formularzu zgodnie z SW Z do dwóch miejsc po przecinku, przeliczana była z większą dokładnością i zaokrąglana w samym formularzu do dwóch miejsc po przecinku. W ocenie Izby sprzeczność ta ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej podlegającej obowiązkowi skorygowania przez Zamawiającego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych korekty poprzez zastosowanie opisanej w SW Z metody określania ceny ofertowej i wskazanych w formularzu cenowym cen jednostkowych netto poprzez przemnożenie cen jednostkowych przez maksymalna liczbę produktów, doliczenie podatku Vat i zasumowanie wszystkich pozycji. Wszystkie dane niezbędne do korekty wynikają ze złożonego przez wykonawcę formularza cenowego tj. cena jednostkowa netto z dokładnością do 1 grosza i maksymalna ilość oferowanych produktów oraz sposób określenia ceny łącznej danego produktu i stawka podatku VAT a SW Z opisuje sposób skalkulowania powyższych elementów. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co do tego czy powyższa metoda usunięcia wewnętrznej sprzeczności była prawidłowa to przed odrzuceniem oferty winien był zażądać w tym zakresie wyjaśnień od wykonawcy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błąd w wyliczeniu ceny lub kosztu. W ocenie Izby w niniejszym przypadku wobec charakteru niezgodności oferty – formularza cenowego z SW Z Zamawiający zobowiązany był do zastosowania normy art. 223 ust. 2 pkt. 2) Pzp i dokonania korekt wobec posiadania danych z oferty i SW Z umożliwiających skorygowanie omyłki w drodze arytmetycznego przeliczenia dwóch znanych Zamawiającemu wartości. Stąd Izba uwzględniła zarzut stwierdzając naruszenie normy art. 223 ust. 2 pkt. 2) Ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego obowiązku skorygowania pozycji formularza cenowego poprzez dostosowanie wyniku iloczynu ceny jednostkowej i maksymalnej liczby produktów zgodnie z zasadami matematyki. Instytucja poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu omyłek odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami, a więc także gdy zakres niezgodności nie jest istotny i korekta nie powoduje istotnej zmiany oferty. Izba stwierdza, że Zamawiający w SW Z zawarł w sposób wyraźny wymagania dotyczące treści oferty i sposoby skalkulowania ceny ofertowej. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winien złożyć ofertę zgodną pod względem treści i sposobu kalkulacji z SW Z, co przesądza o założeniu woli wykonawcy złożenia oferty zgodnej z SW Z. Ocena zgodności oferty z SW Z nastąpić winna po wyczerpaniu obowiązku Zamawiającego zweryfikowania, czy ewentualne niezgodności oferty z SW Z podlegają korektom w trybie opisanym art. 224 Ustawy, czego w ocenie Izby Zamawiający zaniechał, powołując się na niemożność zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnień (jako przekreślającego dopuszczalność skorygowania omyłki) oraz ilość niezgodności. Takie założenie nie znajduje oparcia w przepisach Ustawy. Ustawodawca przewidział instytucję wyjaśnień nie ograniczając jej rodzajem ani ilością omyłek Skoro Zamawiający stwierdził, że miał wątpliwości co do zauważonej niezgodności i wdział różne źródła jej powstania, to powinien zwrócić się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia kwestii charakteru nieścisłości formularza cenowego. Jednak w ocenie Izby już same dane oferty – tj. formularz cenowy i treść SW Z określające sposób kalkulacji ceny ofertowej dawały Zamawiającego możliwość samodzielnego skorygowania omyłki rachunkowej (sprowadzającej się do błędu w arytmetycznym przeliczeniu), szczególnie, że część pozycji została skalkulowana prawidłowo. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że czynność odrzucenia oferty naruszyła Ustawę wobec zaistnienia konieczności wyjaśnienia niezgodności oferty z SW Z i dalej, w konsekwencji, jej skorygowania. Izba stwierdza też, że zmiany nie powodują istotnej zmiany treści oferty i są możliwe do usunięcia zgodnie z art. 223 ust. 2 Pzp. W ocenie Izby zakwestionowane decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego pozycje formularza cenowego objęte odwołaniem mają charakter omyłek rachunkowych podlegających obowiązkowi skorygowania przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust 2 pkt. 2) Ustawy. Izba raz jeszcze podkreśla, że instytucja poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami - przebieg działania matematycznego może być prześledzony na podstawie reguł rządzących tym działaniem przy uwzględnieniu założenia z SW Z przeliczania ceny jednostkowej przez ilość z automatycznym zaokrąglaniem do dwóch miejsc po przecinku. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 2 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2465/23 WYROK z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – w zakresie części nr 2: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na rzecz odwołującego DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2465/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 3 na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla Zadań Inwestycyjnych pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź–Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” w podziale na 4 Części, numer postępowania: FZA.2510.9.2023/SM/UW/IK/3; (numer postępowania ramowego: 61/21/MZ/PZP/424). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2021 roku, numer: 2021/S 245-648271. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zaproszenie do udziału w Postępowaniu Wykonawczym nr 3 zostało przekazane 3 marca 2023 r. wykonawcom będącym stroną zawartej 21 lipca 2022 roku Umowy Ramowej. W dniu 21 sierpnia 2023 roku wykonawca DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach zwany dalej: „odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie – w zakresie Części 2 Postępowania – wobec czynności zamawiającego, polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy: SAFEGE S.A.S. (dalej jako: „SAFEGE”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty SAFEGE, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim SAFEGE nie zapewnił, w zakresie Prawa Opcji, zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia dla Umowy Wykonawczej (dalej jako SWZ-W) pn. Opis Przedmiotu Zamówienia Wykonawczego (dalej jako OPZ-W) oraz w Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE, pomimo tego że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim SAFEGE nie zapewnił, w zakresie Prawa Opcji, zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W oraz w Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia wyboru oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie zamawiającemu: 1) odrzucenia oferty SAFEGE z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim SAFEGE nie zapewnił, w ramach Prawa Opcji, zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W oraz w Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że specyfiką Postępowania prowadzonego przez zamawiającego jest zagwarantowanie przez wykonawców, aby zamówienie było realizowane przy zagwarantowaniu odpowiedniego zaplecza ekspertów, specjalistów i innego personelu, który zapewni zamawiającemu należyte wykonanie usług Inżyniera Kontraktu dla realizowanych przez niego zadań inwestycyjnych. Odnosząc się do kwestii niezgodności oferty SAFEGE z warunkami zamówienia odwołujący powołał się na punkt 5.2.3 podpunkt 31 OPZ-W, w którym zamawiający wskazał: „Inni eksperci Inżynier Kontraktu zapewni zaangażowanie w realizację przedmiotu Zamówienia osób pełniących funkcje (stanowiska) następujących Innych Ekspertów: (…) 31) Specjalista ds. kosztorysowania; (…)”. Nadto, odwołujący wskazał, że zamawiający w Rozdziale XII Podrozdział I SWZ-W określił: „5. Treść oferty musi być zgodna z treścią SWZ-W. 6. Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SWZ-W. 7. Oferta powinna być sporządzona z zachowaniem formy elektronicznej pod rygorem nieważności i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa. 8. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory załączników do SWZ-W, powinny być sporządzone zgodnie z treścią tych wzorów.”, Ponadto, zamawiający określił wzór Formularza Cenowego w Załączniku nr 4 do SWZ-W, w ramach Tabeli „Usługa nadzoru i zarządzania dla Zadania 6 (Opcjonalne)”, gdzie w poz. 4.2.31 należało wycenić zaangażowanie w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W. Zamawiający przesądził tu, że odrębnie należy przedstawić wycenę odnoszącą się do Zamówienia Podstawowego, a odrębnie dla Prawa Opcji. Zgodnie zaś z pkt 1.13 SWZ-W Prawo Opcji nr 1 – objęte realizacją Zadania 6 – zamówienie wykraczające poza Zamówienie Podstawowe, którego zlecenie Wykonawcy nie jest gwarantowane i zostało określone w Rozdziale III Podrozdział II SWZ-W. Zgodnie z pkt 1.1 Rozdział III Podrozdział II SWZ-W: Zamawiający przewiduje zastosowanie Prawa Opcji dla każdej z Części w zakresie: 1.1. rozszerzenia przedmiotu Zamówienia o Zadanie Opcjonalne z jednoczesnym wydłużeniem terminu realizacji Zamówienia o czas niezbędny do realizacji Zadania Opcjonalnego wraz ze zwiększeniem wysokości wynagrodzenia za realizację Zadania Opcjonalnego (Prawo Opcji nr 1)”. Odwołujący podkreślił, że wykonawca SAFEGE, w Formularzu Cenowym sporządzonym według wzoru określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SWZ-W, w pozycji 4.2.31 „Specjalista ds. kosztorysowania” dla Prawa Opcji dwukrotnie, tj. w miejscach, gdzie należało wpisać Cenę jednostkową netto oraz Wartość netto w PLN, wpisał „-”. Zdaniem odwołującego, brak ten w ofercie wykonawcy SAFEGE oznacza niezaoferowanie wymaganego w pozycji 4.2.31 Załącznika nr 4 do SWZ-W Specjalisty ds. kosztorysowania. Odwołujący podkreślił, że gdyby SAFEGE wskazał np. „0,00 zł” – można by zastanawiać się, czy np. nie ujął kosztów zapewnienia Specjalisty ds. kosztorysowania w innej cenie jednostkowej – np. dla Zamówienia Podstawowego. Jednak w sytuacji, gdy SAFEGE wpisał „-” oznacza to jednoznaczny brak w ofercie, zwłaszcza, że z jakiegokolwiek innego dokumentu złożonego przez tego wykonawcę na etapie składania ofert nie wynika okoliczność przeciwna. Wobec powyższego zamawiający powinien był przyjąć, że SAFEGE nie zapewnił zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W oraz w Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy w zakresie Prawa Opcji. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 17 maja 2021 r., sygn. akt: 974/21 odnośnie tego co stanowi treść oferty (m.in. załączone do oferty kosztorysy). Odwołujący przytoczył także poglądy doktryny, z których wynika, że brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli i, że ten brak wskazania ceny jednostkowej niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021). Odwołujący zauważył, że ma to w pełni zastosowanie w niniejszej sprawie. Na treść oferty 5 SAFEGE składa się bowiem Formularz cenowy, zawierający kosztorys odnoszący się do poszczególnych ekspertów w podziale na zakres podstawowy i opcjonalny zamówienia. Brak zaoferowania Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W w zakresie Prawa Opcji stanowi o niezgodności oferty SAFEFE z warunkami zamówienia, ponieważ oświadczenie ofertowe SAFEGE nie spełnia wymogów zamawiającego co do wszystkich elementów wymaganych przy realizacji zamówienia. Niezgodność odnosi się zatem do merytorycznego aspektu realizowania umowy (Prawa Opcji). Odwołujący podkreślił, że zapewnienie wymaganego w poz. 4.2.31 Załącznika nr 4 do SWZ-W Specjalisty ds. kosztorysowania z pewnością stanowi istotny dla wykonania zamówienia element świadczenia, bez którego zamawiający nie osiągnie celu zamierzonego przy wszczęciu Postępowania. Dodał też, iż SAFEGE w pkt 19 Formularza oferty oświadczył, że załączone do oferty dokumenty (w tym Formularz Cenowy dla cz. nr 2 - załącznik nr 4) stanowią jej integralną część. Zdaniem odwołującego, oświadczenia woli dookreślające i uszczegółowiające zakres czy sposób wykonania zamówienia (a w ten sposób należy zakwalifikować kosztorys SAFEGE sporządzony według Załącznika nr 4 do SWZ-W) są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Za takie oświadczenie – w ocenie odwołującego - należy uznać informacje umożliwiające identyfikację konkretnych Specjalistów, których udział ma zapewnić wykonawca, oraz weryfikację ich zgodności z wymaganiami określonymi w treści SWZ. Odwołujący stwierdził także, iż wykonawcy składający oferty są związani oświadczeniami złożonymi w jej treści, które wiążą ich w takim sensie, że determinują, co ma być przedmiotem przyszłego świadczenia. W konsekwencji przedmiot świadczenia nie może być poprzez składanie późniejszych oświadczeń w jakikolwiek sposób modyfikowany czy zmieniany. W przypadku oferty SAFEGE wykonawca ten – według odwołującego - poprzez oświadczenia zawarte w treści złożonej oferty, wskazał elementy świadczenia, które nie spełniają wymagań zamawiającego. I tej okoliczności nie mogą sanować późniejsze wyjaśnienia, nawet jeżeli niezgodność złożonych przez wykonawców ofert z treścią SWZ była efektem niedoprecyzowania, omyłki, czy jakiejkolwiek innej niedokładności. Zdaniem odwołującego oferowane świadczenie przez wykonawcę SAFEGE należy uznać za w istotny sposób niespełniające wymogów określonych w warunkach zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, że mając na uwadze zasadę wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zweryfikowania informacji i oceny oferty tego wykonawcy, kierując się koniecznością przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych, zmierzających do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy dającemu rękojmię należytego wykonania inwestycji, który za wskazaną cenę ofertową będzie w stanie zrealizować inwestycję w sposób niezakłócony. Konsekwencją zaś uchybień zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad. Zdaniem odwołującego – wobec powyższego – oferta wykonawcy SAFEGE powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Następnie, z ostrożności, odwołujący przedstawił również argumentację dotyczącą braku możliwości doprowadzenia oferty SAFEGE do zgodności z warunkami zamówienia i to niezależnie od tego, z jakich powodów doszło do niezaoferowania przez wykonawcę rzeczonego Specjalisty. Odwołujący podkreślił, że ewentualne wezwanie SAFEGE do „wyjaśnienia” treści oferty lub „poprawienie” niezgodności oferty z warunkami zamówienia jako omyłki jest niedopuszczalne oraz, że zgodnie z fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, zakazana jest zmiana treści oferty po jej otwarciu. Zamawiający musi zdawać sobie sprawę, że istotne wady w dokumentach zamówienia nie podlegają „konwalidacji”, niezgodność oferty z SWZ nie może zostać „uzupełniona” czy „wyjaśniona”. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 847/23. Odwołujący wyjaśnił, iż ustawodawca dopuścił tylko dwie sytuacje, w których zmiana oferty byłaby dopuszczalna, tj.: 1) stosując art. 223 ust. 2 Pzp dotyczący poprawienia omyłek; 2) na podstawie i w granicach art. 187 Pzp, jednocześnie zaznaczając, że takie sytuacje nie występują w niniejszym stanie faktycznym. Po pierwsze, przepis art. 187 Pzp dotyczy dialogu konkurencyjnego, który nie ma zastosowania do niniejszego Postępowania. Po drugie, „poprawienie” niezgodności oferty SAFEGE z warunkami zamówienia jako omyłki nie znajduje podstaw prawnych w żadnej z przesłanek, opisanych w art. 223 ust 2 Pzp. Nie sposób bowiem ustalić, że w ogóle mamy do czynienia z omyłką. Ponadto, nie sposób uznać, aby zidentyfikowana niezgodność w ofercie SAFEGE miała charakter „omyłki pisarskiej”, ponieważ niezgodność ma charakter merytoryczny, a nie pisarski, techniczny czy edytorski – nie można bowiem uznać, że brak zaoferowania Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W w zakresie Prawa 7 Opcji ma charakter przypadkowy i może być w sposób niewątpliwy poprawiona bez odwoływania się do innych dokumentów czy informacji z oferty wykonawcy. Dalej, odwołujący wywodził, że nie sposób uznać, aby zidentyfikowana niezgodność w ofercie SAFEGE miała charakter „omyłki rachunkowej”, ponieważ nie wynika z błędnej operacji rachunkowej na liczbach, lecz z niezaoferowania Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W w zakresie Prawa Opcji. Jego zdaniem, nie sposób uznać, aby zidentyfikowana niezgodność w ofercie SAFEGE miała charakter „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”, ponieważ dotyczy elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) i elementów uznanych za istotne przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił przy tym, że zamawiający nie ma wiedzy (bez negocjacji z wykonawcą), w jaki sposób miałoby nastąpić „poprawienie” niezaoferowania Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W w zakresie Prawa Opcji, tj. czy wykonawca zapewnia udział tego eksperta w zakresie opcjonalnym oraz po jakiej cenie – wycena mogłaby być przecież rozmaita. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 r., sygn. akt: KIO 1508/23. Reasumując odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty SAFEGE, z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim SAFEGE nie zapewnił zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W oraz w Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy w zakresie Prawa Opcji, stało się konieczne i nie jest możliwe dokonanie zmiany tej oferty w taki sposób, aby „dostosować” ją do wymogów zamówienia. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 25 sierpnia 2023 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) (dalej jako: „SAFEGE” lub „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 30 sierpnia 2023 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W dniu 31 sierpnia 2023 roku wykonawca SAFEGE przedstawił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko pisemne, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości i wnosi o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. W toku rozprawy w dniu 1 września 2023 roku strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia wykonawczego – zgodnie z Rozdziałem III Specyfikacji Warunków Zamówienia dla Umowy Wykonawczej (dalej jako: „SWZ-W”), zatytułowanym „Opis Przedmiotu Zamówienia” Podrozdział 1 ustęp 1 są: usługi Inżyniera Kontraktu dla Zadań Inwestycyjnych pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź–Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny”. W ustępie 2 Rozdziału III Podrozdział 1 SWZ-W wskazano, że: Przedmiot Zamówienia został podzielony na cztery Części i swoim zakresem obejmuje: 2.1. Część nr 1: usługi Inżyniera Kontraktu obejmujące swym zakresem Zadanie Inwestycyjne nr 1 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny” 2.2. Część nr 2: usługi Inżyniera Kontraktu obejmujące swym zakresem Zadanie Inwestycyjne nr 2 „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno”, 2.3. Cześć nr 3: usługi Inżyniera Kontraktu obejmujące swym zakresem Zadanie Inwestycyjne nr 3 „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Kępno – Czernica Wrocławska” 2.4. Część nr 4: usługi Inżyniera Kontraktu obejmujące swym zakresem Zadanie Inwestycyjne nr 4 „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Czernica Wrocławska – Wrocław Główny”. Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ–W Zawartość oferty oferta musi zawierać: Formularz Cenowy – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SWZ-W (punkt 4). W Załączniku nr 1 do SWZ-W – Opis Przedmiotu Zamówienia Wykonawczego (OPZ-W) w punkcie 5.2.3. Inni eksperci zmawiający wskazał: Inżynier Kontraktu zapewni zaangażowanie w realizację przedmiotu Zamówienia osób pełniących funkcje (stanowiska) następujących Innych Ekspertów: (…) 31) Specjalista ds. kosztorysowania 32) Specjalista ds. szkód górniczych”. W Załączniku nr 4 do SWZ-W Formularz Cenowy dla Części 2 – zamawiający zawarł tabelę wraz z wyszczególnieniem elementów rozliczeniowych, w ramach której wykonawcy byli zobowiązani do wskazania ceny jednostkowej netto w PLN oraz wartości netto w PLN dla poszczególnych elementów rozliczeniowych. W części tabeli dot. Ekspertów kluczowych (zadanie opcjonalne) 4.2. Inni eksperci w pozycji 4.2.31 został wyszczególniony Specjalista ds. kosztorysowania, zaś w pozycji 4.2.32 Specjalista ds. górniczych. Wykonawca SAFEGE w poz. 4.2.31 wpisał „-ˮ w kolumnie dot. Ceny jednostkowej netto i Wartości netto i odpowiednio w poz. 4.2.32 w ww. kolumnach wpisał 220,00. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uwzględniła odwołanie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie zaś do art. 16 pkt 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia Wykonawczego (OPZ-W) punkt 5.2. zamawiający wymagał, aby Inżynier Kontraktu - w celu realizacji Zamówienia Wykonawczego - zapewnił odpowiedni Personel Inżyniera Kontraktu (Kluczowi Eksperci, Inni Eksperci), o którym mowa w pkt. 5.2.2 i 5.2.3. Inżynier Kontraktu zobowiązany był do zapewnienia zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia osób pełniących funkcje (stanowiska) Innych Ekspertów, w tym Specjalisty ds. kosztorysowania (podpunkt 31). Zamawiający wymagał zaangażowania tego Specjalisty także w ramach Prawa Opcji, i to nie było sporne między odwołującym, a uczestnikiem postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego. Nie ulega też wątpliwości, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z Formularzem Oferty Wykonawczej dla danej Części (Załącznik nr 3 do SWZ-W) Formularza Cenowego (Załącznik nr 4 do SWZ-W), który stanowił integralną część oferty. Przystępujący – wykonawca SAFEGE w Formularzu Cenowym dla Części 2 w pozycji 4.2.31 dotyczącej wyceny zaangażowania Specjalisty ds. kosztorysowania dla zadania 6 (zadanie opcjonalne) wpisał „-ˮ dla ceny jednostkowej netto w PLN i wartości netto w PLN. Taki sposób opisu wskazanej pozycji tabeli świadczy o tym, że oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Po pierwsze, Izba podziela argumentację odwołującego, że taki opis pozycji tabeli odnoszącej się do wyceny zaangażowania Specjalisty ds. kosztorysowania w ramach Prawa Opcji świadczy o tym, że wykonawca SAFEGE – wbrew jasnym i oczywistym warunkom zamówienia, nie zaoferował Specjalisty ds. kosztorysowania. Podkreślić też należy za odwołującym, że przeciwna okoliczność, tj. fakt zaoferowania tego Specjalisty nie wynika z jakiegokolwiek innego dokumentu złożonego na etapie składania ofert. Przystępujący podnosił, że kompleksowa analiza jego dokumentów ofertowych potwierdza, że zapewnił on zaangażowanie w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w punkcie 5.2.3. ppkt 31 Załącznika nr 1, również w zakresie Prawa Opcji i wycenił ten koszt w swojej ofercie. Przystępujący jednak pomija fakt, że nie dotyczy to jego dokumentów ofertowych, a wyjaśnień składanych w terminie późniejszym, już po otwarciu ofert (tj. wyjaśnień dotyczących ceny oferty) . Z żadnego miejsca w ofercie nie wynika natomiast, że w istocie zaoferował Specjalistę ds. kosztorysowania w zakresie Prawa Opcji. Nie sposób też zgodzić się z argumentacją przystępującego, że nawet z samego Formularza Cenowego wynika, że taka osoba została przez niego przewidziana, skoro nie dokonał wykreślenia pkt 4.2.31 z Formularza Cenowego, a jedynie w pozycjach „Jednostkowa cena netto” oraz „Wartość netto” wstawił tzw. kreskę (punkt 22 pisma procesowego przystępującego z 31.08.2023 r., a także stanowisko przedstawione na rozprawie). Przystępujący nie dokonał także takiego wykreślenia w jakiejkolwiek innej pozycji, w tym także pozycji 4.2.32, a dotyczącej Specjalisty ds. górniczych, którego udział nie był wymagany, przy której to pozycji wykonawcy byli zobowiązani wpisać stawkę „0”. Powyższe wynika z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 122 i 270 do SWZ, na które zresztą powoływał się sam przystępujący. Natomiast powołanie się na wyjaśnienia z dnia 4 lipca 2023 roku w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, w ramach których wykonawca SAFEGE przedstawił dowody, że dysponuje Specjalistą ds. kosztorysowania oraz wskazał, że dokonał kalkulacji kosztów wynagrodzenia tej osoby, nie zmienia faktu, że z treści oferty nie wynika, że zaangażowanie takiej osoby zostało zapewnione w realizację przedmiotu zamówienia w zakresie Prawa Opcji. Izba podziela w tym zakresie pogląd doktryny (przytoczony przez odwołującego), iż: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia” (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021). Po drugie, nawet jeśli uznać, że wniosek o braku zapewnienia zaangażowania Specjalisty ds. kosztorysowania w ramach Prawa Opcji przez wykonawcę SAFEGE jest zbyt daleko idący, to i tak braku wskazania w pozycji 4.2.31 Formularza Cenowego ceny jednostkowej netto i wartości netto, nie można konwalidować w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Nie można bowiem traktować takiego opisu przedmiotowej pozycji, jako omyłki, która podlega poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 1 jako oczywista omyłka pisarska czy w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 3 jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przystępujący SAFAGE wywodził, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z omyłką, która ma dwojaki charakter – jest jednocześnie oczywistą omyłką pisarską oraz inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty oraz, że ta omyłka polega na tym, że wypełnił pozycję 4.2.32 – dotyczącą Specjalisty ds. górniczych, który to specjalista nie był wymagany w ramach zamówienia, zamiast pozycji 4.2.31 dotyczącej Specjalisty ds. kosztorysowania, którego zamawiający wymagał. W ocenie Izby ta omyłka nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej. Podkreślić należy, że musiałby tu być spełniony i charakter „pisarski” omyłki (czyli np. przestawienie cyfr, wyrazów), i przymiot „oczywistości”. W tym przypadku nie sposób mówić i o „oczywistej” omyłce, i o „pisarskiej” omyłce, skoro poprawienie błędu/omyłki polegałoby na przeniesieniu wartości z całkiem innej pozycji (choć sąsiadującej) do tej właściwej, a dotyczącej innego Specjalisty. Nie można też w tym przypadku poprawić oferty, przyjmując, iż wykonawca popełnił inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Przede wszystkim należy zauważyć, że z pozostałych dokumentów, stanowiących treść oferty nie da się wywieść w jaki sposób ta pozycja powinna być poprawiona i, że w ogóle powinna być poprawiona, tzn., że wykonawca SAFEGE w istocie zapewnił zaangażowanie Specjalisty ds. kosztorysowania w zakresie Prawa Opcji. Przystępujący powoływał się na wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny oferty, ale one nastąpiły już po dacie złożenia oferty. Należy też zwrócić uwagę na zróżnicowane stawki dla poszczególnych specjalistów, jak i różnice stawek przy Zamówieniu Podstawowym i Opcjonalnym. Zatem, wszelkie wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, co słusznie podnosił odwołujący, prowadziłyby do negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, niedopuszczalnych w świetle przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że treść oferty wykonawcy SAFEGE jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu – w zakresie części nr 2 - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Zgodnie zaś z § 5 pkt 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenie pełnomocnika, nieprzekraczające kwoty 3600 złotych. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę SAFEGE, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zasądzając od wykonawcy SAFEGE na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (15 000 zł) i wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł). Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: 14 …