Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2224/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjnaz siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, PORRSpółka Akcyjna z siedzibą lidera w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjna ​z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego ​w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2224/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie", numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 025-071614 z dnia 3 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., PORR S.A. (dalej: "Konsorcjum DORACO-PORR”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu); 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SWZ, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); 7)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie z mówienia; 8)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej 1 budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz 2) wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp; 3)ewentualnie wezwania Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Konsorcjum DORACO-PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 i pkt 8 oraz ust. 18 pkt 2 SWZ; 4)przeprowadzenie ponownej oceny oraz badania ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności na Rozdział VI ust. 11 pkt 1 i 8 SW Z w którym Zamawiający wymagał dysponowania określonym personelem: 1) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora kontraktu), która posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, j. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) (...) 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: (. . .) b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 oraz -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowe/ tych pomieszczeń minimum 500 (pięćset) m2 które (lub który) zostały wybudowane i uzyskały ostateczne lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie.” W Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z określono warunek wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu "co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, na podstawie której uzyskana została ostateczna i prawomocna decyzja o pozwoleniu na budowę." Zamawiający określił w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 SW Z warunek dotyczący posiadania przez wykonawców określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej: "Ponadto, o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który (...) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 (sto milionów) złotych." W Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. c i g SW Z został określony katalog dokumentów, na podstawie których Zamawiający będzie badał spełnianie wyżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: "W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zgodnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 (dziesięciu) dni od dnia wezwania aktualnych na dzień złożenia, następujących środków dowodowych: c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie dysponowania tym osobami. g) dokumentu/dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa ten/ci z wykonawców składających ofertę wspólną, który/którzy w ramach konsorcjum będzie/będą odpowiadał/odpowiadali za spełnienie tego warunku.” Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX S.A. z ceną 632 123 356,11 zł; Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. z ceną 519 805 380 zł; Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORR S.A. z ceną 519 785 000 zł. Oferta Konsorcjum DORACO-PORR uzyskała największą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało tym, że 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) przedstawiło osobę Pana T.W. wskazując, że posiada on następujące doświadczenie w zawodowe na stanowisku "Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane: 1)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej”; Data pełnienia funkcji: 08.03.2019 31.08.2022 2)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu mi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat”; Data pełnienia funkcji: 08.2016 - 03 2018 3)Nazwa funkcji: Przedstawiciel Wykonawcy: Nazwa zadania: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Data pełnienia funkcji: 01.06.2014- 05.06.2016 Na stanowisko Głównego Projektanta (Koordynatora Zespołu Projektantów) wskazano Pana J. S. dokonując w Wykazie osób następującego opisu posiadanego przez niego doświadczenia: 1)Projekt budowy budynku użyteczności publicznej wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej ponad 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 pn. „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala pediatrycznego -wraz z jego wyposażeniem”; Okres realizacji: 29.08.2016-16.02.2018 2)Projekt budowy zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 pięćset) m2 Pn. Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”; Okres realizacji: 07.08.2020 - 03.01.2023. Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło także Wykaz usług w celu wykazania, że spełnia warunek udziału, o jakim mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, w którym wskazało wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka- Szpitala Pediatrycznego wraz z jego wyposażeniem o powierzchni 43 525 m2. Jednocześnie Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło polisę ubezpieczeniową OC wydaną przez mBank w dniu 25 maja 2023 r. Zamawiający w dniu 10 lipca 2023 r. wezwał Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum DORACO-PORR określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 ppkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu wskazując, że w zakresie określenia powierzchni użytkowej zaprojektowanego przez Industria Project Sp. z o.o. (dalej jako: "Industria") budynku Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka - Szpital Pediatryczny (dalej jako: "W CZD”) z referencji dołączonej do wykazu nie wynika informacja w zakresie dotyczącym metrażu powierzchni całkowitej budynku. Zamawiający wskazał w szczególności: W „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”, na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału postępowaniu wykonawca wskazał usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala Pediatrycznego wraz ż jego wyposażeniem”, realizowanego na rzecz „Szpitale Wielkopolski" Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która według oświadczenia wykonawcy ma obejmować budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej 43.535 m2. W przedłożonych przez wykonawcę referencjach wskazana został jedynie powierzchnia użytkowa budynku, która wynosi 35.925,62 m2. Powierzchnia całkowita budynku nie została w referencji wyszczególniona. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalają na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający wzywa wykonawcę do przedłożenia/poprawienia/ uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Konsorcjum DORACO-PORR w dniu 18 lipca 2023 r. przedstawiło wyjaśnienia oraz opinię wykonaną przez Industria, która miała potwierdzać, że zaprojektowana powierzchnia użytkowa W CZD wynosiła 43.525 m2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia przez Konsorcjum DORACO-PORR doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Przedstawiciel Wykonawcy, tzw. Dyrektor Kontraktu, Odwołujący podał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 1 pkt 1 lit. b) SW Z tj. dysponowania osobą, która posiada 5-letnie doświadczenie w zawodowe "na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane" wskazało Pana Tomasza Wiktorczyka. Z Wykazu osób wynika, że Pan W. pełnił funkcję "Dyrektora Kontraktu” w ramach zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016 - 03.2018. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, w której realizacji brał udział Pan W. została zawarta dopiero 13 października 2016 r., a nie jak sugeruje Konsorcjum DORACO-PORR w Wykazie osób - 1 sierpnia 2016 r. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okresu pełnienia funkcji Pana W. w ramach wyżej wskazanego zamówienia. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że Pan W. nabył jakiekolwiek doświadczenie "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane” w okresie, w którym kontrakt nie był realizowany a roboty budowlane faktycznie się nie rozpoczęły. Następnie Odwołujący stwierdził, że z wykazu osób wynika również, że Pan W. pełnił funkcję: "Przedstawiciela Wykonawcy' w ramach zadania „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” (dalej: "Projekt) w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016. Celem warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z było nałożenie na wykonawców wymogu dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji związanej z zarządzaniem i koordynacją całego projektu lub procesu inwestycyjnego. Pojęcie "Dyrektora Kontraktu” czy "Inżyniera Kontraktu" nie są pojęciami, które posiadają swoje legalne definicje, ale są to pojęcia stosowane w kontraktach budowlanych, zwłaszcza o złożonym charakterze, gdzie na czele zespołu projektantów oraz inżynierów stoi osoba, która jest uprawniona do wydawania wiążących poleceń, a także reprezentowania danego podmiotu w kontaktach zewnętrznych. Branżowa nazwa stanowiska Dyrektora oraz Inżyniera Kontraktu pochodzi ze wzorców kontraktowych FIDIC, gdzie wskazuje się, że do obowiązków Inżyniera Kontraktu FIDIC należy między innymi: (i) administrowanie kontraktem -zarządzanie przedsięwzięciem; (ii) nadzór techniczny i prawny na budowie (Inspektor Nadzoru Inwestorskiego); (iii) kontrola i weryfikacja dokumentacji Wykonawcy. Do jego szczególnych zadań należy poświadczanie płatności należnych Wykonawcy w trakcie realizacji robót oraz sporządzanie raportów dla Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest znacząco odpowiedzialny za terminowy przebieg budowy w zgodzie z budżetem i umową zawartą pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Według starszych regulacji FIDIC do zadań Inżyniera Kontraktu należało także rozstrzyganie sporów pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, ale pod wpływem m.in. krytyki Banku Światowego i Funduszy Europejskich rolę rozjemcy przejęła niezależna Komisja Rozjemcza DAB Dispute Adjudication Board. Z kolei pojęcie Dyrektor Kontraktu oznacza nic innego jak Przedstawiciel Wykonawcy (w zależności od tłumaczenia wzorca FIDIC pojęcie w subklauzulach kontraktowych to jest stosowane zamiennie). Jest to osoba, która reprezentuje wykonawcę na budowie i istnieje kontraktowy obowiązek jej zgłoszenia jako osoby uprawnionej do działania w imieniu wykonawcy. Podobną definicję Przedstawiciela Wykonawcy określił Zamawiający w definicjach zawartych we wzorze umowy (pkt 18): „Przedstawiciel Wykonawcy” należy przez to rozumieć osobę wskazaną przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 1 i § 11 Umowy, która zadaniem będzie w szczególności zarządzanie niniejszym kontraktem na roboty budowlane (Umową).” Ważne jest w tym zakresie samo brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, które składa się z dwóch członów, tj. (i) "pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym” oraz (ii) "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane". Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynika wprost, że celem i intencją Zamawiającego było określenie wymogu wykazania się przez Przedstawiciela Wykonawcy które (i) sprowadzało się do pełnienia funkcji wiodącej. Innymi słowy - Inżynier Kontraktu oraz Dyrektor Kontraktu to osoby, które są w pełni zaangażowane w projekt oraz wszystkie zachodzące w nim procesy, i które z ramienia danego podmiotu są odpowiedzialne za jego koordynację, przebieg, realizację oraz rozliczenie. Są to osoby dedykowane i przyporządkowane do zarządzania konkretnym projektem. Są to osoby, które stoją na czele zespołu personelu danego podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia. Przywołany powyżej warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia w pełnieniu kluczowej funkcji w ramach danego kontraktu / umowy o roboty budowlane. Z uwagi na fakt przyjmowanego różnego nazewnictwa w umowach dla funkcji Inżyniera / Dyrektora Kontraktu Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na równoważnym stanowisku. Konsorcjum DORACOPORR wskazało, że Pan W. w ramach Projektu pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, co sugerowało, że jego rola w ramach Projektu była wiodąca i wpisująca się w wymaganie określone w IDW. W rzeczywistości Pan W. wykonywał ograniczony zakres obowiązków w ramach Projektu. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika, że pełnił on rolę "Dyrektora Produkcji”, gdyż takie stanowisko było zamieszczane pod dokumentami, które były przez p. Wiktorczyka podpisywane. Dyrektor Produkcji to osoba odpowiedzialna w firmie danego wykonawcy za realizację projektów w całym obszarze produkcji. Osoba Dyrektora Produkcji nie jest przypisana do konkretnego projektu, ale ma pod swoim nadzorem i zarządem większą ilość zleceń czy zamówień. Niemniej jednak nie jest to funkcja równoważna do Inżyniera Kontraktu czy Dyrektora Kontraktu, ponieważ nie wypełnia wszystkich obowiązków przynależnych Dyrektorowi Kontraktu/Przedstawicielowi Wykonawcy. Istotne w sprawie jest to, że w ramach Projektu generalny wykonawca konsorcjum firm: Energopol-Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. przewidział stanowisko / funkcję Dyrektora Projektu, którym był przedstawiciel wykonawcy, ale pełniła go inna osoba, tj. Pan D. N. Odwołujący przedstawił dokumenty: przykładowe protokoły z narad, wskazując, iż na listach obecności dołączonych do protokołów nie widnieje osoba Pana W. jako uczestnik spotkania. Trudno uznać, że osoba pełniąca funkcję reprezentanta / przedstawiciela Wykonawcy nie była obecna na spotkaniach z udziałem stron procesu inwestycyjnego. Na spotkaniu z kolei był obecny Pan N. (vide podpisy na liście obecności); przykładowy harmonogram rzeczowo - finansowy, gdzie Pan W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji, który zdaniem Odwołującego obrazuje bezpośrednio jaka była rola Pana W. w ramach Projektu oraz potwierdza tezy formułowane przez Odwołującego; przykładowa korespondencja kierowana przez generalnego wykonawcę projektu do inwestora, z której wynika, że była ona prowadzona w całości przez Pana D. N., który pełnił funkcję Dyrektora Projektu. Powyższe potwierdza, że To Pan N. pełnił funkcję osoby odpowiedzialnej za zarządzanie kontraktem oraz osoby, która kierowała Projektem oraz która prowadziła korespondencję w sprawie jej przebieg. Zdaniem Odwołującego o roli Pana N. jako osoby pełniącej wiodącą rolę w ramach Projektu świadczy szereg ogólnodostępnych publikacji prasowych, których przykłady zostały przedstawione przez Odwołującego, z zaznaczeniem fragmentów wskazujących na osobę D. N. jako Dyrektora Kontraktu. Rola Pana N. polegała zarówno na koordynowaniu przebiegu Projektu w stosunkach wewnętrznych na linii inwestor - generalny wykonawcy, ale również na zewnątrz. Pan N. brał bowiem udział w spotkaniach z przedstawicielami władz oraz prezentował w imieniu generalnego wykonawcy stanowisko odnośnie przebiegu inwestycji. W materiałach prasowych, jak i dokumentacji związanej z projektem, Pan W. nie występuje jako osoba, która byłaby odpowiedzialna za sterowanie procesem inwestycyjnym. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż w ramach Projektu była ustanowiona funkcja Dyrektora Kontraktu, którą pełnił Pan D. N., a Pan W. brał udział w Projekcie natomiast jego funkcja nie była równorzędna z funkcją Inżyniera / Kierownika Kontraktu, ponieważ ograniczała się do określonego zakresu obowiązków (Dyrektor Produkcji). W konsekwencji informacja, że Pan W. w ramach Projektu był Przedstawicielem Wykonawcy i pełnił funkcję równorzędną do Dyrektora Kontraktu nie jest zgodna z rzeczywistością. To nie nazwa stanowiska, ale zakres faktycznie pełnionych przez daną osobę czynności powinien stanowić przedmiot oceny czy posiadane przez nią doświadczenie spełnia przedmiotowy warunek czy też nie (tak też: KIO 35/21). Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz zmaterializowała się przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 pkt 10 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania materializują się, jeśli wykonawca w wyniku celowego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawi nieprawdziwe informacje. Konsorcjum DORACO-PORR nie dokonując weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka działało przynajmniej w granicach niedbalstwa lub lekkomyślności. Informacje miały istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż dotyczyły one opisu spełniania przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum DORACO-PORR jako oferty najkorzystniejszej. Właściwe i zgodne ze stanem faktycznym przedstawienie danych dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka prowadziłoby do wniosku, że nie posiada on 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora lub Inżyniera Kontraktu lub stanowiska równoważnego. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego powyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Główny Projektant, Koordynator Zespołu Projektantów, Odwołujący wskazał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z wskazało doświadczenie Pana Jana Stańczaka polegające na zaprojektowaniu pomieszczeń laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 (pięćset) m2 pn. „Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia jednak warunku udziału w Postępowaniu, gdyż wykonana dokumentacja nie obejmowała "projektu wykonawczego i przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu! funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.” Inwestycja była realizowana przez podmiot prywatny (100% akcji należy do inwestorów prywatnych), a zatem nie była realizowana w trybie ustawy Pzp. Z dostępnych informacji wynika, że inwestor nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp i nie dokonywał wyboru wykonawcy robót w oparciu o przepisy tejże ustawy. Rozporządzenia, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu są aktami wykonawczymi do ustawy Pzp, co wynika wprost z preambuły rozporządzenia. Ustawa Prawo budowlane nie wymaga wykonania projektów wykonawczych i specyfikacji technicznych, na gruncie obowiązujących przepisów prawa obowiązek ten dotyczy jedynie inwestycji realizowanych w oparciu o ustawę Pzp. Zgodnie z § 5 ust. 1 wyżej wskazanego rozporządzenia: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorys inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.” Zgodnie z rozporządzeniem dokumenty w swojej treści muszą zawierać elementy typowe dla dokumentacji wykorzystywanej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które mają na celu umożliwienie wykonawcom skalkulowanie ofert, a następnie ich porównanie przez Zamawiającego. Nawet jeśli Pan S. wykonał projekty zbliżone swoim charakterem do dokumentacji wykonawczej oraz specyfikacji to nie były to dokumenty, które zostały zdefiniowane w rozporządzeniu. Zatem, przedmiotowa inwestycja, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do zakresu doświadczenia Pana S. W konsekwencji Konsorcjum DORACO-PORR powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do istnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia informacji dotyczących spełnienia przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z oraz braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni użytkowej W CZD, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny oparł się na opinii Industria, która nie stanowi miarodajnego i rzetelnego źródła wiedzy na temat powierzchni użytkowej zaprojektowanego budynku W CZD. Przedmiotem badania i oceny powinna być powierzchnia budynku, który został zaprojektowany przez Industria, a nie wybudowanego budynku, gdyż warunek dotyczył wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu budynku, a nie jego wybudowaniu. Odwołujący stwierdził, że przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że budynek W CZD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jego powierzchnia całkowita, która została zaprojektowana, jest mniejsza niż 40.000 m2. Odnosząc się do opinii wykonanej przez Industria Odwołujący podniósł, że: bazuje ona na nieaktualnej normie PN zarówno na dzień wykonania dokumentacji projektowej, jak i na dzień przygotowania opinii (zastosowano normę PN z 1997 a aktualna norma pochodzi z 2015 r.); w opinii nie wskazano dokumentów źródłowych na podstawie, których została wykonana; z opinii nie wynika kto ją sporządził i czy osoba ta posiadała odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do dokonywania tego rodzaju wyliczeń; opinia została przygotowana przez Industria, czyli przez podmiot, który wykonywał dokumentację projektową - zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji (takim byłby wyciąg z dokumentacji projektowej, gdzie wskazano metraż całkowity zaprojektowanego budynku). Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż informacje pochodzą od podmiotu trzeciego, a nie od Konsorcjum DORACO-PORR pozostaje bez wpływu na ocenę okoliczności sprawy. Profesjonalny wykonawca jest obowiązany o weryfikacji prawdziwości informacji zarówno składanych przez siebie, jak i przez inne podmioty, np. swoich podwykonawców czy podmioty trzecie, z których zasobów korzysta (por. KIO 905/20). Zatem przedstawione przez Konsorcjum DORACO-PORR informacje są nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Wykonawca ten winien był dokonać weryfikacji prawdziwości składanych informacji a brak ich zweryfikowania wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności. Nadto Zamawiający dokonał oceny, iż Konsorcjum DORACO-PORR nie wykazało spełniania określonego w pkt VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu i wezwał tego wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Mając na względzie, że Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, zamiast tego składając wyjaśnienia, oferta Konsorcjum DORACO-PORR winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Skoro Konsorcjum DORACO-PORR nie zaskarżyło czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, to brak złożenia przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie przedłożyło dowodu - referencji - potwierdzającego wykonanie przez Industria dokumentacji projektowej spełniającej parametry określone w pkt. VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR nie przedłożyło dowodów i nie wykazało spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu niewykazania przez Konsorcjum DORACO-PORR spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2) SW Z Odwołujący podał, że termin otwarcia oraz składania ofert upływał 17 kwietnia 2023 r. Konsorcjum DORACO-PORR na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu przedstawiło polisę ubezpieczenia OC dla grupy kapitałowej DORACO, w tym dla firmy KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o. wydaną 25 maja 2023 r., tj. po terminie składania ofert. Dodatkowo okres ochrony ubezpieczeniowej został zakreślony datami: 28.05.2023 - 27.05.2024 r. Konsorcjum DORACO-PORR nie potwierdziło, że na dzień składania ofert polisa istniała, a tym samym wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który będzie potwierdzać, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek. Zgodnie z orzecznictwem KIO warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia OC powinien być spełniany od daty składania ofert i utrzymywany przez cały okres trwania postępowania. Do odwołania zostały załączone: informacja wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r.; przykładowy protokół z narady w ramach zadania pn. w „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Harmonogram Rzeczowo-Finansowy podpisany przez Pana W. jako Dyrektora Produkcji; Korespondencja prowadzona w ramach zadania pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka". W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zdecydował się uwzględnić zarzut nr 10 i żądanie zgłoszone przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (lit. a), wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 (lit. c w części) oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert (lit. c), tj. w zakresie w dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów i wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do pierwszych trzech zarzutów odwołania, dotyczących doświadczenia Pana Tomasza Wiktorczyka Zamawiający podniósł w szczególności, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wezwał Przystępującego zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i Rozdziałem VII ust. 2 pkt 1 SW Z do złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia na formularzu jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z, podmiotowym środkiem dowodowym, jakiego Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki opisane w SW Z było wyłącznie oświadczenie wykonawcy – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 SW Z, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w ww. postanowieniu SW Z, a w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób, z którego wynika, iż Pan T. W. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Odwołujący nie wykazał, że w treści ww. oświadczenia znajdują się informacje nieprawdziwe. Nie świadczą o tym dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. W odniesieniu do okresu pełnienia przez Pana T. W. funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” Zamawiający wskazał, że to, iż umowa o roboty budowlane została zawarta w dniu 13.10.2016 r. nie jest równoznaczne z tym, że Pan Tomasz W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu dopiero od tego dnia. Z Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z nie wynika, że funkcja Dyrektora Kontraktu ma być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowlane. Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego na danym stanowisku (Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane). Dyrektor Kontraktu nie musi objąć stanowiska z chwilą zawarcia umowy o roboty budowlane. Jest to wyłącznie kwestia ustaleń pomiędzy osobą zatrudnianą na ww. stanowisku a wykonawcą. Najczęściej termin objęcia funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Przedstawiciela Wykonawcy nie pokrywa się z terminem zawarcia umowy o roboty budowlane i przypada znacznie wcześniej, z uwagi na to, iż osoba ta jest ustanawiana już po rozstrzygnięciu postępowania i jest odpowiedzialna za przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. Jak wynika z materiałów prasowych przedstawionych przez Odwołującego, umowa o roboty budowlane dotycząca ww. zadania referencyjnego była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest to procedura udzielenia zamówienia publicznego, często wykorzystywana w formule PPP, która w sposób zasadniczy różni się od klasycznego przetargu nieograniczonego. Zgodnie z definicją zawartą w Dyrektywie klasycznej, dialog konkurencyjny oznacza procedurę, w której o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach której instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań, spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 169 ustawy Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Wszczęcie postępowania następuje poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, co – jak wynika z informacji pochodzącej ze strony www.ppp.gov.pl przytoczonej przez Odwołującego w odwołaniu – nastąpiło w dniu 07.01.2016 r. Podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający omawia z wykonawcami warunki zamówienia do momentu, w którym jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby (art. 180 w zw. z art. 184 ustawy Pzp). Po zakończeniu dialogu zamawiający sporządza SW Z i zaprasza wykonawców, z którymi prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na wcześniejszych etapach do złożenia ofert. Ponadto, zgodnie z art. 188 ustawy Pzp zamawiający może przed wyborem najkorzystniejszej oferty prowadzić negocjacje z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona w celu ustalenia ostatecznych warunków umowy. Tryb, w jakim została zawarta umowa o roboty budowlane pomiędzy Gminą Miejską w Wałczu a Energopol-Szczecin S.A., wymagał zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kształtowanie treści samej umowy jeszcze przed datą jej zawarcia. Osobą działającą w ww. zakresie w imieniu wykonawcy mógł być Dyrektor Kontraktu. Pojęcie zarządzania kontraktem, które jest domeną Dyrektora Kontraktu, nie jest pojęciem prawnym i nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa, ani też w dokumentach postępowania. W zakres zarządzania kontraktem mogą wchodzić zarówno czynności związane z jego przygotowaniem, jak i negocjacje warunków umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że osoba zarządzająca takim kontraktem powinna być umocowana do działania w imieniu wykonawcy w relacjach z zamawiającym i podejmowania decyzji merytorycznych i biznesowych. Powyższe także cechuje Dyrektora Kontraktu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli Odwołujący wykazałby, iż w spornym okresie (od sierpnia 2016 r. do 13.10.2016 r.) Pan Tomasz W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji przedmiotowego zadania, to nadal nie wykazał pozostałych przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący w sposób zamierzony lub ze względu na kwalifikowane, rażące niedbalstwo ww. okoliczności zataił. Z resztą nawet, gdyby i te okoliczności zostały przez Odwołującego wykazane, to i tak brak byłoby podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż okoliczność ta nie mogła mieć wpływu (jakiegokolwiek, a tym bardzie istotnego) na decyzję Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Nawet bowiem bez uwzględnienia ww. spornego okresu Przystępujący spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu. Myli się bowiem Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego co do funkcji pełnionej przez Pana Tomasza Wiktorczyka przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”. Zamawiający podniósł, że pomimo, iż w treści warunku nie odsyła do zakresu obowiązków Przedstawiciela Wykonawcy wynikającego z wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z, to zgadza się, że zakres obowiązków Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub osoby zatrudnionej na równoważnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktami na roboty budowlane powinien uwzględniać charakter i funkcję, jaką Zamawiający przypisuje Przedstawicielowi Wykonawcy we wzorze umowy, w tym powinien obejmować reprezentowanie wykonawcy w relacjach z Zamawiającym, umocowanie do zawierania aneksów, podejmowania decyzji biznesowych itp. Przedmiotem oceny z punktu widzenia warunku opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z, nie powinna być nazwa stanowiska, ale zakres czynności faktycznie pełnionych przez osobę wskazaną w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z tego punktu widzenia, powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na fakt, iż nazwa stanowiska pełnionego przez Pana Tomasza Wiktorczyka nie odpowiada nomenklaturze zawartej w SW Z nie jest wystarczające dla wykazania, że nie pełnił on funkcji równoważnej w stosunku do funkcji Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania przedmiotowym kontraktem, z uwzględnieniem znaczenia, jakie ww. stanowiskom przypisane zostało w dokumentach postępowania. Zamawiający wyraźnie rozróżnia w treści dokumentów postępowania stanowisko Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), temu drugiemu przypisując rolę osoby odpowiedzialnej za kontakt z Zamawiającym, uprawnionej do podejmowania decyzji biznesowych, także do zmiany kontraktu. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, że Pan T.W. nie pełnił przy realizacji przedmiotowego zadania referencyjnego funkcji równoważnej do funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania kontraktem, w znaczeniu, jakie wynika z dokumentów postępowania. Co więcej, z przedłożonego przez Odwołującego protokołu z narady z dnia 04.03.2015 r. wynika, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Pan T. W. w takich naradach uczestniczył i reprezentował wykonawcę. Na liście obecności widnieje bowiem wyraźnie podpis Pana T. W. (poz. 6 listy obecności). Ponadto, jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego aneksu nr 2 do umowy z dnia 29.04.2015 r., Pan T. W. posiadał umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w relacji z zamawiającym i był także uprawniony do zawierania aneksów do umowy o roboty budowlane. Powyższy zakres działania Pana T. W. jest zbieżny z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy, wynikającym z wzoru umowy. Jak bowiem wynika z treści § 11 ust. 2 wzoru umowy, „Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy.” Fakt, iż na jednym z dokumentów – harmonogramie rzeczowo-finansowym Pan T.W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji nie oznacza, że nie pełnił on funkcji, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z. Wobec braku wyraźnych definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla ww. stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. Może także w dowolny sposób nazwać stanowisko, odpowiadające charakterem i zakresem działania Dyrektorowi Kontraktu, Inżynierowi Kontraktu czy Przedstawicielowi Wykonawcy w znaczeniu, jakie wynika z SW Z. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba piastowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Tym bardziej, że nawet z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów (pismo wykonawcy z dnia 16.03.2015 r.) wynika, że Pan D. N. pełnił przy realizacji tego zadania także funkcję Kierownika Budowy, którą Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie oddziela od funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (z § 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wynika wręcz wyraźny zakaz łączenia ww. funkcji). Oznacza to, że w przypadku ww. inwestycji, strony mogły postrzegać rolę Dyrektora Kontraktu jako zbliżoną lub pokrywającą się z funkcją Kierownika Budowy, co w niniejszym postępowaniu nie mogłoby mieć miejsca. Również z przytoczonych przez Odwołującego informacji prasowych wynika, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim funkcję Kierownika Budowy przy realizacji przedmiotowego zadania. W odwołaniu Odwołujący posłużył się jedynie wybranym przez niego i odpowiadającym tezom odwołania fragmentem ww. artykułu, który został zaprezentowany w taki sposób, że informacja o tym, że Pan D. N. pełnił przy realizacji ww. zamówienia rolę Kierownika Budowy nie jest widoczna. O tym, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim rolę Kierownika Budowy świadczą także inne materiały prasowe, w tym np. artykuł zamieszczony na stronie PortalMorski.pl z dnia 12 grudnia 2014 r., w którym Pan D. N. jest wskazany wyłącznie jako Kierownik Budowy z firmy Energopol Szczecin.Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jak też, że wystąpiła podstawa do wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagań wobec Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nie wykazał, iż zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności wskazanych w wykazie osób, ani tym bardziej że uczynił to w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący w sposób błędny interpretuje postanowienie Rozdziału VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z, w którym Zamawiający wymaga, aby osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Kierownika Zespołu Projektantów) posiadała doświadczenie w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej wskazane elementy opracowania, tj. projekt budowlany w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane oraz projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści ww. postanowienia nie wynika, że dokumentacja projektowa musi być wykonana wyłącznie na podstawie umowy zawartej z zamawiającym, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej na podstawie umowy zawartej w trybie tej ustawy. Nie świadczy o tym w żaden sposób użyty przez Zamawiającego w ww. postanowieniu zwrot „w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia (…)”. Używając tego sformułowania Zamawiający wyznaczył jedynie zakres opracowania; nie odnosił się w żaden sposób do kategorii podmiotu, na rzecz którego tego rodzaju usługa projektowa ma być realizowana. Gdyby Zamawiający miał na celu ograniczenie kategorii podmiotów, na rzecz których miałaby być realizowana usługa projektowa, to wyraźnie zastrzegłby to w warunku postępowania, wskazując wprost, iż osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Projektanta Głównego powinna wykonać usługę na rzecz zamawiającego w rozumieniu Pzp lub na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania przedmiotowego Rozporządzenia. Nawet jeżeli przepisy prawa obligują do stosowania przepisów ww. Rozporządzenia jedynie zamawiających publicznych, to nie wyklucza to ich stosowania przez innych zamawiających. Innymi słowy, inni zamawiający także mają możliwość dobrowolnie zastosować przepisy ww. Rozporządzenia w całości lub w części, np. realizując dokumentację projektową w zakresie wynikającym z ww. Rozporządzenia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odwoływał się wyłącznie do wskazanych postanowień Rozporządzenia, co potwierdza, że Zamawiający w istocie określił jedynie zakres dokumentacji, którą wykonać miał projektant, a nie tryb, w jakim usługa ta została mu zlecona lub kategorię zamawiającego. Takie ograniczenie mogłoby stanowić nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, a zatem taka interpretacja postanowienia SW Z stoi w sprzeczności z celami ustawy i podstawowymi zasadami postępowania. Dodatkowo przedmiotowa inwestycja, na którą powołał się Przystępujący była dofinansowana ze środków publicznych w ramach konkursu 1/2.1/2020 do działania 2.1 “Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw”, Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 organizowanego przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej.W związku z dofinansowaniem inwestycji ze środków publicznych, Selvita S.A. była zobowiązana do wydatkowania środków na realizację ww. zadania z uwzględnieniem procedur wynikających z warunków dofinansowania. Treść złożonego przez Przystępującego wykazu osób nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zakresu zrealizowanej dokumentacji projektowej, albowiem przy wydatkowaniu środków publicznych pochodzących z dofinansowania zamawiający (także prywatni) działają w reżimie regulacji prawnych określających warunki ich wydatkowania, które obejmują także zobowiązanie do prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia udzielanego wykonawcy robót budowlanych. Skoro zatem zakres dokumentacji wykonanej przez osobę wskazaną przez Przystępującego pokrywał się z zakresem wynikającym z § 4 - § 14 Rozporządzenia, a także spełniał określone w ww. przepisach warunki, to brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, tudzież wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do tego, czy spełnia warunki opisane w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie wykazał obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego zawartych w wykazie osób w zakresie wskazanym w odwołaniu, jak też nie wykazał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie twierdzi, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia JEDZ lub że dokumenty te są niekompletne lub że zawierają błędy. Nie wskazuje na czym polegać miałoby naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego i na jakiej podstawie twierdzi, że Zamawiający w oparciu o materiał zgromadzony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej usługi projektowej (Rozdział VI ust. 4 pkt 4 SW Z) Zamawiający podniósł w szczególności, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę projektową wykonaną przez Industria Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. w Poznaniu, wskazując, że powierzchnia całkowita zaprojektowanego budynku wynosi 43.525,00 m2. Wraz z ww. oświadczeniem Przystępujący przedłożył referencję wystawioną przez zamawiającego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa ww. obiektu wynosi 35.925,62 m2. W treści referencji nie wskazano powierzchni całkowitej obiektu. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalały na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Ewentualnie, jeżeli w ocenie Przystępującego, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący potwierdził, że wskazana w wykazie usług powierzchnia całkowita obiektu jest prawidłowa, a co za tym idzie, że usługa spełnia warunek opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, zaś jako dowód potwierdzający spełnianie ww. warunku przedłożył dodatkowo „Analizę powierzchni całkowitej budynku” opracowaną przez Industria Projekt Sp. z o.o., z której wynika, że powierzchnia całkowita budynku wynosi 43.525,00 m2. Odwołujący nie wskazuje z czego wynika jego twierdzenie, że ww. informacja jest nieprawdziwa, ani też go w żaden sposób nie dowodzi. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że powierzchnia całkowita budynku, wskazanego w wykazie usług ma inną wartość niż wskazana przez Przystępującego. Nie wykazał także, aby do wskazania jakiejkolwiek błędnej informacji w tym zakresie doszło w wyniku celowego działania Przystępującego lub jego rażącego niedbalstwa. Referencje stanowią dokument, na którego treść wykonawca nie ma wpływu, podobnie jak inne zaświadczenia i dokumenty wystawiane przez podmioty trzecie, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z miał możliwość posłużyć się innym dokumentem. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść SW Z nie zakazuje, aby był to dokument wystawiony przez samego wykonawcę lub podmiot, na którego zasoby wykonawca się powołuje. Skoro z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu może być samo oświadczenie wykonawcy (w niniejszym postępowaniu odnosi się to do wykazu osób, który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w Rozdziale VI ust. 11 SW Z), to nie sposób uznać, że dokument wystawiony przez podmiot trzeci automatycznie powinien być uznany za niewiarygodny tylko dlatego, że podmiot ten ma uczestniczyć w realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie zdołał podważyć przedłożonej przez Przystępującego Analizy powierzchni całkowitej budynku. Nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, ani nawet twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie wskazuje, dlaczego uważa, że powierzchnia całkowita budynku zaprojektowanego przez Industria Projekt Sp. z o.o. została błędnie wyliczona, nie zgłasza w tym zakresie żadnych twierdzeń i zarzutów. Odwołujący błędnie podnosi, że norma, w oparciu o którą zostały dokonane obliczenia przedstawione w Analizie była nieaktualna zarówno w dacie projektowania, jak i sporządzenia Analizy bowiem w miejsce normy z 1997 r. należało zastosować normę z 2015 r. Obowiązek stosowania normy PN-ISO 9836:2015-12 wynika bowiem z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), gdzie w Załączniku nr 2 (Wykaz Polskich Norm powołanych w rozporządzeniu) wymieniono właśnie ww. normę w odniesieniu do obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych budynków. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 19 września 2020 r. i uchyliło obowiązujące dotychczas Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1935), w którym w tym samy zakresie wymieniona była norma PN-ISO 9836:1997, na podstawie której wykonane zostały obliczenia przedłożone przez Przystępującego. Norma ta (PN-ISO 9836:1997) pozostawała zatem aktualna na dzień sporządzenia dokumentacji projektowej, zaś norma przytaczana przez Odwołującego (PN-ISO 9836:2015-12) znajduje zastosowanie dopiero do obiektów projektowanych po 19.09.2020 r. Ponadto, Odwołujący nie twierdzi i nie dowodzi, że sposób obliczenia powierzchni całkowitej wynikający z ww. norm w jakikolwiek sposób się różni. Co więcej, analiza treści ww. norm prowadzi do wniosku, że nie ma różnicy w sposobie jej ustalania. Zgodnie z pkt 5.1.3. normy z 2015 r. powierzchnią całkowitą budynku jest suma powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Natomiast powierzchnia całkowita każdej kondygnacji mierzona jest na poziomie posadzki po obrysie zewnętrznym budynku z uwzględnienie tynków, okładzin i balustrad. Również zgodnie z normą z 1997 r., powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji danego budynku. Z resztą Odwołujący także nie podnosi w tym zakresie zarzutu. Abstrahując od powyższego należy także zauważyć, że z informacji dostępnych na stronie wykonawcy ww. obiektu Warbud S.A. także wynika, że powierzchnia całkowita ww. budynku przekracza 40.000 m2, a zatem spełnia warunek określony w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd lub podał jakiekolwiek nieprawdziwe informacje w wykazie usług, a nawet jeżeli tak było (ze względu na fakt, iż powierzchnia całkowita wskazana w informacji prasowej Warbud S.A. oraz w Analizie przedłożonej przez Przystępującego różni się nieznacznie), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że okoliczność ta miała lub mogła mieć wpływ na działanie Zamawiającego. Zarówno bowiem przedłożona przez Przystępującego Analiza powierzchni całkowitej budynku, jak i informacja prasowa Warbud S.A. potwierdzają, że wskazana przez Przystępującego usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził m.in., że w wezwaniu skierowanym do Przystępującego wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Przystępujący zastosował się do ww. wezwania. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dowód (Analizę powierzchni całkowitej budynku), z którego wynika, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnego powierzchni całkowitej budynku opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Dowodem takim, zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z, mógł być dokument inny niż referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego realizowana była usługa, jeżeli wykonawca nie miał możliwości przedłożenia referencji o treści wymaganej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli pismo Przystępującego wraz z ww. dowodem potraktować jako wyjaśnienia, to z wezwania skierowanego do Przystępującego wynikało, iż Zamawiający oczekuje, że: „Ewentualnie, jeżeli w ocenie wykonawcy, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, zamawiającyna podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.”. Z treści dokumentu przedstawionego przez Przystępującego wynika sposób, w jaki została obliczona powierzchnia całkowita budynku – dokument ten zawiera zarówno szczegółowe wyliczenia, jak i przywołanie zastosowanej normy ISO, czyli odpowiada także zakresowi ww. ewentualnego wezwania. Zamawiający uznał ww. wyliczenia za prawidłowe z przyczyn wskazanych wyżej w pkt III.1. uzasadnienia. Nie sposób uznać, że Przystępujący nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych lub nie złożył wyjaśnień pozwalających na potwierdzenie, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu opisane w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, tudzież że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu dotyczącego obowiązku ubezpieczenia OC (Rozdział VI ust. 18 pkt 2 SW Z) Zamawiający wskazał, że literalne brzmienie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego powinien złożyć aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe. W ocenie Zamawiającego przepis ten jest jednoznaczny i wynika z niego, że jeżeli w dacie, w której wykonawca realizuje ww. wezwanie obowiązuje nowa polisa (w związku z upływem okresu ważności poprzedniej polisy), to wykonawca ma obowiązek złożyć polisę aktualnie obowiązującą, potwierdzającą, że wykonawca spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem części doktryny i składów KIO, w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca wręcz nie ma możliwości złożenia dokumentu nieaktualnego na dzień wykonania zobowiązania. Z samego faktu, że wykonawca przedstawia nową polisę, wystawioną po upływie terminu składania ofert, w której wskazano okres ubezpieczenia rozpoczynający się po tym terminie nie wynika automatycznie, że wcześniej wykonawca nie był ubezpieczony w tożsamym zakresie i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zaświadczenia z banku, potwierdzającego, że wykonawca posiada zdeponowaną określoną sumę na rachunku bankowym. Mimo, że oświadczenie to potwierdza stan na konkretny dzień, to zgodnie z orzecznictwem KIO, nie daje to zamawiającemu podstawy do przyjęcia, iż wykonawca nie posiadał ww. środków na rachunku w dacie upływu terminu składania ofert, jeżeli wcześniej wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w takim przypadku korzysta z domniemania wynikającego z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, iż od dnia składania ofert spełnia także warunek w ww. zakresie. Powyższe stanowisko potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 575/23. Niemniej, mając na uwadze wcześniejsze orzeczenia KIO, z których można wysnuć wnioski odmienne od powyższych, Zamawiający zdecydował się uwzględnić zarzut zgłoszony przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, tj. dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Do pisma zostały załączone: Artykuł prasowy A. Pałac „Plaże w Łebie będą dostępne przez cały sezon turystyczny” zamieszczony w Łebskim Biuletynie Informacyjnym Nr 3-4/2014; Artykuł prasowy H. Bierndgarski „Trwają prace przy odbudowie brzegu morskiego w Ustce, Rowach i Łebie”; Publikacja prasowa Selvita S.A. - Raport bieżący 38/2020 z 16.12.2020 r.; Załącznik nr 4 - Informacja prasowa Warbud S.A. z dnia 18.10.2018 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORRS.A. (w treści łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie złożonym na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-9 oraz wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10, przedstawiając uzasadnienie swoich twierdzeń. Na posiedzeniu z udziałem stron: -Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 4, 5, 6, 7, 8 i 9 i podtrzymuje zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 2, 3,10.; -Przystępujący oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC od działalności wykonawcy i żądań Odwołującego w tym zakresie; -Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z dowodami złożonymi przez Przystępującego na posiedzeniu wycofuje się ze swojego stanowiska co do uwzględnienia zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego ubezpieczenie OC działalności gospodarczej i wniósł o oddalenie odwołania także w tym zakresie; -Przystępujący oświadczył, że wobec ww. oświadczenia Zamawiającego cofa sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10 odwołania. Wobec cofnięcia części zarzutów odwołania rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 1, 2, 3, 10, dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na Przedstawiciela Wykonawcy, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ubezpieczenia OC działalności wykonawcy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, załączone do ww. pism uczestników postępowania oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego i Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie. W wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zrzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1, 2 dotyczące naruszania art. 109 ust. 8 i 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Z przepisu tego wynika m.in., że dla jego zastosowania powinno łącznie wystąpić: przekazanie informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika, że dla jego zastosowania winno łącznie wystąpić: przekazanie informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zarzuty odwołania zostały postawione przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania przez wykonawcę osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu). Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zaś przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawy faktyczne naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przedstawione w odwołaniu są analogiczne. W związku z tym stanowisko dotyczące tych zarzutów zostaje przedstawione łącznie. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wypełnienia się przesłanek dla zastosowania ww. przepisów ustawy Pzp. Stosownie do postanowień Rozdziału VIKwalifikacja podmiotowa wykonawców - podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu ust. 11 pkt 1 SW Z Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), która: a)posiada wykształcenie wyższe: techniczne lub ekonomiczne lub menadżerskie lub prawnicze oraz b)posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, tj. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) oraz c)przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 24 (dwudziestu czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt był realizowany w okresie krótszym niż 24 (dwadzieścia cztery) miesiące – w całym okresie jego realizacji nie krótszym niż 12 (dwanaście) miesięcy W myśl Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, wykonawca winien przedłożyć wykaz osób. Przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) wskazał Pana T. W. Z wykazu wynikało, że Pan T. W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na dwóch zadaniach, tj. „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz z przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej” w okresie 08.03.2019 - 31.08.2022 oraz przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016-03.2018 (dalej „zadanie w Wałczu”), a także pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016 r. (w treści: „Projekt” lub „zadanie w Łebie”) Zarzuty odwołania dotyczą dwóch ostatnich zadań i zdobytego przy ich realizacji przez Pana Tomasza Wiktorczyka doświadczenia w zakresie ww. wymogu określonego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W zakresie zadania w Wałczu zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji Pan T. W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od sierpnia 2016 r., a dopiero od daty zawarcia umowy o roboty budowlane dotyczącej ww. zadania tj. od 13.10.2016 r. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego Pan T. W. nabył doświadczenie począwszy od sierpnia 2016 r. z uwagi na to, że funkcja Dyrektora Kontraktu w świetle postanowień Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b SW Z nie musi być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowalne. Nadto umowa dotycząca tej inwestycji była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, co wiąże się z zaangażowaniem wykonawcy, polegającym na podejmowaniu różnych decyzji w toku negocjacji z zamawiającym wcześniej, niż przed datą zawarcia umowy. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał posiadania łącznie co najmniej pięcioletniego doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym, nie przedstawiając definicji w tym zakresie. W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie określił, że doświadczenie to ma być liczone od daty zawarcia umowy, a jedynie wskazał, że czas zdobytego doświadczenia na różnych inwestycjach realizowanych w tym samym okresie zostanie uwzględniony tylko raz. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że zarządzanie kontraktami obejmuje m.in. przygotowanie do ich zawarcia, w tym przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. W związku z tym, w sytuacji, gdy nie jest sporne, że umowa na zadanie w Wałczu była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w ocenie Izby, za dopuszczalne należy uznać uwzględnienie udziału przedstawiciela wykonawcy w okresie poprzedzającym jej zawarcie. Z art. 169 ustawy Pzp wynika, że zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zauważenia wymaga, że jest to procedura przewidziana w szczególności dla zamówień szczególnie złożonych, projektów innowacyjnych, w sytuacji, w której zamawiający potrzebuje wiedzy profesjonalistów celem sporządzenia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jest ona kilkuetapowa, pozwala na stopniowe zmniejszanie liczby rozwiązań, które będą przedmiotem dialogu na kolejnych etapach. W związku z tym należy uznać, że tryb ten wymaga zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak też treści umowy przed datą jej zawarcia. W imieniu wykonawcy mógł zatem działać Dyrektor Kontraktu jako osoba odpowiednio umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego zaproszenie do składania ofert zostało skierowane do wykonawcy 4 lipca 2016 r. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu. Podstawę zarzutu wywodzi natomiast z daty zawarcia samej umowy, co w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać za nietrafione. W związku z tym nie można uznać, aby wypełniły się pierwsze dwie przesłanki dla zastosowania przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący przedstawił informacje, które nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że nawet gdyby przyjąć (co jednak jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego), że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu albo gdyby przyjąć w ślad za Odwołującym (co jak wyżej wskazano w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uzasadnione), że okres doświadczenia w omawianym przypadku miałby być liczony od daty zwarcia umowy, to nie mogłoby to mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, bowiem nawet jeśliby przyjąć, że okres doświadczenia zdobytego na tym zadaniu jest o ok. 2 miesiące krótszy, to pozostały czas zsumowany z okresem doświadczenia zdobytego na pozostałych dwóch referencyjnych zadaniach potwierdza spełnienie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku Odwołującego nie można uznać, iż Pan T. W. nie zdobył wymaganego doświadczenia na zadaniu w Łebie. Tym samym, także w takim przypadku nie wystąpiłoby łączne wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanowisk stron, które w tym zakresie są zgodne, doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy rozmieć z uwzględnieniem roli, jaka została przypisana dla tej osoby w analizowanym postępowaniu. Nie ma też sporu co do tego, iż to nie nazwa stanowiska osoby wskazanej w wykazie osób, lecz zakres wykonywanych przez nią czynności ma znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z § 11. Przedstawiciel Wykonawcy wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1.Przedstawicielem Wykonawcy w związku z realizacją Umowy będzie: ……………………… 2.Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy. Pełnomocnictwo może być zmienione lub cofnięte wyłącznie w przypadku zmiany Przedstawiciela Wykonawcy, w trybie opisanym w ust. 4 poniżej. 3.Przedstawiciel Wykonawcy będzie obecny na Placu budowy nie rzadziej niż na każdej Radzie budowy i na każde wezwanie Koordynatora IN. 4.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy Wykonawca ma obowiązek ustanowić zastępstwo osoby pełniącej obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy na czas jego nieobecności. 5.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy dłuższej niż 21 (dwadzieścia jeden) dni, Wykonawca ma obowiązek dokonać zmiany Przedstawiciela Wykonawcy i wyznaczyć nową osobę, o kwalifikacjach oraz doświadczeniu nie gorszym niż wymagane w SWZ dla Przedstawiciela Wykonawcy. 6.Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy jest możliwa wyłącznie za zgodą Przedstawiciela Zamawiającego wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności i pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, iż osoba wskazana w miejsce dotychczasowego Przedstawiciela Wykonawcy posiada kwalifikacje i doświadczenie nie mniejsze niż dotychczasowy Przedstawiciel Wykonawcy. Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy dokonana w trybie opisanym w zdaniu poprzednim nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. Zdaniem Odwołującego Pan T. W. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, bowiem występował w trakcie jego realizacji jako Dyrektor Produkcji, zaś taką funkcję pełnił Pan D. N. jako Dyrektor Kontraktu. Według Przystępującego natomiast Pan T. W. pełnił na tym zadaniu funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast D.N. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dowody złożone przez Przystępującego, których wiarygodności Odwołujący nie podważył, potwierdza stanowisko Przystępującego. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w złożonym przez Przystępującego dowodzie: Załącznik nr 4 Schemat organizacyjny budowy Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki, najwyżej w strukturze dla tego zadania został przedstawiony Przedstawiciel Wykonawcy T. W., któremu podlega m.in. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy D. N. Na schemacie widnieją podpisy dwóch członków zarządu oraz Pana D. N. pod pieczątką: Energopol – Szczecin S.A. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy. Ze schematu tego wynika zatem, że dla przedmiotowego zadania zostały przewidziane odrębne stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy i Dyrektora Kontraktu, jak też to, że Przedstawiciel Wykonawcy jest stanowiskiem nadrzędnym w stosunku do stanowiska Dyrektora Kontraktu. Następnie zauważenia wymaga, że ze złożonego przez Przystępującego Aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka z 25 czerwca 2014 r. wynika, że z dniem 1 czerwca 2014 r. ww. przysługuje dodatek funkcyjny w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie „Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki” oraz że Pozostałe warunki umowy o pracę nie ulegają zmianie. Z aneksu tego wynika zatem, że Pan T. W. miał wcześniej zawartą umowę o pracę, która uległa zmianie poprzez dodanie dodatku funkcyjnego przysługującego w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu. Powyższe dowody potwierdzają, że Pan T. W. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, niezależnie od zajmowanego stanowiska w strukturze organizacyjnej Spółki. Zauważenia przy tym wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający przewidział jedno stanowisko i wyłączył możliwość łączenia stanowiska Dyrektora Kontraktu z Kierownikiem Budowy, natomiast dla zadnia w Łebie było przewidziane odrębne stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (zajmowane przez Pana T. W.) oraz odrębne stanowisko Dyrektora Kontraktu, które było zajmowane przez tę samą osobę, która zajmowała stanowisko Kierownika Budowy (Pana D. N.). Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że wobec braku w SW Z oraz powszechnie obowiązujących definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla takiego stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba zajmowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Nadto ze złożonych przez Przystępującego i Odwołującego list obecności na naradach wynika, że wykonawca był reprezentowany m.in. przez obie ww. osoby, przy czym na liście z kwietnia 2015 r. Pan D. N. wskazał, że występuje jako kierownik budowy, podobnie jak został określony w przedłożonej przez Przystępującego notatce prasowej z realizacji prac na przedmiotowym zadaniu. Tymczasem z notatki służbowej z 18 listopada 2014 r. ze spotkania wszystkich stron realizowanej inwestycji Przedstawiciel Wykonawcy przybliżył sytuację związaną z realizacją projektu, co koresponduje z pozycją tego stanowiska w strukturze organizacyjnej przedmiotowej budowy oraz z rolą Przedstawiciela Wykonawcy wynikająca z ww. § 11 umowy w analizowanym postępowaniu. Umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w zakresie zbieżnym z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy w analizowanym postępowaniu, wynikającym ze wzoru umowy, potwierdza także aneks nr 2 do umowy z 29 kwietnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym - Urzędem Morskim w Słupsku a Wykonawcą, tj. Konsorcjum, którego liderem był Energopol - Szczecin S.A., za którego działał Pan Tomasz Wiktorczyk. Okoliczność, iż na tym aneksie podpisał się pod pieczątką Dyrektora Produkcji, w świetle ww. aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka, wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza, że nie był Przedstawicielem Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu w Łebie. Przeciwnie fakt, iż to nie zarząd lub prokurent, lecz inna osoba podpisała ww. aneks, wskazuje na szczególne uprawnienia do działania w tym zakresie tej osoby i nie pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem Przystępującego o roli ww. osoby na zadaniu w Łebie, nie oznacza bowiem, że nie pełnił on równocześnie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (DP) na kontrakcie Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki. Odwołujący na potwierdzenie tezy, że Pan T. W. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Produkcji złożył w poczet dowodów schematy organizacyjne, dotyczące Spółki (Energopol – Szczecin S.A.), pracowników i osób współpracujących w pionie DN tej Spółki. Bezpośrednio nie dotyczą one zatem zadania w Łebie, inaczej niż schemat przedstawiony przez Przystępującego, który został sporządzony dla przedmiotowego zadania. W związku z tym trudno uznać za przekonujące argumenty Odwołującego dotyczące zakresu działania Dyrektora Produkcji w relacji do zakresu działania osoby pełniącej funkcję Dyrektora Kontraktu, z pominięciem odrębnej funkcji Przedstawiciela Wykonawcy przewidzianej dla tego Projektu. To, że jak twierdzi Odwołujący, Dyrektor Produkcji jest odpowiedzialny za realizację projektów w całym obszarze produkcji, nie oznacza, że jednocześnie, tak jak to zostało wykazane przez Przystępującego, nie został przypisany do konkretnego projektu. Skoro na zadaniu w Łebie niezależnie od Przedstawiciela Wykonawcy występował Dyrektor Kontraktu, będący jednocześnie Kierownikiem Budowy, to trudno uznać za przekonujące także pozostałe argumenty Odwołującego, w tym dotyczące korespondencji prowadzonej przez Pana D. N. jako Dyrektora Kontraktu z zamawiającym. Jest zrozumiałe, że jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy pełnił on na tym zadaniu określoną rolę, co jednak nie oznacza, że Pan T. W. nie był na tym zadaniu Przedstawicielem Wykonawcy, którego rola odpowiadała wymogom postawionym dla tego stanowiska w analizowanym postępowaniu. Podobnie należy ocenić dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące, na to, że przy realizacji zadania w Łebie występował Pan D. N., w tym wskazujące np. na posiadane przez tę osobę pełnomocnictwo, którego zakres (niezależnie od podmiotu mocodawcy) nie stanowi zaprzeczenia istnienia nadrzędnego stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy w osobie Pana T. W. Nie stanowią one zaprzeczenia dowodów przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że na tym Projekcie były utworzone dwa stanowiska, tj. Przedstawiciela Wykonawcy zajmowanego przez Pana T. W. oraz Dyrektora Kontraktu, które zajmował Pan D. N. będący Kierownikiem Budowy. Za takie zaprzeczenie nie można uznać złożonej na rozprawie notatki pracownika konsorcjanta Odwołującego (jednego z pełnomocników Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie), sporządzonej, jak wynika z jej treści m.in., z uwzględnieniem rozmów telefonicznych z Panem D. N. Jest to bowiem stanowisko strony niepotwierdzone wiarygodnymi dowodami. Ciężar dowodu spoczywał natomiast na Odwołującym. Ad zarzut naruszania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że…

…Sygn. akt: KIO 169/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 4 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 4 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 stycznia 2025 r. przez M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FLEXTRANS M.S., w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Szkoła Podstawowa nr 116 w Łodzi, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ​ Sygn. akt: KIO 169/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Łódź – Szkoła Podstawowa nr 116 w Łodzi – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dowóz uczniów Szkoły Podstawowej nr 116 w Łodzi. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 grudnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00661923/01. Wykonawca M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FLEXTRANS M.S. 19 stycznia 2025 r.wniósł odwołanie wobec przyznania ofercie Alfa Bus Sp. z o.o. w kryterium pozacenowym „Wiek pojazdu” 5 punktów zamiast 0 punktów, co spowodowało uznanie tej oferty jako najkorzystniejszą i jej wybór w postępowaniu, czym Zamawiający naruszył art. 239 § 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Alfa Bus Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, przyznania tej ofercie 0 pkt w kryterium pozacenowym „Wiek pojazdu” oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie przekazanej do akt sprawy 3 lutego 2025 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu 20 stycznia 2025 r. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 23 stycznia 2025 r. W terminie tym do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a , orzekając o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 169/23 POSTANOWIENIE z dnia 1 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Fudeko S.A., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia oraz Fudeko Med. sp. z o.o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zachodniopomorskie Centrum Onkologii, ul. Strzałowska 22, 71730 Szczecin, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Partner Medica sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica, DGP Clean Partner sp. z o.o., ul. Żytnia 15/23, 00-014 Warszawa, 4 OP sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica oraz CTG sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14 lok. 3, 59-220 Legnica, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Fudeko S. A., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia oraz Fudeko Med. sp. z o.o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia, kwoty 15.000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 169/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Zachodniopomorskie Centrum Onkologii, ul. Strzałowska 22, 71-730 Szczecin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe utrzymanie czystości wraz z usługami w zakresie pomocy przy pacjentach i transportu wewnętrznego”, numer referencyjny: PN7/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.11.2022 r., nr 2022/S 230-662505. W dniu 19.01.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Fudeko S.A., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia oraz Fudeko Med. sp. z o.o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, w zw. z art. 18 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotowego środka dowodowego – Wykaz oferowanych środków dezynfekcyjnych, oraz myjącoczyszczących zgodnie z załącznikiem nr 1c i wskutek tego zaniechanie odtajnienia ofert wykonawców: konsorcjum Impel, konsorcjum IZAN i konsorcjum DGP w zakresie ww. przedmiotowego środka dowodowego, w sytuacji niespełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, 2) art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 18 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa dokonane przez konsorcjum DGP, 3) art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez konsorcjum IZAN, pomimo złożenia przez odwołującego stosownego wniosku, 4) art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 18 ust. 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ustawy Pzp, poprzez wadliwe dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, której część została bezzasadnie zastrzeżona, wobec czego odwołujący nie miał możliwości zapoznania się w pełni z jej treścią i zweryfikowania jej prawidłowości pod kątem zgodności oferty z warunkami zamówienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Impel, 2) odtajnienia ofert wykonawców: konsorcjum Impel, konsorcjum IZAN i konsorcjum DGP w zakresie przedmiotowego środka dowodowego – Wykaz oferowanych środków dezynfekcyjnych oraz myjącoczyszczących (załącznik nr 1c), a także uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez konsorcjum DGP, 3) udostępnienia odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez konsorcjum IZAN, 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 23.01.2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Impel Facility Services sp. z o. o., Optima Cleaning sp. z o. o. oraz Hospital Service sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, niemniej jednak pismem z dnia 25.01.2023 r. poinformowali o wycofaniu przystąpienia. Pismem z dnia 23.01.2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Partner Medica sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica, DGP Clean Partner sp. z o.o., ul. Żytnia 15/23, 00-014 Warszawa, 4 OP sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica oraz CTG sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14 lok. 3, 59-220 Legnica (dalej: „przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 30.01.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum Impel Facility Services sp. z o.o., Optima Cleaning sp. z o.o. i Hospital Service sp. z o.o. oraz przez konsorcjum IZAN+ sp. z o.o. i Naprzód Hospital sp. z o.o. Zamawiający poinformował, że udostępnił już odwołującemu informacje zastrzeżone uprzednio przez ww. wykonawców (także uzasadnienie tego zastrzeżenia). W zakresie pozostałych zarzutów, tj. dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego (w tym uzasadnienia zastrzeżenia), zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 31.01.2023 r. odwołujący poinformował, że cofa odwołanie w części, w jakiej zamawiający go nie uwzględnił. Żadna ze stron, ani przystępujący, nie stawili się na posiedzeniu (prawidłowo zawiadomieni o jego terminie). Brak obecności przystępującego na posiedzeniu oznacza, że nie wnosi on sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w części. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania oraz w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W niniejszym postępowaniu odwoławczym zamawiający uwzględnił odwołanie w części, przystępujący nie wniósł w tym zakresie sprzeciwu, a odwołujący cofnął odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego, dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić odwołującemu w całości uiszczony wpis od odwołania. Przewodniczący ...……………………… KIO 169/23 5 …

…Sygn. akt: KIO 169/22 WYROK z dnia 7 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2022 roku przez wykonawcę Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Oława z siedzibą w Oławie przy udziale wykonawcy FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp; 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - - Gminę Oława z siedzibą w Oławie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Oława z siedzibą w Oławie na rzecz Odwołującego - wykonawcy Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 169/22 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Oława z siedzibą w Oławie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej progi unijne, którego przedmiotem jest świadczenie usługi pod nazwą „Odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Oława”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2021/S 181-471439 w dniu 17 września 2021 r. Dnia 20 stycznia 2022 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - w skrócie „Pzp”, odwołanie złożył wykonawca PHU Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, tj. wobec zaniechania przez niego unieważnienia postępowania przetargowego, które to postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 134 ust. 1 pkt 14 (względnie art. 99 ust 1 i 4), a także art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał wskazania w ofertach wykonawców instalacji do zagospodarowania odpadów komunalnych, do których wykonawcy przekażą odbierane odpady komunalne, a która to wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż nie istnieje w przepisach prawa możliwość uzupełnienia oferty po jej otwarciu) oraz rzutuje na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, i to nie tylko z tego powodu, że wprost stanowi to naruszenie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (i Pzp przez błędny opis sposobu przygotowania oferty, względnie nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), ale także i z tego powodu, że narusza to przejrzystość postępowania i równe traktowanie w nim wykonawców, skoro nie można stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy, czy jest on w stanie legalnie zagospodarować odbierane odpady, a więc prawidłowo i zgodnie z SWZ wykonać zamówienie publiczne. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jest jednym z podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie odbierania odpadów komunalnych, a nadto złożył w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę. W związku z nieprawidłowym przygotowaniem przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej i zaniechaniem przez niego unieważnienia przedmiotowego postępowania, zamówienie otrzyma podmiot nieweryfikowalny w zakresie istotnym z punktu widzenia przedmiotu zamówienia i przepisów prawa. Jest to sytuacja nieakceptowalna i skutkująca szkodą po stronie Odwołującego poprzez nieuzyskanie przez niego zamówienia, a tym samym poprzez nieosiągnięcia spodziewanego zysku. W przypadku unieważnienia postępowania, Odwołujący może ciągle uzyskać zamówienie, a nadto Zamawiający będzie dysponował instrumentami pozwalającymi ocenić mu prawidłowość wyboru danego wykonawcy. Odwołanie wniesione zostało w przewidziany terminie, gdyż Odwołujący dowiedział się o tym, że Zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania w dniu, w którym dokonano wyboru oferty innego wykonawcy. Wybór oferty został dokonany 11 stycznia 2021 roku. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. W formularzu ofertowym, ani w żadnym innym dokumencie składającym się na dokumentację przetargową, w szczególności w SWZ, Zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku wskazania w treści składanych ofert instalacji zagospodarowania odpadów, do których wykonawcy ci będą przekazywać odbierane w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego odpady komunalne, tj. odpady z terenu gminy Oława. 11 stycznia 2022 r. Zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, pomimo że Odwołujący zwrócił mu uwagę na istnienie wady podnoszonej w tym odwołaniu. W tym właśnie momencie Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania, mimo że jest one obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności [...] instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów”. Z powyższego wprost i jednoznacznie w ocenie Odwołującego wynika, że zamawiający publiczny w przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów (a więc takim jaki prowadził Zamawiający) musi w dokumentacji przetargowej (w SWZ lub wzorze formularza ofertowego) nałożyć na wykonawców obowiązek wskazania w ofercie instalacji zagospodarowania odpadów, do których przekażą oni odebrane odpady komunalne. Bezsprzecznie w ocenie Odwołującego Zamawiający nie wypełnił tego zobowiązania, co oznacza, że naruszył także art. 134 ust. 1 pkt 14 Pzp (względnie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp). Opis sposobu przygotowania oferty nie zawiera wszystkich wymaganych prawem elementów. Zamawiający nie określił też wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co warte podkreślenia, Zamawiający nie może naprawić rzeczonej wady. Treść oferty nie podlega bowiem uzupełnieniu. Byłoby to sprzeczne z art. 223 ust. 1 Pzp. Jednocześnie brak wymogu przedstawienia wykazu instalacji już w ofercie oznacza, że Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (w powiązaniu z art. 134 ust. 1 pkt 14, względnie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp). Zasada przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców oznacza po pierwsze, że Zamawiający musi w jednoznaczny i precyzyjny sposób sformułować w dokumentacji przetargowej obowiązki obciążające wykonawców, w tym obowiązek wskazania w ofercie określonych danych. Zobowiązanie do przedłożenia wykazu instalacji nie może wynikać z domysłów. Po drugie zaś, powołane zasady wraz z pozostałymi przepisami Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 3-5 Pzp), kreują po stronie zamawiającego publicznego obowiązek weryfikacji zgodności oferty wykonawcy z dokumentacją przetargową i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Legalność zagospodarowania odpadów komunalnych jest istotnym warunkiem realizacji zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów i nie może pozostawać w sferze domysłów. Dopuszczenie sytuacji, w której Zamawiający akceptuje zaniechanie przedłożenia przez wykonawcę wykazu instalacji uniemożliwia mu prawidłową ocenę oferty tego wykonawcy. Co więcej, taki stan rzeczy uniemożliwia także pozostałym wykonawcą weryfikację ofert konkurentów i tego czy spełniają one stawiane im w ramach zamówienia wymagania. Taki stan rzeczy jest nieakceptowalny. Nie powinno budzić wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z wyłonionym w ten sposób przez Zamawiającego w tym postępowaniu wykonawcą podlegałaby unieważnieniu na mocy art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający udzieliłby bowiem zamówienia z naruszeniem ustawy. Dodatkowo naruszenie to nie może być konwalidowane. To zaś oznacza, że ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, a Zamawiający powinien był unieważnić postępowanie, czego zaniechał. Na marginesie Odwołujący zauważył, że przed Krajową Izbą Odwoławczą wielokrotnie inicjowane były postępowania dotyczące podobnego naruszenia. Kończyły się one umorzeniem postępowania odwoławczego, gdyż albo zamawiający publiczny dostrzegał swój błąd polegający na braku żądania wykazu instalacji w ofercie i uwzględniał wniesione odwołanie albo odwołujący kwestionujący dokonane unieważnienie postępowania cofał swoje odwołanie. Tak było choćby w sprawach o sygnaturze KIO 467/19, KIO 3170/20 i KIO 3322/21. Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego wniesienie odwołania jest uzasadnione i konieczne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. Odwołujący uprawniony jest również do korzystania ze środków ochrony prawnej, jeżeli Zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania, które obarczone jest nieusuwalną wadą, mogącą prowadzić do nieważności umowy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako „Przystępujący” lub „FB Serwis”). Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący w pierwszej kolejności wnosił o odrzucenie odwołania, jako spóźnionego, bowiem w istocie Odwołujący kwestionuje zapisy SWZ, a konkretnie ich niezgodność z postanowieniem art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przedmiotem zarzutu jest to, że Zamawiający na gruncie postępowania nie wymagał przedstawienia przez wykonawców wraz z ofertą wykazu instalacji, do których będą przekazywane odbierane odpady komunalne. Odwołanie musi być uznane za odwołanie, o którym mowa w art. 515 ust. 2 ustawy PZP - odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia - a takie odwołanie winno zostać wniesione w ustawowym terminie 10 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia (SWZ) na stronie internetowej Zamawiającego. Termin ten upłynął z dniem 6 września 2021 r. - tj. z upływem 10 dni od dnia 27 sierpnia 2021 r. (w tym dniu dokumenty zamówienia zostały opublikowane przez Zamawiającego). Kwestionowanie na obecnym etapie postępowania zapisów SWZ w oparciu o zarzut dotyczący zaniechania unieważniania postępowania musi być ocenione jako niedopuszczalne. Stanowi to nieuprawnioną próbę przywrócenia terminu na podnoszenie takich zarzutów, które winny być zgłoszone i ocenione jeszcze przed wyznaczonym terminem składania ofert. Wskazane w odwołaniu przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązywały już w dacie publikacji dokumentów zamówienia - zatem zarzut dotyczący niezgodności SWZ ze wskazanymi przepisami mógł i powinien być sformułowany odpowiednio wcześniej. Odwołujący wiedzę o wskazywanej w odwołaniu „wadliwości” SWZ powziął lub co najmniej powinien był powziąć tuż po publikacji specyfikacji na stronie internetowej Zamawiającego, a najpóźniej powziął ją w czasie, kiedy przygotowywał swoją ofertę w postępowaniu. Pomimo tego nie tylko nie wniósł wówczas odwołania, ale również nie wystąpił nawet do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie lub zmianę specyfikacji. Złożył swoją ofertę akceptując wszystkie warunki w specyfikacji zawarte - co wprost potwierdził oświadczeniem zawartym w pkt 6 formularza ofertowego. Odwołujący jest podmiotem zawodowo trudniącym się działalnością związaną z gospodarowaniem odpadami i posiada, a przynajmniej powinien posiadać znajomość przepisów o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W toku licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których uczestniczył wielokrotnie spotykał się z koniecznością wskazania instalacji, do których będzie przekazywał odpady - musiał zatem mieć świadomość, z czego (z jakich przepisów) obowiązek wskazywania instalacji wynikał. Nie sposób w tym zakresie nie odnieść wrażenia, że Odwołujący celowo zaniechał zwrócenia Zamawiającemu uwagi na niezgodność SWZ z przepisami o utrzymaniu czystości i porządku w gminach licząc na to, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku będzie próbował wymusić na Zamawiającym unieważnienie postępowania. W tych okolicznościach, próba doprowadzenia do unieważnienia postępowania z uwagi na niezgodność treści SWZ z powołanymi w odwołaniu przepisami musi być uznana za próbę spóźnioną i niedopuszczalną - a odwołanie winno zostać odrzucone. Z ostrożności, Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w przepisie przesłanki unieważnienia umowy jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia. W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (Zamawiający opublikował wymagane ogłoszenie wszczynające postępowanie, jak i ogłoszenie o zmianie ogłoszenia). Odwołujący okoliczności tej nie kwestionuje. Analizując treść odwołania można dojść do wniosku, że Odwołujący nieprawidłowo zinterpretował art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wywodząc z jego treści, że każde naruszenie ustawy (a nie tylko takie, które dotyczy braku zamieszczenia wymaganego ogłoszenia) mogłoby skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem jak się wskazuje w piśmiennictwie, „omawiany przepis opisuje de facto kilka samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania przepisu wszystkie one związane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego obowiązku, jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie” (tak J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 457). Wobec braku potwierdzenia się wskazywanej przez Odwołującego przesłanki unieważnienia umowy, nie zachodziła też wskazana w odwołaniu przesłanka unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 6 ustawy PZP). Wskazuje to na oczywistą niezasadność odwołania, skutkującą koniecznością jego oddalenia. Z daleko posuniętej ostrożności Przystępujący wskazał, że nie jest prawdą, aby w postępowaniu Zamawiający nie wymagał wskazania instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady. Obowiązek sprecyzowania instalacji został w SWZ przewidziany - został jednak ustalony dopiero na moment poprzedzający zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Mianowicie, w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 2 Tomu I SWZ Zamawiający przewidział, że wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy zobowiązany będzie przedstawić m.in. zawartą umowę z Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania Odpadów Komunalnych na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów. Tym samym nie jest prawdą, jakoby Zamawiający miał nie widzieć, do których instalacji komunalnych Wykonawca będzie przekazywał odbierany odpady komunalne - informacja ta będzie bowiem wynikała z przekazanych przez Wykonawcę umów lub zezwoleń. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc w pierwszej kolejności o jego odrzucenie, ewentualnie o oddalenie w całości. Argumentacja Zamawiającego zbieżna jest ze stanowiskiem Przystępującego. Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej na nośniku elektronicznym przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie, w ramach którego następował będzie odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy. W Rozdziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) - Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający określił, że Wykonawca, najpóźniej w dniu podpisania umowy, dostarczy: 2) zawartą umowę z Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania Odpadów Komunalnych na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów. Wzór formularza ofertowego nie zawierał miejsca na wpisanie adresu instalacji, do której przekazywane będą odpady. SWZ w żadnym innym miejscu nie odnosiła się do obowiązku wskazania instalacji, z której korzystał będzie Wykonawca. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zadano pytań w przedmiocie wskazania instalacji. Wykonawcy złożyli w postępowaniu oferty, z których nie wynikało, do których instalacji przekazywane będą odpady. Zamawiający nie prowadził w tym zakresie żadnego postępowania wyjaśniającego. Odwołujący złożył w dniu 23 grudnia 2021 roku do Zamawiającego pismo z wnioskiem o unieważnienie postępowania. Przedstawiona argumentacja była tożsama z zarzutami odwołania. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę FB Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Dla Izby nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia, opis obowiązków wykonawcy, który świadczył będzie dane usługi, w tym jego obowiązków umownych jako elementu znaczącego i warunkującego wybór oferty najkorzystniejszej. To między innymi opis przedmiotu zamówienia i ustalenie obowiązków umownych decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać czyniące zadość podstawowym zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest między innymi jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia. Chodzi o to, by wykonawcy, mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane. W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, w tym wymagań ustawowych SWZ, do wprowadzenia których zamawiający jest zobowiązany przepisami rangi szczególnej w stosunku do ustawy Pzp, w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Brak ustaleń co do wskazania miejsca instalacji, do której dany Wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne nie pozwala na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, na porównanie złożonych ofert, zaś wynik tego porównania nie będzie jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Niewątpliwie wybór instalacji, jej usytuowanie i ceny, które oferuje wpływją na kształt ceny oferty. Cena za odbiór danej frakcji odpadów jest niewątpliwie czynnikiem kosztotwórczym w przypadku zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Brak tych informacji w ofercie utrudnia Zamawiającemu choćby porównanie wiarygodności poziomu cen poszczególnych ofert, sprawdzenie czy cena danej oferty nie jest rażąco niska. Podanie informacji o instalacji pozwala bowiem na ocenę sposobu realizacji świadczenia. Powyższy wymóg, to jest podanie adresu instalacji, ma swoje odzwierciedlenie w treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888, dalej również jako u.c.p.g.), zgodnie z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych określa w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Wymóg ten ma charakter bezwzględny, co oznacza, że zamawiający nie może się z tego obowiązku w żaden sposób zwolnić. W związku z faktem, iż przedmiotowe postępowanie dotyczy kompleksowej usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w świetle treści art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Zamawiający był zobligowany do zobowiązania wykonawców do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady komunalne. Obowiązek ten nie wybrzmiewa z zapisów SWZ, co Izba uważa za fakt bezdyskusyjny. Zamawiający w stosunku do treści oferty w żaden sposób nie zobowiązał Wykonawców do podania informacji o instalacjach, z których będą korzystać podczas realizacji świadczenia. A samo wskazanie we wzorze umowy, że przed podpisaniem zobowiązania umownego, wybrany Wykonawca zobowiązany jest do podania danych instalacji do umowy, Izba uważa za niewystarczające. Dostrzeżenia wymaga, iż przepisy u.c.p.g. jednoznacznie obligują do wskazania instalacji w ofercie (podkreślenie własne). Oferta to pojęcie o charakterze zdefiniowanym w doktrynie Prawie zamówień publicznych, odnosi się ono do momentu złożenia oświadczenia woli zawarcia umowy drugiej stronie, która musi dane warunki zaakceptować. Wymóg wskazania instalacji w jasny i klarowny sposób odnosi się do momentu złożenia oferty, a nie momentu podpisania zobowiązania umownego. Zamawiający w ten sposób uzyskuje informacje na jakich zasadach dany podmiot będzie świadczenie realizował, co w konsekwencji doprowadzić może do podpisania umowy. W konsekwencji zatem złożenie oferty poprzedza podpisanie umowy i jest odrębnym etapem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykaz instalacji, do których dany Wykonawca będzie przekazywał odpady, nie może być traktowany jako wyłącznie obowiązek informacyjny, czy deklaratoryjny. Podmiot składający ofertę składa oświadczenie woli, które nie może być dowolnie zmieniane i które ma charakter wiążący, zatem nie można traktować oferty jako wyłącznie „pisma informacyjnego”. Decydując się na wpisanie określonych instalacji do oferty, Wykonawca zobowiązuje się, że właśnie do tych instalacji będzie rzeczywiście przekazywał odpady. Taki jest bowiem charakter oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia i taki jest cel zamieszczenia przez zamawiającego chociażby w formularzu ofertowym. Możliwa jest przecież sytuacja, że Wykonawca wskaże w ofercie instalacje, którym z różnych przyczyn nie będzie mógł przekazywać odpadów, co powoduje, że jego oferta powinna zostać uznana za niezgodną z wymaganiami SWZ. Tym samym konieczność podania w składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertach informacji o instalacjach ma doniosłe znaczenie prawne dla treści oferty i jej ważności w postepowaniu. Jeśli ustawodawca uznał informację dotyczącą podania w ofercie instalacji w przypadku zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów na tyle istotną, że zobowiązał zamawiającego do wskazania w SWZ, aby wykonawcy ją podawali, to nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania czy pominięcia tego wymogu. Treść przepisu u.c.p.g. jest jasna, jednoznaczna i nie może budzić żadnych wątpliwości. Przepis ten należy potraktować jako lex specialis względem przepisów Pzp i w związku z tym jest to kolejny obowiązek, jaki ustawodawca nakłada na zamawiającego. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie można było dostrzec związek przyczynowo skutkowy, pozwalający uznać za potencjalny wpływ na wynik postępowania, wady powstałej w wyniku zaniechania wykonania przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. W wyniku działań Zamawiającego postępowanie zostało obarczone wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SWZ wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, będzie obowiązany przekazać odebrane odpady. Dodatkowo przedmiotowa wada była niemożliwa do usunięcia ponieważ - jak ustaliła Izba z okoliczności sprawy oraz stanowisk Stron powstała od dnia opublikowania postępowania i została ujawniona już po upływie terminu składania ofert. Nie ma przy tym znaczenia, w ocenie Izby, że Wykonawcy w toku prowadzonego postępowania na powyższą okoliczność nie zwracali uwagi i nie kwestionowali jej wcześniej, po ogłoszeniu postępowania. To obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe i zgodne z przepisami ukształtowanie zapisów SWZ. Zaniechania w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców, których uprawnieniem jest dążenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie ważna i nie objęta sankcją nieważności. Ostatnią przesłanką prawidłowego zastosowania przepisów umożliwiających unieważnienie postępowania według ustawy Pzp jest to, że ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka konstrukcja przepisu odsyła wprost do art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wymienione są wszystkie przypadki naruszenia Pzp powodujące konieczność unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak ograniczać wyłącznie do przywołanego przepisu, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy. Taka interpretacja skutkowałaby tym, iż wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia. Taka wykładnia prowadziłaby do błędnego zdaniem Izby wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp nie zabrania. Izba zwraca uwagę, że w przepisach ustawy Pzp istnieje możliwość uznania umowy za nieważną na podstawie art. 457 ust. 5 ustawy Pzp który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Dyspozycja art. 705 Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 705 Kc jest niezależna od podstaw i ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów Pzp. Mając świadomość, że podstawa ta nie została wskazana w odwołaniu, uwagi te mają charakter dodatkowy, co nie zmienia przekonania Izby, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego Przewodniczący: ............................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 169/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. z siedzibą w Warszawie,w postępowaniu prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Vienna Life Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - Vienna Insurance Group orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 169/26 Uzasadnienie Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Grupowe ubezpieczenie na życie dla pracowników Spółki oraz członków ich rodzin na lata 2026-2029”, numer postępowania: ZP/2025/10/0113/PN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 715971-2025, Numer wydania Dz.U.S: 208/2025, Data publikacji: 29/10/2025. W dniu 12 stycznia 2026 r. wykonawca Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu, w zakresie: (1) Czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanej z naruszeniem przepisów Pzp w sytuacji, w której oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, (2) czynności oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Vienna Life TU na Życie SA VIG, 02-342 Warszawa Aleje Jerozolimskie 162a, dokonanej z naruszeniem przepisów Pzp w sytuacji, w której oferta ViennaL nie była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 239 (w szczególności ust. 1) ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp (3) czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty - zaniechania wyboru ofert Odwołującego w sytuacji, w której oferta Odwołującego była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 239 (w szczególności ust. 1) ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, pkt 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty ViennaL jako najkorzystniejszej; 2) uznanie oferty Odwołującego za prawidłowo zabezpieczoną wadium; 3) dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 lutego 2026 r. (pismo z dnia 12 lutego 2026 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Vienna Life Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - Vienna Insurance Group. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący - wykonawca Vienna Life Towarzystwo Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie Vienna Insurance Group, pismem z dnia 11 lutego 2026 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w . Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 grudnia 2025 r. przedstawił jednocześnie uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując, iż: „Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie Spółka Akcyjna (dalej Wykonawca PZU). W SW Z w rozdziale XIII, Zamawiający przewidział obowiązek zabezpieczenia oferty wadium w wysokości 100 000 zł. Zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy dopuszczono złożenie wadium w pieniądzu, gwarancjach bankowych i ubezpieczeniowych oraz w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2025 r. poz. 98). Ponadto jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. W wyznaczonym terminie składania ofert wpłynęła m.in. oferta Wykonawcy PZU, a wraz z nią aneks do gwarancji wadialnej bez złożenia samego dokumentu gwarancji bankowej. Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (…)”. Przepis ten oznacza tyle, że wadium powinno być w dyspozycji zamawiającego od upływu terminu składania ofert. Zamawiający przy tym w SW Z w sposób jasny przedstawił wymogi wobec wadium mającego formę gwarancji w sposób zgodny z ustawą. W SW Z wyraźnie wskazano w jakim terminie należy wnieść wadium, w jakiej formie, jak również przewidziano szereg wymagań w odniesieniu do treści gwarancji wadialnej jako takiej: objęcie wszystkich przypadków z art. 98 ust. 6 ustawy, nieodwołalność i bezwarunkowość, klauzula rozstrzygania sporów pod prawem polskim, jak również dokument wadium musiał przewidywać możliwość doręczenia gwarantowi/poręczycielowi żądania zapłaty w terminie do 7 dni po upływie terminu związania ofertą. W okolicznościach stanu faktycznego bezsporne jest, że Wykonawca PZU nie złożył wraz z ofertą gwarancji wadialnej, a jedynie aneks do gwarancji wadialnej. Co istotne, aneks nie powielał treści samej zmienianej gwarancji, wobec czego niemożliwe okazało się ustalenie treści samej gwarancji w oparciu o aneks, jej zgodności z ustawą i SW Z, a dalej – brak możliwości stwierdzenia, czy oferta Wykonawcy PZU była zabezpieczona wadium, a jeśli tak – w jaki sposób. Biorąc powyższe pod uwagę, nie ulega wątpliwości, że Wykonawca PZU nie złożył prawidłowej gwarancji wadialnej w wymaganym terminie. W tych okolicznościach spełniona została przesłanka odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy, gdyż Zamawiający nie ma sposobu, aby potwierdzić skuteczność zabezpieczenia nie będąc w jego posiadaniu. Ponadto ustawa nie przewiduje możliwości wezwania do uzupełniania wadium, niezależnie od tego w jakiej formie zostałoby ono złożone. Przepisy art. 107 czy 128 ustawy nie odnoszą się bowiem do wadium. Pomimo podjętych starań przez Zamawiającego zmierzających do ustalenia, czy gwarancja, do której referował aneks, istniała w obrocie prawnym, czynność ta nie mogła sanować błędu Wykonawcy PZU, a powzięty w ten sposób dokument wadialny nie mógł zabezpieczać oferty bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Kierując się zatem zasadami zamówień publicznych oraz przepisem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty Wykonawcy PZU na podstawie dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy”. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż niewątpliwie Odwołujący wraz z ofertą złożył dokument pod nazwą: „ANEKS NR 1 DO GWARANCJI NR GP25024543K Z DNIA 24 LISTOPADA 2025 ROKU”, z którego wynika, iż: „Działając na zlecenie Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń Na ŻYCIE S.A., 00-843 WARSZAWA, RONDO IGNACEGO DASZYŃSKIEGO 4, 00-843 WARSZAWA, RONDO IGNACEGO DASZYŃSKIEGOmy, 4, Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie, ul. Żubra 1, 01-066 Warszawa, niniejszym zmieniamy warunki naszej Gwarancji Nr GP25024543K z dnia 24 listopada 2025 roku następująco: 1. przedłużamy termin ważności gwarancji do dnia 20 marca 2026 roku. Aneks wchodzi w życie z dniem wystawienia. Pozostałe warunki naszej Gwarancji Nr GP25024543K nie ulegają zmianie. Niniejszy aneks stanowi integralną część Gwarancji nr GP25024543K z dnia 24 listopada 2025 roku.”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy PZP, Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w , zaś w myśl art. 97 ust. 10 ustawy PZP, Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Powyższe znalazło swoje odzwierciedlenie także w rozdziale XIII SW Z (Wymagania dotyczące wadium) w ust. 2: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy” i ust. 7: „Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 ppkt 2-4, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał w rozdziale XIII ust. 8-10 SW Z wymogi odnoszące się do wadium wnoszonego między innymi w formie gwarancji bankowej: „8. Wadium wniesione w formie poręczenia, gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w art. 98 ust. 6 Ustawy (jeżeli Zamawiający nie wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przypadek, o którym mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2) lit. b) Ustawy nie ma zastosowania). 9.Poręczenie, gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa powinna być nieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na pierwsze żądanie. Zamawiający wymaga, aby wnoszone w tej postaci wadium zawierało także klauzulę, zgodnie z którą wszystkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Dokument musi być sporządzony w języku polskim. Zamawiający dopuszcza wadium dwujęzyczne, przy czym w tym przypadku, wiodącym językiem na wypadek rozbieżności, musi być język polski. 10.Wadium musi obejmować cały okres związania ofertą, przy czym – w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 ppkt 2-4, treść dokumentu musi przewidywać możliwość doręczenia gwarantowi/poręczycielowi żądania zapłaty w terminie do 7 dni po upływie terminu związania ofertą, o ile przesłanki żądania wypłaty wadium zaistnieją przed upływem terminu związania ofertą”. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby z ww. aneksu do gwarancji dołączonego do oferty w żaden sposób nie wynika, jakiego zobowiązania gwarancja dotyczy, jaka jest treść zobowiązania gwaranta, jakie są przesłanki zapłaty wadium wynikające z art. 98 ust. 6 ustawy PZP, w tym jaka jest wysokość wadium ani, czy gwarancja jest „nieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na pierwsze żądanie”. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i formalnym. Oznacza to, że jej wykładnia odbywa się wyłącznie w oparciu o treść dokumentu (w niniejszej sprawie wyłącznie o treść aneksu nr 1 do gwarancji nr GP25024543K z dnia 24 listopada 2025 r.), a w konsekwencji wszelka późniejsza korespondencja mailowa z dnia 15 i 16 grudnia 2025 r. prowadzona przez Zamawiającego z wystawcą gwarancji po upływie terminu składania ofert (w tym dołączona po upływie terminu składania ofert gwarancja wadialna Nr GP25024543K z dnia 24 listopada 2025 r.), jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ze względu na fakt, iż Zamawiający z chwilą otwarcia ofert nie może domniemywać się treści zobowiązania gwaranta, w szczególności, że zgodnie z przepisami ustawy PZP i dokumentacją postępowania, wadium wnoszone w formie niepieniężnej (w formie gwarancji lub poręczenia) wykonawca był zobowiązany przekazać Zamawiającemu oryginał gwarancji przed upływem terminu składania ofert, a nie aneks do gwarancji bankowej, z którego w żaden sposób nie wynikają elementy wymagane przez Zamawiającego, w tym wynikające w szczególności z art. 98 ust. 6 ustawy PZP i rozdziału XIII ust. 8 SWZ. Jak wskazuje się w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Wydanie II, Warszawa 2023, str. 312: „Zgodnie z art. 97 ust. 10 Pzp, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Przepis nie tylko przesądza, iż dokument gwarancji lub poręczenia ma być doręczony zamawiającemu w oryginale, ale również, iż dokument ten ma być wystawiony w postaci elektronicznej (…) Brak złożenia oryginału poręczenia lub gwarancji wadialnej w postaci elektronicznej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie przepisu art. 128 ust. 1 Pzp.”. Tym samym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „wniesione przez Wykonawcę wadium jest prawidłowe, gdyż daje zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających jego zatrzymanie”, czy też obowiązku udowodnienia przez Zamawiającego, że „dokument przedłożony przez Wykonawcę, nie pozwalałby Zamawiającemu skorzystać z tegoż zabezpieczenia”, ze względu na to, iż przepisy ustawy PZP dotyczące „wadium” w żaden sposób nie odnoszą się do okoliczności „udowodnienia”. Nadto twierdzenia Odwołującego, który powołuje się na fakt, iż gwarancje bankowe są regulowane przepisami ustawy Prawo bankowe, w ocenie Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, patrząc przez pryzmat wymagań ustawodawcy sformułowanych w art. 97 ust. 10 ustawy PZP i rozdziału XIII ust. 7 SW Z.Tym samym, każdy Wykonawca był zobowiązany do przekazania Zamawiającemu oryginału gwarancji lub poręczenia, tak, aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania, czy zabezpieczenie oferty jest skuteczne i prawidłowe już w chwili otwarcia ofert. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.03.2023 r. o sygn. akt KIO 728/23, KIO 751/23, w którym Izba wskazała: „Izba podziela zapatrywania wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi zamawiający już w chwili otwarcia ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych. W przypadku gwarancji, gwarancja ta musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium”. Warto w tym miejscu powołać się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.02.2024 r. o sygn. akt KIO 259/24, w którym Izba podkreśliła, iż: „Wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadium wniesionego w sposób nieprawidłowy, jak również na wyjaśnienie wątpliwości dotyczących np. treści złożonego dokumentu gwarancji. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie jest bowiem częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia i nie może stanowić przedmiotu wyjaśnień. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Podkreślić należy, że Zamawiający ocenia prawidłowość wadium wniesionego w formie niepieniężnej na podstawie dokumentu złożonego wraz z ofertą. W przypadku ustalenia na podstawie tego dokumentu, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, Zamawiający nie ma obowiązku ani nawet możliwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych dokumentach, które nie zostały wraz z ofertą przedłożone. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega również uzupełnieniu po terminie składania ofert. Wadium nie stanowi treści oferty, a jedynie jej finansowe zabezpieczenie w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp”. W związku z powyższym, nie można również zgodzić się z Odwołującym o tym, że Zamawiający miał postąpić w sposób „zbyt formalistyczny”, z uwagi na to, iż sam ustawodawca przyjął rygorystyczne podejście do samej czynności wniesienia wadium oraz dokumentu gwarancji w formie niepieniężnej, a w konsekwencji wyjaśnienia gwaranta nie mogły konwalidować czynności wniesienia wadium, ponieważ w ocenie Izby Zamawiający nie dysponował na moment otwarcia ofert prawidłowym i skutecznym zabezpieczeniem oferty, w związku z treścią złożonego aneksu do gwarancji wraz z ofertą przez Odwołującego. Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Odwołujący jest profesjonalistą, w stosunku do którego stosuje się podwyższony miernik staranności. Oznacza, że w przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Tym samym od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty, czy też oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, słusznie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, a w konsekwencji zarzuty podniesione w treści odwołania w ocenie Izby są chybione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 169/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Solaris Bus & Coach sp. z o.o., ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stalowa Wola, ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola, w imieniu i na rzecz której działa: Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnotowych, Al. Jana Pawła II 25, 37-450 Stalowa Wola, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Solaris Bus & Coach sp. z o.o., ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska, kwoty15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..…....… Sygn. akt: KIO 169/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Stalowa Wola, ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola, w imieniu i na rzecz której działa: Stalowowolskie Centrum Usług Wspólnotowych, Al. Jana Pawła II 25,37-450 Stalowa Wola, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa pięciu elektrycznych autobusów miejskich dla Gminy Stalowa Wola w ramach realizacji Przedsięwzięcia p.n. „Rozwój zeroemisyjnego transportu publicznego w Stalowej Woli”, dofinansowanego ze środków Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej”, numer referencyjny: ZP-I.271.1.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.01.2024 r., nr Dz.U. S: 4/2024 00007683-2024. W dniu 15.01.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca Solaris Bus & Coach sp. z o.o., ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska (dalej: „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z. art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i w zw. z art 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób, który: a)nie zapewnia prawidłowego (adekwatnego) porównania ofert w zakresie parametrów ocenianych w podkryterium T1 (pojemność magazynu energii), T2 (sposób zabudowy magazynu energii) i T3 (materiał elementów konstrukcyjnych), w rezultacie czego w świetle ww. podkryteriów niemożliwe jest dokonanie prawidłowej oceny ofert, b)niezasadnie faworyzuje w ramach podkryterium T2 (sposób zabudowy magazynu energii) rozwiązania oferowane wyłącznie przez jednego wykonawcę, podczas gdy jest to rozwiązanie obiektywnie mniej korzystne od najnowszych i w praktyce najlepszych sposobów umieszczenia baterii, a także jest sprzeczne z potrzebami Zamawiającego. c)niezasadnie faworyzuje w ramach podkryterium T8 (zabudowa wnętrza) rozwiązania oferowane wyłącznie przez jednego wykonawcę, podczas gdy zastosowanie w pojeździe zabudowy wieżowej (2 pkt) lub jej brak (0 pkt) nie ma jakiegokolwiek znaczenia z perspektywy eksploatacji pojazdów, a tym samym zaoferowanie pojazdu bez zabudowy wieżowej nie stanowi dla Zamawiającego korzyści, która powinna być dodatkowa premiowana. - wobec czego Zamawiający nie zapewnił udzielenia zamówienia najlepszą jakość dostaw, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację, jak i zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pismem z dnia 26.01.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w części dotyczącej podkryterium T1 i T3 oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. Pismem z dnia 02.02.2024 r. Odwołujący poinformował o wycofaniu odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec uwzględnienia odwołania w części przez Zamawiającego, wycofania w pozostałej części przez Odwołującego oraz braku przystąpienia jakiegokolwiek wykonawcy, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ..…....……… …

…Sygn. akt: KIO 169/21 WYROK z dnia 18 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Piotr Kur po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę ZUO International Sp. z o.o. ul. Słubicka 50, 69-100 Kunowice w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. ul. Saperska 23, 64-100 Leszno przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 stycznia 2021 r. oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego z dnia 30 grudnia 2020 r. 2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. ul. Saperska 23, 64-100 Leszno i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę ZUO International Sp. z o.o. ul. Słubicka 50, 69-100 Kunowicetytułem wpisu od odwołania; 3. zasądza od Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z o.o.w Warszawie na rzecz wykonawcę ZUO International Sp. z o.o. ul. Słubicka 50, 69-100 Kunowicekwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 169/21 Uzasadnienie Zamawiający: Miejski Zakład Oczyszczania Sp. z o.o. ul. Saperska 23, 64-100 Leszno prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, numer referencyjny: ZP.PN.24.2020, ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 219-538035 w dniu 10 listopada 2020 r. („Postępowanie"). Odwołujący: ZUO International Sp. z o.o. w Kunowicach działając na podstawie art. 513 ustawy Pzp(„Nowe PZP") i art. 505 ust. 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 a w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Pzp („Przepisy Wprowadzające") zaskarżył czynności przez zamawiającego polegające na (i) odrzuceniu w dniu 30 grudnia 2020 r oferty Odwołującego oraz na (ii) wyborze w dniu 8 stycznia 2021 roku oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z/s we Wrocławiu („Chemeko"). 2.Opisanej powyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie: 2.1.art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach przez jego błędną wykładnie polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że zasada bliskości wyrażona tym przepisem sprowadza się do tego, że odpady muszą być przetwarzane w instalacji położonej najbliżej miejsca ich powstania, podczas gdy zasada bliskości nakazuje uwzględnienie również hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszej dostępnej techniki, a nie wyłącznie odległości instalacji od miejsca powstania odpadów, a w konsekwencji: 2.2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIW Z obowiązującej w Postępowaniu, bowiem odległość wskazanej w ofercie Odwołującego instalacji komunalnej od miejsca wytwarzania odpadów komunalnych „jest zbyt duża", podczas gdy przy prawidłowej wykładni zasady bliskości (tj. biorąc pod uwagę także hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technik) oferta Odwołującego jest z nią zgodna, a zatem odpowiada treści SIWZ w Postępowaniu, 2.3.art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Chemeko, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu. 3.W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 8 stycznia 2021 roku oraz nakazanie Zamawiającemu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 30 grudnia 2020 roku, a także nakazanie przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego 30 grudnia 2020 r., a o wyborze oferty Chemeko - 8 stycznia 2020 roku. 1. STAN FAKTYCZNY 1.1-1.6.Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem pozostaje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 („Zamówienie"). W obrębie części 1 odbiór odpadów ma następować ze Stacji Przeładunkowej Odpadów Komunalnych w Rawiczu, a w obrębie części 2 - ze Stacji Przeładunkowej Odpadów Komunalnych w Goli. Zgodnie z pkt. 3.2 SIW Z „niesegregowane odpady komunalne powinny być przekazywane do Instalacji Komunalnej z uwzględnieniem zasady bliskości". Jednocześnie we wskazanym postanowieniu SIW Z Zamawiający zamieścił wyciąg z Ustawy o odpadach z art. 20 tej ustawy. W dniu 1 grudnia 2020 roku Zamawiający zamieścił wnioski o wyjaśnienie treści SIW Z z odpowiedziami. W odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający ponownie wskazał na konieczność przekazywania odpadów z zachowaniem zasady bliskości: ODPOW IEDŹ: Zamawiający określił w S1W Z wymóg poddania niesegregowanych odpadów komunalnych o kodzie 200301 procesowi odzysku R, kierując się hierarchią postępowania odpadami określoną w. ustawie o odpadach oraz w oparciu b wiedzę b procesach przetwarzania powyższych odpadów v/ instalacjach Komunalnych Zlokalizowanych w najbliższym otoczeniu (tj. R III mając na uwadze obowiązują przepisy w tym konieczność przekazywań odpadów o kodzie 200301 do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone tj. z zachowaniem zasady bliskości. Jednocześnie, mając na uwadze, iż w niektórych Instalacjach Komunalnych, zgodnie z posiadanymi decyzjami w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi istnieje możliwość przetwarzania niesegregowanych odpadów komunalnych o kodzie 200301 w procesie D 13, Zamawiający dokona .stosownej modyfikacji SlWZ w przedmiotowym zakresie. Odwołujący złożył ofertą do obu części Postępowania, wskazując jako instalację komunalną, w której mają być przetwarzane odpady instalację w Kunowicach („Instalacja"). 30 grudnia 2020 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w Postępowaniu z powodu tego, że odległość Instalacji od miejsca wytwarzania odpadów komunalnych Jest zbyt duża", a przez to - w ocenie Zamawiającego - wybór oferty Odwołującego „naruszałby zasadę bliskości 8 stycznia 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o wyborze oferty Chemeko jako najkorzystniejszej w odniesieniu do obu części Postępowania. 2. Uzasadnienie zarzutów odwołania 2.1- 2-29.Funkcjonująca w prawie polskim zasada bliskości stanowi jeden z instrumentów służących ochronie środowiska, życia i zdrowia ludzi, zapobiegających i zmniejszających negatywny wpływ na środowisko oraz zdrowie ludzi wynikający z wytwarzania odpadów (np. w ramach odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości) oraz gospodarowania nimi (poprzez ich odzysk albo unieszkodliwianie). Zasada wymaga, aby odpady były w pierwszej kolejności poddawane przetwarzaniu w miejscu ich powstania (art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach). Odpady objęte Zamówieniem powstają na terenach nieruchomości zlokalizowanych na obszarze gmin Związku Gmin Regionu Leszczyńskiego, są odbierane i transportowane do stacji przeładunkowych w Goli i w Rawiczu. Przedmiotem Zamówienia jest odbiór odpadów z tych stacji przeładunkowych oraz ich transport do instalacji komunalnej w celu przetworzenia. W związku z tym, realizacja zasady bliskości zgodnie z art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach jest niemożliwa. W konsekwencji odpady powinny zostać przekazane do miejsc, w których mogą być przetworzone. Zgodnie z art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Przewidziana w przepisie zasada bliskości ma charakter ogólny i dotyczy każdego przedmiotu lub substancji spełniającego przesłanki uznania go za odpad w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 6 Ustawy o odpadach. Dotyczy to w szczególności niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 , które są objęte Zamówieniem. Ustawodawca nie wyłączył zastosowania art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach w odniesieniu do niektórych rodzajów „odpadów, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania". Przeciwnie, tego rodzaju odpady muszą być przekazywane do miejsc, w których mogą być przetworzone. Zasada bliskości obowiązuje w dwóch wariantach: ogólnym - określonym w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, oraz szczególnym - przewidzianym w art. 20 ust. 3-6 Ustawy o odpadach. Do czasu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 roku przewidziane w art. 20 ust 3-11 Ustawy o odpadach szczegółowe rozwiązania stanowiły wyjątki „przełamujące nakaz płynący z zasady bliskości" , polegający na obowiązku przetwarzania odpadów w instalacjach zlokalizowanych na obszarze województwa lub regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone. Wejście w życie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 roku o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach skutkowało m.in. zniesieniem pomocniczego podziału państwa na regiony gospodarki odpadami komunalnymi. Zatem do odpadów objętych Zamówieniem aktualnie znajduje zastosowanie zasada bliskości w wariancie ogólnym, przewidzianym w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach. Kryteria (elementy) wchodzące w skład zasady bliskości w gospodarowaniu odpadami to zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach stwierdzenie, że odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z ,odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. W przepisie zawarto łącznie trzy kryteria wymagane do uwzględnienia w toku ustalania miejsca zagospodarowania odpadów, które nie mogą zostać przetworzone w miejscy ich wytworzenia: (i) kryterium odległości, (ii) kryterium hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz (iii) kryterium najlepszej dostępnej techniki. Posiadacz odpadów ma obowiązek przekazać odpady „do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone". Takie przekazanie odpadów musi jednak uwzględniać (brać pod uwagę i stosować) pozostałe elementy wprost wskazane w tym przepisie, czyli „hierarchię sposobów postępowania z odpadami" i ,,najlepszą dostępną technikę". W ten sposób ustawodawca uzupełnia kryterium odległości o kryteria jakościowe, które pozwalają na ustalenie „najbliżej położonych miejsc" spełniających odpowiednie wymagania środowiskowe, a nie wskazanie „najbliżej położonego miejsca? dokonywanego z pominięciem wymagań środowiskowych. W toku weryfikacji poszczególnych instalacji z zasadą bliskości należy wziąć pod uwagę „hierarchię sposobów postępowania z odpadami". Stanowi to odesłanie do art. 17 Ustawy o odpadach wprowadzającego następującą kolejność sposobów postępowania z odpadami: (1) zapobieganie powstawaniu odpadów, (2) przygotowanie do ponownego użycia, (3) recykling, (4) inne procesy odzysku i (5) unieszkodliwianie. Stąd też, zasada bliskości w art. 20 ust. 2 wymaga w szczególności odstąpienia od przekazywania odpadów do instalacji zlokalizowanej najbliżej miejsca ich wytworzenia, jeżeli instalacja położona dalej zapewnia wyższą formę zagospodarowania takich odpadów (np. recykling zamiast innych form odzysku albo zamiast unieszkodliwienia). Jak wynika z zawiadomienia o odrzuceniu oferty, „Zamawiający w toku badania ofert stwierdził że odległość Instalacji Komunalnej, wskazanej przez Państwa w ofercie od miejsca wytwarzania odpadów jest zbyt duża. Zatem wybór Państwa oferty naruszałby zasadę bliskości, a tym samym przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach”. O tym, w jaki sposób Zamawiający rozumie zasadę bliskości (a konkretniej: o tym, że zasada bliskości miałaby być interpretowana wyłącznie w oparciu o kryterium odległości), Wykonawca dowiaduje się dopiero z zawiadomienia o odrzuceniu oferty. To w uzasadnieniu tego dokumentu Zamawiający odwołał się do zasady bliskości bez jakiegokolwiek nawiązania do kryteriów innych niż odległość. Nieprawidłowe rozumienie zasady bliskości przez Zamawiającego - perspektywa rynkowa postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych O tym, że przyjęta przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu wykładnia zasady bliskości jest nieprawidłowa świadczy również praktyka funkcjonująca w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mających za przedmiot odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zamawiający oceniają w postępowaniach odległość instalacji komunalnej od miejsca wytworzenia odpadów w ramach kryterium oceny ofert, premiując wykonawców, którzy wskażą instalację położoną bliżej (nie odrzucając jednak ofert tych wykonawców, którzy wskażą instalację położoną dalej), także wskazują uprzednio maksymalną dopuszczalną odległość instalacji komunalnej od miejsca wytworzenia odpadów, wyrażając ją konkretną liczbą kilometrów (nie odrzucając jednak ofert tych wykonawców, którzy wskażą instalacje mieszące się w sprecyzowanym limicie). Odwołujący posiada doświadczenie w uzyskiwaniu zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych mimo tego, że wskazana przez niego instalacja nie jest położona najbliżej od miejsca wytworzenia odpadów. 2.51Podsumowując dotychczasowe, prawidłowe rozumienie wyrażonej w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach zasady bliskości w wydaniu ogólnym obejmuje tylko i wyłącznie wzięcie pod uwagę przez konkretnego zamawiającego wszystkich trzech kryteriów przewidzianych w tym przepisie tylko i wyłącznie biorąc pod uwagę wszystkie te kryteria, tzn. (1) hierarchię postępowania z odpadami, (2) najlepszą dostępną technikę i (3) odległość. W sytuacji, gdyby Zamawiający rozumiał wyrażoną w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach zasadę bliskości w wydaniu ogólnym w taki sposób, jaki wynika z brzmienia tego przepisu, orzecznictwa KIO i praktyki innych zamawiających, wówczas oferta Wykonawcy nie mogłaby zostać odrzucona. Argumentacja mająca wskazywać na zasadność odrzucenia oferty Wykonawcy została przedstawiona dopiero w przedostatnim akapicie zawiadomienia o odrzuceniu oferty i ogranicza się do jednego (!) zdania zawierającego niczym niepoparte twierdzenie o dużym stopniu ogólności. Z uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika, aby Zamawiający dokonywał oceny oferty Wykonawcy z punktu widzenia innych niż odległość komponentów tworzących zasadę bliskości w wymiarze ogólnym. Równolegle, zawiadomienie to nie pozwala na zidentyfikowanie przyczyn odrzucenia oferty innych niż „zbyt duża" odległość. Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego w niniejszym Postępowaniu ma źródło jedynie w nieprawidłowej wykładni zasady bliskości dokonanej przez Zamawiającego, sprowadzającej ją wyłącznie do odległości instalacji komunalnej od miejsca wytworzenia odpadów i jako takie nie może się ostać. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w niniejszej sprawie bezsporne są fakty prowadzenia postępowania i jego przedmiotu ora pozostałe czynności i zdarzenia przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z pkt 3.2 SIW Z dla Postępowania: „Sposób zagospodarowania przedmiotowych odpadów musi być z zgodny z obowiązującym w tym zakresie prawem. Odebrana niesegregowane odpady komunalne o kodzie 20 03 01 należy bezpośrednio dostarczyć do Instalacji Komunalnej (MBP), o której mowa w art. 35 ust. 6 ustawy z dn. 14 grudnia 2012 r. o odpadach, wpisanej na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, o której mowa w art. 38b u.o. Jednocześnie we wskazanym postanowieniu SIWZ Zamawiający zamieścił wyciąg z ustawy o odpadach, cytując art. 20 tej ustawy. Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów odwołania W ramach postępowania Zamawiający był zobowiązany do stosowania przepisów ustawy pzp, jak i innych przepisów powszechnie obowiązujących. Przy realizowaniu zadań dotyczących odbioru i zagospodarowania odpadów Zamawiającego wiążą m.in. przepisy u.o.o. statuujące m.in. zasadę bliskości wyrażoną w art. 20 u.o.o. Zamawiający ma zatem Obowiązek zawrzeć w SIW Z stosowne postanowienia umożliwiające ustalenie okoliczności istotnych z punktu widzenia zachowania zasady bliskości, przy udzielaniu zamówienia z poszanowaniem przepisów tej ustawy. W siwz oraz wzorze umowy zamawiający zastrzegł, że niesegregowane odpady komunalne powinny być przekazywane do Instalacji Komunalnej z uwzględnieniem zasady bliskości, o które mowa w art. 20 u.o.o. Zacytowano przepis. Uregulowana w nim zasada bliskości w różnych swych aspektach odnosi się do odpadów w ogólności (art. 20 ust. 1 i 2). Treścią zasady jest, że odpady poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania, a gdy przetwarzanie nie jest możliwe w miejscu powstania, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. W obu wariantach uwzględnia się hierarchię sposobów postępowania z odpadami. (tj. zgodnie z art. 17u.o.o,: w pierwszej kolejności „należy przygotować je do ponownego użycia, a jeżeli jest to niemożliwe, to poddać je recyklingowi, w dalszej kolejności innemu odzyskowi, a dopiero w ostateczności unieszkodliwianiu, gdy inne metody nie są możliwe), a w przypadku przekazania w inne miejsca także najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 Prawa ochrony środowiska, tj. technikę spełniającą wymagania, przy których określaniu uwzględnia się jednocześnie rachunek kosztów i korzyści; czas niezbędny do wdrożenia najlepszych dostępnych technik-dla danego, rodzaju instalacji, zapobieganie zagrożeniom dla środowiska powodowanym przez emisje lub ,ich ograniczenie do minimum; podjęcie środków zapobiegających poważnym awariom przemysłowym lub zmniejszających do minimum powodowane przez nie zagrożenia dla środowiska; termin oddania instalacji do eksploatacji; dokumenty referencyjne BAT oraz konkluzje BAT, o ile zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;najlepszą dostępną technologię, o której mowa w art, 143 Prawa ochrony środowiska. Formalnie od 6 września 2019 r. przedsiębiorcy odbierający odpady komunalne i zagospodarowujący je mogą odpady te przekazywać do dowolnej instalacji na terenie kraju, jednakże przy uwzględnieniu kryteriów, o których mowa w art. 20 ust. 2 u.o.o. O ile zniesiono tzw. regionalizację, to nie uchylono zasady bliskości, która nakazuje przetwarzanie odpadów w instalacji najbliższej (art. 20 ust.2). Innymi słowy, z przepisu art. 20 ust. 2 u.o.o. nie wynika bezwzględny zakaz przewożenia odpadów stanowiących przedmiot zamówienia do miejsca przetwarzania odpadów położonego w określonej odległości „od miejsca ich wytworzenia. Odległość tę bierze się jednak pod uwagę z uprzednim uwzględnieniem hierarchii technologii i technik unieszkodliwiania odpadów, określonych w ustawie. W świetle art. 20 ust. 2 u.o. odpady mogą być przewiezione w celu przetworzenia poza obszar dotychczasowego regionu ale do instalacji położonej najbliżej. Zatem art. 20 ust. 2 u.o.o., wymaga od Zamawiających, aby uwzględniali przy przekazywaniu odpadów: A.hierarchię sposobów postępowania z odpadami B.najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, lub technologię o której mowa w art. 143tej ustawy, C. a także przekazywali je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, dokonując oceny ofert odniósł się do zasady bliskości w jej pełnym zakresie (zgodnie z art. 20 u o.o.) tj. kryteriów A, B i C. Jednocześnie zgodnie z art. 38b ust. 1 u.o.o. Marszalek województwa w BIPprowadzi listę funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35•ust. 6 u.o;o. Mając na uwadze powyższe, stwierdzono, że we wszystkich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu zostały wskazane instalacje komunalne zapewniające mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych odpadów komunalnych wydzielaniem frakcji nadających się do odzysku, wpisane na listę prowadzoną przez Marszałka danego województwa, a tym samym spełniające również wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii. Odnosząc się szczegółowo do instalacji wskazanych w ofertach stwierdzono, iż instalacje zapewniają zachowanie hierarchii sposobów postępowania z odpadami. W zakresie oceny odległości poszczególnych Instalacji Komunalnych od miejsc odbioru odpadów od Zamawiającego stwierdzono: Odległość do instalacji Odwołującego w Kunowicach: -od SPOK w Rawiczu wynosi ok. 219 km, o od SPOK w Goli wynosi ok. 204 km odległość do instalacji Przystępującego : -od SPOK W Rawiczu wynosi: ok. 16,6 km o od SPOK w Goli wynosi ok. 41,7 km Odległość od instalacji oferenta PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. Od SPOK w Rawiczu wynosi ok 78,8 km Od OPOK w Goli ok 64,9 km odległość do Instalacji oferenta Rowaj Sp. z o.o. Sp. K: -od SPÖK w Rawiczu wynosi ok 60,7 km o od SPOK w Goli 67,9 km z odległość do Instalacji oferenta ZGO Sp. z o.o.: ood SPOK w Rawiczu unosi: ok. 68,4 km o, od SPOK w Goli wynosi ok. 70,1 kmodległość do Instalacji oferenta Polcopper Sp. z o.o.: od SPOK w Rawiczu wynosi: ok. 260 km o od SPOR w Goli wynosi ok: 240 km Tym samym w niniejszej sprawie instalacje zapewniały zachowanie hierarchii sposobów postępowania z odpadami, instalacje spełniały wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, jednakże znacznie bliżej położoną instalacją jest instalacja Przystępującego - Chemeko-System SP, z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu. W ocenie Zamawiającego, mająca zastosowanie w niniejszej sprawie i zawarta w SIW Z zasada bliskości nakazuje w tych okolicznościach preferować instalacje położone bliżej. Zamawiający w toku badania ofert stwierdził, że odległość Instalacji Komunalnej, wskazanej w ofercie Odwołującego, od miejsca wytwarzania odpadów jest zbyt duża (w odniesieniu do pozostałych oferta w tym drugiej złożonej w niniejszym postępowaniu oferty Przystępującego). Zatem wybór oferty Odwołującego naruszałby zasadę bliskości, a tym samym przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 o odpadach , W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że zaoferowane przez Odwołującego miejsce położenia instalacji komunalnej, do której mają trafiać odpady celem zagospodarowania, położone jest znacznie dalej od miejsca powstania i zebrania odpadów (w porównaniu do drugiej oferty złożonej w postępowaniu, a także w odniesieniu do wszystkich ofert), Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego, ze względu na to, że treść ofert nie od odpowiadała treści siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W świetle powyższych okoliczności czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty Przystępującego zostały podjęte zgodnie z obowiązującymi przepisami. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia na rozprawie. Odwołujący w związku z odpowiedzią na odwołanie stwierdził, iż wynika z niej, że instalacje uwidocznione na listach marszałków dwóch województw powinny być brane pod uwagę, co oznacza, że nadal Zamawiający dokonuje oceny w kontekście tylko kryterium odległości instalacji od miejsc wytworzenia odpadów. Zauważył, że inni wykonawcy dysponujący instalacją położoną jeszcze dalej iż on, nie zostali odrzuceni w postępowaniu. Tym samym Zamawiający wbrew treści zapisu art. 20 ust. 2 preferuje jedną najbliższą położoną instalację od miejsca odbioru, bez uwzględnienia pozostałych kryteriów wskazanych w przepisie. Przypomniał, że podstawą odrzucenia oferty było stwierdzenie „zbyt duża odległość”. W konsekwencji tego poza najbliżej położoną instalacją powinny być wszystkie pozostałe uznane za niezgodne z siwz i skutkować odrzuceniem takich ofert poza jedną deklarująca instalację położoną w najbliższej odległości. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem przedstawionym w pisemnej odpowiedzi. Przypomniał, że jest obowiązany do stosowania i stosuje zasadę bliskości z art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach, którą zacytował w postanowieniach siwz. Stwierdził, że złożone oferty spełniały kryteria z art. 20 ust. 2 i w następstwie tej oceny kryterium odległości nabrało szczególnego znaczenia, oceniano odległość instalacji od punktów przeładunkowych. Stwierdził, że odmienna ocena stanowiłaby naruszenie wskazanego przepisu. Przypomniał, że postanowienia siwz nie były kwestionowane. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, popiera stanowisko Zamawiającego. Stwierdził, że zasada bliskości jest obowiązująca pomimo zniesienia w przepisach regionalizacji. Wskazał, że przesłanką oceny ofert wobec spełnienia przez wszystkich wykonawców kryteriów wymaganych było ustalenie odległości, co wynika także z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie numer 1 cytowanej w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie z​ uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania, mając nadto na względzie stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp przez żądanie przywrócenia go do postępowania, co dałoby mu możliwość ubiegania się o zamówienie. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów należy zauważyć, że przedmiotem zarzutów, a w konsekwencji sporu jest fakt odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, czyli jako niegodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe zostało uzasadnione faktem, iż w siwz zastrzeżono, że niesegregowane odpady komunalne powinny być przekazywane do Instalacji Komunalnej z uwzględnieniem zasady bliskości. Kwestia oceny miejsc wytworzenia i odbioru odpadów jest przy tym w sprawie pozbawiona istotnego znaczenia, a w rzeczywistości zrozumiała wobec opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na dwa punkty odbioru wskazane w siwz. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazano także na fakt zniesienia regionalizacji przez przypomnienie, że co do zasady, odpady można przekazywać do dowolnej instalacji na terenie kraju, natomiast, „o ile zniesiono regionalizację, nie uchylono zasady bliskości (podkreślenie Zamawiającego), która nakazuje przetwarzanie odpadów w instalacji położonej najbliżej miejsca ich powstania. Następnie Zamawiający stwierdził: „Zamawiający w toku badania ofert stwierdził, że odległość Instalacji Komunalnej, wskazanej przez Państwa w ofercie, od miejsca wytwarzania odpadów jest zbyt duża (podkr. KIO). Zatem wybór Państwa oferty naruszałby zasadę bliskości, a tym samym przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W takim stanie rzeczy zasadnym było podnieść jak we wstępie”. W ocenie Izby Zamawiający oceniając zgodność ofert z uwzględnieniem, zgodnie z deklaracjami, zasady bliskości unormowanej w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach uchybił podstawowej zasadzie Prawa zamówień publicznych tj. zasadzie równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843). Nie kwestionując prawa zamawiającego do lakonicznego uzasadniania swojego stanowiska, za błędne uznać należy stwierdzenie iż odległość Instalacji jest zbyt duża. Określenie to przy braku wskazania ewentualnych granic, progów lub innych wielkości stawia zamawiającego w pozycji podmiotu dokonującego arbitralnych ocen nie popartych postanowieniami siwz, a tym samym uniemożliwiając wykonawcom podnoszenie zarzutów wobec tak formułowanych decyzji. Uchybieniem wzmacniającym niniejszą ocenę naruszenia zasady równości jest fakt, że z powodu odległej instalacji czynność odrzucenia oferty podjęta była jedynie wobec odwołującego pomimo faktu, iż co najmniej jedna instalacja wskazana przez jednego z oferentów jest usytuowana w jeszcze większym oddaleniu. Tym samym w realiach przedmiotowego postępowania, najistotniejszy przedmiot sporu czyli decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego, jest w ocenie składu orzekającego podjęta z naruszeniem prawa i jako niezasadna podlega unieważnieniu. Procedura oceny ofert, jak wcześniej wskazano, została obarczona oczywistym błędem. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 169/20 POSTANOWIENIE z dnia 7 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu w dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 roku przez Ł. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm Ł. K. w Pułtusku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie przy udziale wykonawcy Newater Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1. umarza postępowanie; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 2502/19 Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Zwiększenie efektywności energetycznej budynków należących do Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Ciechanowie”, numer referencyjny: ZP/2501/03/20. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 stycznia 2020 r. numer ogłoszenia: 505507-N-2020. W dniu 27 stycznia 2020 r. Ł. K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm Ł. K. (dalej: „Odwołujący”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.: 1) art. 22 ust. 1a, 1b pkt 3 poprzez brak zachowania kryterium proporcjonalności przy dokonanej zmianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 2) art. 7 poprzez konstrukcję warunku udziału w postępowaniu, który zaburza możliwość zachowania uczciwej konkurencji, oraz brak właściwego opisu przedmiotu zamówienia, który skutkuje niemożnością wyceny zakresu świadczenia, a tym samym złożenia ofert które byłyby porównywalne co do wycenionego zakresu robót; 3) art. 36 aa ust. 1 poprzez zaniechanie dokonania podziału zamówienia na części. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł m.in. o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania: zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o niezbędne elementy umożliwiające wyszacowanie zakresu świadczenia i jego ceny, podziału zamówienia na części co najmniej w aspekcie rozdziału robót budowlanych i dostaw. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 30 stycznia 2020 r., kopia odwołania została zamieszczona na portalu zakupowym w dniu 28 stycznia 2020 r. W terminie ustawowym przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Newater Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu. Przed terminem posiedzenia i rozprawy, pismem z dnia 6 lutego 2020 r., Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Skutkuje to zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie bowiem z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w przypadku umorzenia postępowania, Izba wydaje postanowienie. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a , nakazując zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................................. …

…Sygn. akt: KIO 169/19 WYROK z dnia 13 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek Magdalena Grabarczyk Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30392 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa przy udziale wykonawcy RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na brak przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał Hytera Mobilfunk GmbH oraz odrzucenie oferty wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na jej złożenie bez zachowania wymaganej ww. przepisem formy dotyczącej sporządzenia oferty w postaci elektronicznej, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawana rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków kwotę 15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 2.3.zasądza od RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa na rzecz Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….….. ……………………… ..……………………. Uzasadnienie Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa radiotelefonów TETRA z szyfrowaniem TEA1 wraz z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym dla programowania radiotelefonów, w tym dla wprowadzania wymaganych kluczy szyfrujących”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 listopada 2018r. pod nr 2018/ S 224-512242. Postępowanie prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej Pzp. W dniu 31 stycznia 2019r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., Motorola Solutions Polska sp. o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Radiopartners sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił, iż dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający naruszył: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 10a ust. 5 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, iż podmiot ten złożył ofertę bez zachowania formy wymaganej ww. przepisem oraz treścią SIW Z obowiązującej w postępowaniu, tj. bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 2.art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 10a ust. 1 i art. 25 ust. 1 PZP oraz przepisów wykonawczych wydanych na jego podstawie poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo, iż podmiot ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami PZP i SIW Z obowiązującej w postępowaniu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie następujących dokumentów: a.informacja w związku z poleganiem na zasobach innego podmiotu udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), b.oświadczenia Wykonawcy, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, c.oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, d.wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w punkcie 5.1.1 SIWZ, 3.art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 22 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo, iż podmiot ten nie wykazał, poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami PZP i SIW Z obowiązującej w postępowaniu, iż nie podlega wykluczeniuz postępowania, w odniesieniu do informacji z KRK w zakresie pełnego składu prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), pomimo, iż był do tego wezwany przez Zamawiającego w dniu 16 stycznia 2019 roku, 4.art. 22a ust. 4 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy pomimo, iż podmiot ten w treści złożonego dokumentu JEDZ wskazał, iż nie będzie korzystałz podwykonawców w toku realizacji zamówienia, co jest niezgodne z literalną treścią oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), w którym wyraźnie wskazano, że współpraca z Wykonawcą zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy i w konsekwencji tej oceny - odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SIW Z i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz wykluczenie Wykonawcy z postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści SIW Z, wykonawca wybrany złożył ofertę, która została pierwotnie przygotowana w formie papierowej i podpisana odręcznie przez reprezentanta wykonawcy. Następnie została ona zeskanowana, a dopiero skan oferty został podpisany właściwym podpisem elektronicznym. Taki sposób przygotowania oferty nie odpowiada treści SIWz i jest niezgodny z przepisami Pzp. Jak wynika z przepisu art. 10a ust. 5 Pzp oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i to tylko taką postać dokumentu można uznać za postać oryginalną, zgodną z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów (..). Odwołujący wskazał także na § 5 rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 27 czerwca 2017r w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, z którego wynika, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust 1 PZP, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Na poparcie Odwołujący powołał orzeczenie KIO z dnia 4 stycznia 2019r. o sygn. akt KIO 2611/18. Wskazał także, iż zgodnie z art. 73 § 1 KC, stosowanym na podstawie art. 14 PZP, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej przepis art. 78 § 1 KC wymaga złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 781 § 1 KC). Zatem złożenie oferty w kopii (tak jak ma to miejsce w przypadku wykonawcy Radiopartners) lub nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest uchybieniem nieusuwalnym i stanowi o niezachowaniu, wymaganej przepisami PZP pod rygorem nieważności, formy złożenia oferty, a w konsekwencji o nieważności złożonej oferty. Odwołujący wskazał także na wadliwą formę dokumentów przedłożonych przez wykonawcę i dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca tj. a. „Informacji w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów" z 20 grudnia 2018 roku wydanej przez Hytera Mobilfunk GmbH,która stanowi załącznik do oferty Wykonawcy, b. oświadczenia Wykonawcy, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIW Z, c. oświadczenia podmiotu udostępniającego Wykonawcy niezbędne potencjały, tj. spółki Hytera Mobilfunk GmbH, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, d. wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w pkt 5.1.1 SIWZ. Dokumenty te, wbrew treści pkt 7.2 SIW Z nie zostały złożone w oryginale w postaci elektronicznej. Jest to bowiem dokument, który został pierwotnie przygotowany w formie papierowej, z odręcznym podpisem, a dopiero po zeskanowaniu, podpisany podpisem elektronicznym. W zakresie braku przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających, iż niepodlega on wykluczeniu z postępowania, Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści wezwania otrzymanego od Zamawiającego, wykonawca nie złożył informacji z KRK w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP dla wszystkich prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH, uwidocznionych w odpowiednim rejestrze sądowym prowadzonym dla tego podmiotu tj. dla p. H.H. oraz p. M.H., którzy są uwidocznieni w odpisie z rejestru sądowego w kolumnie 5 „Prokura" na stronie 4. Zaniechanie przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających brak karalności ww. osób stanowi niewykonanie treści wezwania Zamawiającego z 16 stycznia 2019 roku, a tym samym naruszenie przepisów PZP, skutkujące koniecznością wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W zakresie niezgodności treści oferty z przepisami Pzp dotyczącymi podwykonawstwa, wskazał, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci Hytera Moblifunk GmbH zawarte w Informacji jest w tym zakresie bardzo lakoniczne i nieprecyzyjne, a także, iż nie można z jego treści wywnioskować jaki będzie konkretny zakres potencjałów udostępnianych Wykonawcy (doświadczenie w prowadzeniu jakich czynności). Dodatkowo, w treści Informacji zamieszczone zostało oświadczenie, że współpraca z Wykonawcą w ww. zakresie zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo a jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę wskazano, że wykonawca w toku realizacji zamówienia nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. W związku z tym, Odwołujący wskazał, że w ofercie wykonawcy występuje oczywista sprzeczność i niespójność. Okoliczność ta ma szczególnie istotne znaczenie w obliczu treści art. 22a ust. 4 PZP, który stanowi, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący podkreślił także, że niespójność treści oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału, oferty wykonawcy oraz treści JEDZ zgodnie z orzecznictwem, które Odwołujący powołał w treści odwołania, nie podlega wyjaśnieniu czy konwalidacji. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba oddaliła, wniesioną przez pełnomocnika Odwołującego, opozycję wobec zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę RadioPartners sp. z o.o. W ocenie Izby, wykonawca w sposób skuteczny, z zachowaniem 3-dniowego terminu zgłosił w dniu 1.02.2019r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie to nastąpiło na wezwanie Zamawiającego, zawierające informację o wniesionym w dniu 30.01.2019r. odwołaniu – wezwanie z dnia 30.01.2019r. Okoliczność, iż przekazany w dniu 30.01.2019r. Zamawiającemu dokument o nazwie „odwołanie” zawierał braki formalne, które zostały jeszcze w terminie na wniesienie odwołania usunięte przez Odwołującego kolejnego dnia i w efekcie dokument o tej samej treści i zakresie zarzutów został przekazany ponownie Zamawiającemu, nie ma znaczenia dla oceny skuteczności złożonego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający, realizując obowiązek, wynikający z art. 185 ust. 1 Pzp polegający na przekazaniu kopii odwołania, nie bada samego odwołania pod kątem ani formalnym, ani merytorycznym. Jego obowiązek sprowadza się jedynie do poinformowania i przekazania kopii odwołania, a czynność ta otwiera termin do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zgłaszający przystąpienie wykonawca dochował należytej staranność w skutecznym przystąpieniu do postępowania odwoławczego, wywołanego wniesionym odwołaniem z dnia 30. 01.2019 r. Izba podzieliła argumentację Odwołującego co do braku zachowania wymogów w zakresie formy złożonej przez RadioPartners sp. z o.o. oferty. Zgodnie z pkt XI. ust. 3 SIW Z, Zamawiający wymagał, aby oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej odrzucenia – była sporządzona w języku polskim i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobą upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób trzecich. Przywołać należy także, iż zgodnie z art. 10 a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia, w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. Podkreślić należy, że wymóg, wynikający z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej, ale odnosi się do „sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej. Wymóg, wynikający z art. 10a ust. 5 Pzp, sporządzenia oferty w postaci elektronicznej dotyczy ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału, oświadczenia wykonawcy w tym dokumentu JEDZ, podczas gdy formę pozostałych, składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów reguluje § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 r. poz. 1126). Zgodnie, ze zmienioną rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz.U. 2018, poz. 1993), treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zauważyć trzeba, że rozróżnienie w zakresie formy składanych dokumentów na formę pisemną lub kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem nie jest niczym nowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczas, przed wejściem w życie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, istniał wymóg złożenia oferty i oświadczeń wykonawcy w formie pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem lub w postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznej (uchylony art. 82 ust 2 Pzp) a jednocześnie rozporządzenie w sprawie dokumentów dopuszczało złożenie niektórych dokumentów w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, wskazując, że poświadczenie następuje w formie pisemnej lub elektronicznej (§ 14 ust. 1 – 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..). Wskazać wreszcie trzeba, że przepis art. 781 kc wyraźnie rozróżnia formę pisemną od formy elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni ekwiwalentne. Oznacza to, że sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej. O ile złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o tyle złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy elektronicznej, co ma istotne znaczenie, w sytuacji, gdy formę elektroniczną zastrzeżono ad solemnitatem. Przy czym dla zachowania formy elektronicznej niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek tj. złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W analizowanym stanie faktycznym, zamawiający zastrzegł pod rygorem nieważności, iż oferta musi być sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób trzecich. Zastrzeżenie takiej treści jest zgodne z wymaganiami art. 10a ust. 5 Pzp. Wykonawca RadioPartners Sp. z o.o. sporządził Formularzy oferty w formie papierowej podpisanej własnoręcznie, który to dokument został następnie zeskanowany („zdigitalizowany”) i przesłany Zamawiającemu z właściwym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przesłaniem elektronicznej (zdigitalizowanej) kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oryginał tego dokumentu istnieje i został sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie elektronicznej, o której mowa w art. 10 a ust. 5 Pzp. Dokument oferty zamieszczony na Platformie zakupowej przez wykonawcę RadioPartners stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78¹ kc, w zgodzie z przepisami Pzp oraz aktów wykonawczych. Z tych względów oferta złożona przez wykonawcę RadioPartners podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie braku przedłożenia informacji z KRK dla wszystkich ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców prokurentów podmiotu trzeciego Hytera Mobilfunk GmbH. Izba ustaliła w tym zakresie, że w dniu 8.01.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę RadioPartners Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów określonych w rozdz. VII ust. 5 SIW Z, wskazując m.in., wykonawca lub podwykonawca składa – informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, oraz odnośnie skazania na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust.5 pkt 5 i 6 ustawy (..). W dniu 16.01.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów, wskazując w drugim akapicie pisma na dokumenty w z pkt 5.2 SIW Z dla podwykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH, w tym 5.2.2 SIWz informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy (..). Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej przez Przystępującego, iż wezwanie z dnia 8.01.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie odnosiło się do podmiotu trzeciego Hytera Mobilfunk GmbH i z tych względów tryb przewidziany w tym przepisie nie został wyczerpany. Z treści oferty złożonej przez RadioPartners sp. z o.o. wynika, że podmiot trzeci Hytera Mobilfunk został wskazany jako podwykonawca (pkt 6 formularza ofertowego, gdzie wskazano Hytera Mobilfunk GmbH jako podwykonawcę, który będzie realizował część zamówienia – doświadczenie, wsparcie techniczne, upgrade szyfrowania do TEA2) . Takie zasady współpracy w podmiotem trzecim zostały potwierdzone przez samego Przystępującego w toku rozprawy odnośnie zarzutu nr 4 odwołania. Nie ulega zatem wątpliwości że intencją wykonawcy, składającego ofertę było to, aby podmiot Hytera Mobilfunk GmbH był podwykonawcą. Z tych względów nie znajduje uzasadnienia argumentacja przytoczona podczas rozprawy przez pełnomocnika Przystępującego, że wezwanie z dnia 8.01. 2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w którym wskazano na dokumenty dotyczące podwykonawcy nie odnosiło się do dokumentów Hytera Mobilfunk GmbH. Zdaniem Izby, wykonawca, mimo prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp a następnie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie przedłożył dokumentów z rejestru karnego dla p. H.H. oraz p. M.H., którzy są ujawnieni w odpisie z rejestru przedsiębiorców. Zaniechanie przedłożenia tych dokumentów, mimo wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, skutkuje wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 4 Pzp, Izba uznała, że istotnie pomiędzy treścią JEDZ a innymi dokumentami załączonymi przez RadioPartners, w tym przywołaną wyżej treścią pkt 6 Formularza oferty oraz samym oświadczeniem podmiotu trzeciego, istnieje rozbieżność co do charakteru współpracy, jaka łączy te podmioty. W Formularzu oferty wskazano wprost, że podmiot Hytera Mobilfunk GmbH będzie realizował część zamówienia jako podwykonawca, co potwierdza także treść oświadczenia podmiotu trzeciego, gdzie wskazano, że współpraca zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo. Jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę, odpowiadając na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia”, wykonawca zakreślił „NIE”. Niespójność tą Zamawiający mógł wyjaśnić w toku badania i oceny ofert. Uznając za słuszną argumentację Odwołującego w zakresie zaistniałej niespójności w treści oferty RadioPartners sp. z o.o. i jednocześnie, mając na uwadze uwzględnienie innych zarzutów odwołania, wywołujących skutek w postaci wykluczenia wykonawcy RadioPartners sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, Izba nie nakazała Zamawiającemu wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie charakteru współpracy pomiędzy podmiotami. Izba nie podzieliła natomiast zarzutu dotyczącego braku zachowania wymaganej formy dla złożonych oświadczeń podmiotu trzeciego tj. a. „Informacji w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów" z 20 grudnia 2018 roku wydanej przez Hytera Mobilfunk GmbH,która stanowi załącznik do oferty Wykonawcy, b. oświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIW Z, c. oświadczenia podmiotu udostępniającego Wykonawcy niezbędne potencjały, tj. spółki Hytera Mobilfunk GmbH, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIW Z, d. wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w pkt 5.1.1 SIW Z. Zgodnie, ze zmienioną rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz.U. 2018, poz. 1993), treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że normodawca przywołanym rozporządzeniem zmieniającym, uchylił ust. 1 § 14 tego rozporządzenia, rezygnując tym samym z konieczności złożenia w oryginale oświadczeń innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczących podwykonawców. Wspomnieć trzeba, że zmieniona ww. rozporządzeniem treść § 14, która weszła w życie 18 października 2018 r. znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne, które zostało wszczęte w dniu 22 listopada 2018 r. Z tych względów, mimo, iż w pkt 7.2 SIW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia dokumentów dotyczących wykonawcy i innych podmiotów oraz dotyczących podwykonawców, w formie oryginału w postaci elektronicznej z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym to, zdaniem Izby, przepisy rozporządzenia mają w tej sytuacji rozstrzygające znaczenie jako przepisy obowiązującego prawa. Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972) Izba, uwzględniając odwołanie zasądziła od wykonawcy, wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego i zamawiającego. Zgodnie z tym przepisem, to uczestnik postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, ponosi koszty postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący:………………….…. ……………………… ……………………. . …

…Sygn. akt:KIO 547/19 WYROK z dnia 12 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 10 kwietnia 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 29 marca 2019 roku przez wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel „InwestComplex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Gliwice orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gliwicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Inwestycje, Budownictwo, Handel „Inwest-Complex” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach na rzecz Zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ………………………………………… Sygn. akt:KIO 547/19 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miasto Gliwice – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera Nadzoru dla zadania on.: "Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia cześć obwodnicy miasta. Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2​ 1 sierpnia 2018 roku pod numerem 2018/S 159-3647716. 29 marca 2019 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Konsorcjum”: Lider Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., ul. Żelazna 17d/13, 40-851 Katowice, członek Konsorcjum: PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (zwanego dalej Wykonawco lub Konsorcjum), pomimo tego, iż oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 4) i pkt 5) ustawy lub uznaniu za odrzuconą na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, do której Zamawiający obowiązany jest na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów ustawy, a ww. Konsorcjum nie przedłożyło odpowiednich wyjaśnień, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska; 3)niezgodnej z przepisami ustawy oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w trybie art. 90 ustawy; 4)zaniechania czynności odrzucenia oferty ww. Konsorcjum, do której Zamawiający obowiązany jest na podstawie przepisów ustawy, w związku z faktem, iż oferta ww. Konsorcjum jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) oraz została złożona przez Wykonawcę, który powinien był zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16), art. 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy oraz art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy; 5)niewzięcia pod uwagę przy ponownym badaniu i ocenie ofert (dokonanym przez Zamawiającego po zakończeniu poprzedniego postępowania odwoławczego ​ w niniejszej sprawie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. sygn. akt KIO 239/19 z dnia 25.02.2019r.) uzyskanych w toku powyższego postępowania przez Zamawiającego informacji wskazujących na to, że ww. Konsorcjum - przy składaniu na podstawie art. 25a ust. 1 i ust. 2 ustawy oświadczeń członków ww. Konsorcjum z dnia 17.10.2018r. i 22.10.2018r.. że Wykonawcy (członkowie ww. Konsorcjum) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIW Z oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) - 23) ustawy i na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy (stanowiących załączniki nr 2 do oferty ww. Konsorcjum z dnia 22.10.2018r.) oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 1 do SIW ZI - zataiło przed Zamawiającym informacje o tym, iż Zarząd Dróg Miasta Krakowa pismem nr JRP.470.1.246.2018 z dnia 27.09.2018r. wypowiedział w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r. umowę nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 -Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą w w. Zarząd z członkiem w w. Konsorcjum (PROKOM Construction Sp. z o.o. w Sosnowcu) z powodu rażącego niewywiązywania się przez niego z obowiązków Inżyniera Kontraktu dla ww. inwestycji - co (oo dokonaniu przez Zamawiającego ponownego badania i oceny ofert) spełniało przesłanki: a)wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy oraz art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy) z postępowania o udzielenie zamówienia – oraz b)uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy oferty ww. Konsorcjum za odrzuconą (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona na podstawie przepisu art. 24 ust 4 ustawy), Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej. 2.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, podczas gdy z treści tych wyjaśnień wynika, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, 3.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy, a także przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 4.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, iż jest ona niezgodna z SIWZ. 5.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) i art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art. 24 ust 5 okt 2) i pkt 4) ustawy) z postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznania (na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 okt 5) ustawy) oferty ww. Konsorcjum za odrzucona (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 89 ust 1 okt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona na podstawie przepisu art. 24 ust 4 ustawy). Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa, oferta Odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku sprzecznych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy, miało istotny wpływ na wynik postępowania, a było skutkiem zaniechań i czynności przez niego podejmowanych. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania ​ i uwzględnienie go w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej ​ na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3)nakazanie Zamawiającemu podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum albo na wykluczeniu ww. Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznaniu oferty ww. Konsorcjum za odrzuconą; 4)nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych ​ w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia KIO w zakresie żądań podanych w pkt 2 i 3 powyżej; 5)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6)nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty Konsorcjum jako oferty niezgodnej z SIW Z i złożonej z naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy oraz art. 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania, w tym znajdujących się w aktach postępowania jak i dokumentów dołączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności przedstawione i wskazane w odwołaniu oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący następująco uzasadniał: Zamawiający realizując postanowienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 239/19 z dnia 25 lutego 2019r., unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, uznał za bezskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum oraz dokonał wyboru oferty ww. Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej - o czym w dniu 19.03.2019r. Zamawiający poinformował biorących udział w postępowaniu. (Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19.03.2019r. w aktach postępowania). Odwołujący wnioskiem z dnia 19.03.2019r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie załączników do protokołu postępowania szczególnie zastrzeżonych bezskutecznie, przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Załączniki otrzymał Odwołujący drogą e-mail 22.03.2019r. o godz. 8.31. I. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu rażąco niskiej ceny, niezgodności z SIW Z, braku złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nieprawidłowej oceny wyjaśnień przez Zamawiającego. Odwołujący - formułując przedmiotowy zarzut na podstawie wyjaśnień i oświadczeń Wykonawcy złożonych w celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – stwierdził, że wszystkie złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez Konsorcjum cena nie jest ceną rażąco niską. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny prawa zamówień publicznych, udzielenie odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia ceny, przy równoczesnym nieodniesieniu się w treści wyjaśnień do wszystkich elementów cenotwórczych, jakie zgodnie z żądaniem zamawiającego miały być zaprezentowane, nie może być uznane za złożenie merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zaklasyfikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanej ceny oferty. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, czy też złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny może uniemożliwić pozytywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi potwierdzać oferowania realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. W takiej sytuacji zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy (tj. bez powoływania sie na art. 89PZP). Odwołujący wskazał orzeczenie wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. sygn. akt KIO 730/10, oraz wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2031/14. Odwołujący podał, że wyjaśnienia Konsorcjum, pozostają niewystarczające, niepotwierdzające objęcia wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi. Wykonawca nie wyjaśnił skąd wynika tak duża dysproporcją cenowa pomiędzy środkami, jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia tj. 1 822 500,00 zł brutto oraz średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu tj.: 2 020 746.61 zł brutto, a cena oferty Konsorcjum tj.: 788 430,00 zł brutto. Wykonawca udzielił jedynie wyjaśnień w zakresie niektórych elementów ceny, przy czym Odwołujący podkreślił że również w tym zakresie nie był wystarczająco precyzyjny. Zamawiający - po analizie kolejnych wyjaśnień Konsorcjum - powinien był ocenić je jako niewystarczające i na tej podstawie odrzucić ofertę tego Wykonawcy. Przedmiotowe wyjaśnienia w sposób oczywisty nie wypełniały bowiem wymogów, jakie ustawa nakłada na wykonawców w zakresie wyjaśnień zaoferowanej ceny. Biorąc pod uwagę informacje na temat kosztów, jakie Konsorcjum przewidziało w określonych pozycjach Formularza załączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29.10.2018 r., Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, a Zamawiający powinien ją odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Wobec braku definicji legalnej pojęcia ,,rażąco niskiej ceny" należy odnieść się do definicji wypracowanej na bazie doktryny oraz wyroków sądów powszechnych, KIO oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którą: „cena rażąco niska oznacza cenę niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych i wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów" (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 5 z 2009 r.). W wyrokach sądów powszechnych zgodnie wskazuje się, że „Ceną rażąco niską, o której mowa w art. 89 ust 1 pkt 4 p.z.p., będzie cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia; wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej" oraz że „cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II Ca 1461/16; wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; wyrok Sądu Okręgowego w Radomiu z dnia 14 lutego 2006 r., sygn. akt IV Ca 28/06, niepubl.; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2005 r., sygn. akt V Ca 887/05, niepubl.; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-2417/06.). Odwołujący podał, że jego zdaniem zachodzi w tej sprawie, co wynika z analizy całokształtu złożonych przez Konsorcjum dokumentów i oświadczeń. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i art. 190 ust. 1a ustawy to nie Odwołujący ma wykazać, że cena oferty Wykonawcy wybranej jako najkorzystniejsza jest cena rażąco niska ani że potwierdzają to wyjaśnienia przez niego złożone. Wręcz przeciwnie, to na Wykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest ceną realną, rynkową oraz że zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę. Z aktualnie obowiązujących przepisów ustawy wynika bowiem wprost, że to właśnie na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. Powyższe ustawodawca uregulował w art. 90 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy" oraz w art. 190 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Odwołujący wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy oraz z ugruntowanym orzecznictwem, Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do przedłożenia szczegółowych i wyczerpujących informacji oraz dowodów, które potwierdzać będą realność zaoferowanej przez niego ceny oferty. Oznacza to, iż złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą ograniczać się wyłącznie do elementów wskazanych w wezwaniu przez Zamawiającego, lecz winny być wyczerpujące obejmować wszelkie elementy istotnie wpływające na cenę globalną oferty i dowodzić jej realności. W tym celu konieczne jest uwzględnienie wszelkich aspektów wpływających na wyliczenie zarówno poszczególnych elementów ceny oferty (w tym w szczególności tych podniesionych przez Zamawiającego w wezwaniu), jak również ceny całej oferty. Temu wszak służy wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości (a wręcz obowiązku) badania przez Zamawiającego istotnych elementów ceny oferty. Odwołujący podał, że niewątpliwie w praktyce często wezwania wystosowywane przez Zamawiających zawierają odniesienia do konkretnych elementów, których cena wzbudziła u Zamawiającego wątpliwości co do jej realności. W stosunku do takich elementów Wykonawca winien oczywiście przedstawić szczegółowe wyjaśnienia i potwierdzające je dowody. Nie oznacza to jednak, iż powyższe stanowi jakiekolwiek ograniczenie dla zakresu, w jakim Wykonawca zobowiązany jest przedstawić wyjaśnienia oraz dowody – z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał, że sformułowane przez Konsorcjum wyjaśnienia nie wyjaśniły w sposób kompleksowy i jednoznaczny powstałych wątpliwości i nie dowodzą, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Wskazał wyrok KIO z dnia 13 marca 2015 roku. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu, pomimo kilkukrotnie wystosowywanych przez Zamawiającego wezwań, Konsorcjum nadal nie wykazało, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska ani też by istniały po jego stronie obiektywne względy czy też szczególne, dostępne tylko dla niego uwarunkowania, które pozwalałyby mu na obniżenie ceny oferty bez konieczności finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wskazał wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17, [za:] wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2017 r., sygn. akt V Ca 2214/06. Wykonawca w ocenie Odwołującego nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, tj. nie wykazał i nie przedstawił dowodów, które mogłyby istotnie wpłynąć na możliwość obniżenia ceny oferty w omawianej pozycji, podczas gdy - jak już wyżej wskazano - to Konsorcjum winno było wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, zastosowanie winien znaleźć art. 90 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia". Odwołujący stwierdził, że ww. Konsorcjum nie uwzględniło w swojej ofercie wskazanych poniżej czynników cenotwórczych: (1) Kosztów związanych Biurem Budowy, (2) Kosztów związanych z zatrudnieniem Personelu Podstawowego i Pomocniczego oraz Dodatkowego, (3) Kosztów ogólnych zarządu. (Ad1) Koszty związane z Biurem Budowy Odwołujący odnosząc się do kosztów Biura Budowy, jakie przyjęło w swojej ofercie Konsorcjum, wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 03.12.2018r. do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty między innymi kosztów biura, Konsorcjum złożyło w załączeniu do pisma z dnia 10.12.2018r.: (dowód) - umowa najmu lokalu mieszkalnego nr 6 położonego w Gliwicach przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej powierzchni 37,4 m2 wraz z aneksem nr 1 do tej umowy (stanowiące załączniki nr 19 i 20 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 10.12.2018r. znajdujących sie w dokumentacji postępowania). Zgodnie z treścią ww. umowy najmu przedmiotem tej umowy jest lokal mieszkalny nr 6 położony w Gliwicach przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej powierzchni 37,4 m2, który składa się z jednego pomieszczenia z aneksem kuchennym z wydzieloną częścią przedpokoju oraz oddzielną łazienką z możliwością użytkowania balkonu i piwnicy. Z pkt 1 ppkt 1.4 ww. umowy najmu wynika że Wynajmujący oddaje Najemcy (Lider Konsorcjum) na warunkach wynikających z niniejszej umowy opisany powyżej lokal do używania w celach mieszkaniowych wraz ze znajdującym się w nim wyposażeniem lokalu. Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.5 Umowy najmu Najemca oświadczył, że będzie wykorzystywał lokal wyłącznie w celu zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych. Załączony Aneks nr 1/2018 do umowy najmu mieszkania nie zmienia treści umowy w zakresie sposobu użytkowania lokalu mieszkalnego: dowody - umowa najmu lokalu mieszkalnego nr 6 położonego w Gliwicach przy ul. Jagiellońskiej 3 o łącznej powierzchni 37,4 m2 wraz z aneksem nr 1 do tej umowy (stanowiące załączniki nr 19 i 20 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 10.12.2018r. znajdujących sie w dokumentacji postępowania) Zgodnie z treścią pkt 13.2 - Wyposażenie biura oraz pkt 10.3.1 Utrzymanie biura Inżyniera Kontraktu przez cały okres trwania umowy - Szczegółowych Wymagań Zamawiającego (stanowiących załącznik nr 10 do SIW Z) Zamawiający wymagał na potrzeby przedmiotowego Zamówienia dysponowania biurem a nie lokalem mieszkaniowym, który może być użytkowany wyłącznie w celu zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych: dowód: - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego /stanowiące załącznik nr 10 do SIW Z. Wobec powyższego dowody złożone przy piśmie z dnia 10.12.2018 nie potwierdzają, że Konsorcjum dysponuję biurem dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Kwota jaką Konsorcjum przyjęło w pkt 1.1 Formularza Cenowego (pismo z dnia 29.10.2018r. - w dokumentacji postępowania) tj. 2.430,00 zł jako całość kosztów związanych z organizacją Biura Budowy odbiega od wszelkich stawek obowiązujących na rynku nieruchomości w okręgu realizacji przedmiotowego zamówienia i jest niewystarczającą na pokrycie kosztów biura i jego obsługi administracyjnej: dowód pkt 1.1 Formularza Cenowego (pismo z dnia 29.10.2018r. - w dokumentacji postępowania) Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w pkt 13.1.1. do 13.3 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego (stanowiących załącznik nr 10 do SIW Z) - skład zespołu Inżyniera Nadzoru stanowi ok. 25 osób w tym: personel kluczowy - podstawowy - 7 osób, obsługa sekretariatu min. 1 osoba, personel dodatkowy i pomocniczy -17 osób. Zakładana minimalna ilość miejsc (biurek) dla Zespołu Inżyniera Nadzoru wynosi 10 sztuk tj.: pkt 13.1.1. Szczegółowych Wymagań Zamawiającego - personel podstawowy: 1. Inżynier Koordynator, 2. Inspektor nadzoru branży drogowej, 3. Inspektor nadzoru branży mostowej, 4. Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno – budowlanej, 5. Inspektor nadzoru branży sanitarnej, 6. Inspektor nadzoru branży elektrycznej i elektroenergetycznej, 7. Inspektor nadzoru branży telekomunikacyjnej Pkt. 13.2 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego: 8. Projektant, 9. Specjalista ds. rozliczeń; Pkt 13.2 c Szczegółowych Wymagań Zamawiającego: 10. Obsługa administracyjna, Pkt 13.2 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego - personel pomocniczy: 11. 1 biurko dla 16 osobowego personelu dodatkowego i pomocniczego. Dowód: - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ) Odwołujący wskazał, że minimalna powierzchnia w oparciu o obowiązujące przepisy: Ustawa Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. DOZ. 1332 ze zm), Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2013r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2013r. ooz. 926), Kodeks Pracy (Dz. U. z2014rooz. 208), Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 Nr 169. ooz. 1650 z późn. zm.), Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 1 grudnial998r, w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe (Dz. U. 1998 nr 148. DOZ. 973 z późn. zm.) Na podstawie powyższych przepisów na jednego pracownika jednocześnie zatrudnionego w pomieszczeniach stałej pracy powinno przypadać minimum 13m3 wolnej objętości pomieszczenia oraz co najmniej 2 m2 podłogi (nie zajętej urządzeniami technicznymi), założenie to dotyczy pomieszczeń o wysokości 3,0 metry. Z powyższego wynika, że minimalna powierzchnia pomieszczenia biurowego wynosi: 13 m3: 3,0 m + 2 m2 = 6,33 m2 + 25% (powierzchnia komunikacji, socjalna) 1,58 m2 = 7,91 m2 Koszt wynajmu powierzchni biurowej za 1 miesiąc dla 10 osób wynosi: 79,1 m2 (10 osób x 7,91 m2) x 30,00 zł/m2 (minimalny koszt wynajmu DOW. biurowych 30.00 do 60.00 zł za 1 m2) = 2 373 zł Do obliczenia kosztu powierzchni biurowej przyjęto minimalna ilość biurek tak aby korzystać wymiennie z biura budowy, poza obsługą sekretariatu mogło ok. 20 osób zespołu nadzoru. Biuro musi zapewniać również miejsce na dokumentacje techniczna oraz gromadzenie dokumentacji i korespondencji dotyczącej inwestycji (pkt 7.16 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego). Koszty związane z wynajmem sali konferencyjnej: Zgodnie z Szczegółowymi Wymaganiami Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIW Z) Inżynier Nadzoru zobowiązany jest do organizowania i prowadzenia Rad Budowy i innych spotkań związanych z realizacją przedmiotowej inwestycji. Rady Budowy winny odbywać się z częstotliwością nie mniejszą niż raz w tygodniu, oraz inne spotkania związane z realizacją inwestycji co wynika z pkt 7.14 Szczegółowych Wymagań Zamawiającego. W Radach Budowy i innych spotkaniach udział biorą przedstawiciele Wykonawcy Robót, Zamawiający, Zespół Inżyniera Nadzoru i inni. Dowód: - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ) Minimalna powierzchnia sali konferencyjnej dla minimum 20 osób powinna wynosić minimum 30 m2. Z uwagi na fakt, że poza cyklicznymi Radami Budów sala konferencyjna musi być do dyspozycji Wykonawcy Usługi Nadzoru z uwagi na pozostałe rady techniczne, spotkania przyjęto minimalną stawkę wynajmu w skali 1 miesiąca tj.: 30 m2 x 30,00 zł/m2 = 900.00 zł Odwołujący podał, że łączny minimalny koszt wynajmu biura i Sali konferencyjnej miesięcznie wynosi: 2 373,00 zł + 900,00 zł = 3 273.00 zł. Kwota ta nie obejmuje kosztów mediów, wynajmu urządzeń technicznych, materiałów biurowych, miejsc parkingowych. Obecnie oferty najmu powierzchni biurowych w Gliwicach, które odpowiadają wymaganiom SIW Z, rozpoczynają się od ok. 30,00 zł, sięgając aż do 60,00 zł za 1m2 Odwołujący stwierdził, że cena oferty Konsorcjum w zakresie Biura Konsultanta, a więc istotnego elementu cenotwórczego w zrozumieniu art. 90 ust.3 ustawy nosi przymiot ceny rażąco niskiej. Odwołujący zwrócił uwagę, że powoływanie się Konsorcjum na zdolność obniżenia kosztów utrzymania biura przez fakt prowadzenia w tym samym czasie innych inwestycji w Gliwicach (tj. : Budowa hali produkcyjno - magazynowej z częścią socjalno - biurowa, obiektami towarzyszącymi, parkingami, układem drogowym, infrastruktura techniczna oraz przyłączami zewnętrznymi w Gliwicach przy ul. Bojkowskiej 92 pod nazwa Panattoni Park Gliwice III) wydaje się nieprawdziwe z uwagi na fakt, że na potrzeby wymienionej inwestycji biurem nie dysponuje (zgodnie z treścią umowy najmu), a jedynie lokalem mieszkalnym na potrzeby delegacyjne, noclegowe. Również informacja z dnia 05.12.2019r. Panattoni Development Europe Sp. z o.o. (Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 10,12.2019r.) nie potwierdza terminów, nie określa ram czasowych w jakich będą realizowane dalsze etapy inwestycji, a terminy podane przez Konsorcjum są jedynie przypuszczeniami, opiniami Konsorcjum. Ponadto, w złożonych wyjaśnieniach z dnia 10.12.2019r. pkt ad.6) ad 7) Konsorcjum oświadczyło, że miedzy innymi koszty administracyjne za prowadzenie biura rozkładają się pomiędzy dwie inwestycje, z czego 50 % przypada na niniejsze zamówienie. Zgodnie z przepisami Kodeksu pracy przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zatrudnienie w ww. warunkach jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Obsługa administracyjna biura spełnia powyższe warunki. W tym zakresie Odwołujący przytacza, jakie koszty na dzień składania ofert zgodnie z obowiązującymi przepisami pracodawca ponosił zatrudniając pracownika na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym wysokości minimalnej - 2 100,00 zł brutto, które wynoszą kolejno: Ubezpieczenie społeczne 17,93 % tj. 376,53 zł, Ubezpieczenie na Fundusz Pracy i FGŚP -2,55 % tj. 53,35 zł. Minimalny, realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu osoby na umowę o prace to 2 530.08 zł. Zadeklarowany przez Konsorcjum koszt obsługi biura to 50% kosztów, wobec czego minimalny koszt Konsorcjum związany z zatrudnieniem osoby do obsługi biura wynosi 1265,04 zł (2 530,08 zł x 50%) i jest to kwota bez rezerwy na zastępstwo w okresie urlopowym, ewentualnie w okresie zwolnienia lekarskiego. Kwota przewidziana miesięcznie na Biuro to 2 000,00 zł - poz. 1.4.4 Kalkulacji realizacji zamówienia - (załącznik nr 1 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 29.10.2Q18r.) bez Internetu 80,00 zł, drukarki 250,00 zł i pozycji Inne 100,00 zł (opłaty z tytułu ochrony, utrzymania czystości, koszty Sali, oraz narad i spotkań, jak również poczty - wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 10.12.2018r.) Odwołujący wskazał: 2 000 zł (biuro) -1265,04 zł (obsługa biura) = 734.96 zł, koszt wynajmu mieszkania to 1.600,00 zł bez kosztów eksploatacyjnych (pkt 3 pakt 3.1 i 3.2 umowy najmu stanowiącej zał. nr 19 do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 10,12.2018r.). 50 % to 800 zł - wobec czego kwota 734. 96 zł nie pokrywa nawet zadeklarowanych przez Konsorcjum kosztów wynajmu mieszkania bez kosztów eksploatacyjnych. Pozycja 1.4.4 inne Kalkulacji realizacji zamówienia - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018 -100 zł (opłaty z tytułu ochrony, utrzymania czystości, koszty sali, oraz narad i spotkań, jak również poczty - wyjaśnienia z dnia 10.12.2018). Odnosząc sie jedynie do kosztów związanych z usługami pocztowymi: cena listu zwykłego 2.60 zł. priorytetowego 3.20 zł. polecony 5.20. polecony za potwierdzeniem odbioru min. 7.80 zł oraz opłat z tytułu ochrony i utrzymania czystości: minimalna stawka godzinowa obowiązująca w 2018r. na umowie zleceniu i umowie o świadczeniu usług wynosiła 13,70 zł brutto, kwota 100 zł jest kwota nierealna i niepokrywającą kosztów opłat z tytułu ochrony, utrzymania czystości, koszty sali, oraz narad i spotkań, jak również poczty. Reasumując Odwołujący podał, że Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, że dysponuje biurem w Gliwicach na potrzeby realizacji przedmiotowej usługi a jedynie, że dysponuje lokalem mieszkalnym bez prawa zmiany sposobu użytkowania (co potwierdziło dowodami załączonymi do wyjaśnień z dnia 10,12.2018r. Załącznik 19 i 20). Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, że dysponuje salą konferencyjną na potrzeby realizacji inwestycji, a kwota w wysokości 100,00 zł miesięcznie (pozycja „Inne”- Kalkulacja realizacji wyceny - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r.) przeznaczona na opłaty z tytułu ochrony, utrzymania czystości, koszty sali, oraz narad i spotkań, jak również koszty poczty (wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r.) jest zaniżona i niewystarczająca. Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, nie wykazało, że kwota przewidziana na wynajem biura i jego obsługę tj. 2 000,00 zł miesięcznie poz. 1.4.1 (Kalkulacja realizacji wyceny - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r.) zawiera koszty związane zarówno z obsługą administracyjną jak i kosztów związanych z wynajmem biura, kosztów eksploatacyjnych (wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r) i jak wykazano powyżej nie obejmuje wszystkich kosztów wynajmu biura i jego obsługi administracyjnej. (Ad.2) Koszty związane z Personelem Podstawowym. Pomocniczym i Dodatkowym w okresie realizacji robót i kosztów związanych z obsługa etapu gwarancji robót. Zamawiający określił wymagania dotyczące Zespołu Inżyniera Nadzoru między innymi w pkt 13.1.1 - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIWZ). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiające do wyjaśnień ceny oferty, Konsorcjum złożyło wraz z wyjaśnieniami z dnia 29.10.2018 r. Załącznik nr 1 - Kalkulację realizacji zamówienia, która nie potwierdzała ujęcia w kalkulacji kosztów zespołu nadzoru w ilości wymaganej przez Zamawiającego w tym między innymi brak wycenionych kosztów osoby przewidzianej na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej (Zespół kluczowy). W odpowiedzi na ponowne wezwanie Zamawiającego z dnia 3.12.2018r., Konsorcjum złożyło wyjaśnienia z dnia 10.12.2018r., z których wynika że koszt inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej został przewidziany w kalkulacji realizacji wyceny w poz. 1.3.3 Inni niezbędni pracownicy-15.000,00 zł. Zgodnie ze złożonym oświadczeniem (załącznik nr 11 do wyjaśnień z dnia 10.12.2018r.) osoba przewidziana na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej zobowiązała się do świadczenia usługi w tym zakresie za ryczałtową kwotę netto w wysokości 10.000,00 zł. W kalkulacji realizacji zamówienia - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 29.10.2018r. w poz. 3 - Okres Gwarancji i rękojmi robót budowlanych (60 miesięcy) Konsorcjum nie przewidziało kosztów związanych z obsługa gwarancyjną w zakresie robót telekomunikacyjnych, pomimo że nadzorująca ten zakres osoba stanowi personel podstawowy, pomimo że koszty te w odniesieniu do pozostałych członków zespołu nadzoru podstawowego zostały wykazane w wysokości 900.00 zł/1 osoba POZ. 3.1.2 do 3.1.6 (kalkulacja realizacji zamówienia), a także pomimo zastrzeżenia zawartego w pkt 13.1.1. Szczegółowych wymagań, że Zamawiający nie dopuszcza możliwości pełnienia funkcji Inspektora przez 1 osobę w więcej niż jednej branży nawet, jeżeli spełnia warunki zawarte w SIWZ. Kwota w poz. 1.3.3 „Inni niezbędni pracownic/” została skalkulowana przez Konsorcjum w wysokości 15.000,00 zł po odjęciu 10.000,00 zł (nadzór w branży telekomunikacyjnej) oznacza to, że na pozostały zespół określony w poz. 13.3. - Dodatkowy personel Inżyniera Nadzoru (Szczegółowe Wymagania Zamawiającego Załącznik nr 10 do SIWZ) zgodnie z kalkulacją Konsorcjum została zarezerwowana kwota w wysokości 5.000.00 zł. Powyższa kwota zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum z dnia 10.12.2018r. została przewidziana na nadzór nad realizacją obowiązków wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i będzie rozliczana godzinowo. Zgodnie z treścią pkt. 13.3 - Dodatkowy personel Inżyniera Nadzoru - Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (Załącznik nr 10 do SIW Z) Inżynier Nadzoru w celu zapewnienia należytego wykonania usługi w sytuacji, gdy zajdzie taka potrzeba zobowiązany jest do zapewnienia na etapie realizacji usługi dodatkowych ekspertów z następujących branż (wymienione poniżej, bez ujętych w kalkulacji Konsorcjum): 1) Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej; 2) Inspektorów Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 3) Specjalista BHP; 4) Inspektor nadzoru robót melioracyjnych; 5) Asystent Koordynatora Inżyniera Nadzoru; 6) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej; 7) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych; 8) Innych niezbędnych pracowników do wykonania prawidłowego przedmiotu umowy. Dowody: - wyjaśnienia konsorcjum dot. obliczenia wysokości ceny oferty powołane w niniejszym odwołaniu (w dokumentacji postępowania) i Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ). Z przedłożonych wyjaśnień i dowodów wynika, w ocenie Odwołującego, że Konsorcjum nie zarezerwowało żadnych środków na ww. Dodatkowy personel Inżyniera Nadzoru i niezależnie od tego, czy i w jakiej ilości wystąpi potrzeba zapewnienia na etapie realizacji dodatkowych ekspertów środki na ten cel. Konsorcjum musi mieć zapewnione w swojej kalkulacji ceny. (Ad. 3) Koszty ogólne zarządu Podmioty wchodzące w skład Konsorcjum prowadzą działalność gospodarczą i zgodnie z Ustawą z dnia 29 września 1994 o rachunkowości (Dz. U.2018.0.395) ponoszą koszty ogólne zarządu, koszty ogólne zarządu obejmują wydatki związane z kierowaniem całokształtem działalności jednostki, są to koszty związane z utrzymaniem zarządu jednostki oraz komórek organizacyjnych o charakterze ogólnozakładowym tj. między innymi: Płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami; Koszty podróży służbowych pracowników zarządu i administracji; Koszty biurowe (materiały biurowe, opłaty telekomunikacyjne, koszty archiwizacji danych, obsługi prawnej i rachunkowej itp.); Koszty szkoleń pracowników zarządu i administracji; Opłaty za usługi i świadczenia związane z administrowaniem przedsiębiorstwa; Podatki kosztowe (np. podatek od nieruchomości budynku zarządu); Wydatki reprezentacyjne; Koszty funkcji pełnionych przez jednostkę gospodarczą jako całość, a w szczególności koszty: ochrony mienia, szkoleń załogi, bezpieczeństwa i higieny pracy. Szacunkowy koszt kosztów ogólnych zarządu, w zależności od wartości usługi kształtują sie na poziomie od 10% do 80%. Z przedłożonych wyjaśnień i dowodów wynika, że Konsorcjum nie zarezerwowało środków na żadne pozostałe koszty w tym w szczególności na koszty zarządu, którymi oferowana cena powinna być obciążona. Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach dotyczących sprzyjających warunków realizacji przedmiotowego zamówienia powołuje się na fakt... że umowy na terenie Zamawiającego są na etapie realizacji - w sytuacji gdy to będzie możliwe, pracownicy Wykonawcy czynni na tym obszarze mogą wykonywać symultanicznie w zakresie możliwości wszelkie czynności u Zamawiającego (wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 29.10.2018r. str. 3) jednocześnie ze złożonych Zmawiającemu Poświadczeń (wydane 11.10.2016r.. przez Prezydenta Miasta Ruda Śląska oraz wydane 20.12.2015r. przez ZiKiT w Krakowie) potwierdzających należyte wykonanie usług jednoznacznie wynika, że ilość realizowanych jednocześnie inwestycji nie przekłada się na jakość usługi - kary naliczone za brak udziału w spotkaniach i za opóźnienia w dostarczeniu Raportu Zakończenia: dowody - wyjaśnienia konsorcjum dot. obliczenia wysokości ceny oferty powołane w niniejszym odwołaniu (w dokumentacji postępowania) i Szczegółowe Wymagania Zamawiającego (stanowiące załącznik nr 10 do SIWZ) Jednocześnie w trybie o udostępnienie informacji publicznej Odwołujący otrzymał informację dotyczącą rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa z PROKOM Construction Sp. z o.o. (partnerem Konsorcjum) dotyczącej zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn.: „Rozbudowa ulicy Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2 - numer sprawy 6/M/2016" ze skutkiem na dzień 1.10.2018r.. Podstawą wypowiedzenia umowy są między innymi zarzuty dotyczące obecności na budowie w trakcie realizacji inwestycji takie jak: ...Inżynier Kontraktu przychodzi tylko na niektóre Rady Budowy, czasami na spotkania; Inżynier Rezydent okazjonalnie przebywa na budowie...; na radach technicznych nigdy nie ma kompletu inspektorów nadzoru (zgodnie z zatwierdzonym wykazem personelu), w szczególności nie ma inspektorów z branż poruszanych na naradach; w biurze Inżyniera nie ma na stałe osoby w godzinach funkcjonowania biura; brak codziennej obecności na budowie Inżyniera Kontraktu/ inżyniera Rezydenta. Dowody: 1) pismo nr JRP.470.1.246.2018 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r. w sprawie wypowiedzenia w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r. umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum (PROKOM Construction SD. z o.o. w Sosnowcu); 2) pismo nr N0.0161.158.2019 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02.2019r. w ww. sprawie – dokumenty załączone do odwołania. W kontekście wymagań Zamawiającego określonych w Szczegółowych Wymaganiach Zamówienia w tym między innymi (pkt 11.3)... Koordynator Zespołu Inżyniera Nadzoru, lub osoba go zastępująca, ma obowiązek być obecny na terenie budowy 5 razy w tygodniu - od poniedziałku do piątku... wątpliwości Odwołującego budzi czy wymienione przez Konsorcjum okoliczności można uznać rzeczywiście za sprzyjające optymalizacji, a tym samym redukcji kosztów personelu. Cena oferty Konsorcjum nie obejmuje wszystkich kosztów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z wraz z załącznikami dla zamówienia pn.: Pełnienie funkcji Inżyniera Nadzoru dla zadania pn.: „Budowa odcinka drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia część obwodnicy miasta" - co jednoznacznie wynika ze złożonych wyjaśnień i dowodów przedstawionych w toku postępowania przez Konsorcjum, pozostaje zatem ceną rażąco niską. (Ad. 4) Zarzut niewzięcia pod uwagę przy ponownym badaniu i ocenie ofert (dokonanym przez Zamawiającego po zakończeniu poprzedniego postępowania odwoławczego w sprawie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 239/19 z dnia 25.02.2019r.) uzyskanych w toku powyższego postępowania przez Zamawiającego informacji wskazujących na to, że ww. Konsorcjum - przy składaniu na podstawie art. 25a ust. 1 i ust. 2 ustawy oświadczeń członków ww. Konsorcjum z dnia 17.10.2018r. i 22.10.2018r.. że Wykonawcy (członkowie ww. Konsorcjum) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ oraz nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) - 23) ustawy i na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy (stanowiących załączniki nr 2 do oferty ww. Konsorcjum z dnia 22.10.2018r.) oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) - zataiło przed Zamawiającym informacje o tym, iż Zarząd Dróg Miasta Krakowa pismem nr JRP.470.1.246.2018 z dnia 27.09.2018r. wypowiedział w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10,2018r. umowę nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pr. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum i PROKOM Construction SD. z o.o. w Sosnowcu) z powodu rażącego niewywiązywania się przez niego z obowiązków Inżyniera Kontraktu dla ww. inwestycji - co (po dokonaniu przez Zamawiającego ponownego badania i oceny ofert) spełniało przesłanki: a)wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt 16) ustawy oraz art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia – oraz b)uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP oferty ww. Konsorcjum za odrzuconą (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy -znajduje uzasadnienie i potwierdzenie w treści wymienionych w poprzednim punkcie pisma nr JRP.470.1.246.2018 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r. w sprawie wypowiedzenia w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r, umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. Igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 - Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum (PROKOM Construction Sp. z o.o. w Sosnowcu) i pisma nr NO.0161.158.2019 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02,2019r. w ww. sprawie (których kserokopie przedkładamy w załączeniu. Dowody: 1) pismo nr JRP.470.1.246,2018 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 27.09.2018r. w sprawie wypowiedzenia w trybie natychmiastowym ze skutkiem na dzień 1.10.2018r. umowy nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016r. dotyczącą zamówienia pn. „Pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowie ul. igołomskiej, Drogi Krajowej nr 79 Etap 2 wraz z infrastrukturą w Krakowie", łączącą ww. Zarząd z członkiem ww. Konsorcjum (PROKOM Construction Sp. z o.o. w Sosnowcu); 2) pismo nr NO.0161.158.2019 Zarządu Dróg Miasta Krakowa z dnia 19.02.2019r. w ww. sprawie – które to dokumenty Odwołujący załączył do odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 z​ e zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust .1 ustawy– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie odwołanie oddaliła. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody d​ o stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada n​ a Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego t​ o Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i​ wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania jak również dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 9 kwietnia 2019 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, które Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2019 roku przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz złożył w oryginale n​ a posiedzeniu. Izba dopuściła dowód zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego w trakcie rozprawy Zarządzenie nr PM413/19 Prezydenta Miasta Gliwice z dnia 08.03.2019 w sprawie (…). VI. W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania: A. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, podczas gdy z treści tych wyjaśnień wynika, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy przez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień odpowiadających wymogom art. 90 ust. 1-3 ustawy, a także przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, iż jest ona niezgodna z SIWZ – Izba uznała zarzuty za niezasadne. Izba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Er GRUPA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (pełnomocnik) oraz PROKOM Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej: Konsorcjum) w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 23 października 2018 roku, dni 3 grudnia 2018 roku oraz z dnia 18 grudnia 2019 roku składali wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty odpowiedni w dniu 29 października 2018 roku, w dniu 10 grudnia 2019 roku oraz 26 grudnia 2018 roku. Izba podkreśla, że Zamawiający oświadczył, że uzyskał wszystkie informacje, o jakie zwrócił się w pismach do konsorcjum, a Odwołujący nie kwestionował takiego stanowiska Zamawiającego, jak również nie kwestionował tego w treści odwołania. Konstrukcja zarzutów odwołania w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w argumentacji Odwołującego oparta jest o koszty wynajmu Biura Budowy oraz koszty najmu pomieszczeń, w których prowadzone będą Rady Budowy i inne spotkania związane z realizacją inwestycji, a także kosztów Inspektora Nadzoru branży telekomunikacyjnej w okresie gwarancji i​ rękojmi, kosztów obsługi administracyjnej Biura Budowy, kosztów Dodatkowego Personelu Inżyniera Nadzoru wskazanego w pkt 13.3 Załącznika nr 10 do SW IZ niewykazanego w załączniku nr 1 do pisma z dnia 29 października 2019 roku, oraz nieskalkulowania w cenie oferty kosztów ogólnych zarządu. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Jednocześnie ocena czynności następuje w zakresie zarzutów odwołania, bowiem Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy może nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konstrukcja podniesionych w odwołaniu zarzutów jak również argumentacja faktyczna dotyczy podstaw i zasadności odrzucenia oferty konsorcjum ponieważ cena zaoferowana przez Konsorcjum jest ceną rażąco niską ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, a wynika ze złożonych wyjaśnień, oraz stanowi niezgodną z przepisami ustawy w czynność zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Z tymi zarzutami skorelowane są żądania Odwołującego odrzucenia oferty Konsorcjum z​ postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie potwierdza w żaden sposób, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pamiętać bowiem należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę możliwe jest dopiero wtedy, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że cena jest rażąco niska w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia. Odwołujący przeprowadził w przedstawionej argumentacji, tak np. w przypadku obsługi administracyjnej Biura Budowy kalkulację wynagrodzenia, jednakże w ocenie Izby kalkulacja ta, która została oparta jedynie na modelu zatrudnienia na umowę o pracę nie wyjaśnia, a​ nawet nie uprawdopodabnia, że Odwołujący nie przewidział w kalkulacji ceny oferty kosztów obsługi administracyjnej. Podkreślić bowiem należy, że tak przyjęty model pomija ​ zupełności inne możliwości prawne współpracy albo inne modele rozwiązania obsługi administracyjnej Biura Budowy. w W zasadzie Odwołujący wyinterpretował swoje stanowisko z​ cząstkowych informacji na ten temat. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego, która zbudowana jest tylko w oparciu o jego przekonania co do zatrudnienia na umowę o pracę osoby do obsługi biura nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji, potwierdza natomiast tylko tyle, że właśnie takie stanowisko i przekonanie Odwołującego było podstawą d​ o kwestionowania ceny oferty złożonej w postępowaniu. W ocenie Izby powyższe dobitnie potwierdza, że w tym zakresie niezbędne byłoby w zasadzie przeprowadzenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny kosztów obsługi administracyjnej Biura Budowy. Jednakże Odwołujący nie podniósł zarzutu zaniechania wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie, nie podniósł naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyjaśnienia co do samego kosztu i podstawy jego powstania obsługi administracyjnej Biura Budowy. Zaznaczyć należy, że to na wykonawcy ciąży obowiązek złożenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, jednakże ryczałtowy charakter wynagrodzenia z umowy powoduje, że zakres składanych wyjaśnień zawsze jest indywidualnie identyfikowany. Oczywiście determinuje go również treść wezwania Zamawiającego, ale konieczność uszczegółowienia takich wyjaśnień nie może być odczytywana jak naruszenie obowiązujących przepisów, które nakładają na wykonawcę obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo i doktryna są zgodne co do tego, że wykonawca może uszczegóławiać swoje wyjaśnienia i może czynić to kilkukrotnie o ile zajdzie taka potrzeba. To natomiast daje Zamawiającemu podstawę do prawidłowej i wszechstronnej oceny oferty. Podobnie w zakresie skalkulowania w cenie oferty kosztów Inspektora Nadzoru branży telekomunikacyjnej w okresie gwarancji i rękojmi (Etap gwarancji robót) – brak podania takiej informacji powinien być w ocenie Izby wyjaśniony i w tym zakresie niezbędne byłoby wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, jednakże takie zarzutu Odwołujący nie podniósł. Brak wskazania takiej informacji w złożonych wyjaśnieniach n​ ie może być utożsamiany z brakiem ujęcia tych kosztów, bowiem o te koszty Zamawiający nie dopytał Konsorcjum. Dopiero brak wyjaśnienia czy też negatywna odpowiedź ze strony Konsorcjum, lub wyjaśnienia, które nie potwierdzają, że koszty takie zostały przewidziane przez Konsorcjum w cenie oferty dawałby Zamawiającemu podstawę do oceny, w tym ​ kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. w Również w zakresie skalkulowania w cenie oferty kosztów Dodatkowego Personelu Inżyniera Nadzoru wskazanego w pkt 13.3 Załącznika nr 10 do SW IZSzczegółowe Wymagania Zamawiającego dla przedmiotowego zamówienia, a niewykazanego w załączniku nr 1 d​ o pisma z dnia 29 października 2019 roku przez Konsorcjum niezbędne byłoby złożenie przez Konsorcjum dodatkowych wyjaśnienia. Podkreślenia wymaga, że personel dodatkowy, zgodnie z ww. punktem zapewniony ma zostać przez wykonawcę „w sytuacji, gdy zajdzie taka potrzeba”, tym samym koszty skalkulowania takiego personelu wykonawca niewątpliwie powinien przewidzieć. Jednakże dopiero wyjaśnienie w tym zakresie pozwoliłoby na ocenę czy koszty dodatkowego personelu zostały przez Konsorcjum ujęte, w jakiej wysokości. Fakt niewskazania informacji w tym zakresie, gdzie nie było Konsorcjum o to pytane, nie przesądza w ocenie Izby, że kosztów tych w cenie oferty nie uwzględniło. Odwołujący wskazał również, ż Konsorcjum nie zarezerwowało żadnych środków n​ a pozostałe koszty w tym koszty zarządu, którymi w ocenie Odwołującego cena powinna być obciążona. W tym zakresie wynika również, że Odwołujący stwierdził taką okoliczność ale nie wykazał w żaden sposób, że koszty zarządu nie mogły zostać uwzględnione w innej pozycji Kalkulacji realizacji zamówienia, nie wykazał również, że koszty te muszą zostać skalkulowane w ofercie jako wyodrębniona pozycja. W ocenie Izby, Odwołujący wnosząc odwołanie musi uzasadnić stawiane zarzuty, i co najważniejsze, nie zmienia tego ukształtowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak również ​ postępowaniu odwoławczym ciężar dowodzenia. Stwierdzenie Odwołującego, w ż​ e Konsorcjum nie zarezerwowało środków na koszty zarządu jest ogólnikowe i stanowi jego subiektywną, niezbędną na daną chwilę ocenę. W zasadzie jest to kolejny przykład, który wskazuje, że i w tym zakresie niezbędne byłoby wyjaśnienie, bowiem może tak być – a​ le tego nie wiadomo, bo wykonawca tego nie wyjaśnił. Sam fakt, że nie podał ​ wyjaśnieniach - które były ogólne z uwagi na ogólne wezwanie, a następne bardziej odnoszące się do konkretnych w zapytań – nie przesądza o tym, że tych kosztów nie ma ​ kalkulacji ceny oferty, co powoduje, że bez wiedzy w tym zakresie nie sposób byłoby stwierdzić – Zamawiający nie w miałby zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy takiej możliwości – ż​ e oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia wymaga również, że w wyjaśnieniach z dnia 29 października 2018 roku Konsorcjum podało, że koszty pośrednie oraz koszty administracyjne rozkładają się pomiędzy wskazane w piśmie inwestycje – to przesądza fakt, że Konsorcjum wskazało na ujęcie tych kosztów. Niemniej należy mieć na uwadze, że wezwanie z dnia 23 października 2018 roku było ogólne, natomiast wyjaśnienia Konsorcjum charakteryzowały się pewną szczegółowością, która stanowiła dla Zamawiającego punkt wyjściowy do dalszego uszczegóławiania informacji odnoszących się do pewnych elementów cenotwórczych. Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyspecyfikowanych braków informacji ​ poszczególnych kosztach. Izba zaznacza, że brak wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, a w tym jej w składowych stanowi przeszkodę do orzekania o podstawie odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i​ powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu j​ ej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza ​ związku z rodzajem podawanych informacji, przedmiotu zamówienia jak również wezwania Zamawiającego. w W odniesieniu do skalkulowania w cenie oferty kosztów wynajmu Biura Budowy w ocenie Izby słusznie wskazał Zamawiający, że umowa najmu lokalu mieszkalnego, która została Zamawiającemu przedstawiona potwierdzać ma realność kosztów jakie ponosi wykonawca za najem oraz jednocześnie potwierdza wysokość opłat za najem w okolicach realizacji inwestycji. Izba zaznacza, że w prezentowanym uzasadnieniu Odwołujący wskazał na szereg przepisów regulujących wymagania co do minimalnej powierzchni biura, przy czym sam wskazał, że w oparciu o te przepisy „na jednego pracownika jednocześnie zatrudnionego w pomieszczeniach stałej pracy” powinna przypadać określona powierzchnia. Jednakże nie wykazał w jaki sposób odbywa się praca w Biurze Budowy poszczególnych Inspektorów i innych osób, natomiast założenia jakie poczynił w uzasadnieniu odwołania co do ilości biurek również wydają się być tylko indywidualnym stanowiskiem niepopartym żadnym faktycznym argumentem. Przedstawione dowody, przez Zamawiającego oraz przez Odwołującego dowodzą rozpiętości opłat za najem lokali w Gliwicach, czym w ocenie Izby uprawdopodobniają kwotę najmu przyjętą do kalkulacji przez Konsorcjom. Z wyjaśnień z dnia 10 grudnia 2019 roku wynika, że lokal – biuro, którego najem ma jeden z konsorcjantów, zostało wynajęte w związku ze wcześniejszą inwestycją i znajduje się w posiadaniu wykonawcy. W ocenie Izby, w wyżej przytoczonym zakresie Odwołujący nie wykazał, ż​ e cena oferty przez przyjecie stawki najmu lokalu mieszkalnego do wyliczenia warności oferty spowodowało, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym nie gwarantuje realizacji umowy w sposób należyty. Słusznie podniósł Zamawiający, że uwzględnienie nawet cen najmu prezentowanych przez Odwołującego spowodowałby podniesienie ceny oferty o 13 tys. zł, co jednocześnie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Natomiast nie wykazał Odwołujący, że przyjęcie podniesionych kosztów najmu lokalu biurowego spowodowałoby, że cena oferty byłaby rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i uniemożliwiałaby prawidłową realizację zamówienia. W odniesieniu do kosztów najmu pomieszczeń, w których prowadzone będą Rady Budowy i​ inne spotkania związane z realizacją inwestycji na jakie wskazał Odwołujący uzasadnienie zarzutu było oparte na braku lokalu biurowego, a w konsekwencji na braku ujęcia kosztów najmu sali konferencyjnej umożliwiającej przeprowadzenie Rad Budowy i innych spotkań ​ cenie oferty. Izba zaznacza, że Konsorcjum w przedstawionych wyjaśnieniach wykazało najem lokalu i koszty jakie są w związane z tym najmem. Izba zaznacza, że Odwołujący n​ ie kwestionował faktu, że dotychczasowo w tym lokalu prowadzone było biuro co wynika z​ e złożonych wyjaśnień przez Konsorcjum, jak również, że nie było możliwości prowadzenia ​ nim narad i innych spotkań. Jednocześnie, jeżeli narady i inne spotkania musiałby w z​ przyczyn obiektywnych być prowadzone w innych miejscach np. w wynajętej sali konferencyjnej czy innym obiekcie, to niewątpliwie informacja na ten temat powinna zostać pozyskana przez Zamawiającego w wyniku wezwania do wyjaśnień, co jednak nie wzbudziło podejrzenia Zamawiającego. Tym samym, o ile Odwołujący uznał, że taka informacja odnosząca się do kosztów najmu odpowiedniego pomieszczenia na prowadzenie Rad Budowy i innych spotkań powinna, z uwagi na poczynią argumentację w sprawie Biura Budowy, być wskazana przez Konsorcjum to winien był kwestionować brak wezwania d​ o złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Szczegółowe wyjaśnienia w odniesieniu do tego jakie koszty uwzględniło Konsorcjum w tym zakresie, mając na uwadze, że narady i inne spotkania prowadzone byłby poza biurem dopiero pozwoliłoby Zamawiającemu na ocenę, czy oferta uwzględniając ten element cenotwórczy zawiera rażąco niską cenę w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że brak jest możliwości rozpoznania wskazanego przez Odwołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy tj. niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, która winna być przez Odwołującego wyspecyfikowana w odwołaniu, dając tym samym możliwość oceny zasadności podnoszonego naruszenia. Odwołujący poza podaniem podstawy prawnej i przytoczeniem przepisu nie wskazał na czym owa niezgodność treści oferty z treścią SIW Z miałaby polegać. Izba nie może poszukiwać samodzielnie uzasadnienia dla wskazywanych podstaw prawnych. Próba odnoszenia w trakcie rozprawy przez Odwołującego wyartykułowanego wyżej naruszenia do niezgodności wynikających z kalkulacji ceny oferty nie może być uwzględniona przez Izbę. W ocenie Izby, argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w granicach podniesionych zarzutów odwołania nie dowodziła, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dowodziła w ocenie Izby konieczności wyjaśnienia poszczególnych wskazywanych przez Odwołującego czynników cenotwórczych i ich uszczegółowienie. Zamawiający odrzuca ofertę w oparciu o podniesione przez Odwołującego podstawy prawne, w oparciu o wyjaśnienia, które potwierdzają, że cena jest rażąco niska (art. 90 ust. 3 ustawy). Poszczególne elementy, na które wskazywała Odwołujący powinny zostać dodatkowo wyjaśnione przez Zamawiającego i poddane ocenie. Jednakże brak podniesienia zarzutu zaniechania wyjaśnienia wskazywanych przez Odwołującego w znaczącej części elementów cenotwórczych uniemożliwia Izbie nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień ​ tych zakresach. W podsumowaniu Izba wskazuje, że nie można przyjąć, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska. B. W zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) i art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia ww. Konsorcjum (na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt 16) oraz art. 24 ust 5 pkt 2) i pkt 4) ustawy) z postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznania (na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5) ustawy) oferty ww. Konsorcjum za odrzucona (niezależnie od istnienia wystarczających podstaw do odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4) ustawy albo uznania ww. oferty za odrzucona na podstawie przepisu art. 24 ust 4 ustawy). Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia rozdział 8 –Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 Zamawiający przewidział tylko jedną fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania tj. podstawę z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy. Zamawiający nie wskazał podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy. Należy podkreślić, że jedynie przewidzenie w SIW Z stosowania danych przesłanek fakultatywnych pozwala na ich zastosowanie na etapie oceny wykonawców oraz wykluczenie wykonawcy w oparciu o te przesłanki. Tym samym, skoro Zamawiający nie przewidział ww. podstaw fakultatywnych wykluczenia, to nie podlegają żadnej ocenie informacje przedstawione w JEDZu w tym zakresie. Informacje te pozostają ambiwalentne dla oceny danego wykonawcy w postępowaniu. Słusznie w ocenie Izby podniósł Zamawiający w trakcie rozprawy, że Odwołujący powołuje przesłankę fakultatywną, nieprzewidzianą ​w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jako podstawę obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podane w JEDZu informacje, które nie podlegają ocenie w pryzmacie przesłanek fakultatywnych, z uwagi na brak ich przewidzenia przez Zamawiającego, nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia na podstawie obligatoryjnej przesłanki wykluczenia, bowiem te informacje nie podlegają badaniu Zamawiającego. W ocenie Izby powołanie informacji z pism od Zarządu Dróg Miasta Krakowa i Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie oraz wskazanie na informacje zawarte w JEDZu (str. 13) nie potwierdziło spełnienia przesłanek wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 i pkt 16 ustawy oraz art. 24 ust 5 pkt 2 i pkt 4, ponieważ fakultatywnych podstaw Zamawiający nie przewidział, a w odniesieniu do podstaw obligatoryjnych Odwołujący nie przedstawił argumentacji wskazującej na podanie przez Konsorcjum informacji wymaganych przez Zamawiającego, które podlegałby ocenie w świetle tych obligatoryjnych przesłanek wykluczenia. W zakresie wyspecyfikowanego przez Odwołującego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia ww. Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia oraz uznania na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy oferty Konsorcjum za odrzuconą - Izba wskazuje, że brak jest argumentacji faktycznej, która uzasadniałaby zastosowanie takich podstawy prawnych. Jednocześnie Izba dodaje, co zostało powyżej wskazane, że brak jest podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przedstawioną podstawę faktyczną na podstawie nieprzewidzianych fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał faktycznego zaistnienia zastosowania obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji uznania oferty wykonawcy Konsorcjum za odrzuconą. Również nie wykazał podstaw do odrzucenia oferty, której złożenie w ocenie Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W odniesieniu do podstawy odrzucenia z uwagi na to, że oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert Izba jedynie nadmienia, że ta podstawa prawna odrzucenia oferty może mieć zastawanie w tzw. trybach dwuetapowych. C. Izba wskazuje, odnosząc się do wszystkich podniesionych zarzutów odwołania, ż​ e na kanwie zamówień publicznych granicą stosowania i naruszenia zasad w stosunku d​ o Odwołującego jest naruszenie tej zasady w stosunku do innego wykonawcy biorącego udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców będzie miało miejsce, gdy działania podejmowane w stosunku d​ o Odwołującego będą powodowały inną, nierówną w postępowaniu sytuację pozostałych wykonawców lub wykonawcy. Granicą dopuszczalności działań Zamawiającego odnośnie danego wykonawcy zawsze będzie naruszenie zasady / zasad w odniesieniu do innego wykonawcy. Zasady Prawa zamówień publicznych – w tym wypadku równego traktowania wykonawców – nie są dane tylko jednemu wykonawcy, który się skarży na działania Zamawiającego, a ich ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz podejmowane przez Zamawiającego czynności bądź zaniechania czynności oceniane w kontekście zasad muszą być dokonywane z uwzględnieniem interesów wszystkich wykonawców. W kontekście uznania za niezasadne podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia podniesionych przez Odwołującego zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia z 2018 r. poz. 972). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3962/23 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Końskich z siedzibą w Końskich (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu; unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 169,00 zł (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 3962/23 Uzasadnienie Zespół Opieki Zdrowotnej w Końskich z siedzibą w Końskich(dalej: „Zamawiający” lub „ZOZ w Końskich”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych” (Nr referencyjny: DSUIZP 252 ZS/53/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 listopada 2023 r. pod numerem: 2023/S 221-694984 Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 29 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum ECOABC”) wnieśli odwołanie wobec dokonanych przez Zamawiającego w dniu 21 grudnia 2023 r. czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu (dalej: „Konsorcjum REMONDIS”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC, pomimo iż oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawiło Konsorcjum ECO-ABC to uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum REMONDIS, 3)dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum ECO-ABC podniosło, że czynność wyboru najkorzystniej oferty z dnia 21 grudnia 2023 r. została dokonana z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wbrew ustaleniom Zamawiającego, w przedmiotowym Postępowaniu istnieją przesłanki do zastosowania wyjątku od zasady bliskości określonej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej: „ustawa o odpadach”). Konsorcjum ECO-ABC zaznaczyło, że przepis art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach określa zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Od powyższej zasady wyżej wymieniona ustawa przewiduje w art. 20 ust. 5 i 6 wyjątki określające przesłanki, których spełnienie zwalnia z obowiązku stosowania zasady regionalizacji ustalonej w art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach. Odwołujący podniósł, że z treści wskazanych wyżej przepisów wynika, iż można nie stosować zasady regionalizacji, w następujących trzech przypadkach: ·jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; ·na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa; lub ·gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Konsorcjum ECO-ABC podkreśliło, że takie rozumienie zasady bliskości wynika z przepisów ustawy o odpadach, na co niejednokrotnie zwracała już uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu wpłynęły dwie oferty: ·Konsorcjum ECO-ABC – w treści złożonej oferty w Formularzu ofertowym w pkt XI wykonawca wskazał lokalizację spalarni tj. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów. Instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie łódzkim, odległość od miejsca wytwarzania odpadów 86,3 km. ·Konsorcjum REMONDIS – w treści złożonej oferty w Formularzu ofertowym w pkt XI wykonawca wskazał lokalizację spalarni tj. ul. dr Zygmunta Schinzla 13, 27 - 600 Sandomierz. Instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie świętokrzyskim. Odległość od miejsca wytwarzania odpadów 129 km. Konsorcjum ECO-ABC podniosło, że nie ulega wątpliwości, iż instalacją do unieszkodliwiania odpadów położoną najbliżej miejsca wytwarzania odpadów jest instalacja do unieszkodliwiania odpadów, którą zaoferował Odwołujący. Tym samym Zamawiający zobowiązany był dokonać wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC, ponieważ ta oferta spełnia wymogi zasady bliskości. W ocenie Odwołującego biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że w przedmiotowej sprawie zachodzi wyjątek od zasady bliskości, albowiem odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór oferty Konsorcjum REMONDIS było nieprawidłowe. W złożonej pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem ZOZ w Końskich w zakresie odpadów medycznych przepis art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach stanowi jedyny wyjątek. Zamawiający podkreślił, że przepis art. 20 ust. 6 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach należy interpretować w ten sposób, że samo istnienie poza województwem, w którym wytworzono odpady, instalacji bliżej położonej nie wystarcza, aby odstąpić od zasady dedykowanej odpadom medycznym, tj. polegającej na tym, że mogą one trafić poza województwo wytworzenia odpadów jedynie w dwóch przypadkach: braku instalacji na terenie województwa wytworzenia odpadów bądź braku wolnych mocy przerobowych instalacji na terenie województwa wytworzenia odpadów. Tym samym – w ocenie ZOZ w Końskich – interpretacja przepisu art. 20 ust. 3 oraz ust. 5-6 ustawy o odpadach jakiej dokonał Odwołujący, z której wynika, możliwość stosowania wyjątku od zasady bliskości kierując się jedynie przesłanką odległości pomiędzy miejscem wytwarzania odpadów, a miejscem ich unieszkodliwiania – jest błędna. Zamawiający podniósł, że w okolicznościach tej sprawy zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ Konsorcjum ECO-ABC nie zaoferowało wykonania usługi zgodnie z zapisami SW Z tj. w zgodzie z ustawą o odpadach. Zdaniem ZOZ w Końskich brak było bowiem zaistnienia przesłanek przewidzianych w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach dopuszczających unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż zostały wytworzone w najbliżej położonej instalacji. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, że instalacja znajdująca się w Sandomierzu nie posiada wystarczających mocy przerobowych do obsługi zakaźnych odpadów medycznych zamawiającego szpitala. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych (Rozdział IV ust. 1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 17 SW Z „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, w najbliżej położonej instalacji od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw”. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta nr 1 – Konsorcjum ECO-ABC oraz oferta nr 2 – Konsorcjum REMONDIS. Konsorcjum ECO-ABC w pkt XI Formularza ofertowego wskazało, co następuje: „Lokalizacja spalarni – ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów; Odległość od spalarni – 86,3 km”. Podana przez Odwołującego spalarnia zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego. Konsorcjum REMONDIS w pkt XI Formularza ofertowego wskazało, co następuje: „Lokalizacja spalarni – Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Schinza 13, 27-600 Sandomierz; Odległość od spalarni – 129 km”. Podana przez Konsorcjum REMONDIS spalarnia zlokalizowana jest na terenie województwa świętokrzyskiego tj. tego samego województwa, gdzie odpady będą wytwarzane. Pismem z dnia 21 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum REMONDIS oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum ECO-ABC. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego (pisownia oryginalna): „Zamawiający działając w oparciu o przepisy art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, informuje, że w ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 upzp została odrzucona oferta „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECOABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów i „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów” – gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z SW Z Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w tym art. 20, który m.in. zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego przy uwzględnieniu tzw. zasady bliskości. Zgodnie z obowiązującym na dzień otwarcia ofert przepisem art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku „zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone chyba że zachodzą przesłanki określone w ust. 6 w/w artykułu tj.: ·Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub ·gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W toku prowadzonego postępowania ustalono, iż Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu ul. Schinzla 13, 27-600 właściciel instalacji do utylizacji odpadów medycznych posiada wolne moce przerobowe zarezerwowane na potrzeby obsługi placówki Zespołu Opieki Zdrowotnej w Końskich w zakresie odbioru i utylizacji odpadów medycznych zgodnie z ilościami wskazanymi w postępowaniu numer ZP 252 ZS/53/2023. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 1. Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów – w treści złożonej oferty w formularzu ofertowym w pkt. XI. Wykonawca wskazał lokalizacje spalarni, tj. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów. Zamawiający na podstawie oświadczenia ustalił, iż instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie łódzkim. 2. Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Aleksandra Puszkina 41, 42530 Dąbrowa Górnicza wraz z Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Schinzla 13, 27-600 Sandomierz – w treści złożonej oferty w formularzu ofertowym w pkt. XI. Wykonawca wskazał lokalizacje spalarni, ul. dr Zygmunta Schinzla 13, 27 - 600 Sandomierz. Zamawiający na podstawie oświadczenia ustalił, iż instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie świętokrzyskim. Zamawiający posiada siedzibę i wytwarza odpady pod adresem – 26-200 Końskie, ul. Gimnazjalna 41B, na terenie województwa świętokrzyskiego. Wobec faktu, iż Wykonawca „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów posiada spalarnię w województwie łódzkim przy ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów, tzn. w innym województwie niż wytwarzane są odpady medyczne. Wybór tej oferty spowodowałby naruszenie zakazu zawartego w art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w świetle którego zakazane jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa na którym zostały wytworzone. Brak jest przesłanek przewidzianych w art. 20 ust. 6 podanej wyżej ustawy, dopuszczających unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż zostały wytworzone w najbliżej położonej instalacji. Wobec powyższego Zamawiający uznał, iż oferta „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów” - podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust 1 pkt 5) gdyż jest niezgodna z SWZ (…)”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Zgodnie z art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach: „(…) 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. Mając na uwadze wyżej wymienione przepisy w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. Przy tym zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 543/22 stwierdziła, że „Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Prawa zamówień publicznych, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SW Z intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe”. Innymi słowy aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Przechodząc z kolei do interpretacji przepisów ustawy o odpadach w zakresie reguł, jakie ustawa ta przewiduje w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych należy wskazać, co następuje. Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa – w sytuacjach, o których mowa w art. 20 ust. 5-6 ustawy Pzp. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Trzy wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa (art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5); b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa (art. 20 ust. 6 zdanie 2) lub c) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie 2). W wyżej wymienionych sytuacjach dopuszczalne jest unieszkodliwianie odpadów na terenie innego województwa niż to, w którym zostały wytworzone. Powyższy sposób interpretacji przepisów ustawy o odpadach w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO 2830/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3161/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 790/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1024/23). Zauważenia wymaga, że np. w wyroku z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3349/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „(…) ust. 6 zdanie drugie nie ogranicza reguły określonej w tym przepisie w zdaniu pierwszym, lecz wskazuje dodatkowo dwie szczególne sytuacje, w których możliwe jest niestosowanie zakazu, o którym mowa w ust. 3 pkt 2 (…)”. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że uwzględniając racjonalność ustawodawcy i cel regulacji, należy wnioskować, iż ustawodawca z oczywistych względów bezpieczeństwa sanitarnego dopuszcza likwidację odpadów w spalarni położonej w bliskości szpitala, choć w sąsiednim województwie. Stanowisko w zakresie trzech wyjątków od zasady regionalizacji, o której mowa w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach znajduje również potwierdzenie w doktrynie: „Zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne. Mogą być unieszkodliwiane (przez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych), co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Bowiem zakazane jest, tak jak dotychczas, unieszkodliwianie tych odpadów poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone, oraz zakazany jest ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 OdpadyU 2012). W drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeżeli odległość od miejsca ich wytwarzania do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych” (tak: A. Mostowska (red.), Ł. Budziński, J. Wilczyńska, Ustawa o odpadach. Komentarz, Warszawa 2014). Natomiast Jacek Trzewik wskazał, że „(…) w drodze wyjątku, ustawodawca w sposób wyraźny dopuszcza możliwość stosowania lub unieszkodliwiania niektórych odpadów na obszarze innego województwa. Ma to miejsce w przypadku stosowania komunalnych osadów ściekowych oraz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania do miejsca stosowania lub unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa10. Podobnie przepisy prawa dopuszczają unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 5-6 UOO)11(…)” (zob. J. Trzewik, Rozdział III Publiczne prawa podmiotowe o treści pozytywnej i negatywnej w systemie prawa ochrony środowiska [w:] Publiczne prawa podmiotowe jednostki w systemie prawa ochrony środowiska, Warszawa 2016). W tym miejscu należy przypomnieć, że norma zawarta w art. 20 ustawy o odpadach stanowi wynik implementacji art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 312, str. 3 z późn. zm.; dalej: „dyrektywa”). Zgodnie z art. 16 ust. 3 dyrektywy „Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego”. Ustawodawca w art. 20 ustawy o odpadach uregulował zasadę bliskości, która w różnych swych aspektach odnosi się do: 1) odpadów w ogólności (art. 20 ust. 1 i 2), 2) komunalnych osadów ściekowych (art. 20 ust. 3 pkt 1, ust. 4 i 5) oraz 3) zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych (art. 20 ust. 3 pkt 2, ust. 4 i 6) (tak: D. Danecka, W. Radecki [w:] D. Danecka, W. Radecki, Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2022, art. 20). Nie należy przy tym zapominać, że sam ustawodawca przewidział wskazane powyżej odstępstwa od zasady regionalizacji wyrażonej w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, które są dopuszczalnym wyjątkiem od reguły i winny być należycie stosowane w praktyce, gdyż – co wymaga podkreślenia – pozwalają na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w pełni podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „zasada bliskości" wyrażona w art. 20 ustawy o odpadach na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiających i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1966/22, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 690/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy zasadnym jest wskazanie, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 grudnia 2023 r. została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z czym Izba nakazała ZOZ w Końskich: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum REMONDIS, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ECO-ABC oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania miała interpretacja przepisów ustawy o odpadach w zakresie reguł, jakie ustawa przewiduje w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych. W ocenie Izby interpretacja przepisu art. 20 ust. 3 oraz ust. 5-6 ustawy o odpadach, jakiej dokonał Zamawiający, z której wynika, że unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji możliwe jest jedynie w dwóch przypadkach tj.: w sytuacji braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych – jest błędna i nie znajduje potwierdzenia w świetle obowiązujących przepisów ustawy o odpadach. Jak to zostało już wskazane powyżej ustawodawca w art. 20 ust. 5-6 ustawy o odpadach przewidział trzy oddzielne wyjątki od zasady regionalizacji ustalonej w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, które powinny być należycie stosowane w praktyce. Zdaniem składu orzekającego zastosowanie wyjątków od zasady bliskości ma bowiem na celu umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców i tym samym przeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Wymaga podkreślenia, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy spalarnia odpadów medycznych wskazana przez Odwołującego w Formularzu ofertowym jest zgodna z zasadą bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o opadach, a konkretnie z wyjątkiem wynikającym z art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach. Spalarnia, która została podana przez Konsorcjum ECO-ABC zlokalizowana jest w Bełchatowie (województwo łódzkie) i jest położona zdecydowanie bliżej niż spalarnia wskazana przez Konsorcjum REMONDIS, która zlokalizowana jest w Sandomierzu tj. znajduje się na terenie województwa świętokrzyskiego – na obszarze województwa, na którym odpady będą wytwarzane. Jak bowiem wynika z informacji podanych w Formularzach ofertowych przez wyżej wymienionych wykonawców odległość spalarni w Bełchatowie od miejsca wytwarzania odpadów wynosi 86,3 km, natomiast odległość spalarni w Sandomierzu od miejsca wytwarzania odpadów to 129 km. Powyższe odległości potwierdzają wydruki ze strony internetowej >www.google.pl/maps< dołączone do odwołania. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w Rozdziale IV pkt 17 SW Z dopuścił możliwość unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów ZOZ w Końskich poza województwem świętokrzyskim w najbliżej położonej instalacji od siedziby Zamawiającego i przywołał art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, którego zdanie 1 odsyła do odpowiedniego stosowania przepisu ust. 5 w przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych. Mając na względzie powyższe za bezzasadne należy uznać twierdzenia Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż ZOZ w Końskich dopuścił w dokumentach zamówienia możliwość unieszkodliwiania odpadów poza województwem świętokrzyskim jedynie w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Ponadto – w kontekście przytoczonych rozważań prawnych – Izba uznała, iż zarówno argumentacja Zamawiającego dotycząca braku wykazania przez Odwołującego, że instalacja znajdująca się w Sandomierzu nie posiada wystarczających mocy przerobowych do obsługi zakaźnych odpadów medycznych szpitala jak i dowody z dokumentów załączone do odpowiedzi na odwołanie na okoliczność wykazania istnienia instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych posiadającej wolne moce przerobowe na terenie województwa świętokrzyskiego, mają charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Należy bowiem ponownie podkreślić, że Odwołujący skorzystał z wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach, dla zastosowania którego decydujące znaczenie ma wyłącznie bliższa odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca ich unieszkodliwienia (instalacja) położonego na obszarze innego województwa niż do instalacji położonej w tym samym województwie, na obszarze którego odpady zostały wytworzone. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy w ocenie Izby brak było zatem podstaw do przyjęcia, że treść oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu wymaga również przypomnienia że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (por. wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Ze względu na powyższe Izba wskazuje, że argumentacja wyrażona przez Konsorcjum ECO-ABC podczas rozprawy w zakresie braku posiadania wolnych mocy przerobowych przez instalację znajdującą się na terenie województwa świętokrzyskiego tj. Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu wraz z przedłożonym na tę okoliczność dowodem z dokumentu w postaci pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r. wykracza poza zarzuty odwołania i dlatego nie mogła być wzięta przez skład orzekający pod uwagę przy rozpoznaniu niniejszej sprawy. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3490/21 WYROK z dnia 14 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Cybernetyki 19B (02-677 Warszawa) oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu przy ul. Jana Kiepury 6 (22-400 Zamość) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre przy 15-27 rue du Port (Parc de l'Ile 92022 Nanterre CEDEX, Republika Francuska), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach wezwanie ww. wykonawców do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3490/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Inżynier Kontraktu dla zadania - Modernizacja instalacji technologicznej Stacji Uzdatniania Wody Praga (nr referencyjny: 01499/WS/PW/PZP-DRZWRI/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-443095. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na następujące czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: - wyborze oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (zwanego dalej: „SAFEGE”) jako najkorzystniejszej; - odrzuceniu oferty odwołującego; - z ostrożności - na zaniechaniu wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 u Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a odwołujący na wezwania zamawiającego udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniały podaną w ofercie cenę; 2) z ostrożności - naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, jeżeli udzielone dotychczas wyjaśnienia odwołującego oraz przedstawione dowody budzą wątpliwości zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty SAFEGE, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: - unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez SAFEGE, jako oferty najkorzystniejszej; - unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego; - dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, z ostrożności - wezwał odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; - dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to nie dokonałby odrzucenia oferty odwołującego, względnie - wezwałby odwołującego do udzielenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych, a w konsekwencji dokonałby wyboru oferty jego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę z najniższą ceną spośród ofert złożonych w postępowaniu, a cena jest jedynym kryterium oceny ofert w prowadzonym przetargu. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe - w ocenie odwołującego - stanowiło wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego było bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1 odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2021 r. poinformował go o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający przedstawił stan faktyczny związany z wezwaniem odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp oraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez odwołującego. Zamawiający wskazał też szereg informacji, które stanowią powielenie przepisów Pzp bądź okoliczności wynikających z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Z wywodami zamawiającego zaprezentowanymi w ww. piśmie odwołujący się nie zgodził z szeregu względów. Po pierwsze, w ocenie odwołującego, złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami pozwalają na uznanie, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Po drugie, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazuje na pewne rozbieżności - jego zdaniem - w złożonych wyjaśnieniach i dokumentach, które to z pewnością nie kwalifikują się jako przesłanka odrzucenia oferty, lecz co najwyżej podlegają dalszemu wyjaśnieniu przy wykorzystaniu narzędzi określonych w Pzp. Dalej, odwołujący zauważył, że zarówno pierwsze wezwanie zamawiającego skierowane do wykonawcy (pismo z dnia 8 października 2021 r.), jak i kolejne wezwanie (pismo z dnia 21 października 2021 r.), były bardzo ogólne, sprowadzały się w pierwszym przypadku do powielenia ustawowych zapisów oraz załączenia wzoru kalkulacji ceny, zaś w drugim do powielenia ustawowych zapisów oraz prośby o wskazanie metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, przy czym zamawiający nie wskazał sposobu podania metodyki obliczeń czy założeń. Zamawiający nie skonkretyzował zatem swoich wezwań i żądań, po czym bezpodstawnie wyciąga negatywne konsekwencje w stosunku do odwołującego i jego oferty. Przed odniesieniem się do poszczególnych twierdzeń zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 18 listopada 2021 r. odwołujący w sposób szczególny podkreślił, że zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty nie kwestionuje merytorycznie żadnej z pozycji kosztowych, tj. nie twierdzi, że przedstawione przez odwołującego w Kalkulacji (załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) stawki, wynagrodzenie czy ilości godzin pracy któregokolwiek ze specjalistów są błędne czy rażąco niskie. Innymi słowy, zamawiający nie kwestionuje, że odwołujący nie jest w stanie za podane w kalkulacji kwoty wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Zastrzeżenia zamawiającego są przejawem nadmiernego formalizmu bądź co najwyżej są nieistotnymi wątpliwościami, które mogłyby zostać rozwiane, gdyby tylko zamawiający zastosował precyzyjne wezwanie do wykonawcy. Już tylko zatem z tych względów, w ocenie odwołującego, odrzucenie jego oferty przez zamawiającego jest wadliwe i niezgodne z powołanymi w odwołaniu przepisami Pzp. Odnosząc się do poszczególnych zastrzeżeń i wątpliwości zamawiającego wyartykułowanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołujący podniósł, co następuje. Zamawiający na stronie 5 pisma z 18 listopada 2021 r. wskazał, iż wezwał Wykonawcę do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, tj. kosztów wskazanych w pkt 1 „Zespół Kluczowych Specjalistów” oraz w pkt 2 „Wsparcie techniczne” kalkulacji. Wykonawca nie zaprezentował jednakże konkretnej metodologii, ani nie wyjaśnił w jaki sposób osiągnął wartości wskazane w kalkulacji w kolumnie „Stawka netto/m-c”, pomimo, iż Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych. W przedmiocie powyższego wartym zauważenia jest fakt, iż umowy świadczenia usług przedłożone przez Wykonawcę mają charakter umów cywilnoprawnych, w związku z czym prezentowane przez Wykonawcę wyliczenia dla umów o pracę nie mają do nich zastosowania. Wykonawca zaprezentował co prawda wyliczenia kosztów osobowych w przypadku stosowania stawki godzinowej dla umów cywilnoprawnych, jednakże w treści wyjaśnień nie wskazał w jaki sposób osiągnął założony nakład pracy (kol. „Średnia ilość godzin w miesiącu [h/msc]” w kalkulacji złożonej z dodatkowymi wyjaśnieniami). Odwołujący wskazał i podkreślił, iż w odpowiedzi na drugie wezwanie zamawiającego złożył rozszerzoną kalkulację (załącznik nr 1 do wyjaśnień), zawierającą nowe elementy (kolumny) uszczegóławiające pierwotną kalkulację. Odwołujący wskazał też wyraźnie, że założenia do kalkulacji ceny ofertowej oparł na wieloletnich doświadczeniach wykonawców w świadczeniu usług nadzorów inwestorskich, w szczególności w postępowaniach obejmujących ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Wreszcie, odwołujący wskazał zamawiającemu stawki godzinowe, po jakich pracować będą poszczególności specjaliści, średnią ilość godzin pracy danego specjalisty w miesiącu, całkowite wynagrodzenie każdego specjalisty za kontrakt, czy ilość miesięcy przewidywanego zaangażowania specjalisty w okresie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, podane informacje są w pełni wystarczające do oceny, czy zaangażowanie któregoś ze specjalistów nie jest zbyt małe bądź specjalista ten będzie pracował za stawkę/wynagrodzenie niższe niż przewidziane przepisami prawa. Co więcej, gdyby zamawiający stwierdził taki fakt, wskazałby go jako podstawę odrzucenia oferty, co jednak nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Jak już podkreślił odwołujący na wstępnie, zamawiający mając do dyspozycji pełne dane dotyczące zaangażowania każdego specjalisty w realizację zamówienia i jego wynagrodzenia, nie poczynił żadnego zarzutu w tym zakresie. Oznacza to, że wyjaśnienia odwołującego, wraz z dowodami, nie dają podstaw do uznania ceny ofertowej odwołującego za rażąco niską. Dalej, zamawiający wskazywał, że umowy świadczenia usług przedłożone przez Wykonawcę mają charakter umów cywilnoprawnych, w związku z czym prezentowane przez Wykonawcę wyliczenia dla umów o pracę nie mają do nich zastosowania. Odwołujący podniósł jednak, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca przedstawił nie tylko wyliczenia dla umów o pracę, ale także wskazywał na wysokość stawki godzinowej. Informacje te miały zostać szczegółowo omówione na stronach 8-10 pisma odwołującego z dnia 29 października 2021 r., gdzie wskazano zarówno na kwoty wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę (koszty pracownika/pracodawcy), jak i na wysokość minimalnej stawki godzinowej określonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. oraz nowym Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. Odwołujący stwierdził, że żaden ze specjalistów wymienionych w kalkulacji odwołującego nie będzie pracował za wynagrodzenie oraz stawki niezgodne z powołanymi w wyjaśnieniach przepisami. Dalej, zastrzeżenia zamawiającego wzbudziły również rozbieżności pomiędzy kwotami wskazanymi w kalkulacji w kol. „Stawka [zł netto/m-c]” a przedstawionymi umowami świadczenia usług. W przywołanych umowach wskazano konkretne stawki, za które specjaliści gotowi są świadczyć usługi nadzoru w poszczególnych branżach lub zakresach zadań. Wartym zauważenia jest, iż w każdej z przedstawionych umów stawka wynagrodzenia (ryczałtu) wynosi mniej niż stawka podana przez wykonawcę w kol. „Stawka [zł netto/m-c]” (w przypadku np. Kierownika Projektu jest to różnica znacząca). W ocenie Zamawiającego świadczy to o nierzetelności kalkulacji i rodzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia po prezentowanych kosztach. Odwołujący podniósł, iż przedstawione umowy świadczenia usług wskazują - jak słusznie zauważył zamawiający - stawki, za które specjaliści gotowi są świadczyć usługi nadzoru w poszczególnych branżach lub zakresach zadań. Innymi słowy, przedłożone wraz z wyjaśnieniami ceny dowody pokazują minimalne wynagrodzenie, za jakie skłonny jest pracować dany specjalista. Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę przetargową w postępowaniu, założył jednak, że wynagrodzenia te będą wyższe. Okoliczność ta wynika z uwzględnienia przez odwołującego pewnych ryzyk związanych z wejściem w życie od 1 stycznia 2022 r. Polskiego Ładu podatkowego oraz z chęci zapłaty nieco większego wynagrodzenia, niż oczekiwał pierwotnie dany specjalista. Trudno zatem czynić odwołującemu zarzut z tego tytułu, iż dochował należytej staranności i ostrożności w związku z planowanym wejściem w życie przepisów Polskiego Ładu oraz że wysokości wynagrodzeń założonych przez wykonawcę są wyższe niż oczekiwania specjalistów. Następnie, Analogiczne zastrzeżenia wzbudziła również rozbieżność pomiędzy stawką godzinową wskazaną w kalkulacji w kol. „Stawka godzinowa [zł/h]” a wyliczeniami prezentującymi jej wysokość. Podobnie jak w przypadku stawek miesięcznych, stawka godzinowa osiągnięta w wyliczeniach wykonawcy jest mniejsza niż stawka godzinowa podana w kalkulacji. Tak jak wyżej, Zamawiający ocenia tę rozbieżność jako nierzetelność kalkulacji. Wskazane zastrzeżenie, zdaniem odwołującego, świadczy o niezrozumieniu wyjaśnień udzielonych przez odwołującego bądź ich pobieżnej lekturze przez zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że w pierwszej kolejności w złożonych wyjaśnieniach ceny wskazał, ile - zgodnie z przepisami prawa - wynoszą koszty pracodawcy niezbędne do poniesienia przez firmę z tytułu wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę, a następnie z tytułu umowy o współpracy, przekładając te koszty na odpowiednie stawki godzinowe. W wyjaśnieniach odwołującego (strony 8-10 pisma z dnia 29 października 2021 r.) wskazano zatem kwoty (poziomy), poniżej których świadczenie usług będzie niezgodne z obowiązującymi przepisami. Następnie, w kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z 29 października 2021 r. wyliczono stawki godzinowe dla poszczególnych specjalistów, po których to stawkach świadczone będą usługi. Kolumna ta miała właśnie za zadanie wykazanie, iż w każdym wariancie, czy to z tytułu umowy o pracę, czy z umowy B2B (cywilnoprawnej), wynagrodzenie wszystkich specjalistów jest powyżej minimalnych, ustawowych poziomów. Podsumowując, odwołujący, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie dostrzegł rozbieżności pomiędzy wyceną oferty a wyjaśnieniami ceny. W szczególności, w niniejszej sprawie nie może być mowy o takich rozbieżnościach, które dawałyby podstawy do stwierdzenia, iż zaoferowana cena oferty odwołującego jest rażąco niska. Wskazana zatem przez zamawiającego nierzetelność kalkulacji nie ma miejsca. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że przepisy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających, etc. Odwołujący podkreślił, że złożone przez niego dwukrotne wyjaśnienia, nie były ani zdawkowe, ani ogólne i ani o uniwersalnej naturze, ale konkretne, wyczerpujące i dedykowane wyłącznie do tego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia są usługi niematerialne, zatem kalkulacja takiej oferty opiera się w głównej mierze na doświadczeniu wykonawcy (które zostało wykazane dowodami i nie jest kwestionowane przez zamawiającego), więc dowodami w zasadzie są wyłącznie oświadczenia własne wykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego były w jego przekonaniu rzetelne, nakreślały rzeczywistą sytuację rynkową i możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wskazał, że zamawiający w swoim wezwaniu z 8 października 2021 r. wprowadził obowiązek złożenia przez wykonawcę kalkulacji, narzucając jednocześnie jej treść. Innymi słowy, zamawiający określił wprost jakiego dowodu oczekuje od wykonawcy i podania jakich elementów (informacji) w tym dowodzie żąda. Odwołujący uczynił zadość temu wezwaniu, a na kolejne wezwanie zamawiającego, tj. z dnia 21 października 2021 r., rozszerzył kalkulację o nowe, dodatkowe informacje. Nadto, zamawiający w treści SWZ nie zamieścił szczegółowego harmonogramu prac dla Inżyniera Kontraktu, pozostawiając wykonawcy dobór czasu zaangażowania poszczególnych osób wykonawcy. Jak wynika właśnie z uzasadnienia odrzucenia oferty, zamawiający nie kwestionuje ani ilości miesięcy zaangażowania specjalistów, ani kwoty ich wynagrodzenia (nie jest poniżej poziomu określonego w przepisach), co czyni decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego bezpodstawną i niezrozumiałą. W zakresie zarzutu podniesionego z ostrożności odwołujący wyjaśnił, że analizując uzasadnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty należy dojść do wniosku, że działania zamawiającego były automatyczne i skrajnie formalne. Tymczasem istotą procedury wyjaśnienia ceny jest przeprowadzenie pełnego procesu weryfikacji oświadczeń wykonawcy, w celu uzyskania ponad wszelką wątpliwość wiedzy, czy cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, czy też przeciwnie - tj. że cena jest nie jest ceną nierealną, niewiarygodną lub niezapewniającą prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty wymaga więc wcześniejszego gruntownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, zaś ustawa nie limituje tu aktywności instytucji zamawiającej. W przeciwnym razie zamawiający mógłby odrzucić ofertę prawidłową i poważną, naruszając zasady wyrażone w art. 16 Pzp, co też nastąpiło w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w wyjaśnieniach ceny istotne jest nie tyle wskazywanie na określone okoliczności stanowiące korzystne warunki realizacji zamówienia, umożliwiające obniżenie ceny oferty, lecz wykazanie, że cena jego oferty pokryje wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewni mu osiągnięcie chociażby minimalnego zysku. Ponieważ odwołujący wykazał powyższe, to jego zdaniem wykazał on również, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zdaniem odwołującego, nie sposób nie zauważyć, iż wezwanie go do złożenia wyjaśnień nie wynikało z wątpliwości zamawiającego, ale miało charakter czysto formalny, czego najlepszym dowodem jest treść wezwania oraz powołanie się na art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie oraz doktrynie poglądem same różnice pomiędzy wartością szacunkową przedmiotu zamówienia a zaoferowanymi cenami i między zaoferowanymi cenami między sobą nie uzasadniają wątpliwości co do wysokości ceny zaoferowanej przez wykonawcę, (por. wyrok KIO z 14 listopada 2014 r., sygn. KIO 2234/14; wyrok KIO z 24 czerwca 2015 r., sygn. KIO 1104/15). Należy także w sposób szczególny dostrzec, iż z przepisów Pzp nie wynika ograniczenie liczby wezwań, które zamawiający może kierować do wykonawcy. Zarówno na gruncie przepisów Pzp, ale co wyraźniejsze, także na gruncie przepisu art. 69 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE ws. zamówień publicznych, wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty mają charakter konsultacji prowadzonych pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Zamawiający jest zobowiązany do kierowania do wykonawcy dodatkowych wezwań (konsultowania sposobu kalkulacji ceny). W konsekwencji, wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny mają charakter konsultacji, a tym samym zamawiający jest nie tylko uprawniony, lecz wręcz zobowiązany, do kierowania do wykonawcy wielokrotnych wezwań, aż jego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę zostaną usunięte lub potwierdzone. Innymi słowy, jeżeli w wyniku przedstawionych wyjaśnień u zamawiającego nadal istniały jakiekolwiek wątpliwości co do zaoferowanej przez odwołującego ceny, to zamawiający powinien był wezwać wykonawcę do dalszych wyjaśnień. Postępowanie z art. 224 ust. 1 Pzp ma charakter wyjaśniający i ma na celu utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jednakże, aby te wątpliwości rozwiać, wykonawca musi wiedzieć, które to elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają zmierzać jego wyjaśnienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający pominął także obowiązujący w postępowaniu ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy, który powoduje, że zakres składanych wyjaśnień zawsze jest indywidualnie identyfikowany. Następnie, zamawiający winien spojrzeć również na przedstawiane przez odwołującego kalkulacje przez pryzmat zryczałtowanego wynagrodzenia specjalisty za cały kontrakt. Istotne w tym zakresie jest właśnie oczekiwane przez danego specjalistę wynagrodzenie za całość prac, gdyż zaangażowanie osoby w danym miesiącu trwania kontraktu (36 miesięcy) może być różne. Odwołujący podniósł zatem, z daleko idącej ostrożności, że jeżeli dotychczasowe wyjaśnienia ceny, wraz z dowodami, były dla zamawiającego niewystarczające bądź budzą dalsze wątpliwości zamawiającego, to powinien on kontynuować procedurę określoną w art. 224 ust. 1 Pzp, zwłaszcza, że oba dotychczasowe wezwania zamawiającego były bardzo ogólne i formalne. Ewentualna konieczność uszczegółowienia już złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie może być odczytywana jak naruszenie obowiązujących przepisów Pzp. Zamawiający nie może działać autorytarnie i automatycznie, gdy powinien przeprowadzić proces konsultacji z wykonawcą, co oznacza iż wykonawca może uszczegółowiać swoje wyjaśnienia i może czynić to kilkukrotnie, o ile zajdzie taka potrzeba. Tylko w pełni przeprowadzony proces wyjaśnień daje zamawiającemu podstawę do prawidłowej i wszechstronnej oceny oferty. Odwołujący podniósł również, że żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest podmiotem działającym non-profit, a ich działania są nastawione na uzyskanie zysku z prowadzonej działalności, osiągnięcie określonego wyniku finansowego przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnych ofert. Wartość złożonej w postępowaniu oferty została obliczona z dołożeniem należytej staranności w oparciu o możliwości odwołującego, w tym m.in. posiadane zaplecze techniczne i wykwalifikowaną kadrę, a także w oparciu o doświadczenie w realizacji usług o podobnym charakterze. W odniesieniu do ostatniego zarzutu odwołujący argumentował, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezpodstawności odrzucenia oferty odwołującego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, odwołujący wskazał, że w postępowaniu zasady te zostały naruszone. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, działania zamawiającego były automatyczne i skrajnie formalne, bez merytorycznego kwestionowania prawidłowości kalkulacji odwołującego (zaniżona ilość godzin pracy specjalistów bądź zbyt niskie ich wynagrodzenie). Ich konsekwencją było bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i dokonanie wyboru oferty SAFEGE, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejszą. Zdaniem odwołującego celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 Pzp. Nie sposób przy tym przeoczyć faktu, iż zamawiający dokonał wyboru oferty SAFEGE, której cena jest o połowę wyższa od ceny oferty odwołującego, co powinno mieć dla zamawiającego istotne znaczenie z punktu widzenia zasady racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Co więcej, jak dowodzi odwołanie, wybrana oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 13 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe stanowiące uzupełnienie argumentacji podniesionej w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 3 grudnia 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 8 października 2021 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych; - wyjaśnienia z dnia 14 października 2021 r. wraz z załącznikami udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 21 października 2021 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych; - wyjaśnienia z dnia 29 października 2021 r. wraz z załącznikami udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację z dnia 18 listopada 2021 r. o odrzuceniu ofert w postępowaniu; - informację z dnia 18 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2) złożone na rozprawie przez odwołującego opracowanie własne zawierające poglądową tabelę wskazującą 11 zamówień zrealizowanych dla zamawiającego wraz z określeniem budżetu, wartości umowy na nadzór oraz wartości robót netto. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w związku z tym, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jakie złożył w postępowaniu zostały zastrzeżone, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa i nie były znane przystępującemu. Izba oddaliła powyższy wniosek odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 545 ust. 2 Pzp Izba, na wniosek lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inna niż informacja niejawna. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego lub ich pełnomocników. Powyżej wskazany przepis stanowi wyjątek od zasady sformułowanej w art. 545 ust. 1 Pzp, statuującej zasadę jawności postępowania odwoławczego, zgodnie z którą odwołanie rozpoznaje się na jawnej rozprawie. Skład orzekający doszedł do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie uzasadniały wyłączenia jawności rozprawy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i w argumentacji zawartej w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu niejawnym, był w stanie tak przedstawić swoje stanowisko, że nie zawierało ono fragmentów zastrzeżonych jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro odwołujący mógł dość obszernie w taki sposób przedstawić swoją dotychczasową argumentację to skład orzekający nie doszukał się powodów uzasadniających wyłączenie jawności rozprawy. Izba ustaliła co następuje Z treści SWZ wynikało, że wynagrodzenie za realizację przedmiotowego zamówienia miało charakter ryczałtowy. Okoliczność ta została jednoznacznie potwierdzona w treści §3 ust. 1 wzoru umowy, w którym zamawiający określił - Strony ustalają, że wynagrodzenie za wykonanie przez Wykonawcę wszelkich zobowiązań na nim ciążących, a wynikających z umowy, w tym za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Pismem z dnia 8 października 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W treści wezwania odwołujący wskazał ponadto, że: Wartość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę: 2 079 192,00 zł (z podatkiem VAT). Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi : 1 816 469,45 zł (z podatkiem VAT) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy. Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej: 1. Sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie z załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma; 2. Wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w szczególności dotyczyć wysokości kosztów robocizny, w tym kosztów pracy, wynagrodzeń, liczby roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników oraz współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia, kosztów osób odpowiedzialnych za nadzór wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie powyższego (w szczególności wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru); 3. Wyjaśnienia powinny zawierać wykaz załączanych dowodów. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 14 października 2021 r., złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Do wyjaśnień załączył dowody, w tym wypełnioną kalkulację, na wzorze zaproponowanym przez zamawiającego. Wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił przedmiotowych dokumentów. Pismem z dnia 21 października 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, w zakresie metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, tj. kosztów wskazanych w pkt 1 „Zespół Kluczowych Specjalistów” oraz w pkt 2 „Wsparcie techniczne” kalkulacji, przy uwzględnieniu zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W treści wezwania odwołujący wskazał ponadto, że: Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie wskazanym powyżej. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, wyjaśnieniach treści SIWZ jeśli miały miejsce, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy. Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej: 1. wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) dotyczące metody obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, opisujące przyjęte założenia oraz prezentujące przeprowadzone wyliczeni, przy czym wyjaśnienia muszą uwzględniać zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 2. wykaz załączanych dowodów. W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 29 października 2021 r., złożył dodatkowe wyjaśnienia. Do wyjaśnień załączył dowody, w tym zmodyfikowaną przez niego kalkulację, przesłaną przy okazji wezwania z dnia 8 października 2021 r. Wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odtajnił przedmiotowych dokumentów. Informacją z dnia 18 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W informacji zamawiający przedstawił uzasadnienie dla tej czynności. Kolejną informacją z dnia 18 listopada 2021 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 i 2 Pzp - 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.; - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do argumentacji odwołującego kwestionującej samą zasadność wezwania go przez zamawiającego do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że wartość zamówienia została przeszacowana oraz do średniej arytmetycznej ofert nie można wliczać ostatniej, sklasyfikowanej w rankingu oferty z uwagi na jej znaczne odbieganie in plus w zakresie ceny od pozostałych ofert. Powyższe stanowisko odwołującego nie mogło zostać wzięte pod uwagę przez skład orzekający, ponieważ nie zostało podniesione w odwołaniu. Odwołujący dopiero w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu niejawnym oraz w stanowisku wyrażonym ustnie na rozprawie zwrócił uwagę na przedmiotowe okoliczności, tym samym należało uznać je za spóźnione. Ponadto Izba nie znalazła powodów do uznania, że zamawiający nie był zobowiązany do wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Relacja ceny odwołującego w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej ofert wpisywała się w dyspozycję określoną w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten został wskazany jako podstawa obu wezwań tj. z 8 i 21 października 2021 r. Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 października 2021 r. wyraźnie odniósł się zarówno do szacunkowej wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Dodatkowo Izba zauważyła, ze podstawą prawną obu wezwań był także art. 224 ust. 1 Pzp, który odwołuje się do tego, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy cena oferty odwołującego lub jej istotne części składowe, mogły wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, przez co zamawiający słusznie wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie ceny. W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że sama zasadność wszczęcia procedury wyjaśniania ceny oferty odwołującego i konieczność jej przeprowadzenia nie mogła stanowić potwierdzenia prawidłowości działań zamawiającego w zakresie badania oferty odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Dla oceny zasadności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania kluczowe znaczenia miało uzasadnienie dla tej czynności, przedstawione w informacji z dnia 18 listopada 2021 r. W ocenie Izby uzasadnienie odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną powinno zawierać prezentację ustaleń zebranych podczas procesu wyjaśnień, które w ocenie zamawiającego przesądziły o tym, że wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty. Zamawiający w przedmiotowej sprawie próbował takie uzasadnienie sporządzić jednak, zdaniem składu orzekającego, okazało się ono niewystarczające. Odwołujący dość szeroko zwracał uwagę - w odwołaniu, piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu oraz na rozprawie - na wadliwość uzasadnienia odrzucenia jego oferty. Izba uznała, że część argumentacji odwołującego w tym zakresie okazała się zasadna. Po analizie uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego skład orzekający doszedł do wniosku, że całą argumentację zamawiającego w tym zakresie można sprowadzić do dwóch kwestii. Po pierwsze zamawiający wskazał, że odwołujący nie złożył jako dowodów do wyjaśnień, wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru. Po drugie zastrzeżenia zamawiającego wzbudziły rozbieżności pomiędzy kwotami wskazanymi w kalkulacji w kolumnie „Stawka [zł netto/m-c]” a przedstawionymi umowami świadczenia usług oraz rozbieżność pomiędzy stawką godzinową wskazaną w kalkulacji w kolumnie „Stawka godzinowa [zł/h]” a wyliczeniami prezentującymi jej wysokość. Jeśli chodzi o pierwszą z powyżej wskazanych okoliczności Izba ustaliła, że zamawiający rzeczywiście w wezwaniu z dnia 8 października 2021 r. wskazał m. in. na konieczność złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie konkretnej ilości pracowników oraz współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia, kosztów osób odpowiedzialnych za nadzór wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie powyższego (w szczególności wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru). W ocenie składu orzekającego tak sformułowane wezwanie nie było skorelowane z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.4 opisu przedmiotu zamówienia Inżynier Kontraktu ma obowiązek zapewnić do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędny personel, w tym: Kierownika Projektu (koordynatora), Inspektora nadzoru robót instalacyjno-sanitarnych, Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektora nadzoru robót elektrycznych, Inspektora nadzoru robót teletechnicznych, Inspektora nadzoru robót drogowych, Specjalistę spawalnika, Specjalistę do spraw ochrony antykorozyjnej, Specjalistę ds. rozliczeń robót budowlanych i kosztorysowania oraz pozostałych specjalistów w miarę potrzeb w trakcie budowy. Ponadto zamawiający w rozdziale 5 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że Inżynier Kontraktu powinien wyposażyć osoby wchodzące w skład Zespołu Kluczowych Specjalistów w niezbędne wsparcie i techniczną pomoc innych specjalistów, którzy mogą być niezbędni do właściwej realizacji tej Umowy i Umowy na Roboty (np. dyplomowany geodeta, doradca prawny, hydrogeolog, ekspert od zabezpieczenia przeciwpożarowego, inżynier materiałowy, ekspert od spraw bezpieczeństwa itp.). Jak wynika z powyższego krąg specjalistów niezbędnych do zapewnienia przez wykonawcę nie mógł być zamknięty na etapie przygotowania oferty, skoro zamawiający przewidział możliwość wymagania pozostałych specjalistów, mających stanowić niezbędny personel, w miarę potrzeb w trakcie budowy. W związku z tym wymóg wynikający z treści wezwania, wskazujący na konieczność złożenia wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru, był właściwie niemożliwy do spełnienia. Odnośnie rozbieżności w treści wyjaśnień Izba stwierdziła, że nie powinny one mieć miejsca, a ich zaistnienie w ramach wyjaśnień co do zasady powinno być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, który je złożył. Jednakże w przedmiotowej sprawie zamawiający po pierwsze mylnie zinterpretował intencję odwołującego w ramach składanych wyjaśnień, a po drugie sam przyczynił się do powstania pewnych nieścisłości w wyjaśnieniach odwołującego. W ocenie składu orzekającego zamawiający zbyt duże znaczenie, na etapie drugich wyjaśnień zainicjowanych wezwaniem z dnia 21 października 2021 r., przypisał metodzie obliczenia kosztów osobowych wskazanych w kalkulacji, przy jednoczesnym wskazaniu, że wyjaśnienia musiały uwzględniać zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego oraz dotyczących minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący w wyjaśnieniach z 29 października 2021 r. skoncentrował się na tej drugiej części dotyczącej zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy itd. Ponadto co prawda odwołujący w wyjaśnieniach nie przedstawił konkretnej metody obliczenia kosztów osobowych, jednakże nie sposób pominąć, że w swoich obu wyjaśnieniach zostały zawarte pewne elementy ukazujące założenia dotyczące ustalenia koszów osobowych. Zdaniem Izby odwołujący miał rację wskazując, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń czy ustaleń, tym bardziej opartych na jakiejś zdefiniowanej lub uznanej metodzie, które stanowiły o tym że: - oferta odwołującego nie uwzględniała zgodności kalkulacji z przepisami z zakresu prawa pracy, zabezpieczenia społecznego; - oferta odwołującego nie spełniała wymagań w zakresie dotyczącym minimalnych kosztów pracy (minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej), obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - wyjaśnienia i dowody nie potwierdzały zaoferowania ceny, która zapewnia należytą realizację zamówienia; - brak jest możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę. Ponadto odwołujący słusznie argumentował, że zamawiający przy okazji drugich wyjaśnień powinien skoncentrować się przede wszystkim na wskazaniu, które dokładnie istotne części składowe ceny z oferty odwołującego budziły jego wątpliwości, a nie uzależniać swojego stanowiska od ustalenia metody wyliczania kosztów osobowych, szczególnie mając na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia przewidzianego za realizację przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że proces wyjaśniania ceny oferty odwołującego został przeprowadzony przez zamawiającego wadliwie, a czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy była co najmniej przedwczesna, przez co odwołujący powinien otrzymać jeszcze jedną szansę na wyjaśnienie zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. W treści wezwania zamawiający powinien przede wszystkim wyraźnie wskazać, które pozycje wycenione przez odwołującego w kalkulacji złożonej w ramach prowadzonych wyjaśnień (sporządzonej na wzorze przesłanym wraz z wezwaniem z dnia 8 października 2021 r.), budzą w dalszym ciągu jego wątpliwości i powinny zostać wyjaśnione. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 2258/17 WYROK z dnia 13 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 listopada 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2017 r. przez wykonawcę: M. K. i W. J. - wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Drogowa Inżynieria Sp. z o. o. s. k. z siedzibą w Chełmie, 2. Biuro Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D. z siedzibą w Chełmie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M. K. i W. J. - wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M. K. i W. J. wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ……………………….…….… Sygn. akt: KIO 2285/17 UZASADNIENIE Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej i innej, uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 Lisia Góra - Radomyśl Wielki - Mielec od m. Piątkowiec do m. Rzędzianowice wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Piątkowiec przez m. Rzędzianowice do ul. Sienkiewicza w Mielcu wraz Z budową mostu na rzece Wisłoka” Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2017 r. pod numerem 2017/S 143-294898. W dniu 19 października 2017 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, przekazał wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcy: M.K. i W.J. - wspólnikom Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący” lub „Attila”) zawiadomienie o wyniku postepowania w treści, którego wskazano, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Drogowa Inżynieria Sp. z o. o. s. k. z siedzibą w Chełmie, 2. Biuro Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M.D. z siedzibą w Chełmie (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum”). W dniu 27 października 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego, związanych z badaniem i ocenąofert ..... oraz ..... wyborem .......... oferty ...... najkorzystniejszej, .................. podjętych .......... w ... ramach rozpoznawanego postępowania. Pzp: ​Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, zawierającej rażąco niską cenę oraz jej elementy; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, także przez zaniechanie badania oferty Konsorcjum pod kątem rażąco niskiej ceny, w szczególności jej istotnego elementu z pkt 12 oferty. Odwołujący wnosił o: ·unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum; ·dokonanie ponownej oceny ofert; ·odrzucenie oferty Konsorcjum ze względu na rażąco niską cenę oraz jej elementy; ·dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in, że w przetargu wzięło udział trzech wykonawców: Odwołujący, Przystępujący oraz Promost Consulting Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rzeszowie. Kryteria oceny ofert zgodnie z SIWZ stanowiły: —60 % cena —40 % termin realizacji zgodnie z zaproponowanym wariantem. W dniu 9 sierpnia 2017 r. Zamawiający dokonał modyfikacji kryterium „CENA”, przez wskazanie jej elementów w następujący sposób: —cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 50 % —cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) - 10 % W dniu 5 września 2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Informacje z otwarcia ofert dotyczących przetargu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający stwierdził w nim, że nie badał oferty Konsorcjum pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ uznał, że zaproponowana cena, a tym samym jej elementy, nie budzą wątpliwości. Ponadto Zamawiający wskazał, ze na skutek pism Odwołującego i trzeciego oferenta zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienia, dotyczące ceny które uznał za wystarczające, a które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący twierdził, że decyzja Zamawiającego, o wyborze oferty Konsorcjum, jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty, zawierającej rażąco niską cenę oraz jej części składowych. Wykonawca wskazywał, że jednym z kryteriów ocen ofert pokreślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) było kryterium ceny, które stanowiło 60 % całościowej oceny ofert potencjalnych wykonawców, w rozbiciu na: 50 % cena za dokumentację projektową i 10 % za pełnienie nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego element ceny zaproponowany przez Konsorcjum jest rażąco niski a dotyczy to konkretnie: I. p o zycj i 1 2 z of e rty Ko n so rcjum „Do ku men ta cja fo rma lno p rawn a n ie zb ę d na do n a b ycia p rawa własn o ści”, za kt ó rą K o n so rcju m za p rop o no wa ło 1 00 0 zł. Odwołujący podnosił, że Rozdział III siwz - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia -pkt. 4.2.2 wskazuje, jakie elementy kryją się pod pojęciem Dokumentacja formalno prawna, niezbędna do nabycia prawa własności. Przywołany pkt 4.2.2 składa się z dwóch ppkt. tj. ppkt 4.2.2.1 Dokumenty własności oraz ppkt. 4.2.2.2 Projekt podziału nieruchomości. ppkt. 4.2.2.1 wskazuje iż Zamawiający oczekuje od wykonawcy aktualnych wy rysów z map ewidencyjnych gruntów oraz aktualnych pełnych wypisów z ewidencji gruntów. Natomiast z ppkt 4.2.2.2 wynika, iż Zamawiający oczekuje od wykonawcy „W przypadku projektowania linii rozgraniczających teren inwestycji należy wykonać mapy z projektem podziałów nieruchomości, mapy uzupełniające, wykazy synchronizacyjne, mapy synchronizacyjne i pozyskać oryginały dokumentów własności: AWZ, Akty Notarialne, postanowienia sądowe, niezbędne do wpisu w Księgach Wieczystych prawa własności oraz ustalenia odszkodowania w odrębnej decyzji wydanej przez Wojewodę Podkarpackiego”. Zdaniem wykonawcy Attila bezspornym jest fakt, że w przypadku budowy drogi po nowym śladzie, takie podziały będą miały miejsce i to w znacznej ilości, bez względu jaki wariant zostanie wybrany. W ocenie Odwołującego o ile ppkt 4.2.2.1 można podciągnąć pod pkt 11 Tabeli opracowań projektowy „Dokumenty własności (wypisy i wyrysy)” i kwota wskazana w ofercie Konsorcjum jest realna o tyle kwota wskazana w pkt. 12 TOP odpowiadająca ppkt. 4.2.2.2 z SOPZ jest dumpingowa, nierealna i nierzetelna. Odwołujący podnosił, że podczas sporządzania oferty przeanalizował faktyczną ilości podziałów działek, które mogą mieć miejsce dla realizacji zadania projektowego. Ponieważ jednak ostateczna trasa nie została przez Inwestora wybrana, a zgodnie z pkt 2 OPZ „W zakresie obowiązków Wykonawcy należy analiza informacji pochodzących ze wszystkich udostępnionych przez Zamawiającego opracowań. Następnie wykonawca opracuje koncepcję projektową zawierająca minimum 3 możliwe, optymalne w szczególności pod względem technicznym, społecznym i ekonomicznym warianty przebiegu nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Piątkowiec do m. Rzędzianowice” Wykonawca dokonał stosownej analizy w oparciu o opis z pkt 2 OPZ w którym czytamy Zamawiający informuje, iż przebieg nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 uwzględnia opracowanie zlecone w 2012 r. przez Starostwo Powiatowe w Mielcu tj. Koncepcja budowy drogi dojazdowej do obszarów przemysłowych Mielca z kierunku południowo - zachodniego wraz z budową mostu przez rz. Wisłokę. Wersja elektroniczna ww. opracowania wraz Z pismem Starosty Powiatu Mieleckiego znak: PZD-1-423PM/D01/02/14 z dnia 06.03.2014r. stanowi załącznik nr 3 do SOPZ. Preferowany przez Zarząd Powiatu Mieleckiego wariant północny Ib a na dalszym przebiegu wariant la nowego odcinka drogi ma długość około 8 km i przebiega przez obręby: Piątkowiec, Wola Mielecka, Trzciana oraz Rzędzianowice. Zgodnie z treścią ww. koncepcji trasa proponowanego przebiegu nowego odcinka drogi wojewódzkiej znajduje się częściowo na terenie Przecławskiego Obszaru Chronionego Krajobrazu oraz na terenie stref ochronnych dla ująć wód, przecina trasy migracyjne, liczne cieki oraz drogi, kolidując z obiektami budowlanym. Na tej podstawie Wykonawca wyliczył, iż dla wariantu ta ilość działek do podziału wyniesie 211 i dla wariantu Ib będzie to 255.Bez względu jednak, który wariant zostanie wybrany (la, Ib czy też całkiem inny) należało założyć że działek dzielonych nie będzie mniej niż. 200. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę koszty wskazane w załączniku „Opinia Geodety”, takie opracowanie nie może kosztować mniej niż 60 000 zł netto. Odwołujący zwracał uwagę, że już samo porównanie zaproponowanej przez Konsorcjum tego elementu ceny z innymi ofertami tj. Attila - 140 000 zł, Promost Consulting - 120 000 zł wskazuję, iż jest ona nierealna, nierzetelna a tym samym rażąco zaniżona. Odwołujący twierdził, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zwrócił się do Konsorcjum z wnioskiem o wyjaśnienia elementu ceny z poz. 12 pomimo jej rażąco niskiej wysokości w porównaniu chociażby z zaproponowaną wysokością tego elementu ceny przez innych oferentów. Z powyższego wynika, że w Zamawiający nie korzystając ze swego uprawnienia postąpił nieprawidłowo i nie podjął koniecznych działań zmierzających do wyjaśnienia, dlaczego kwota wskazana przez Konsorcjum w poz.12 jest o 1200 % niższa niż analogiczna pozycja w innych ofertach, czym pośrednio naruszył zasady uczciwej konkurencji. II. Całko wite j ce n y of erowa n e j za p e łnien i n ad zo ru a uto rskie go (Ta be la Op raco wa ń Projekto wych T a b e la „Nad zó r a u to rski” Po zycja 1 .1 , 1 .2 , 1 .3 ) w wyso ko ści 3 0 0 zł n e tt o, n a któ rą skład a ją się n a stęp u jące kwo ty ·Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie Zamawiającego, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto); ·Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie Wykonawcy, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto); ·Jednorazowe pełnienie .............. nadzoru .......... autorskiego ......... zamiejscowo, ............ wraz .............. z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto). Odwołujący podnosił, że treść Rozdział III siwz - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - pkt 14 wskazuje jakie elementy kryją się pod pojęciem „Nadzór Autorski”. Wykonawca zobowiązany jest do pełnienia nadzoru autorskiego na czas realizacji inwestycji (do momentu uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie inwestycji) oraz w okresie gwarancji i rękojmi w zakresie określonym w ustawie Prawo Budowlane, a ponadto do: a)Czuwania w toku realizacji robót budowlanych nad zgodnością rozwiązań technicznych, materiałowych i użytkowych z dokumentacją projektową b)Uzupełniania szczegółów dokumentacji projektowej c)Udziału w naradach technicznych d)Wyjaśniania przez projektanta rozwiązań technicznych zawartych w dokumentacji projektowej e)Wydawania przez projektanta opinii technicznych związanych z realizowaną, inwestycją i opracowaną dokumentacją f)Udzielania pisemnych wyjaśnień na pytania wykonawców składane podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizacją inwestycji będącej przedmiotem projektu. Przyjmuje się, że liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych potrzeb określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu inspektora nadzoru, a w wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy. Nadzór autorski sprawowany będzie podczas realizacji inwestycji będącej przedmiotem projektu (art 20 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo budowlane). Zamawiający nie określa terminu realizacji inwestycji. W cenie nadzoru autorskiego należy ująć zatwierdzenie przez Projektanta ewentualnych zmian w projekcie budowlanym. Odwołujący podnosił, że niezależnie od powyższego wykonywanie nadzoru autorskiego stanowi podstawowy obowiązek projektanta określony w przepisie art.. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Nadzór autorski polega na stwierdzaniu w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, a także na uzgadnianiu możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Sam obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego przez projektanta (autora całości lub części projektu) jest obowiązkiem o charakterze publicznoprawnym, wynikającym bezpośrednio z przepisów Prawa budowlanego, istniejącym niezależnie od uregulowań umownych. Uzasadnieniem jego wprowadzenia jest interes publiczny (ochrona bezpieczeństwa powszechnego, życia i mienia ludzi, uzasadnionych interesów osób trzecich). Tak więc pochodną opracowania projektu architektoniczno- budowlanego jest obowiązek projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego. Należy przy tym wskazać, iż obowiązek ten ma charakter obowiązku ustawowego. Co więcej, niezależnie od ustanowienia lub braku ustanowienia nadzoru autorskiego i niezależnie od postanowień umownych projektant ma obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań (art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), czyli dokonywania wykładni tego projektu. Zarówno uchylanie się od podjęcia nadzoru autorskiego, jak i niespełnianie obowiązku wyjaśniania wątpliwości może stanowić naruszenie obowiązku zawodowego projektanta i być poddane sankcjom administracyjnym na podstawie odpowiednio art. 95 pkt 5 i art. 95 pkt 4 Prawa budowlanego tj.: 4) nie spełniają lub spełniają niedbale swoje obowiązki 5) uchylają się od podjęcia nadzoru autorskiego lub wykonują niedbale obowiązki wynikające z pełnienia tego nadzoru Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem wykonawcy Attila, niemożliwym jest uniknięcie przez projektantów Konsorcjum pełnienie nadzoru autorskiego, a tym samym wyjazdów na teren budowy czy też do siedziby Zamawiającego, chociażby z uwagi na konieczność dokonania odpowiednich wpisów do dziennika budowy, wykonywania projektów przebudowy niezainwentaryzowanych na mapach sieci uzbrojenia terenu, wprowadzania zmian do zatwierdzonego projektu budowlanego np. zmiany lokalizacji zjazdów z uwagi na zmiany zagospodarowanie terenów przyległych do drogi które zaistniały od czasu sporządzenia dokumentacji. Zdaniem Odwołującego, pełnienia nadzoru autorskiego nie można rozpatrywać na zasadzie stwierdzenia "jeśli konieczne" tak jak ma to miejsce w tabeli opracowań projektowych dla liczby porządkowej: 5,6,7,8,10,14,15,17,18,19 ponieważ, o ile w przywołanych punktach taka potrzeba może wyniknąć tylko jednorazowo, o tyle dla pełnienia nadzoru autorskiego nie można wskazać ilości jaka zaistnieje podczas prowadzenia robót budowlanych. Dlatego też stwierdzenie „w razie potrzeby" należy rozpatrywać w kontekście mnogości wezwań projektanta na teren budowy, do siedziby Zamawiającego lub też wykonywania prac na terenie swojego biura a nie na zasadzie, całkowitego braku takiego nadzoru. W ocenie wykonawcy Attila, należy przy tym zauważyć, że nadzór autorski prowadzony będzie przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia przynajmniej w kilku podstawowych branżach tj.: drogowej, mostowej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej i co ważne zatem, nie jest możliwe, żeby przy tak dużej inwestycji obyło się bez wizyty Projektantów na terenie budowy. W tym miejscu – zdaniem Odwołującego - warto zauważyć że ustawa Prawo Budowlane posługuje się pojęciem „projektant” w liczbie pojedynczej. W praktyce jednak, w przypadku inwestycji o bardziej skomplikowanym charakterze z jaką niewątpliwie mamy tutaj do czynienia, sporządzenie obszernego projektu budowlanego zazwyczaj zostaje powierzone niejednemu projektantowi, ale grupie projektantów. Prawo budowlane dostrzega tę kwestię w pewnym zakresie. Art. 20 ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego nakłada na projektanta obowiązek zapewnienia, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu budowlanego osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych. Na tej podstawie w doktrynie wyróżnia się pojęcie „głównego projektanta” (czasami nazywanego też „generalnym projektantem”). Powyższy przepis dotyczy fazy sporządzania projektu. Z postanowień tego przepisu nie można jednak wywodzić, że jedynie na głównym projektancie spoczywa obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego w fazie realizacji inwestycji. Sprawowanie nadzoru autorskiego będzie bowiem zawsze związane z kwestią posiadania odpowiednich uprawnień. Jeżeli na etapie projektowania część projektu musiała być sporządzona przez osobę posiadającą uprawnienia w określonej specjalności, to nadzór autorski, w tym zakresie, będzie mógł być wykonywany przez tę samą osobę - autora opracowania (nadzór autorski w sensie ścisłym) lub przez inną osobę, ale posiadającą odpowiednie, takie same uprawnienia (nadzór „zastępczy”) Odwołujący twierdził, że każda zmiana nawet niewielka od zatwierdzonego projektu budowlanego w myśl art. 36a pkt 6 Prawa Budowlanego wymaga zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczącej zmiany a także stosownej kwalifikacji zmiany wskazanej przez osobę posiadające odpowiednie uprawnienia wraz z wpisem do dziennika budowy. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę mnogość problemów jakie zawsze występują podczas realizacji wielobranżowych inwestycji liniowych, pożądane jest przez wykonawcę robót wizytowanie przez Projektantów różnych branż jak najczęstsze terenu budowy. Z uwagi na powyższe należy domniemywać że Konsorcjum wyceniając pełnienie nadzoru autorskiego zarówno na terenie budowy jak też w siedzibie Zamawiającego za kwotę 100 zł za każde celowo i świadomie zaniżyło cenę za uwagi na wagę punktów jaką można było uzyskać za wskazane czynności. Pochodną takiego stanu rzeczy będzie dążenie przez Konsorcjum do uchylania się lub też zaniechania swoich obowiązków w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego, Już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty powinny być brane pod uwagę, ale także ich istotne części składowe. Należy to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący podnosił, że sam dojazd do siedziby Zamawiającego (Rzeszów) z siedziby Konsorcjum (Chełm) czyli około 400 km w obie strony zgodnie z w rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r. nr 27, poz. 271 ze zm.) wynosiłby około 360 zł w zależności od pojazdu. Nie bez znaczenia jest także czas poświęcony na dojazd -ok 6 godzin w obie strony. Podobnie koszt PKP na tej trasie to najmniej 60 zł w jedną stronę oraz od 4-6 godzin jazdy w jedną stronę. Koszt dojazdu innymi środkami transportu typu „bus” - 83 zł i 8 godzin podróży. Zdaniem Odwołującego łącznie z koniecznym do uzyskania zyskiem stawki dojazdu, daleko przewyższają elementy ceny zaproponowane przez Konsorcjum. Niewątpliwie bowiem istotną częścią składową a zarazem przykładowym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty pracy. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1265) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy Pzp w ten sposób, że wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Przepis ten swoim zakresem objął tym samym również kwestie wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia oraz umowy o świadczenie usług. Funkcję inspektora nadzoru autorskiego pełnić musi osoba z wykształceniem wyższym technicznym. Nie sposób uznać, że całodniowe wynagrodzenie takiej osoby związane z pełnieniem funkcji inspektora nadzoru w siedzibie Zamawiającego wraz z dojazdem mieści się w kwocie 100 zł. Ponadto cena a więc także jej element powinien zawierać w sobie także zarobek Konsorcjum co mając na uwadze powyższe, nie zostaje spełnione. Dowodzą tego oferty na pełnienie nadzoru autorskiego które pozyskał Odwołujący, a z których wynika, że łączny ich koszt wynosi od 900 -1050 zł 3 - krotnie więcej niż zaproponowana przez Konsorcjum Cena. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazywał, że koszty dojazdu oraz stawki wynagrodzenia (nawet minimalnego) osób pełniących funkcję inspektora nadzoru wielokrotnie przewyższają zaproponowany element ceny w sposób rażąco zaniżony Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania ceny w tej ofercie, ponieważ zmuszony byłby ją uznać za podlegającą odrzuceniu. Wykonanie zamówienia nie jest bowiem możliwe dla potencjalnego Wykonawcy bez poniesienia straty. Zdaniem Odwołującego oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie za ch o wa n ia u czci we j k o n ku ren cji w p o stę p o wa n iu . Zdaniem Odwołującego przytoczone w części II argumenty potwierdzają że złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez Konsorcjum jest „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. W dniu 30 października 2017 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum. W dniu 10 listopada 2017 r., w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron, Przystępujący złożył pismo procesowe. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony powyżej i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Dod a tko wo I zb a u sta liła, że : Zamawiający oszacował wartość zamówienia, na podstawie wytycznych środowiskowych, na wartość 1 150 00,00 zł. brutto, co wynika z wniosku z dnia 20 lipca 2017 r. znajdującego się w aktach sprawy. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że jest to cena bez zamówień uzupełniających, którą przyjął do porównywania cen ofert złożonych w postępowaniu. W ramach prowadzonego postepowania zostały złożone oferty wykonawców, opiewające na następujące kwoty: 1. Od wo łują cy: a)Łączna cena brutto: 977.850,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 1.353,00 zł 2. Przystę p u jący: a)Łączna cena brutto: 1.052.019,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 369,00 zł 3. Prom o st Con su lting S p. z o .o . sp. k. z sie d zibą w R ze szo wie: a)Łączna cena brutto: 1.222.497,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 738,00 zł Wykonawcy otrzymali następującą ilość punków w kryterium „CENA”: 1. Od wo łują cy: 9 2 ,7 3 p kt, w t ym : w kr yte riu m „Ce n a ”: 5 2 ,7 3 p kt, w n a stę p u ją cym rozbiciu: -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 50 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 2,73 pkt 2. Przystę p u jący: 9 6 ,4 7 p kt, w tym w kr yte riu m „Ce n a ”: 5 6,4 7 p kt, w n a stęp u jącym rozb iciu: -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 46,47 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 10 pkt 3. Prom o st Con su lting Sp . z o .o . sp . k. z sied zibą w Rze szowie: 84,99 pkt, w tym w kr yte riu m „Ce n a ”: 44,99 p kt, w n a stę p u jącym rozb iciu : -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 39,99 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 5 pkt. W „Tabeli opracowań projektowych”, sporządzonej zgodnie ze wzorem zawartym w siwz, w pkt 12 Przystępujący podał: „12. Dokumentacja formalno – prawna niezbędna do nabycia prawa własności – 8 egz. – 1.000,00 zł netto”. Po terminie składania ofert Odwołujący skierował do Zamawiający pismo z dnia 6 września 2017 r., w którym wskazał na wątpliwości, odnoszące się do oferty Przystępującego, w zakresie możliwości zrealizowania nadzoru autorskiego za wskazaną kwotę, podkreślając, że jest ona nierealna, nierzetelna i niemożliwa do spełnienia. Wobec tego Zamawiający pismem z dnia 11 września 2017 r. przesłał kopię ww. pisma Przystępującemu z prośbą o zajęcie stanowiska w zakresie zagadnień poruszonych w treści pisma wykonawcy Attila. W piśmie Zamawiającego, poza ww. treścią, brak jest podania jakiejkolwiek podstawy prawnej, przyczyn oraz trybu zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. W odpowiedzi Przystępujący, pismem z dnia 15 września 2017 r., złożył wyjaśnienia. Wraz z pismem Konsorcjum złożyło załącznik nr 1 do pisma, który został przez wykonawcę zastrzeżony, z uwagi na zawarte w nim informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. N a wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że od wo łan ie n ie za sługu je n a u wzg lęd n ien ie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta d o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z ........... przepisów .. prawa ......... pracy ...... i ...... przepisów .. o ......... zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 9 0 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, c e n a rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.” Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Na wstępie rozważań Izba wyjaśnia, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi generalną zasadę, wskazującą na podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść wręcz zobowiązuje Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii Zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec tego wskazać należy, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co całej ceny lub koszt oferty, lub ich istotnych części składowych. Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest skierowana wyłącznie do Zamawiającego, który jako organizator postępowania przeprowadza badanie ocenę ofert, którą następnie odnosi do poszczególnych aspektów postępowania, w tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców cen, w kontekście wymagań, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem to Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp ale tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy w celu skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego. W zakresie interpretacji powołanego powyżej przepisu pomocniczo przywołać należy stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w opinii prawnej, w której m. in. stwierdzono: „W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem. Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)”. (opinia prawna UZP zawarta na stronie internetowej https:// dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/badanie-razaco- niskiej-ceny-oferty-ponowelizacji) Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba, po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła wystąpienia okoliczności, powodujących konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, popartą orzecznictwem sądów okręgowych a także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, decyduje Zamawiający, uwzględniając w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia. Wobec tego za nieprawidłowe należy uznać automatyczne przyjmowanie przez Zamawiającego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10), w którym stwierdzono, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.” Z kolei w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdzono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie występował do Przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego nie była również cena za sprawowanie nadzoru autorskiego oraz cena dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych). Izba stwierdziła, że za tego rodzaju wezwanie nie może być uznane pismo Zamawiającego z dnia 11 września 2017 r. skierowane do Konsorcjum. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że wezwanie do wyjaśnień, skierowane do wykonawcy nie może stanowić przedmiotu domysłów i domniemań ze strony wykonawcy. Treść wezwania powinna być jasna i zawierać nie tylko określenie tryb wezwania ale również konkretnie precyzować, czego ono wprost dotyczy. W omawianym stanie faktycznym Zamawiający w treści pisma nie tylko nie powołał się na przepis art. 90 ust 1 Pzp, ale nie wskazał jakiejkolwiek podstawy prawnej, a jedynie zwrócił się z prośbą do Konsorcjum o zajęcie stanowiska w sprawie pisma Odwołującego z dnia 6 września 2017 r., odnoszącego się do możliwości zrealizowania przez Przystępującego nadzoru autorskiego za kwotę, zawartą w złożonej ofercie. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że kwestia związana z ceną dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) nie była wówczas poruszona przez Odwołującego w treści pisma. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej konkretne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym brak przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego jest okolicznością uniemożliwiającą odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na rażąco niską cenę. W związku z tym Izba na tym etapie postępowania nie miała możności stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Natomiast w zakresie konieczności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w aspekcie występowania w ofercie Konsorcjum ceny rażąco niskiej lub jej składników tj.: ·cena za sprawowanie nadzoru autorskiego, ·cena dokumentacji formalno prawnej niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) -Izba doszła do przekonania, że w omawianym zakresie nie wystąpiły okoliczności, powodujące wypełnienie przesłanek, opisanych w art. 90 ust. 1 Pzp, które powinny skutkować koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Izba analizowała cenę zaoferowaną przez Konsorcjum w kwocie 1 052 019,00 zł brutto w zestawieniu z szacunkową wartością zamówienia, ustaloną przez Zamawiającego i powiększoną o należny podatek VAT, co daje kwotę - 1 150 00,00 zł. brutto. W ocenie Izby już na pierwszy rzut oka widać, że obie kwoty są na tym samym poziomie i niewiele się od siebie różnią. Jednak, aby uzyskać pełen obraz w zakresie oceny zagadnienia, związanego z ceną, zawartą w ofercie Przystępującego należy odwołać się do pozostałych ofert, złożonych w ramach prowadzonego postepowania. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że cena oferty Przystępującego, ustalona na kwotę 1 052 019,00 zł brutto była wręcz wyższa o 74 169,00 zł brutto od oceny oferty Odwołującego, który zaoferował za wykonanie zamówienia kwotę 977 850,00 zł brutto. Nadmienić także należy, że różnica pomiędzy ceną ofertową Przystępującego, a ceną oferty - która uplasowała się na trzecim, ostatnim miejscu, z kwotą 1 222 497,00 zł brutto - wyniosła 170 478,00 zł brutto. W związku z tym Izba stwierdziła, że wartości ofert złożonych w postępowaniu są do siebie zbliżone, co w ocenie Izby wysoce uprawdopodabnia, że cena ofertowa Przystępującego odzwierciedla realny, rynkowy poziom wartości zamówienia. Zatem, uzasadnione jest twierdzenie Zamawiającego, który wskazywał, że nie miał, żadnych wątpliwości w zakresie ceny oferty Konsorcjum, dlatego też nie wzywał wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Odnosząc się zaś do kwestii ceny zaoferowanej przez Konsorcjum w zakresie nadzoru autorskiego za kwotę 369,00 zł Izba dała wiarę wyjaśnieniom Przystępującego, zawartym w piśmie z dnia 15 września 2017 r., które zostały przez wykonawcę zastrzeżone z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe wyjaśnienia zostały poparte przez Przystępującego dowodami. Wykonawca podtrzymał wyjaśnienia w toku rozprawy. Zdaniem Izby powyższe wyjaśnienia należy uznać za logiczne i spójne, a także uzasadniające zaoferowanie ceny na poziomie wskazanym w ofercie. Dowody przedstawione wraz odwołaniem, w postaci ofert: firmy P. M. z siedzibą w Rzeszowie oraz Pana A. L. w ocenie Izby nie przesądzają o tym, że kwota zaproponowana przez Konsorcjum jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby powyższe ceny stanowią jedynie ofertę określonych podmiotów, dotyczącą wykonania opisanych czynności za dane kwoty, co nie przesądza o tym, że niemożliwe jest ich wykonanie za kwotę niższą. Natomiast w odniesieniu do zagadnienia ceny dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) Izba stanęła na stanowisku, że powyższy element nie może być kwalifikowany jako istotna część składowa ceny, która może mieć wpływ na potencjalne zaniżenie ceny całkowitej oferty. W tym miejscu wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum wyniosła 1 052 019,00 zł brutto (855 300,00 zł netto). W związku z tym kwota z pkt 12 Tabeli opracowań projektowych (1 000,00 zł netto), stanowi zaledwie 0,11% całej kwoty oferty netto Konsorcjum. Badając stopień istotności części składowej ceny oferty Przystępującego w pkt 12 „Tabeli” Izba wzięła pod uwagę także minimalną kwotę, wskazywaną przez Odwołującego w treści odwołania, tj. min. 60 000,00 zł netto, która to wartość ostatecznie stanowi ok. 7% wartości całej oferty Przystępującego. Dlatego też Izba stwierdziła, że powyższa kwota ni e stanowi istotnej części składowej ceny oferty Konsorcjum, która może powodować istotne zaniżenie całkowitej ceny. W szczególności, że to właśnie cena zaoferowana przez Przystępującego jest wyższa od ceny Odwołującego o kwotę 74 169,00 zł brutto. W omawianej sprawie konsekwencją oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest również oddalenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Podsumowując, analiza zarzutów zawartych w odwołaniu nie wykazała naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 218/24 POSTANOWIENIE Warszawa z dnia 9 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika w Warszawie w dniu 9 lutego 2024r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024r. przez odwołującego: Remondis Opole sp. z o.o. Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Radłów ul. Oleska 3, 46-331 Radłów z udziałem przystępującego: Strach i Synowie sp. z o.o. ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa po stronie zamawiającego postanawia : 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego Remondis Opole sp. z o.o. Aleja Przyjaźni 9, 45-573 Opole, tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn.zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …..……………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w przedmiocie: „usługi związane z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Radłów”. Znak sprawy: IZPŚ.271.1.2024. Zamawiający w dniu 23 stycznia 2024r. przekazał, wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia. W ustawowym terminie w dniu 24 stycznia 2024r., w myśl reguł ustanowionych treścią art. 525 ustawy Pzp, skutecznie przystąpił wykonawca po stronie zamawiającego. W dniu 25 stycznia 2024r. zamawiający pismem z tego samego dnia, uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W dniu 05.02.2024r. wezwano przystępującego po stronie zamawiającego do złożenia oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu. Przystępujący do dnia 08.02.2024r. nie wniósł sprzeciwu Izba w związku z art.568 pkt 3 oraz art.522 ust.2 ustawy Pzp stwierdza, w opisanych powyżej okolicznościach sprawy, spełnienie przesłanek ustawowych umorzenia postępowania odwoławczego. Wobec powyższego Izba umarza postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 w/w Rozporządzenia znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W tym przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu, z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500,00 złotych, to jest w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3274/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez wykonawcę INERGIS Spółka Akcyjna w Częstochowiew postępowaniu prowadzonym przez Gmina Sieradz w Sieradzu przy udziale wykonawcy FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Pabianicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę INERGIS Spółka Akcyjna w Częstochowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę INERGIS Spółka Akcyjna w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy INERGIS Spółka Akcyjna w Częstochowiena rzecz Gminy Sieradz w Sieradzukwotę 4 392 zł 59 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt dziewięć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………………………………………. Sygn. akt: KIO 3274/20 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Sieradz w Sieradzu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 83 instalacji kolektorów słonecznych, 15 instalacji powietrznych pomp ciepła i 169 mikroinstalacji fotowoltaicznych z przeznaczeniem dla gospodarstw domowych w ramach Projektu pn. Ekologiczna Gmina Sieradz - energia słoneczna przyjazna człowiekowi”, część III: Dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 169 mikro-instalacji fotowoltaicznych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1943 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 10 grudnia 2020 roku wykonawca INERGIS Spółka Akcyjna w Częstochowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie czynności zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: a)czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Kudrowicach (dalej „FLEXIPOWER” lub „przystępujący”) jako najkorzystniejszej oferty, b)czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego, w tym zaniechania przyznania ofercie odwołującego jakichkolwiek punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”, c)zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, d)zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, e)ewentualnie i z ostrożności procesowej – od czynności badania i oceny oferty złożonej przez FLEXIPOW ER, w tym od czynności przyznania ofercie FLEXIPOW ER 10 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego Kierownika budowy”. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego w zakresie Części III: Dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 169 mikro-instalacji fotowoltaicznych, odwołujący postawił następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z naruszeniem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej „K.c.”) w związku z art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez odwołującego w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego Kierownika budowy”, co skutkowało zaniechaniem przyznania ofercie odwołującego jakichkolwiek punktów w ramach ww. kryterium; b)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. do wyjaśnienia wątpliwości czy wskazane w ofercie doświadczenie Kierownika budowy odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”; c)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy FLEXIPOW ER jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej: d)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wykonawcę FLEXIPOW ER w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”, co skutkowało bezzasadnym przyznaniem ofercie wykonawcy FLEXIPOW ER 10 punktów w ramach ww. kryterium. Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby w zakresie Części III: Dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 169 mikro-instalacji fotowoltaicznych: a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy FLEXIPOWER jako najkorzystniejszej oferty; b)dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego, w tym przyznał ofercie złożonej przez odwołującego w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy” 20 punktów, czyli łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert przyznał ofercie złożonej przez odwołującego 100 punktów; c)w razie potrzeby wezwał odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. do wyjaśnienia wątpliwości czy wskazane w ofercie doświadczenie Kierownika budowy odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”; d)w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy FLEXIPOWER jako najkorzystniejszej oferty; b)dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę FLEXIPOW ER, w tym aby nie przyznał ofercie złożonej przez wykonawcę FLEXIPOW ER jakichkolwiek punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”, tak aby w rezultacie we wszystkich kryteriach oceny ofert oferta FLEXIPOW ER otrzymała łącznie 77,65 punktów; c)w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści s.i.w.z., wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie Części III. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 stycznia 2020 roku wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania - w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu w wysokości określonej na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania w zakresie części III postępowania jest dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 169 mikro-instalacji fotowoltaicznych. Zamawiający w pkt 14. s.i.w.z. przyjął w postępowaniu następujące kryteria oceny ofert: a)Cena ofertowa brutto - C: 60%; b)Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy - D: 20%; c)Gwarancja na wykonany przedmiot zamówienia - G: 20%. Zamawiający pismem z dnia 7 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany s.i.w.z. wprowadzając w pkt 14, ppkt 14.3 s.i.w.z. następujące postanowienia dotyczące kryterium: „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”: „W zakresie części III: Doświadczenie Kierownika budowy (osoby skierowanej do realizacji zamówienia kierownika robót branży elektrycznej), polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, na stanowisku kierownika budowy (w formule dostawa z montażem lub robót budowlanych), zamówień obejmujących montaż co najmniej 60 instalacji fotowoltaicznych dla gospodarstw domowych w ramach jednej umowy, o wartości minimum 1.000.000,00 zł brutto każde zamówienie: Sposób oceny odpowiednio w zakresie każdej części: Wg skali punktowej: -0 zamówień - D = 0 pkt -1 zamówienie - D = 10 pkt -2 zamówienia - D = 20 pkt W przypadku, gdy Wykonawca nie wykaże w ofercie doświadczenia kierownika budowy, polegającego na realizacji wyżej opisanych zamówień — Zamawiający do celu oceny oferty przyjmie 0 pkt, natomiast taka sytuacja nie spowoduje odrzucenia oferty. W przypadku, gdy wykonawca wskaże w ofercie doświadczenia kierownika budowy, polegające na realizacji większej liczby wyżej opisanych zamówień niż 2 — Zamawiający do celu oceny oferty przyjmie maksymalną liczbę punktów (20 pkt).” Odwołujący jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika budowy / Kierownika robót branży elektrycznej wskazał w formularzu ofertowym pana M. D., ponadto oświadczył, że ww. osoba posiada doświadczenie, polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, na stanowisku kierownika budowy (w formule dostawa z montażem lub robót budowlanych), zamówień obejmujących montaż co najmniej 60 instalacji fotowoltaicznych dla gospodarstw domowych w ramach jednej umowy, o wartości minimum 1.000.000 zł brutto każde zamówienie, w liczbie 2 zamówień, i następnie opisał doświadczenie posiadane przez pana M. D. . Wykonawca FLEXIPOW ER jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia na stanowiskuKierownika budowy / Kierownika robót branży elektrycznej wskazał w formularzu ofertowym pana M. S., ponadto oświadczył, że ww. osoba posiada doświadczenie, polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, na stanowisku kierownika budowy (w formule dostawa z montażem lub robót budowlanych), zamówień obejmujących montaż co najmniej 60 instalacji fotowoltaicznych dla gospodarstw domowych w ramach jednej umowy, o wartości minimum 1.000.000 zł brutto każde zamówienie, w liczbie 2 zamówień, i następnie opisał doświadczenie posiadane przez pana M. S.. Zgodnie z otrzymaną w dniu 30 listopada 2020 r. „INFORMACJĄ O W YBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY w zakresie Części III” oferta złożona przez odwołującego w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego Kierownika budowy” nie otrzymała jakichkolwiek punktów, natomiast oferta wykonawcy FLEXIPOW ER otrzymała w tym kryterium 10 punktów. Odwołujący w dniu 2 grudnia 2020 r. skierował do zamawiającego wniosek dotyczący uzasadnienia przyznanej punktacji w kryterium oceny ofert, dotyczący doświadczenia personelu kluczowego, tj. kierownika budowy, w zakresie części III zamówienia, w odniesieniu do oferty odwołującego oraz w odniesieniu do oferty wykonawcy FLEXIPOWER. Zamawiający w piśmie z dnia 4 grudnia 2020 r. wyjaśnił, że: W pkt 14.2 SIW Z IDW Zamawiający ustalił kryterium b) Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy o wadze 20%. W pkt. 14.3 SIW Z IDW Zamawiający określił sposób oceny tego kryterium w zakresie Części III jako: „Doświadczenie Kierownika budowy (osoby skierowanej do realizacji zamówienia - kierownika robót branży elektrycznej), polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, na stanowisku kierownika budowy (w formule dostawa z montażem lub robót budowlanych), zamówień obejmujących montaż co najmniej 60 instalacji fotowoltaicznych dla gospodarstw domowych w ramach jednej umowy, o wartości minimum 1.000.000 zł brutto każde zamówienie” wg skali punktowej: 0 zamówień - D 0 pkt; 1 zamówienie - D 10 pkt; 2 zamówienia - D 20 pkt. Równocześnie w Formularzu ofertowym Zamawiający zamieścił odpowiedni wzór oświadczenia Wykonawcy o treści: „Oświadczamy, że osoba skierowana do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Budowy/Kierownika robót branży elektrycznej: Pani/Pan: posiada doświadczenie, polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, na stanowisku kierownika budowy (w formule dostawa z montażem lub robót budowlanych), zamówień obejmujących montaż co najmniej 60 instalacji fotowoltaicznych dla gospodarstw domowych w ramach jednej umowy, o wartości minimum 1.000.000 zł brutto każde zamówienie, w liczbie. szt. zamówień.” Pod oświadczeniem Zamawiający zamieścił wzór tabeli do wypełnienia przez Wykonawcę, w której Wykonawca miał podać: Nazwę i opis zamówienia, pozwalający na ocenę spełnienia kryterium oceny ofert zgodnie z rozdz. 14.3. SIW Z, liczbę instalacji, datę zakończenia realizacji i podmiot na rzecz którego zadanie zostało wykonane. Wykonawca INERGIS S.A. przedstawił w swojej ofercie następujące doświadczenie Kierownika budowy: L.p. 1 2 Nazwa i opis zamówienia, pozwalający na ocenę spełnienia kryterium oceny ofert zgodnie z rozdz. 14.3. SIWZ "Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych i pomp ciepła w budynkach mieszkalnych w Świdniku w ramach projektu pn. Świdnik przyjazny środowisku — edycja Il — budynki mieszkalne (pompy ciepła i ogniwa fotowoltaiczne” "Montaż instalacji OZE w ramach projektów parasolowych na terenie min Łopuszno” Data zakończenia realizacji ddmm-rrrr Podmiot na rzecz którego zadanie zostało wykonane 219 30.06.2020r Gmina Miejska Świdnik ul. Stanisława Wyspiańskiego 27 21-040 Świdnik 227 30.07.2020r Gmina Łopuszno ul. Konecka 12, 26-070 Łopuszno Liczba instalacji Ad. 1) W opisie zamówienia brak informacji: ile było wykonanych instalacji fotowoltaicznych, jaka była wartość wykonanych instalacji fotowoltaicznych. Zamawiający nie może jednoznacznie stwierdzić, że wykazane doświadczenie Kierownika budowy spełnia warunek opisany w kryterium. Zamawiający nie przyznał Wykonawcy punktów za to zamówienie. Ad.2) W opisie zamówienia brak informacji: jakie to były instalacje i ewentualnie ile było instalacji fotowoltaicznych, czy instalacje fotowoltaiczne zostały wykonane dla gospodarstw domowych, jaka była wartość instalacji fotowoltaicznych. Zamawiający nie może jednoznacznie stwierdzić, że wykazane doświadczenie Kierownika budowy spełnia warunek opisany w kryterium. Zamawiający nie przyznał Wykonawcy punktów za to zamówienie. Mając powyższe na względzie, Zamawiający nie przyznał Wykonawcy INERGIS S.A. punktów w Kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”. Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. przedstawił w swojej ofercie następujące doświadczenie Kierownika budowy: L.p. 1 2 Nazwa i opis zamówienia, pozwalający Liczba na ocenę spełnienia kryterium oceny instalacji ofert zgodnie z rozdz. 14.3. SIWZ Poprawa jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału OZE w wytwarzaniu energii na terenie Miasta i Gminy Ostrzeszów” - część 1 zamówienia 414 zaprojektowanie, dostawa i montaż 414 instalacji fotowoltaicznych. Wartość inwestycji wynosiła: 5 549 252,00 zł Dostawa i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 88 mikro-instalacji fotowoltaicznych dla Gminy Sitkówka-Nowiny - w ramach realizacji projektu Czysta energia z OZE dla 88 mieszkańców Gminy SitkówkaNowiny i Gminy Piekoszów” - zaprojektowanie, dostawa i montaż 88 instalacji fotowoltaicznych. Wartość inwestycji wynosiła 1 205 557,00 zł Data zakończenia realizacji ddmm-rrrr Podmiot na rzecz którego zadanie zostało wykonane 16.06.2019 Miasto i Gmina Ostrzeszów, ul. Zamkowa 31, 63500 Ostrzeszów 30.10.2019 Gmina SitkówkaNowiny, ul. Białe Zagłębie 25, 26-052 Nowiny Ad. 1) W opisie zamówienia brak informacji: czy instalacje fotowoltaiczne zostały wykonane dla gospodarstw domowych, jaka była wartość instalacji fotowoltaicznych wykonanych dla gospodarstw domowych. Zamawiający nie może jednoznacznie stwierdzić, że wykazane doświadczenie Kierownika budowy spełnia warunek opisany w kryterium. Zamawiający nie przyznał Wykonawcy punktów za to zamówienie. Ad.2) Zamawiający stwierdził, że wykazane doświadczenie Kierownika budowy spełnia warunek opisany w kryterium. Zamawiający przyznał Wykonawcy 10 punktów za to zamówienie. Mając powyższe na względzie, Zamawiający przyznał Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. 10 punktów w Kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”. Z swojej ocenie Zamawiający kierował się uzasadnieniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lutego 2020 r. (sygn.. akt: KIO 177/20), w którym stwierdzono m.in.: „Z uwagi na rangę kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niedopuszczalne jest wywodzenie przez Zamawiającego z oświadczenia złożonego przez wykonawcę treści, której oświadczenie to wprost nie zawiera bądź dokonywanie poprawy w sposób, który nie jest oczywisty. Mechanizmów takich nie przewiduje ustawa Pzp. To obowiązkiem wykonawcy jest dochowanie staranności i złożenie takiego oświadczenia, co do którego Zamawiający nie będzie miał wątpliwości. Zważyć także należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający prawidłowo zastrzegł, że opis doświadczenia niejednoznaczny i nie pozwalający na jego ocenę nie będzie premiowany.” oraz „Ocena oferty w kryterium oceny ofert w ten sposób, że Zamawiający nie ma wynikającej z treści złożonego przez wykonawców oświadczenia pewności co do zakresu posiadanego doświadczenia, a mimo to przyznaje ofercie maksimum punktów, jest nie tylko niezgodna z treścią Specyfikacji, ale też stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.” Mając powyższe na względzie, Zamawiający przyznał poszczególnym Wykonawcom punkty w Kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”, jakie podał w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Części III z dnia 30. 11.2020. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z naruszeniem art. 65 § 1 K.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez odwołującego w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”, co skutkowało zaniechaniem przyznania ofercie odwołującego jakichkolwiek punktów w ramach ww. kryterium. Izba wskazuje, że odwołujący – wykazując doświadczenie zawodowe Pana M. D. – nie uczynił zadość wymogom wskazanym w s.i.w.z. Izba podkreśla, że informacja w zakresie tych wymogów została przez zamawiającego bardzo precyzyjnie określona. W Formularzu ofertowym zamawiający zamieścił odpowiedni wzór oświadczenia wykonawcy o treści: „Oświadczamy, że osoba skierowana do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika Budowy/Kierownika robót branży elektrycznej: Pani/Pan: posiada doświadczenie, polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, na stanowisku kierownika budowy (w formule dostawa z montażem lub robót budowlanych), zamówień obejmujących montaż co najmniej 60 instalacji fotowoltaicznych dla gospodarstw domowych w ramach jednej umowy, o wartości minimum 1.000.000 zł brutto każde zamówienie, w liczbie. szt. zamówień.” Pod oświadczeniem zamawiający zamieścił wzór tabeli do wypełnienia przez wykonawcę, w której wykonawca miał podać: Nazwę i opis zamówienia, pozwalający na ocenę spełnienia kryterium oceny ofert zgodnie z rozdz. 14.3. s.i.w.z., liczbę instalacji, datę zakończenia realizacji i podmiot na rzecz którego zadanie zostało wykonane. Z powyższego wynika, że wykonawcy obowiązani byli w tabeli wskazać informacje wprost potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawcy obowiązani byli precyzyjnie wyspecyfikować cechy zamówienia pozwalające zamawiającemu na dokonanie oceny, czy wskazana osoba spełnia wymagane doświadczenie. Tego rodzaju informacje nie znalazły się tabeli. Odwołujący wskazał wyłącznie nazwę zamówienia, nie podając informacji o ilości instalacji fotowoltaicznych ani wartości zamówienia, a w przypadku usługi wskazanej pod pozycją 2 – również informacji o rodzaju instalacji i informacji, czy były one montowane dla gospodarstw domowych. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż fakt spełniania postawionych warunków wynikał ze złożonego w formularzu ofertowym oświadczenia o posiadaniu stosownego doświadczenia. Zamawiający wymagał złożenia precyzyjnych informacji i dopiero one – wraz ze złożonym w formularzu oświadczeniem – stanowić miały podstawę dokonania oceny oferty odwołującego. Brak podstawowych informacji na temat wykonanych zamówień uniemożliwił bowiem dokonanie oceny zgodnie z zasadami przyjętymi w s.i.w.z. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż złożone przez niego oświadczenie winno być interpretowane zgodnie z zasadami wskazanymi w Kodeksie cywilnym, Izba wskazuje, iż – istotnie – zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p., do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy P.z.p. nie stanowią inaczej. Jednakowoż, w orzecznictwie sądów powszechnych podkreślane jest dość powszechnie, iż dyrektywy wykładni oświadczeń woli zawarte w art. 65 § 1 K.c. mają zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oświadczenia woli jest niejasna lub wieloznaczna. (zob. np. wyrok SA w Łodzi z dnia 6 maja 2015 r. sygn. I ACa 1640/14). W rozpoznawanym przypadku nie można mówić o jakiejkolwiek niejasności w treści tabeli. Wykonawca nie podał bowiem informacji, które były wymagane przez zamawiającego. Wykładnia treści tabeli nie może prowadzić do jej uzupełnienia o informacje, które się w niej nie znalazły. Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego nadmiernego formalizmu zamawiającego, Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego istotnie cechuje się dość wysokim formalizmem. Niemniej jednak, jak słusznie określa judykatura m. in. w wyroku w Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad PZP. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy”. Podkreślenia wymaga, że odwołującego, z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, obowiązuje podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 § 2 K.c. Owa staranność obejmuje również czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które charakteryzuje się wysokim stopniem sformalizowania. Niemniej jednak wykonawca przystępujący do takiego postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i zasady z nich wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach. Postępowanie zamawiającego natomiast, zgodne z przepisami ustawy nie może być nigdy utożsamiane z niepotrzebnym formalizmem, do jakiego referował odwołujący. Niewątpliwie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiące szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym Izba doszła do przekonania, że zamawiający ocenił ofertę odwołującego z poszanowaniem zasad określonych w s.i.w.z. i zasadnie nie przyznał jej punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego Kierownika budowy”. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. do wyjaśnienia wątpliwości czy wskazane w ofercie doświadczenie Kierownika budowy odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”. W myśl art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższego wynika, że wyjaśnienia składane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia dokumentu o treści, które nie zostały w nim zawarte. Jak już wyżej wskazano, odwołujący, w treści tabeli, nie wskazał informacji, które były wymagane. Podniesiony przez odwołującego zarzut zmierza zatem w istocie do tego, by – w drodze wyjaśnień – uzupełnić wykaz o informacje dotyczące doświadczenia Pana M. D. . Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez wykonawcę FLEXIPOW ER w ramach kryterium „Doświadczenie personelu kluczowego - Kierownika budowy”, co skutkowało bezzasadnym przyznaniem ofercie wykonawcy FLEXIPOWER 10 punktów w ramach ww. kryterium. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy interpretacją oświadczenia zawartego w ofercie a żądaniem interpretacji treści, których w ofercie nie było. Są to dwie sytuacje, pomiędzy którymi nie sposób postawić znaku równości. Podkreślenia wymaga, że zamawiający musi dochować należytej staranności w ocenie ofert i prawidłowo dokonać oceny ich treści. Nie sposób natomiast zarzucić zamawiającemu nieprawidłowości w sytuacji, gdy substrat mający stanowić podstawę oceny oferty, w tej ofercie się nie znalazł. Izba przeanalizowała wyjaśnienia zamawiającego, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, dotyczące sposobu dokonania wykładni opisu usługi zawartej złożonej przez przystępującego tabeli pod pozycją 2, w tym w szczególności sformułowania „dla mieszkańców” i uznała ich zasadność. Nie sposób pominąć, że zamawiający zaakceptował również opis zawarty w tabeli złożonej przez odwołującego w tym zakresie, że określenie „w budynkach mieszkalnych” uznał za spełniające wymogi wskazane w s.i.w.z. dla doświadczenia kierownika budowy. Izba podkreśla, że przedmiotem zarzutu jest sam fakt dokonania przez zamawiającego wykładni treści zawartej w tabeli i jednoczesne zaniechanie dokonania takiej wykładni w ofercie odwołującego, w sytuacji, gdy odwołujący – w przeciwieństwie do przystępującego – nie podał treści mających – w jego przekonaniu – stanowić przedmiot wykładni. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1125/20 POSTANOWIENIE z dnia 1 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. z o.o., Michałowice 169, 49-314 Pisarzowicew postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Wawer, ul. Żegańska 1, 04-713 Warszawa postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. z o.o., Michałowice 169, 49-314 Pisarzowicekwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1125/20 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Wawer (dalej: „Zamawiający”) prowadzi ​w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostarczenie sprzętu IT do zespołu szkolno-przedszkolnego przy ul. Cyklamenów/Skalnicowej ​ Warszawie. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia w 2​ 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 maja 2020 r. ​ Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 542289-N-2020. w W postępowaniu tym wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. z o.o.(dalej: „Odwołujący”) w dniu 25 maja 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 26 maja 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ​ w. odwołaniem. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści ​art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 4942/24 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 10 169 zł (dziesięć tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 4942/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej: „PZP” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym określonym w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest: „Sztuczne zasilanie brzegu morskiego w rejonie Półwyspu Helskiego kmH 0,0-23,5” (numer postępowania: ZP.371.59.2024.KC), zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2024 r., numer ogłoszenia: 2024/BZP 00666425/01. Dnia 27 grudnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o​ udzielenie Zamówienia, polegających na 1. określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu kompetencji do daleko idącej, nieuzasadnionej i nieproporcjonalnej ingerencji w stosunek prawny łączący wykonawcę z podwykonawcą, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy Pzp i kc nie określają jako obligatoryjną i wykracza poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy Pzp, 2. przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, w zakresie wzoru umowy w sprawie zamówienia, w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie 1. art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy załączonego do SWZ, ​ sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy Pzp w i​ z naruszeniem swobody kształtowania treści umów, co w szczególności przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu nadmiernych i nieuzasadnionych obiektywnymi względami, a przede wszystkim n​ ie mających oparcia w przepisach ustawy Pzp, uprawnień do ingerencji w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą poprzez umożliwienie Zamawiającemu dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, pomimo iż nie nastał jeszcze termin wymagalności wierzytelności podwykonawcy, a co za tym idzie, wykonawca nie uchybił zobowiązaniu do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz podwykonawcy i nie zmaterializowały się przesłanki solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy określone ​ przepisach art. 465 ustawy Pzp, a w konsekwencji w 2. naruszenie przepisu art. 16 ust. 3 ustawy Pzp polegające na przygotowaniu wzoru umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany załącznika nr 1 do SW Z (wzór umowy), odpowiednio do sformułowanych zarzutów, tj. wykreślenie nadmiernego, ograniczającego i wykraczającego poza ramy obowiązujących norm prawnych postanowienia umownego, tj. wykreślenie § 12 ust 24 wzoru umowy, a także odpowiednie i zgodnie z powyższym zredagowanie innych postanowień umowy, które odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji, gdy powielają skarżony zapis lub wprost do niego referują. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp, i w przeszłości realizował zamówienia podobne do zamówienia objętego przedmiotem Postępowania. Kwestionowane zapisy wzoru umowy, będącego załącznikiem do SWZ, są niezgodne z​ przepisami ustawy Pzp i powinny zostać zmodyfikowane w celu urzeczywistnienia zasad określonych ​ art. 16 ustawy Pzp. Wobec zredagowania projektowanych zapisów umowy z przekroczeniem dopuszczalnych granic w swobody kontraktowej i przepisów ustawy Pzp (w tym norm o charakterze ius cogens), Zamawiający zniechęca potencjalnych wykonawców, w tym i Odwołującego, do udziału ​ Postępowaniu, co negatywnie wpływa na efektywność zamówienia i urzeczywistnienie zasad określonych w dyspozycji w art. 16 ustawy Pzp. Powyższe powoduje negatywne skutki nie tylko dla Odwołującego, który jako potencjalny oferent nie może zaakceptować nakładania na niego obowiązków nie mających obiektywnego uzasadnienia oraz oparcia w przepisach ustawy Pzp, ale także dla interesu publicznego. Ograniczenie ilości oferentów wpływa bowiem w sposób oczywisty na możliwość uzyskania korzystnej rynkowo ceny za wykonanie zamówienia. Z uwagi na powyższe, przede wszystkim jednak mając na względzie zamiar złożenia przez Wykonawcę oferty w Postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – z uwagi na możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym dotyczącej realizacji zamówienia - Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany zapisów załącznika nr 1 do SW Z, poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób prawidłowy, współmierny do celu, dla jakiego zostały wprowadzone poszczególne obowiązki wykonawcy oraz uprawnienia Zamawiającego w niej przewidziane i nienarażający Odwołującego na wyrządzenie szkody, tak na etapie Postępowania, j​ ak również w toku realizacji zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie, w sposób nieproporcjonalny do celu instytucji bezpośredniej zapłaty oraz chronionego nią interesu, przewidział ​ § 12 ust. 24 wzoru umowy możliwość dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców za wykonane w roboty, dostawy lub usługi również co do kwot jeszcze niewymagalnych. Postanowienie to stosuje się w szczególności (ale niewyłącznie) w odniesieniu do płatności faktury końcowej i nie jest uwarunkowane żadnymi przesłankami. W ocenie Odwołującego kwestionowany zapis § 12 ust. 24 wzoru umowy narusza art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp - w zakresie, w jakim przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej i nie uzasadnionej obiektywnymi względami ingerencji w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (stosunek prawny wynikający z zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą) przejawiającej się w przyznaniu Zamawiającemu uprawnienia do dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców w dowolnym momencie i bez poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą określoną przepisami art. 465 ust. 4 ustawy Pzp (która ma charakter obligatoryjny), pomimo faktu, iż nie nastał jeszcze termin jego wymagalności, a tym samym n​ ie zmaterializowały się ustawowe przesłanki odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia na rzez podwykonawcy. Podkreślenia wymaga, że istotą zamówienia publicznego jest umowa pomiędzy Zamawiającym a​ wykonawcą, na mocy której wykonawca realizuje zamówienie publiczne w zamian za zapłatę wynagrodzenia na rzecz i ,,do rąk” (na rachunek) wykonawcy. Określenie sposobu spełnienia świadczenia stanowi treść stosunku prawnego łączącego strony umowy w sprawie zamówienia i nie jest pozbawione znaczenia ekonomicznego dla wykonawcy. Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy powinna wobec powyższego stanowić wyjątek od zasady, iż całość wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wypłacana przez Zamawiającego ​na rzecz wykonawcy w sposób określony w umowie, nie zaś podwykonawcom, z którymi Zamawiający nie jest związany stosunkiem kontraktowym. Odwołujący stoi na stanowisku, iż kompetencja Zamawiającego (z którą skorelowany jest prawny obowiązek dokonania zapłaty na rzecz podwykonawców w przypadku zmaterializowania się przesłanek solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia przysługującego podwykonawcom) powinna wynikać z​ wyraźnej podstawy prawnej i nie wykraczać poza jej ramy. W analizowanym przypadku, właściwą podstawą dla przyznania Zamawiającemu prawa do dokonywania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, jest przywołany wyżej przepis art. 465 ustawy Pzp, który nie kreuje po stronie Zamawiającego prawa do dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców w odniesieniu do wynagrodzenia, które nie uzyskało jeszcze przymiotu wymagalności i co do którego nie wystąpiła przesłanka uchylania się przez wykonawcę od obowiązku zapłaty. Zapis dotyczący zapłaty podwykonawcy niewymagalnego wynagrodzenia jest nie tylko pozbawiony podstawy prawnej, ale w sposób oczywisty godzi i narusza interes wykonawcy. Wypłata wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy w sytuacji, gdy nie nastał jeszcze termin jego wymagalności, ingeruje w sposób nieuzasadniony w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą. Strony umowy podwykonawczej, kto rym przysługuje autonomia w zakresie nawiązania i kształtowania treści umowy podwykonawczej (w granicach dopuszczalnych przepisami prawa, w tym ustawy Pzp i umowy w sprawie zamówienia implementującej wymogi ustawowe) nie powinny być narażone na ingerencję ze strony podmiotu trzeciego, który nie jest stroną tego stosunku prawnego. Podkreślenia wymaga przy tym, iż ustalenia handlowe w przedmiocie określenia terminu zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, podobnie jak inne ustalenia handlowe w mającej zostać zawartą umowie, są objęte wypracowanym przez strony tej umowy konsensusem i mają znaczenie ekonomiczne dla stron, nie powinny zatem podlegać modyfikacjom wynikającym z działań Zamawiającego, które wykraczają poza dopuszczalne ramy ustawowe. Zastosowanie powołanego wyżej mechanizmu zapłaty może pozbawić wykonawcę (​ jak i podwykonawcę) możliwości zrealizowania przysługujących im uprawnień, wynikających z​ przepisów prawa lub zawartej przez strony umowy (chociaż by w zakresie potrącenia wzajemnych wierzytelności – stań potrząsalności może bowiem powstać po dacie dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty niewymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy, lecz przed terminem wymagalności tej wierzytelności), nadto – w określonych przypadkach może prowadzić do wypłaty świadczenia nienależnego albo do podwójnej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Przypadkom takim zapobiec ma (w założeniu ustawodawcy) nałożony na Zamawiającego obowiązek poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą, o której mowa w art. 465 ust. 4 ustawy Pzp, która z oczywistych względów nie może mieć zastosowania w odniesieniu do wierzytelności niewymagalnych, co do których przyczyną braku zapłaty jest po prostu brak prawnego obowiązku spełnienia świadczenia przed umówionym terminem. Postanowienie takie nie jest również neutralne na gruncie sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy, np. ma znaczenie dla wywiązania się przez wykonawcę z zobowiązań wobec instytucji finansowych do zapewnienie określonego wpływu na rachunku bańkowym wykonawcy, jak również ​ zakresie wykazania na potrzeby oceny zdolności kredytowej i pozyskania finansowania, określonej wysokości obrotów w na rachunkach bańkowych wymaganej przez bańki, agencje ratingowe itp. W konkluzji uzasadnienia ww. zarzutu Odwołujący wskazał, że kwestionowane działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę faktyczny obowiązek przedterminowego regulowania zobowiązań pieniężnych wobec podwykonawców. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 kc. Ogranicza ją natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Odwołujący stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy, w zakresie w jakim nie są skorelowane z przesłankami solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, stanowią przekroczenie zasady swobody umów. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował przesłanki dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców i nie jest dopuszczalne ich dowolne modyfikowanie przez Zamawiającego. Normy wynikające z art. 465 ust. 1 i nast. ustawy Pzp, mają charakter ius cogens i zostały ukształtowane w taki sposób, że przyznając podwykonawcom ochronę przed uchylaniem się od zapłaty przez nierzetelnego wykonawcę oraz Zamawiającemu przed ryzykiem podwójnej zapłaty, określają warunki realizacji kompetencji Zamawiającego w sposób ograniczający możliwość jej nadużycia lub wykonania uprawnień z niej wynikających w sposób naruszający uzasadniony interes wykonawcy. Zamawiający przyznając sobie dalej idące uprawnienia (wykraczające poza uprawnienia wynikające z przepisu art. 465 ustawy Pzp i nie limitowane żadnymi przesłankami), co w założeniu zapewne miało służyć wzmocnieniu ochrony Zamawiającego przed ryzkiem podwójnej zapłaty, kierował się wyłącznie własnym i subiektywnie postrzeganym interesem, pomijając fakt, że interes ten został już zabezpieczony przez wymóg ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zgodnie z treścią § 10 ust. 1 wzoru umowy, służyć ma pokryciu wszelkich roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w tym ewentualnych roszczeń podwykonawców wynikających z solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego bądź tez roszczeń regresowych Zamawiającego. W piśmie z dnia 20 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 21 stycznia 2025 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący złożył replikę na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 465 ust. 1 pzp – W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Art. 3531 kodeksu cywilnego – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego Art. 8 ust. 1 pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (​ Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że art. 465 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Przepis ten stanowi jak podstawowy instrument ochrony praw podwykonawców stworzonego na gruncie przepisów Pzp systemu gwarancji zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom za świadczenia wykonane w procesie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane. W ramach tego systemu bezpośrednim płatnikiem podwykonawcy może stać się zamawiający (z pomięciem wykonawcy). (Prawo zamówień publicznych. Komentarz (red.) H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Wydanie II, Warszawa 2023 r).. Art. 465 ust. 1 Pzp określa wymagania formalne dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy (lub dalszemu podwykonawcy) wynagrodzenia. Po pierwsze, podwykonawca lub dalszy podwykonawca winien zgłosić się do zamawiającego z żądaniem wypłaty przysługującego mu wynagrodzenia, a żądanie musi dotyczyć zaakceptowanej przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo. Żądanie to musi być przez podwykonawcę wykazane (art. 465 ust. 5 pkt 3 Pzp) przy pomocy środków dowodowych. Po drugie, wynagrodzenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) musi być wymagalne. Wymagalność roszczenia (zapłata wynagrodzenia) jest definiowana jako ostatnia chwila, gdy dłużnik (tutaj odpowiednio: wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca) powinien spełnić swoje świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania. Ponadto w świetle art. 465 ust. 2 Pzp wynagrodzenie dotyczyć może wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Po trzecie, umowa o podwykonawstwo może stanowić tytuł do zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wyłącznie wtedy, gdy została zawarta w ramach zamówienia na roboty budowlane. Czwartym warunkiem zapłaty wynagrodzenia jest stwierdzenie uchylenia się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę (własnemu podwykonawcy), podwykonawcę (dalszemu podwykonawcy) lub dalszego podwykonawcę (również dalszemu podwykonawcy), zaś kluczowe znaczenie dla oceny prawnej wskazanego naruszenia będzie mieć ocena zachowania wykonawcy w konkretnych okolicznościach sprawy. Przy czym „uchylanie się" wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zapłaty wynagrodzenia, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r. KIO 311/16). Zgodzić się należy z poglądem, że kierunek interpretacji pojęcia „uchylanie się” uzasadnia analogię do ukształtowanej już wykładni przesłanki "uchylenia się" wskazanej w art. 390 Kodeksu Cywilnego, obejmująca zarówno przypadki winy umyślnej, jak i nieumyślnej, w konsekwencji zaś dokonanie przez zamawiającego płatności bezpośredniej będzie uzasadnione w sytuacjach odmowy lub opóźnienia w zapłacie należnego wynagrodzenia z przyczyn, za które dłużnik (kontrahent podwykonawcy) ponosi odpowiedzialność (art. 471 w zw. z art. 481 § 3 KC), a zważywszy na ochronną funkcję art. 465 ust. 1 Pzp, przyczyny te powinny być rozumiane szeroko (zob. Zobowiązania. Przepisy pozakodeksowe. Komentarz. Tom V (red.) prof. dr hab. Piotr Machnikowski, Warszawa 2025 r.) Ponadto w art. 465 ust. 4 i 5 Pzp ustawodawca wprowadził sformalizowany mechanizm zawieszający konieczność zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, którego stosowanie w założeniu ma gwarantować usunięcie ryzyka dokonania przez zamawiającego podwójnej zapłaty lub innej nienależnej zapłaty podwykonawcy. Istota rozwiązania z art. 465 ust. 4 Pzp sprowadza się do obligatoryjnego umożliwienia wykonawcy zajęcia stanowiska w przedmiocie roszczenia podwykonawcy względem zamawiającego. Z kolei w art. 465 ust. 8 Pzp wskazano, iż do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Mając na uwadze powyższe uwagi, a także zakres zarzutów postawionych w odwołaniu, ocenie zostały poddane zapisy § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „PPU”), stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ niniejszym postępowaniu, w którym Zamawiający zastrzegł, iż: w Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy za wykonane roboty, dostawy lub usługi również kwot niewymagalnych. Postanowienie to stosuje się w szczególności ​ odniesieniu do płatności faktury końcowej (po odbiorze końcowym robót). w W świetle tak sformułowanego brzmienia PPU stwierdzić należy, iż potwierdził się zarzut przyznania Zamawiającemu uprawnienia do daleko idącej i nie uzasadnionej obiektywnymi względami ingerencji w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (stosunek prawny wynikający z zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą) poprzez przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców w dowolnym momencie i​ bez poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą określoną przepisami art. 465 ust. 4 ustawy Pzp. ​Jak wskazano powyżej ustawodawca dopuścił stosowanie instytucji bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy jedynie do wynagrodzenia wymagalnego oraz w sytuacji ​ której wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty. Kwestionowany zapis stoi zatem wprost w ​ sprzeczności z jednoznacznymi w tym zakresie postanowieniami ustawy. Dopuszcza on bowiem dokonanie w bezpośredniej zapłaty również w odniesieniu do wynagrodzenia niewymagalnego, jak również pomija przesłankę związaną z określonym zachowaniem wykonawcy, polegającym na uchylaniu się od obowiązku zapłaty. Ponadto kwestionowany zapis pomija obligatoryjny w świetle ustawy procedurę umożliwienia wykonawcy zgłoszenia uwag odnośnie zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Nie sposób zgodzić się przy tym ze stanowiskiem Zamawiającego, iż kwestionowany zapis nie narusza art. 465 Pzp, lecz go uzupełnia i nie może z tym przepisem stać w sprzeczności klauzula umowna, która zapewnia podwykonawcom dalej posuniętą ochronę niż ta przewidziana w ww. przepisie. Izba pragnie podkreślić, że to ustawodawca określił w przepisach ustawy zakres ochrony podwykonawców oraz sposób realizacji tej ochrony. Rolą Zamawiającego jest aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Tymczasem kwestionowany zapis PPU w sposób jednoznaczny i bezsporny wykracza poza granice wyznaczone ustawą, prowadząc jednocześnie do ryzyka wystąpienia negatywnych konsekwencji po stronie innego uczestnika inwestycji tj. wykonawcy. Bezpośrednia zapłata mogłaby bowiem nastąpić w świetle tego zapisu nawet w sytuacji w której wykonawca nie podjąłby jakiejkolwiek czynności czy zaniechania mogącego oddziaływać negatywnie na interesy podwykonawcy. Dodatkowo wykonawca pozbawiony został obligatoryjnej w świetle art. 465 ust. 5 Pzp procedury zgłoszenia uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Na marginesie należy dodatkowo wskazać na ewentualne konsekwencje dla wykonawcy wynikające z brzmienia art. 465 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Tym samym wprowadzenie zapisu PPU w projektowanym kształcie w sposób jednoznacznie negatywny wpływa na interesy wykonawcy z którym Zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Usprawiedliwieniem dla takiego działania nie może być chęć zwiększenia ochrony innych uczestników czy też wyeliminowania potencjalnych ryzyk na które narażony mógłby być Zamawiający. Ponadto zgodzić się należy z Odwołującym, iż kwestionowany zapis PPU ingeruje w sposób wykraczający poza ramy określone w ustawie w treść stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą. Zakres kompetencji zamawiających w tym zakresie ustawa określa art. 463 oraz 464 Pzp, w nieuregulowanym zakresie pozostawiając treść umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą ogólnym zasadom wyznaczającym granice swobody umów, przewidzianym w art. 353¹ Kc, z którego wynika, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ustawa daje zatem w określonym zakresie narzędzia, dzięki którym zamawiający może kształtować relacje pomiędzy uczestnikami procesu realizacji zamówienia publicznego, jednakże nie są to kompetencje nieograniczone, lecz stanowiące dopuszczalne ramy takiej ingerencji. Wykraczanie poza ich zakres i wprowadzanie zapisu umownego który w zamyśle Zamawiającego „działa mobilizująco na wykonawców w celu sprawnego rozliczania z podwykonawcami” nie znajduje oparcia w przepisach ustawy, podczas gdy w zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów, wyrażoną w art. art. 353¹ Kc. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby treść § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „PPU”), stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodna z przepisami ustawy, ​a Zamawiający formułując treść tego postanowienia naruszył art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc ​ zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp. w Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy. Z kolei jak wynika z​ art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c) Pzp nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy, W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4183/24 KIO 4221/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 25 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołań wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 roku przez: A.wykonawcę W.S. prowadzącego działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169 B.Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach 38 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Szczytniki z siedzibą w Szczytnikach 139 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach 38 zgłaszający swój udział w sprawie KIO 4183/24 postanawia: sygn. akt KIO 4183/24 1.umorzyć postępowanie, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy na rzecz W.S. prowadzącego działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169, tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. sygn. akt KIO 4221/24 1.umorzyć postępowanie, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750 zł 00 gr (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy na rzecz Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach 38 tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 4183/24 KIO 4221/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Szczytniki”, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 sierpnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00476214/01. Sygn. akt KIO 4183/24 6 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. 12 listopada 2024r. W.S. prowadzący działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 169 wniósł odwołanie przez swojego pełnomocnika, któremu udzielił pełnomocnictwa 8 listopada 2024r. Od odwołania uiszczono wpis i dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy przez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekome niespełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej oraz uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wobec nieposiadania przez odwołującego zezwolenia na zbieranie odpadów wydanego dla lokalizacji, w której znajduje się baza magazynowo-transportowa dedykowana przez odwołującego do wykonania zamówienia, w sytuacji gdy warunek posiadania takowego zezwolenia nie został zastrzeżony przez zamawiającego w żadnym z postanowień dokumentacji przetargowej, jak również nie wynika z żadnego z przepisów rangi powszechnie obowiązującej; a w konsekwencji powyższego również: 2.art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., w sytuacji gdy zgodnie z przyjętymi przez zamawiającego kryteriami oceny ofert, to niepodlegająca odrzuceniu oferta złożona przez odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej „KIO”) odwołania i jego uwzględnienie; 2.nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, a to dlatego, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem biorąc udział w postępowaniu liczył na uzyskanie zamówienia i osiąganie z tego tytułu dochodów. W wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania, a w dalszej kolejności wybory oferty konkurencyjnego wykonawcy, odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zadania objętego postępowaniem, mimo że to jego oferta winna zostać oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zatem odwołujący poniósł szkodę wynikającą z niemożliwości zawarcia umowy na wykonanie zamówienia, a tym samym osiągnięcia zakładanego z tego tytułu zysku. 13 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 15 listopada 2024 r. Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Niedźwiadach 38 przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść zamawiającego, albowiem w przypadku oddalenia odwołania, przystępujący będzie mógł zawrzeć z zamawiającym umowę w sprawie zamówienia publicznego, gdyż oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. W ocenie przystępującego zarzuty zawarte w odwołaniu są bezpodstawne i wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 30 października 2020 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowód jego przekazania stronom. 20 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględniając podjętą przez zamawiającego dnia 20 listopada 2024 r. czynność uchylenia czynności z dnia 6 listopada 2024 r. (stosownie do załączonego pisma, skierowanego do wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie) zamawiający wniósł o wydanie przez KIO postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, ze względu na to, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne (art. 568 pkt 2 ustawy). Zamawiający oświadczył, że podjął czynność, która uchyla substrat zaskarżenia (co najmniej z przyczyn temporalnych) w konsekwencji czego, aktualnie rozpoznanie sprawy przez KIO stało się zbędne i w pełni uzasadnione, a w świetle judykatów KIO zgodne z ugruntowanym orzecznictwem, wydanie przez Izbę postanowienia na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. Do odpowiedzi załączył informację przekazaną wykonawcom, z której wynika, że zamawiający uchyla czynności podjęte dnia 6 listopada 2024r., polegające na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. Niedźwiady 38 62-800 Kalisz 2)odrzuceniu oferty wykonawcy: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. ul. Bór 169 42-202 Częstochowa jednocześnie przystępując do ponowienia czynności składających się na badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu. Zważając na skorzystanie przez obu z ww. wykonawców z środków ochrony prawnej, zamawiający oświadczył, że ta czynność nie stanowi uwzględnienia żadnego z odwołań, w tym w sposób dorozumiany. Sygn. akt KIO 4221/24 12 listopada 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach 38 działając przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 30 października 2020 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Wpis uiszczono i dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 114 pkt 1 ustawy i art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. również z tego powodu, że wykonawca nie posiada zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia – niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. również z tego powodu, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę jednostkową, tj. istotną część składową ceny oferty, za odbiór i transport odpadów segregowanych frakcji: szkło, papier i tektura, tworzywa sztuczne i odpady wielomateriałowe, która nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub bezwzględnie obowiązujących przepisach, ewentualnie naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy oraz art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, albowiem ta wydaje się być rażąco niska w kontekście wymogów określonych w dokumentach zamówienia i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a także skalkulowana w sposób nieprawidłowy z uwagi na zaoferowanie takich samych cen jednostkowych za odbiór każdej frakcji odpadów. Wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: a.odrzucenia oferty Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. także z powodu nieposiadania uprawnień do zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia; b.odrzucenia oferty Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. z powodu rażąco niskiej ceny, względnie ponowienie badania i oceny ofert i wezwania wskazanego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy oraz/lub art. 223 ust. 1 ustawy; 2.zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, jednak wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej był możliwy wyłącznie z uwagi na odrzucenie oferty wykonawcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. (dalej: W. Strach), tj. gdyby nie odrzucenie oferty tego wykonawcy, oferta odwołującego zostałaby sklasyfikowana na drugiej pozycji listy rankingowej, za ofertą W. Strach. Ponieważ decyzja zamawiającego nie jest jeszcze ostateczna, wykonawca W. Strach nadal może doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, kwestionując poprawność decyzji podjętych w postępowaniu przez zamawiającego w stosownym postępowaniu odwoławczym. Mając to na uwadze, jak również wobec prekluzyjnego charakteru terminu na wniesienie odwołania od zaniechania dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, konieczne jest złożenie odwołania już w tym momencie. W ocenie odwołującego czynność zamawiającego polegająca na wyborze jego oferty i odrzuceniu oferty wykonawcy W. Strach, choć jest co do zasady korzystna dla odwołującego, to w części zawiera niekorzystne dla odwołującego rozstrzygnięcie wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty drugiego z wykonawców z przyczyn innych niż wskazane w Informacji z 6 listopada 2024 r. zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy W. Stracha, albowiem ten nie posiadał zezwolenia na zbieranie odpadów obejmującego magazynowanie odpadów na terenie bazy magazynowotransportowej położonej w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy. Analiza oferty W. Stracha wskazuje jednak na to, że W. Strach nie posiada również ważnej decyzji administracyjnej obejmującej zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01, tj. niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, które to są podstawowym rodzajem odpadów odbieranych z terenu gminy Szczytniki. Ponadto W. Strach zaoferował taką samą cenę jednostkową za odbiór i transport każdej z frakcji odpadów wymienionych w formularzu oferty. Zaoferowane ceny jednostkowe za odbiór i transport odpadów selektywnie zbieranych frakcje: papieru, tworzyw sztucznych i szkła są zbyt niskie w stosunku do wymogów realizacji zamówienia wynikających z dokumentów zamówienia oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów, co prowadzi do wniosku, że oferta W. Strach winna być, przed podjęciem decyzji o jej odrzuceniu z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poddana również badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny i zgodności z warunkami zamówienia. Na odrzucenie oferty składa się podstawa faktyczna i podstawa prawna czynności zamawiającego, stąd też odrzucenie z jednego powodu nie oznacza automatycznego odrzucenia danej oferty również z innych powodów, nie wyrażonych w decyzji zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania. I tak, choć podstawą prawną odrzucenia z powodu nieposiadania odpowiedniej bazy magazynowo-transportowej jest art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, to nie oznacza to odrzucenia oferty z powodu zarzucanej niniejszym odwołaniem wadliwości decyzji. Tym bardziej zasadne jest zaskarżenia zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, a wcześniej zaniechania przebadania oferty W. Strach pod kątem rażąco niskiej ceny czy zgodności z warunkami zamówienia, skoro z uwagi na zastosowanie procedury odwróconej, okoliczności te były przez zamawiającego badane przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty W. Strach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, a zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy także z tych powodów. Czynność zamawiającego rodzi zatem po stronie odwołującego ryzyko powstania szkody wyrażające się w ryzyku utraty możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia – w przypadku, gdyby doszło do skutecznego zaskarżenia odrzucenia oferty W. Stracha i w konsekwencji wybrania jej jako najkorzystniejszej. Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu odwołania, co znajduje potwierdzenie m. in. w wyroku z dnia 11 grudnia 2018r., KIO 1297/18 i argumentacji w tym wyroku podnoszonej. 20 listopada 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględniając podjętą przez zamawiającego dnia 20 listopada 2024 r. czynność uchylenia czynności z dnia 6 listopada 2024 r. (stosownie do załączonego pisma, skierowanego do wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie) zamawiający wniósł o wydanie przez KIO postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, ze względu na to, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne (art. 568 pkt 2 ustawy). Zamawiający oświadczył, że podjął czynność, która uchyla substrat zaskarżenia (co najmniej z przyczyn temporalnych) w konsekwencji czego, aktualnie rozpoznanie sprawy przez KIO stało się zbędne i w pełni uzasadnione, a w świetle judykatów KIO zgodne z ugruntowanym orzecznictwem, wydanie przez Izbę postanowienia na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. Do odpowiedzi załączył informację przekazaną wykonawcom, z której wynika, że zamawiający uchyla czynności podjęte dnia 6 listopada 2024r., polegające na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. Niedźwiady 38 62-800 Kalisz 2)odrzuceniu oferty wykonawcy: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.S. ul. Bór 169 42-202 Częstochowa jednocześnie przystępując do ponowienia czynności składających się na badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu. Zważając na skorzystanie przez obu z ww. wykonawców z środków ochrony prawnej, zamawiający oświadczył, że ta czynność nie stanowi uwzględnienia żadnego z odwołań, w tym w sposób dorozumiany. 22 listopada 2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania i wniósł o zwrot 90% uiszczonego wpisu. Rozważania KIO w sprawie KIO 4183/24: Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. KIO dopuściła Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Niedźwiadach 38 jako uczestnika postępowania. KIO uznała, że zamawiający nie ma generalnego zakazu dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia po wniesieniu odwołania. Jedynym ustawowym zakazem w tym zakresie jest zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze (art. 577 ustawy). Zamawiający z tej możliwości skorzystał dokonując unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wniesione odwołanie wskazywało, że czynnością kwestionowaną przez odwołującego był właśnie wybór oferty najkorzystniejszej dokonany 6 listopada 2024r. Zamawiający 20 listopada 2024 r. czynność tę unieważnił, o czym powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie KIO do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał czynności, zgodnych z żądaniem odwołania i korzystnych dla odwołującego, czyli unieważnił zaskarżoną przez odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do ponowienia czynności badania i oceny ofert. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed KIO nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował odwołujący. Powyższe oznacza, że w momencie orzekania przez KIO nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. A jednocześnie z dniem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej otworzy się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności zamawiającego. Aby KIO mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W tej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej, a czynność ta 20 listopada 2024 r. została przez zamawiającego ubezskuteczniona. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co KIO zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed KIO. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. KIO jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający unieważnił sporny wynik postępowania, tym samym spór przestał istnieć. Uznać w takiej sytuacji w ocenie KIO należy, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności zamawiającego. Orzekanie przez KIO wobec nowych czynności zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności tej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującym uiszczonego przez nich wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy. Rozważania KIO w sprawie KIO 4221/24: Postępowanie należy umorzyć. Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa KIO. W tym stanie rzeczy KIO wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. Oświadczenie o wycofaniu odwołania stanowi czynność dyspozytywną wnoszącego odwołanie. Wycofanie odwołania wywołuje taki skutek jakby odwołanie nigdy nie było wniesione, tym samym inne czynności czy wnioski stron dokonane w postępowaniu odwoławczym należy potraktować jako niedokonane. Z tych względów KIO nie mogła brać pod uwagę wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3310/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez Odwołującego Remondis Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Przyjaźni 9, 45-573 Opole w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Murów, ul. Dworcowa 2, 46-030 Murów przy udziale Wykonawcy – W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3310/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Murów, w trybie podstawowym na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Murów” (sygn. postępowania: ZP.271.3.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.08.2023 r., S/147 470013, wobec zaniechania odrzucenia oferty wybranej, wniesione zostało w dniu 06.11.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o. z/s w Opolu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. pomimo, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie wskazał on w ofercie do jakich instalacji będzie przekazywał odpady (nie złożył wraz z ofertą wykazu instalacji); 2.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i wezwanie Wykonawcy do złożenia wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady o informacje, które pierwotnie nie zostały w niej podane. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy W. S. jako niezgodnej z warunkami zamówienia i dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował o czynnościach w dniu 25.10.2023 r. w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, iż wybrany Wykonawca, którego ofertę wcześniej Zamawiający odrzucił, a postępowanie unieważnił, w następstwie unieważnienia czynności i powtórzenia czynności w postępowaniu, została w sposób nieuprawniony uzupełniona o wykaz instalacji, co nie było możliwe po dniu składania ofert w zakresie stanowiącym treść oferty. Nie mogły mieć zastosowania przepisy art. 126 i art. 128 Pzp, gdyż oba odnoszą się do podmiotowych środków dowodowych, a nie do treści oferty. W przypadku sformułowania w dokumentach zamówienia wymogu podania listy instalacji, Zamawiający nie może na etapie oceny ofert odstąpić od jego stosowania – powinien dokonać sprawdzenia i oceny ofert w tym zakresie. Odstąpienie od tych wymagań powoduje, że dochodzi do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 Pzp zgodnie z którymi Zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca W. S. (Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S.). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 17.11.2023 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ogłoszenie, swz, ofertę złożoną przez W. S. oraz stanowiska i wyjaśnienia stron składane na rozprawie i w pismach procesowych. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Przedmiot zamówienia obejmuje również odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Murowie zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami (bez prowadzenia i obsługi PSZOK). Zakres obejmuje również prowadzenie szczegółowej dokumentacji związanej z realizacją przedmiotowego zamówienia wraz z wystawianiem KPO (dot. odbioru odpadów z PSZOK w Murowie) oraz cykliczne dostarczanie worków do segregacji do wszystkich nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 2 do swz. Zamawiający nie żądał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie wskazał jako podmiotowego środka dowodowego dokumentu „Wykaz instalacji”, co nie miało również odzwierciedlenia w opisie warunków udziału w postępowaniu. W rozdziale XIV swz pkt 14 Zamawiający wskazał dokumenty, jakie należało złożyć wraz z ofertą: 14.Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1.1.Formularz oferty wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ; 1.2.Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w postaci elektronicznej JEDZ opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepoleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców. – wzór oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu stanowi załącznik nr 3 do SWZ. 1.3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia- wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów 1.4.Oryginał gwarancji lub poręczenia, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, 1.5.Pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik; 1.6.Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W dalszych postanowieniach swz Zamawiający wskazał: Rozdział XXII OPIS CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, JEŻELI ZAMAWIAJĄCY DOPUSZCZA SKŁADANIE OFERT CZĘŚCIOWYCH 1.Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. 2. Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części z uwagi na specyfikę, technologię realizacji i jednorodność całości zamówienia. Odbiór i zagospodarowanie odpadów są to usługi powiązane ze sobą. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne wykazuje w ofercie do jakich instalacji będzie przekazywał odpady (z którymi ma lub będzie miał podpisane umowy). Przeprowadzenie odrębnych postępowań na odbiór odpadów oraz ich zagospodarowanie nie gwarantuje obniżenia kosztów łącznych powyższych postępowań, ponieważ potencjalny Wykonawca zawierając umowy wieloletnie z instalacjami zajmującymi się zagospodarowaniem odpadów ma większą możliwość wynegocjowania korzystniejszej ceny niż gmina. Ponadto należy podkreślić, że gmina nie posiada własnej instalacji do przetwarzania odpadów, której mogłoby powierzyć zagospodarowanie odpadów komunalnych. W związku z powyższym zasadnym jest, aby potencjalny wykonawca zajmował się odbiorem odpadów i ich zagospodarowaniem. Podział zamówienia na części mógłby grozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Zamawiający w dniu 18.09.2023 r. poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Wykonawcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., jako niezgodnej z warunkami zamówienia, wskazując w uzasadnieniu na brak załączenia do oferty wykazu instalacji i unieważnił postępowanie. Na czynności te Wykonawca wniósł pismo w toku postępowania, w którym wskazał między innymi, iż odrzucenie jego oferty było nieprawidłowe, ponieważ przed dokonaniem czynności odrzucenia Zamawiający zaniechał wezwania stosownie do przepisu art. 128 ustawy Pzp (pismo z dnia 20.09.2023 r.). Wykonawca szeroko argumentował możliwość uzupełnienia informacji, których brak stanowił podstawę odrzucenia oferty, wskazując m.in. na stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5.11.2021 r., sygn. akt KIO 3134/21, w którym wskazano w podobnych okolicznościach na możliwość uzupełnienia wykazu instalacji, który nie został załączony do oferty w trybie art. 128 Ustawy Pzp. Zamawiający po analizie stanu faktycznego, w tym zapisów swz oraz analizie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.11.2021 r. uznał, iż pierwotne odrzucenie oferty Wykonawcy było czynnością obarczoną błędem, stąd po unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania Zamawiający przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. Pismem z 4.10.2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp do złożenia wykazu instalacji, do których Wykonawca zamierza przekazać odpady. Wykonawca przedstawił wykaz instalacji z podziałem na frakcje odpadów. W dniu 25.10.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S.. Uwzględniając powyższe Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty podniesione względem czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej opierają się na stwierdzeniu o niedopuszczalnym uzupełnieniu dokumentu – wykazu instalacji, który w ocenie Odwołującego należało złożyć w ofercie, a jego brak oznaczał konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 Ustawy, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, bez wzuwania do jego złożenia po terminie składania ofert. W sprawie zasadniczym z punktu widzenia czynności podjętych w postępowaniu miało być wskazanie na obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg), żądania złożenia w ofercie listy instalacji, do jakich miałyby być przekazywane odpady, z którymi ma lub będzie miał wykonawca podpisaną umowę. W ocenie Odwołującego Zamawiający miał dać temu wyraz w postanowieniach rozdziału XXII swz, a brak złożenia wykazu instalacji w ofercie prowadzić powinien do stwierdzenia jej niezgodności z warunkami zamówienia. Oddalając zarzuty Izba uznała, iż o niezgodności treści oferty z wymaganiami zamówienia nie mogły świadczyć postanowienia rozdziału XXII swz, odnoszące się wprost zarówno z tytułu rozdziału, jak i zawartej treści, do braku uzasadnienia dla podziału zamówienia na części. Wyjęte z kontekstu zdanie Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne wykazuje w ofercie do jakich instalacji będzie przekazywał odpady (z którymi ma lub będzie miał podpisane umowy), samo sugerować mogłoby, iż do oferty należało dołączyć wykaz instalacji. Jednak analiza całościowa tego rozdziału nie pozwala przyjąć, iż Zamawiający zawarł tam wymóg złożenia wraz z ofertą listy instalacji. W ocenie składu orzekającego odniesienie w zacytowanym zdaniu do wykazania w ofercie instalacji, do jakich będą przykazywane odpady, miało na celu wyłącznie uzasadnienie potrzeby prowadzenia jednego postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów, między innymi z uwagi na zawierane przez wykonawców umowy z instalacjami, co pozwala obniżyć koszty tak skonstruowanego postępowania. Co istotne, w żadnym innym miejscu swz Zamawiający nie wskazał na konieczność załączenia do oferty wykazu instalacji, w szczególności nie wymagał podania instalacji w formularzu ofertowym, nie wskazał również tego dokumentu w rozdziale XIV pkt 14 swz, opisując dokumenty i oświadczenia składane wraz z ofertą, wreszcie lokalizacja instalacji nie stanowiła podstawy dla oceny ofert w kryterium pozacenowym. Odwołujący formułując zarzut niezgodności treści oferty z swz odnosił się do obowiązku Zamawiającego wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, żądania wskazania w ofercie instalacji, do której będą kierowane odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Realizacja tego obowiązku na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga wskazania wykonawcom w dokumentacji postępowania na obowiązek podania informacji w ofercie. W sytuacji braku takiego zapisu, ocena oferty może czynić niezbędnym zweryfikowanie w drodze wyjaśnienia treści oferty co do sposobu spełnienia świadczenia na podstawie art. 128 Ustawy. W takiej sytuacji nie można uprzedzająco, tj. bez umożliwienia wykonawcy wykazania instalacji, do których będą przekazywane odpady, stwierdzić, iż oferta pozostaje sprzeczna z warunkami zamówienia. Skoro nie było koniecznym wskazanie instalacji w formularzu ofertowym lub załączenie wykazu instalacji do oferty, sama treść oferty nie mogła wskazywać na sprzeczność z warunkami zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy nie było możliwe, opierając się wyłącznie na braku podania informacji w ofercie wykazanie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. To zamawiający określając wymaganą treść oferty wyznacza zakres weryfikacji merytorycznej w tym znaczeniu, iż oświadczenia wykonawcy stanowiące odpowiedź na oczekiwanie zamawiającego wyrażone w swz, będą kształtowały w sposób ostateczny zakres świadczenia w obszarze dla zamawiającego istotnym na moment oceny ofert. W niniejszym postępowania Zamawiający nie zdecydował o wprowadzeniu kryterium pozacenowego, które miałoby odniesienie do lokalizacji instalacji i odległości, co mogłoby mieć znaczenia z punktu widzenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Stąd informacja prezentowana w wykazie, na którym znajdować mogła się nieograniczona ilość instalacji w różnych lokalizacjach na terenie różnych województw, ostatecznie nie miała wpływu na ocenę oferty. Brak konieczności wskazania konkretnej instalacji w formularzu ofertowym również miał ten skutek, iż nie było koniecznym sprawdzanie już na etapie oceny ofert, czy dana instalacja ma moce przerobowe, może przyjmować wszystkie odpady, a jeżeli nie to jakie. To Zamawiający ustalając wymaganą treść oferty doprowadził do tego, iż inne informacje mogące mieć znaczenie dla ustalenia sposobu spełnienia świadczenia, nie musiały być od razu wskazane w ofercie. Nie jest to sytuacja nadzwyczajna, również dla tej branży, że zamawiający opiera wybór oferty wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustaw szczególnych, bez konieczności precyzowania szeregu informacji w tym obszarze. Możliwość uzupełnienia części danych, które nie były wymagane w ofercie jest również w orzecznictwie akceptowana. Przykładowo wskazać można na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 28.01.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 144/21, w którym Sąd pozytywnie ocenił czynność wezwania do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wykazu instalacji, które będą przyjmować odpady w razie udzielenia zamówienia, której podania w ofercie zamawiający nie wymagał. Sąd wskazał, iż wada polegająca na braku wskazania instalacji została skutecznie skorygowana zgodnie z art. 128 ust. 4 Pzp. Sąd dostrzegł, że obowiązujące przepisy ustawy jakkolwiek nie dają wprost podstawy do „korygowania czynności” przez zamawiającego, to w celu wyeliminowania wadliwych czynności, z uwagi na istotę prowadzonych postępowań, niewątpliwie takie działanie zamawiającego zmierzające do respektowania prawa jest prawidłowe. Możliwość rewizji czynności przez zamawiającego jest racjonalnie dopuszczalna ale podlega kontroli na takich samych zasadach jak kontroli podlega sama czynność pozytywna lub zaniechanie tej czynności. Zupełnie odmienną jest ta sytuacja od stanu, w którym informacja o lokalizacji instalacji stanowi element oceny w kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, co oznacza konieczność wskazania instalacji już na etapie złożenia oferty, jako istotnej treści zobowiązania wykonawcy, decydującej o wyborze oferty najkorzystniejszej. Należy zatem rozróżnić wymóg wskazania konkretnej instalacji w ofercie od wymogu załączenia wykazu instalacji, na którym znajduje się szereg instalacji, na co wskazał również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13.04.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 136/21 podkreślając, iż dołączenie do oferty listy instalacji nie może być równoważne z realizacją wymogu wskazania w ofercie adresu instalacji. W takiej sytuacji zamawiający nie tylko nie powinien, ale wręcz nie mógł domniemywać woli wykonawcy i samodzielnie, bez ingerencji wykonawcy przyjąć, że adresem instalacji jest adres jednej z instalacji wymienionych w liście Marszałka. Na końcu należy również podkreślić konieczność przestrzegania zasady przejrzystości czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta determinować powinna decyzje, dla których koniecznym staje się rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych co do treści dokumentacji postępowania. Oznaczać może to między innymi brak możliwości wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który nie wypełnił obowiązku, który nie został wyraźnie nałożony w treści dokumentacji postępowania, a wynika z wykładni przepisów prawa lub samej dokumentacji postępowania, a także z uzupełnienia przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok z Sądu Okręgowego w Szczecinie z 7.03.2018 r., sygn. akt VIII Ga 102/18). Podsumowując, w ocenie składu orzekającego w okolicznościach niniejszej sprawy informacja o instalacjach przyjmujących odpady nie musiała być podana w ofercie na potrzeby identyfikacji sposobu realizacji świadczenia, a zatem ocena w tym obszarze nie była możliwa do przeprowadzenia bez uzupełnienia tych informacji w drodze wyjaśnienia treści oferty. Powyższe nie naruszało zasad, dla których wyznacznikiem są opisane w dokumentacji postępowania wymagania, w tym określające zakres prezentowanych w ofertach danych o przedmiocie świadczenia. Wskazane postanowienia rozdziału XXII swz należało rozumieć wyłącznie w kontekście uzasadnienia braku podziału zamówienia na części. Zamawiający w żadnym innym miejscu swz, w szczególności opisując wymagane dokumenty składane wraz z ofertą nie wskazał na ten obowiązek, nie było również koniecznym złożenie oświadczenia w formularzu oferty w którym wykonawca deklarowałby konkretną instalację, do której zamierza kierować odpady i z którą ma zawartą umowę. Lokalizacja instalacji nie miała również znaczenia dla oceny merytorycznej oferty pod katem kryteriów oceny ofert – nie było kryterium odległości instalacji od miejsca składowania/wytworzenia. Powoływanie się na przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakładających na Zamawiającego obowiązek żądania złożenia w ofercie wykazu instalacji, nie może prowadzić do nałożenia obowiązku, który nie został przez Zamawiającego jasno sprecyzowany w dokumentacji postępowania. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2962/25 WYROK Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od odwołującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającegoZarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdynikwotę 3769 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2962/25 Uzasadnienie Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Przebudowa Nabrzeża Pomocniczego w Porcie Gdynia” (wewnętrzny identyfikator: MZ-227/SW Z-13/MW/KT/2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 127/2025 pod numerem 438818-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 lipca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków waloryzacji w § 26 Projektowanych postanowień umowy w sposób pozorny i iluzoryczny, nieproporcjonalny i nieadekwatny do czasu trwania i wartości zamówienia a ponadto w sposób oderwany od realiów rynkowych, uniemożliwiający waloryzację odpowiadającą realnej zmianie cen i materiałów które objawiają się w następujących wymaganiach Zamawiającego: a)wyznacza zbyt wysoki próg zmiany wskaźnika uprawniający do waloryzacji co oznacza, że zmiana wynagrodzenia nastąpi w przypadku, gdy wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych zmieni się o co najmniej 5%, b)przewidział możliwość waloryzacji jedynie raz w roku, w okresach 12-miesięcznych od daty zawarcia umowy co w sytuacji umownego okresu realizacji trwającego 22 miesiąca oznacza tylko jedną możliwą waloryzację, c)Zamawiający przewidział pozorny mechanizm waloryzacji poprzez: wskazanie metody ustalenia prawa do zmiany wynagrodzenia na podstawie wskaźnika, do którego wyliczenia przyjmowana jest data początkowa w sposób ruchomy, tzn. każdorazowo porównująca bieżącą wartość wskaźnika zmiany cen materiałów i kosztów do ich poziomu sprzed 12 miesięcy. Ocena nabycia prawa do zmiany wynagrodzenia z tytułu waloryzacji powinna zawsze odnosić się do daty początkowej będącą datą stałą, tj do dnia złożenia oferty względnie zawarcia umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SW Z, tj. § 26 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy w następujący sposób: 1.Niezależnie od postanowień § 17 ust. 1 pkt 5) lit. a) – d) Umowy wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w § 11 ust. 1 Umowy, może być waloryzowane (zwiększone lub zmniejszone) przy zastosowaniu wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych w stosunku do miesiąca poprzedzającego (miesiąc poprzedni = 100), dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca zawarcia umowy, ogłaszanego w komunikacie odpowiedniego organu statystycznego, którym na dzień zawarcia umowy jest Prezes Głównego Urzędu Statystycznego. Waloryzacja wynagrodzenia stanowi zmianę niniejszej Umowy i wymaga formy pisemnej w postaci aneksu pod rygorem nieważności i będzie dokonana wg poniższych zasad: 1)waloryzacja może obejmować wynagrodzenie za tę część Przedmiotu Umowy, która została odebrana protokołem P1 lub Protokołem Odbioru Częściowego; 2)Wzrost wynagrodzenia Wykonawcy możliwy jest na wniosek Wykonawcy, pod warunkiem realizacji prac i Robót zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym; 3)Zmniejszenie wynagrodzenia możliwe jest na wniosek Zamawiającego; 4)Kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od 6-tego miesiąca po podpisaniu umowy. Wartość faktury VAT wystawionej za n-ty miesiąc powstaje przez przemnożenie przez siebie wskaźników miesięcznych o których mowa powyżej, począwszy od miesiąca w którym nastąpiło zawarcie umowy do miesiąca, za który nastąpi wystawienie faktury; 5)zmiana wynagrodzenia zostanie dokonana o 50% wysokości zmiany, o której mowa w pkt 4) powyżej; 6)maksymalna łączna wartość wszystkich waloryzacji wynosi 10% wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 11 ust. 1 Umowy.” Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, który wnosząc odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia dąży do zmodyfikowania projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w celu zapewnienia ich zgodności z ustawą Pzp, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem w postaci: informacji sygnalnej GUS, opracowań własnych zawierających obliczenie wzrostu cen przy wskaźniku rocznym 4,9% i 5%, symulacji waloryzacji przy wskaźniku rocznym 5% według postanowień umowy oraz symulacji waloryzacji przy wskaźniku rocznym 5% i przyjęciu zaproponowanych w odwołaniu modyfikacji, opracowania „Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa”, wyciąg z opracowania GDDKiA „Wzorcowe szczególne warunki kontraktu dla kontraktów realizowanych w systemie „Projektuj i Buduj”, część B postanowienia szczególne”, wyciąg z warunków umowy PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w postępowaniu o nr ref. 9090/IRZR1/00341/00110/25/P, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane w odwołaniu, a ponadto z załączonego do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie opracowania NBP „Projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego Narodowego Banku Polskiego na podstawie modelu NECMOD” na okoliczności wynikające z treści tego dokumentu, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych obejmujących rozbudowę z przebudową Nabrzeża Pomocniczego (z rozbiórką części istniejącego Nabrzeża Pomocniczego), budowę budynku biurowego w pobliżu budynku nr 184, budowę wiaty garażowej, wraz z budową, przebudową i rozbudową infrastruktury towarzyszącej w ramach zadnia „Przebudowa Nabrzeża Pomocniczego w Porcie Gdynia” na terenie zamkniętym Morskiego Portu Wojennego Gdynia”, na terenie działek ewidencyjnych nr: 1625, 2124/2, 2127 obręb 0021 Oksywie oraz nr 529/1 obręb 0026 Śródmieście w m. Gdynia wraz z uzyskaniem wymaganych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, w oparciu o wymogi BIM określone w załączniku nr 18 do SWZ. Termin wykonania całości przedmiotu zamówienia został ustalony do 22 miesięcy od dnia przekazania terenu budowy. W § 26 Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 4 do SW Z, dalej jako „PPU”) zawarto klauzulę waloryzacyjną z art. 439 ustawy Pzp w następującym brzmieniu: 2.Niezależnie od postanowień § 17 ust. 1 pkt 5) lit. a) – d) Umowy wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w § 11 ust. 1 Umowy, może być waloryzowane (zwiększone lub zmniejszone) w okresach 12 - miesięcznych od daty zawarcia Umowy (liczonych na koniec miesiąca kalendarzowego) przy zastosowaniu wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych w stosunku do roku poprzedzającego (rok poprzedni = 100), ogłaszanego w komunikacie odpowiedniego organu statystycznego, którym na dzień zawarcia umowy jest Prezes Głównego Urzędu Statystycznego. Waloryzacja wynagrodzenia stanowi zmianę niniejszej Umowy i wymaga formy pisemnej w postaci aneksu pod rygorem nieważności i będzie dokonana wg poniższych zasad: 7)waloryzacja może obejmować wyłącznie wynagrodzenie za tę część Przedmiotu Umowy, która w dniu dokonania waloryzacji, nie została jeszcze odebrana protokołem P1 lub Protokołem Odbioru Częściowego; 8)Wzrost wynagrodzenia Wykonawcy możliwy jest na wniosek Wykonawcy, pod warunkiem realizacji prac i Robót zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym; 9)Zmniejszenie wynagrodzenia możliwe jest na wniosek Zamawiającego; 10)waloryzacji można dokonać, jeżeli wskaźnik wskazany powyżej, z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku, o którym mowa w pkt 2) lub 3) powyżej, wynosić będzie co najmniej –105 (wzrost cen o 5%), lub co najwyżej 95 (spadek cen o 5%); 11)zmiana wynagrodzenia zostanie dokonana o 50% wysokości zmiany, o której mowa w pkt 4) powyżej; 12)maksymalna łączna wartość wszystkich waloryzacji wynosi 10% wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 11 ust. 1 Umowy.” 3.Waloryzacji nie dokonuje się w odniesieniu do robót dodatkowych lub zamiennych. 4. Do umów, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartych pomiędzy Wykonawcą, Podwykonawcą lub Podwykonawcą a dalszymi Podwykonawcami, zawartymi na okres dłuższy niż 6 miesięcy, liczony wraz z wszystkimi aneksami zawartymi do Umowy, odpowiednie zastosowanie będą mieć postanowienia niniejszego paragrafu. 5.Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z niniejszym paragrafem zobowiązany jest do jednoczesnej zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1)przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 2)okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Natomiast zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Ust. 2 tego przepisu wskazuje, że w umowie określa się: 1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2)sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Ponadto zgodnie z art. 439 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. Ust. 4 tego przepisu stanowi, że przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. W myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 5 Kodeksu cywilnego stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie zaś z art. art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby zasady waloryzacji ustalone w § 26 PPU naruszały wskazane przepisy ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego, a jego twierdzenia, w szczególności zaś sposób skonstruowania żądań, wskazywały na dążenie do doprowadzenia do zmiany warunków realizacji zamówienia w sposób względniejszy dla wykonawcy. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w analogicznym stanie faktycznym zapadł już wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 2 czerwca 2025 r., sygn. akt: KIO 1616/25), w którym Izba poddała ocenie postanowienia klauzuli waloryzacyjnej o bardzo zbliżonym brzmieniu co postanowienia kwestionowane obecnie przez Odwołującego. Stronami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1616/25 był Odwołujący i Zamawiający, a zarzuty odwołania koncentrowały się wokół tych samych kwestii co aktualnie (na wysokości progu zmiany wskaźnika uprawniającego do waloryzacji, na ustaleniu możliwości waloryzacji tylko jeden raz w roku oraz na ustaleniu daty początkowej dla wyliczenia wskaźnika poprzez porównanie do ostatnich 12 miesięcy), Odwołujący powoływał się wówczas też na analogiczne jako obecnie dowody. Mając to na uwadze skład orzekający wskazuje, że podziela w całości argumentację przedstawioną w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 czerwca 2025 r., sygn. akt KIO 1616/25, brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw do różnicowania stanów faktycznych obu tych spraw. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że wówczas Zamawiający w klauzuli waloryzacyjnej nie przewidział, że zmiana wynagrodzenia zostanie dokonana o 50% wysokości zmiany, nie wpływa na powyższą ocenę, tym bardziej, że Odwołujący w rozpoznawanej aktualnie sprawie nie kwestionował § 26 ust. 1 pkt 5) PPU, który tę kwestię reguluje. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że § 26 PPU wyznacza zbyt wysoki próg zmiany wskaźnika uprawniający do waloryzacji, tj., że zmiana wynagrodzenia nastąpi w przypadku, gdy wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych zmieni się o co najmniej 5%, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby próg ten był rażąco wygórowany i nieadekwatny do rejestrowanych wahań cen. Odwołujący podnosił jedynie, że wzrost cen na takim poziomie jest sporadyczny, z czego wywodził pozorność mechanizmu waloryzacji. Ponadto Odwołujący przedstawił informację sygnalną GUS (załącznik nr 5.1) oraz symulacje zmian wynagrodzenia przy przyjęciu progu 5% i progu 4,9% (załączniki nr 5.2-5.4), wskazując jaką kwotę powinien ewentualnie doliczyć do ceny ofertowej, aby pokryć ryzyko hipotetycznego wzrostu kosztów. Powyższe w ocenie Izby nie daje podstaw do uznania, że Odwołujący wykazał zasadność zarzutu. Zauważyć należy, że wykonawca ma możliwość uwzględnienia w kalkulacji ceny ofertowej normalnego, przewidywalnego wzrostu cen i jest w stanie oszacować koszty realizacji zamówienia oraz przedstawić w ofercie cenę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe. Sam Odwołujący dał temu wyraz składając wraz z odwołaniem symulacje wzrostu kosztów. Natomiast klauzule waloryzacyjne mają co do zasady służyć zapobieganiu skutkom wystąpienia istotnego, ponadstandardowego, wzrostu cen. Nie jest celem waloryzacji zdjęcie z wykonawcy wszelkiego ryzyka związanego ze wzrostem cen w toku realizacji zamówienia. Wykonawca jako profesjonalista na podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków wzrostu cen czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe. Tym bardziej jest to możliwe w przypadku przedmiotowego zamówienia, które obejmuje relatywnie krótki jak na roboty budowlane okres realizacji zamówienia (22 miesiące). Ustalenie poziomu zmiany cen aktywującego możliwość waloryzacji wynagrodzenia służy rozróżnieniu sytuacji, w której poziom zmian cen mieści się w granicach ryzyka kontraktowanego wykonawcy od sytuacji, w którym poziom ten przekracza to normalne ryzyko. Odwołujący nie przedstawił argumentów, które przekonałyby Izbę, że ustalenie progu na poziomie 5% jest w realiach tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia niewłaściwe, czy chociażby że odbiega od aktualnej praktyki rynkowej. Należy tu ponadto zwrócić uwagę, że Odwołujący - wskazując na zbyt wysoki próg aktywatora waloryzacji - w swoich żądaniach nie zmierzał wcale do obniżenia tego progu (np. do poziomu 4,7 czy 4,9%, czyli do odchyleń od celu inflacyjnego występujących wg danych GUS częściej), lecz do całkowitego jego wykreślenia, co prowadziłoby do sytuacji, w której wielkość zmiany wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych nie miałaby w ogóle znaczenia w kontekście możliwości wystąpienia z wnioskiem waloryzacyjnym. Zawarta w § 26 PPU klauzula waloryzacyjna w takiej sytuacji nie określałaby poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, czego wymaga art. 439 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestionowanych przez Odwołującego okresów zmiany wynagrodzenia wykonawcy ustalonych w § 26 ust. 1 PPU na 12-miesięczne, Izba przede wszystkim wskazuje, że ustawa Pzp nie narzuca konkretnego okresu, co który należy dokonywać waloryzacji w przypadku zaistnienia okoliczności ją uzasadniających. Ustalenie takich okresów leży zasadniczo w gestii Zamawiającego i powinno być dostoswane do specyfiki oraz charakteru danego zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że treść klauzuli waloryzacyjnej przewidująca 12-miesięczne okresy, w których może nastąpić zmiana wynagrodzenia, w przypadku tego konkretnego zamówienia, godzi w ekwiwalentność świadczeń stron umowy. Odwołujący poza powołaniem się na 22-miesięczny okres realizacji zamówienia, nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji, która odnosiłaby się do realiów tego zamówienia i wykazywała, że faktycznie możliwość dokonania waloryzacji po upływie roku od daty zawarcia umowy nie zapewni w tym przypadku wymaganej ekwiwalentności i wiązać się będzie dla wykonawcy z nieuzasadnionym, nadmiernym ryzykiem. Przy czym nawet gdyby faktycznie waloryzacja wynagrodzenia (przy założeniu terminowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia) mogła mieć miejsce w praktyce tylko raz w okresie realizacji zamówienia, po upływie około połowy okresu realizacji inwestycji, to Odwołujący nie przedstawił twierdzeń wykazujących, że w realiach tego konkretnego kontraktu jest to niezgodne z obowiązującymi przepisami czy zasadami współżycia społecznego. W odniesieniu zaś do trzeciego z aspektów wskazanych jako okoliczności uzasadniające zarzut (lit. c zarzutu wskazanego w petitum odwołania) Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że część argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu odwołania w tym zakresie dotyczyła braku wskazania przez Zamawiającego początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia i przywołania przepisów regulujących obowiązek zawarcia w klauzuli waloryzacyjnej takiego terminu. Tymczasem Zmawiający w § 26 ust. 1 PPU jednoznacznie określił początkowy termin ustalania zmiany wynagrodzenia (jako początkowy punktu odniesienia) poprzez wskazanie, że wynagrodzenie może być waloryzowane w okresach 12 - miesięcznych od daty zawarcia umowy (liczonych na koniec miesiąca kalendarzowego). Odwołujący nie wykazał, aby postanowienie to było sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Art. 439 ustawy Pzp nie określa momentu, w którym wykonawca po raz pierwszy może wystąpić z wnioskiem waloryzacyjnym ani okresów, w których może następować zmiana wysokości wynagrodzenia. Ustawodawca pozostawił powyższe w gestii Zamawiającego, na co wprost wskazuje art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający precyzyjnie określił zarówno początkowy termin ustalania zmiany wynagrodzenia, jak i okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia, wypełniając obowiązki określone w art. 439 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Odwołujący kwestionował zastosowanie mechanizmu opartego o zmiany wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych w stosunku do roku poprzedzającego, niemniej również w tym zakresie nie przedstawił rzeczowego uzasadnienia dla forsowanych tez. W ocenie Izby ustalony przez Zamawiającego mechanizm był klarowny i wskazywał na możliwość dokonania waloryzacji, jeśli określony wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku wynosić będzie co najmniej –105 (wzrost cen o 5%), lub co najwyżej 95 (spadek cen o 5%) w stosunku do roku poprzedzającego. Odwołujący poza wyrażeniem opinii, że w takiej sytuacji nie jest badany faktyczny wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na koszty realizacji zamówienia nie przedstawił argumentacji, która przekonałaby Izbę o tym, że treść § 26 ust. 1 PPU narusza przepisy ustawy Pzp, Kodeksu cywilnego czy zasady współżycia społecznego. Pozorność czy nieadekwatność zastosowanego mechanizmu nie została niczym poparta, a stanowisko Odwołującego pozostało wyłącznie hasłowe, gołosłowne. Odwołujący jedynie powołał się na przykładowe klauzule waloryzacyjne stosowane w sektorze budownictwa, niemniej sam fakt, że inne klauzule waloryzacyjne są rekomendowane czy stosowane na rynku zamówień publicznych w przypadku umów o roboty budowlane, nie przesądza jeszcze o tym, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp. Podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza przepisów. Odwołujący powinien zatem wykazać, że konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej narusza normy prawne, wynikające z bezwzględnie obowiązujących przepisów lub zasady współżycia społecznego w zakresie, który kwestionował. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu, który na nim spoczywał. W kontekście całego odwołania należy ponadto szczególnie podkreślić sposób sformułowania żądań przez Odwołującego, które nie zmierzały do obniżenia progu zmian wskaźnika uprawniającego do dokonania waloryzacji, do doprowadzenia do sytuacji, w której waloryzacja mogłaby nastąpić np. co 6 miesięcy, czy 2-3 razy w ciągu okresu realizacji umowy czy do każdorazowego odnoszenia wskaźnika zmian cen do jednej początkowej daty, lec z do wprowadzenia waloryzacji comiesięcznej (począwszy od 6 miesiąca), przy zastosowaniu wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych w stosunku do miesiąca poprzedzającego, przy braku ustalenia jakiegokolwiek progu dla wskaźnika wzrostu cen lub kosztów, którego spełnienie uprawniałoby do wnioskowania o waloryzację wynagrodzenia. Odwołujący w praktyce dążył zatem do wprowadzenia stałej, comiesięcznej korekty wynagrodzenia, począwszy od 6 miesiąca po zawarciu umowy, niezależnej od poziomu istotności zmiany kosztów. Zasadność tak sformułowanych żądań zdaniem składu orzekającego nie została w żaden sposób wykazana, nie korelowały one z argumentacją wskazaną na poparcie zarzutów, a realizacja postulatów Odwołującego prowadziłaby nie tyle do faktycznego wyeliminowania ewentualnych wad klauzuli waloryzacyjnej, lecz do zniwelowania ryzyk istniejących po stronie wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że postulowane zmiany prowadzić będą do konwalidacji czynności, których wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. Wśród proponowanych przez Odwołującego modyfikacji znalazła się także zmiana § 26 ust. 1 pkt 1 PPU poprzez nadanie mu treści „waloryzacja może obejmować wynagrodzenie za tę część Przedmiotu Umowy, która została odebrana protokołem P1 lub Protokołem Odbioru Częściowego”, podczas gdy propozycja ta nie została ani powiązana z którymkolwiek zarzutem odwołania, ani nie została poparta jakąkolwiek argumentacją. Izba w tym miejscu podkreśla, że żądania odwołania nie mogą zmierzać do nieuzasadnionego zdjęcia możliwych do przewidzenia ryzyk z wykonawcy. Rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie ryzyk kontraktowych i kształtowanie umowy w sposób dogodniejszy dla wykonawców. Jak wskazano w wyroku Izby z 21 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 935/23, „nie korzystają z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Norma zawarta w art. 439 ustawy Pzp nie zobowiązuje w szczególności Zamawiającego do nadania postanowieniom umowy takiej treści, aby uprawnienie do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy powstawało w każdym przypadku, gdy nastąpi zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją (…). Rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 ustawy Pzp jest bowiem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, nie zaś całkowite wyeliminowanie ryzyka kontraktowego.” Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała twierdzenia Odwołującego o sformułowaniu warunków waloryzacji w § 26 PPU w sposób pozorny i iluzoryczny, nieproporcjonalny i nieadekwatny do czasu trwania i wartości zamówienia, a ponadto w sposób oderwany od realiów rynkowych, uniemożliwiający waloryzację odpowiadającą realnej zmianie cen i materiałów, za nieudowodnione. W konsekwencji Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie w sprawie kosztów postępowania”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp stanowi, że strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Kosztami, o którym mowa w § 5 pkt 2, są uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (lit. a), wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (lit. b). Uwzględniając powyższe regulacje, z uwagi na oddalenie odwołania w całości, Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania w łącznej kwocie 3769 zł, poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (169 zł), potwierdzone złożoną do akt sprawy fakturą VAT oraz biletem PKP. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2381/22 POSTANOWIENIE z dnia 23 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. przy udziale Wykonawcy FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2381/22 Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 333860 Mg”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2022 r. pod numerem 2022/S 169-478086. W dniu 12 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „HETMAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz ukształtowanie treści projektowanych postanowień umownych w sposób niejednoznaczny oraz poprzez postawienie wymagań, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne do jego wartości i celów oraz w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję i prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców poprzez sformułowanie wymagania co do obowiązku posiadania stacji przeładunkowej zlokalizowanej w odległości do 40 km od granicy dzielnic zadania w przypadku, gdy wykonawca posiada instalację do przetwarzania odpadów „bio" zlokalizowaną w odległości większej niż 40 km od granic dzielnic zadania; 2. art. 114 ustawy Pzp w z w. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie traktowania każdej z ofert częściowych jako odrębnej oferty podlegającej samodzielnej weryfikacji z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień i dokonywanie łącznej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co skutkować ma odrzuceniem wszystkich ofert częściowych, pomimo że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień określony dla poszczególnych części i badanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla danej części nie skutkowałoby odrzuceniem jego oferty (wykluczeniem z postępowania), co ma charakter nieproporcjonalny, narusza równe traktowanie Wykonawców i uczciwą konkurencję oraz skutkować będzie eliminacją Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia; 3. art. 226 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wykreowanie dodatkowych podstaw odrzucenia ofert częściowych (względnie wykluczenia Wykonawcy), rozciągając skutek w postaci odrzucenia wszystkich ofert częściowych w sytuacji, gdy ewentualne wątpliwości budzi tylko jedna z nich, tymczasem katalog podstaw do odrzucenia oferty jest zamknięty i Zamawiający nie może ustalać go rozszerzająco, obejmując skutkiem odrzucenia oferty również oferty częściowe w zadaniach, które są poprawne i których poprawność nie budzi wątpliwości, 4. art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień skutkuje uznaniem, że oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia bez obowiązku wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy weryfikacja warunku udziału w Postępowaniu wymaga uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zaś Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany podstawy ani zasad odrzucenia ofert; 5. art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) ustawy Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy w zakresie, w jakim w projektowanych postanowieniach umownych: a) zastrzeżono, że wysokość maksymalna zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w wyniku waloryzacji może wynieść 5% wartości brutto Umowy mimo, że z uwagi na aktualny poziom inflacji, toczącą się wojnę w Ukrainie oraz związane z nią podwyżki cen energii elektrycznej, jest wysoce prawdopodobne, że wzrost kosztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy zakładany przez Zamawiającego próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, b) wskazano możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku wzrostu cen rzeczywiście ponoszonych kosztów, gdy wielkość wzrostu wartości wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, publikowanego przez prezesa GUS mierzona w cyklu miesięcznym i odpowiadająca temu samemu miesiącowi w roku poprzednim, przekroczy 7,0 %, co stanowi próg zbyt wysoki dla faktycznej skuteczności zastosowania waloryzacji i prowadzi do niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, c) zastrzeżono, że Wykonawca ma prawo ubiegać się o zmianę wysokości wynagrodzenia (waloryzacji ze względu na poziom inflacji) dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy oraz dopuszcza tylko jednorazową możliwość waloryzacji wynagrodzenia. Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany kwestionowanych treści SWZ i opisu przedmiotu zamówienia oraz projektowanych postanowień umowy, jak również ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i w sposób zaproponowany przez Odwołującego w treści odwołania. Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńsku. Pismem z dnia 20 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp - zarzut oznaczony numerem 1. - w przypadku wycofania przez Odwołującego tego zarzutu. Izba ustaliła, że w dniu 22 września 022 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Z tych względów postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 3422/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 23 grudnia 2020 roku przez Sweco Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego działa Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Poznaniu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Sweco Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 3422/20 Uzasadnie nie Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, działając w imieniu i na rzecz Miasta Poznań (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa przebudowa obiektów Palmiarni Poznańskiej - wykonanie koncepcji, prac projektowych, dokumentacji towarzyszącej oraz świadczenie usług zgodnie z zakresem określonym w Umowie, w tym świadczenie usług nadzoru autorskiego (prawo opcji) wraz z uzyskaniem wykonalnego pozwolenia na budowę”, nr: PIM/08/20/ZP49/2020-258. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 sierpnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 577065-N-2020, a także w dniu 1 września 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 169-409550. W postępowaniu tym wykonawca Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, działający do dnia 3 stycznia 2021 r. jako Sweco Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 grudnia 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.zaniechaniu wykluczenia wykonawcy BBC Best Building Consultants spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie" (dalej: wykonawca BBC), z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia (wprowadzenie w błąd Zamawiającego), 2.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 3.przyznaniu nieprawidłowej liczby punktów w kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy" dotyczącym Architekta/Głównego projektanta J. K. wskazanego przez wykonawcę BBC, co doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16, względnie pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy BBC pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria („kryteria selekcji"), względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w wyniku czego Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy BBC jako najkorzystniejszą, 2.naruszenie art. 87 ustawy Pzp poprzez dokonanie, w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BBC poprawy oferty tego wykonawcy w zakresie błędu tej oferty, który nie stanowił „oczywistej” omyłki pisarskiej lub rachunkowej, co w efekcie doprowadziło do niedopuszczalnej zmiany oferty złożonej przez wykonawcę BBC, 3.a w wyniku powyższego naruszenia, naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy BBC nieprawidłowej liczby punktów podczas dokonywania oceny ofert w kryterium: „Doświadczenie personelu wykonawcy” (niezgodnie z postanowieniami ust. 18.3.1. SIW Z) zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy BBC jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy BBC jako najkorzystniejszej, 2.wykluczenie wykonawcy BBC z postępowania, 3.ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, 4.ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania nakazania wykluczenia wykonawcy BBC nakazanie zmiany liczby punktów przyznanych wykonawcy BBC w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”, Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jak wynika z akt postępowania, do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Zamawiający wskazał, że przyjmuje za prawidłowe i podziela stanowisko Odwołującego wskazujące na niezgody z ustawą Pzp wybór oferty wykonawcy BBC, którego skutkiem są dalsze wskazane w odwołaniu niezgodne z przepisami ustawy czynności i zaniechania Zamawiającego w prowadzone procedurze. Zamawiający oświadczył ponadto, że w konsekwencji uwzględnienia odwołania: 1. unieważni wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 18 grudnia 2021 r. 2. ponownie przeprowadzi czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem szczegółowej weryfikacji wszystkich elementów dotyczących oferty i dokumentów złożonych przez BBC Best Building Consultants spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową, w szczególności z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu: (a) z udokumentowaną weryfikacją wykonanych projektów i ich faktycznego wdrożenia do realizacji, (b) z udokumentowaną weryfikacją kubatury obiektów w wykonanych projektach zgodnie z wymogami SIW Z, (c) z udokumentowanym potwierdzeniem udziału Personelu Wykonawcy w wykonanych projektach: - mających wpływ na ocenę oferty w kryteriach oceny ofert i potencjalny wybór oferty najkorzystniejszej w procedurze odwróconej (w przypadku potwierdzenia wskazanych okoliczności – skutkujący ewentualnym odpowiednim obniżeniem przyznanych punktów w kryterium i możliwością zmiany rankingu ofert w procedurze odwróconej), - dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu związanych z doświadczeniem osób przewidzianych do realizacji zamówienia (w związku ze złożeniem kompletnych dokumentów – Wykazu osób do realizacji zamówienia ściśle powiązanego z wykazem punktowanego doświadczenia Personelu wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert) - z uwzględnieniem możliwości wystąpienia przesłanek dotyczących obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba wskazuje, że stosownie do treści przepisu art. 186 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (vide: art. 186 ust. 2 ustawy Pzp). Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (vide: art. 186 ust. 3 ustawy Pzp). W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów (ust. 3a). Wobec zgłoszonych przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron wątpliwości co do tego, czy odwołanie zostało przez Zamawiającego uwzględnione w całości, Izba wskazuje co następuje. Z analizy treści uzasadnienia do oświadczenia o uwzględnieniu odwołania wynika w ocenie Izby, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Dochodząc do takiego wniosku Izba miała na uwadze konstrukcję zarzutów i wniosków odwołania, które zostały sformułowane przez Odwołującego w sposób ewentualny, ponieważ Odwołujący domagał się unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy BBC i ponownego badania i oceny ofert, ewentualnie wobec nieuwzględnienia żądania nakazania wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania - zmiany liczby punktów przyznanych temu wykonawcy w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”. Dodatkowo Zamawiający wprost oświadczył, że „przyjmuje za prawidłowe (…) stanowisko Odwołującego wskazujące na niezgodny z ustawą wybór oferty Wykonawcy BBC (…)”. Zamawiający oświadczył, że unieważni wybór oferty wykonawcy BBC, oraz dokona ponownego badania i oceny ofert w wyniku którego obniży punktację przyznaną wykonawcy BBC w kwestionowanym kryterium albo wykluczy wykonawcę BBC z postępowania, co w ocenie Izby czyni zadość żądaniom Odwołującego wskazanym w odwołaniu. Reasumując powyższe, Izba wskazuje, że w sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Dodatkowo Izba wskazuje, że na nowe czynności Zamawiającego, Odwołującemubędzie przysługiwać środek zaskarżenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………….….……….. …

…Sygn. akt:KIO 5677/25 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Aviation Technik Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Bydgoszczy orzeka: odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, oddala odwołanie w pozostałym zakresie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aviation Technik Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Aviation Technik Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, a także poniesione przez zamawiającego Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Bydgoszczy kwoty: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 169 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę, 3.2zasądza od wykonawcy Aviation Technik Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz zamawiającego Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Bydgoszczy kwotę 3 769 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 5677/25 UZASADNIENIE Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Dostawa przyczepy ze sprzętem do dekontaminacji dla Komendy Państwowej Straży Pożarnej w Bydgoszczy” (znak postępowania: PT.2370.3.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 listopada 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00530646/01. W dniu 17 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Aviation Technik Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na czynność odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, wobec czego zarzucono Zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty wskutek uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, wobec niezaoferowania przez Zamawiającego jednego z elementów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymagał obok świadczenia głównego (dostawa przyczepy) dostawy pomniejszych elementów dostarczanych wraz z przyczepą m.in. jednym z tych elementów była podpinka higieniczna. Odwołujący zdaniem Zamawiającego nie zaoferował owej podpinki bowiem w pkt 2 Lp. Sprzęt dostarczony wraz z przyczepą uzupełnił tabelę o termin „nie dotyczy”, gdy tymczasem podpinka została objęta ofertą bowiem stanowiła integralną część namiotu pneumatycznego, którego dostawę Zamawiający dopuścił - po zapoznaniu się w procesie ofertowym, z informacją techniczną namiotu MUNIT , iż podpinka jest zintegrowaną częścią namiotu pneumatycznego i nie podlega osobnej dostawie – co czyni ofertę Odwołującego jako spełniającą kryteria SW Z precyzowane wyjaśnieniami Zamawiającego wydawanymi na skutek składanych przez oferentów zapytań najkorzystniejszą, a nadto powoduje, iż oferta ta spełnia kryterium najniższej ceny. 2) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia przejawiające się w braku konkretnego sformułowania parametrów dla podpinki higienicznej namiotu, które zostały sformułowane w sposób uniemożliwiający zidentyfikowanie potrzeb Zamawiającego brak określenia parametrów granicznych, technicznych, funkcjonalnych, którym ma odpowiadać podpinka do konkretnego namiotu. Nie sposób odkodować, czy Zamawiający chce zamówić podpinkę niezależną od namiotu opisanego w L.p. Sprzęt dostarczony wraz z przyczepą pkt 1, czy też dedykowaną do jakiegoś innego namiotu. Odwołujący wniósł o: a) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie przez Zamawiającego czynność badania i oceny ofert; b) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego w całości Zamawiającego. - a nadto o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 12 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 17 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości. Jednakże Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, w zakresie zarzutu nr 2, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego „art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia przejawiające się w braku konkretnego sformułowania parametrów dla podpinki higienicznej namiotu, które zostały sformułowane w sposób uniemożliwiający zidentyfikowanie potrzeb Zamawiającego brak określenia parametrów granicznych, technicznych, funkcjonalnych, którym ma odpowiadać podpinka do konkretnego namiotu. Nie sposób odkodować, czy Zamawiający chce zamówić podpinkę niezależną od namiotu opisanego w L.p. Sprzęt dostarczony wraz z przyczepą pkt 1, czy też dedykowaną do jakiegoś innego namiotu”. Zgodnie z art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zarzut nr 2 jest w ocenie Izby ewidentnie wymierzony w ustaloną przez Zamawiającego treść dokumentacji postępowania – literalnie kwestionuje opis przedmiotu zamówienia co do sformułowania parametrów dla podpinki higienicznej namiotu. Jak jednak Izba ustaliła na wstępie, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 13 listopada 2025 r. Stąd też, przedstawianie takiego zarzutu w odwołaniu wnoszonym w dniu 17 grudnia 2025 r. niewątpliwie uchybia zawitemu terminowi na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Dlatego też zarzut odnoszący się do postanowień SW Z Izba uznała za spóźniony. Treść opisu przedmiotu zamówienia była znana wykonawcom od dnia udostępnienia tego dokumentu (czy też ewentualnych jego zmian). To, że Odwołujący przy wnoszeniu odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucenie swojej oferty czyni też zarzut wobec treści SW Z nie może w żadnym stopniu powodować, że termin na kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia zostanie przywrócony. Mając powyższe na względzie, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w części na podstawie art. 528 pkt 3) ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie (przypadającym na dzień 22 grudnia 2025 r.) po stronie Zamawiającego zgłosił – wykonawca Rekord Rescue Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. W trakcie posiedzenia z udziałem stron w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający oświadczył, że kopię zgłoszenia przystąpienia otrzymał dopiero dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia. Wykonawca zgłaszający przystąpienie tej okoliczności nie zaprzeczył, wskazując, że w ustawowym terminie kopia zgłoszenia została przesłana na błędny adres Zamawiającego, co wynikało z omyłki pisarskiej. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że do zgłoszenia przystąpienia wykonawca Rekord Rescue Sp. z o.o. załączył dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu (plik o nazwie: „Potw_Odwołujący”), zaś w pliku o nazwie: „Potw_Zamawiający”, mającym stanowić dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Zamawiającemu, w adresie poczty elektronicznej odbiorcy, tj. Zamawiającego, popełniono omyłkę pisarską: zamiast poprawnego adresu wskazanego w SW Z: „s.”, kopię zgłoszenia przesłano na adres: „s.”. Należy jedynie przypomnieć, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Natomiast według art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Powyższa omyłka spowodowała po pierwsze, iż w ustawowym terminie do Zamawiającego nie przesłano kopii zgłoszonego przystąpienia, a po drugie, że załączony do zgłoszenia przystąpienia doręczonego Prezesowi Izby dokument nie dowodził przesłania kopii zgłoszenia Zamawiającemu. W konsekwencji wystąpił brak formalny zgłoszenia przystąpienia – brak dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Zamawiającemu. W związku z powyższym, Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez wykonawcę Rekord Rescue Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania (w tym te elementy dokumentacji postępowania, które zostały załączone do odwołania). Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie dostawy przyczepy ze sprzętem do dekontaminacji (rozdział IV SWZ ust. 1). Szczegółowy opis zamówienia zawiera OPZ tj. załącznik nr 1 do SWZ (rozdział IV SWZ ust. 3). Nadto, w rozdziale IV SWZ, w ust. 5-7 wskazano: 5. Przedmiot zamówienia powinien spełniać następujące wymagania: a) odpowiadać wszystkim cechom określonym w specyfikacji warunków zamówienia, b) być fabrycznie nowy i zgodny z obowiązującymi normami. 6. Podane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia ewentualne nazwy (znaki towarowe), normy, oceny i specyfikacje techniczne mają charakter przykładowy, a ich wskazanie ma na celu określenie oczekiwanego standardu, przy czym Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych na podstawie art. 101 ust. 4, 5, 6 Pzp w związku z art. 99 Pzp. Jeżeli w dokumentacji postępowania wskazano konkretne normy, oceny i specyfikacje techniczne, Zamawiający informuje, że dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisanych przez te normy. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego jest zobowiązany wykazać w ofercie – w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych – że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 7. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkt równoważny, informacja o tym musi się znaleźć w ofercie (w załączonym opisie przedmiotu zamówienia po uzupełnieniu kolumny nr 3 przez Wykonawcę – załącznik nr 1 do SWZ). W OPZ w zakresie wymaganego „Sprzętu dostarczonego wraz z przyczepą” wymagano w pozycjach 1. i 2. następujących sprzętów: 1. Namiot szybko rozkładalny o konstrukcji stelażowej. Namiot do całorocznej eksploatacji, przystosowany do użytkowania w różnych warunkach terenowych i klimatycznych, przy dużej wilgotności powietrza i nasłonecznieniu. Zakres temperatur zewnętrznych od -30°C do +50°C. Powierzchnia użytkowa namiotu (dla wysokości użytkowej w środku 2 m) minimum 26 m2. Zamawiający przewiduje wstawienie do namiotu 10 łóżek. Tkanina powinna gwarantować pełną ochronę przed czynnikami atmosferycznymi, wodoszczelność minimum 1550 mm wg PN-EN ISO 811. Tkanina odporna na działanie UV i starzenie, kolor poszycia czerwony. Poszycie namiotu wykonane z tkaniny o parametrach: - wytrzymałość na rozrywanie w osnowie i wątku nie mniej niż z 110 daN/5cm2, - wytrzymałość na rozdzieranie w osnowie i wątku nie mniej niż 20 daN, Namiot musi posiadać: - cztery wejścia, po jednym na każdej ścianie, zamykane na zamek, - cztery okna trójwarstwowe (dwa okna z każdej strony namiotu na dłuższym boku), o wymiarach co najmniej 400 x 400 mm, składające się z wszytych na stałe: moskitiery, przeźroczystej szyby i klapy wykonanej z materiału takiego jak poszycie namiotu, szyba i klapa rolowane odrębnie w górnej części okna, - minimum 2 otwory techniczne z rękawami, umieszczone na każdej ścianie bocznej do podłączenia nagrzewnic oraz otwory do podłączenia zasilania 230V, - system umożliwiający mocowanie oświetlenia sufitowego, - liny, kotwy wbijane (minimum 8 szt.) i wkręcane (minimum 8 szt.) oraz inne elementy niezbędne do rozstawienia namiotu i przymocowania go do gruntu w komplecie (np. śledzie, szpile, liny naciągowe, młotek itp.), - zamykane opakowanie transportowe z uchwytami do przenoszenia. Namiot powinien być zapakowany w elastyczny pokrowiec z co najmniej czterema uchwytami do jego przenoszenia dostosowanymi do obciążeń wynikających z przenoszenia. Zamawiający wymaga pakowania w nie więcej niż trzech pokrowcach. Pokrowce powinny posiadać wodoodporne kieszenie z przezroczystej folii mieszczące kartkę A4. Opisane w sposób umożliwiający przypisanie każdego pokrowca do danego namiotu. Na zewnętrznej części namiotu po obu stronach rzepy do przywieszenia oznakowania Po lewej lub prawej stronie wejść frontowych wodoodporne kieszenie z przezroczystej folii mieszcząca kartkę A4. 2. Podpinka higieniczna namiotu trudnopalna wg DIN 4102- B1, w kolorze jasnego beżu lub białym, wykonana z tkaniny poliestrowej jednostronnie powleczonej poliuretanem o gramaturze min. 250 g/m2. Pismem z dnia 14 listopada 2025 r. stanowiącym wyjaśnienia treści SW Z, Zamawiający udzielił między innymi odpowiedzi na pytanie nr 1: Pytanie nr 1: Dzień dobry, Czy zamawiający dopuszcza się wariantowo do zaoferowania namiotu pneumatycznego o powierzchni 25 metrów kwadratowych? Odpowiedź na pytanie nr 1: Zamawiający dopuści dostarczenie namiotu pneumatycznego o powierzchni 25 metrów kwadratowych o ile w dostarczonym namiocie będzie możliwość umieszczenia dostarczonych z przyczepą 10 szt. łóżek. W załączniku do oferty Odwołującego - Załączniku nr 1 do SW Z - „OPZ”, w zakresie oferowanego „Sprzętu dostarczonego wraz z przyczepą” w pozycjach 1. i 2., (których wymagania powyżej zacytowano), Odwołujący wskazał: 1.Namiot pneumatyczny Munito Wodoszczelność na poziomie 3000 mm Odporność na UV 50+ 6x6 36m2 4 okna Otwierane boki Mocowanie i Oświetlenie LED 2.Nie dotyczy W odpowiedzi z dnia 28 listopada 2025 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 listopada 2025r. do złożenia środków dowodowych poprzez przedstawienie m.in. środków dowodowych wyszczególnionych w rozdziale XI pkt. 7 SW Z a nadto - dokumentacji potwierdzającej parametry techniczne m.in. namiotu pneumatycznego Munito, Odwołujący przedłożył dokumenty, w tym specyfikację techniczną namiotu wystawioną na druku z logo, w której w dziale „Inne” zawarto informację: Podpinka higieniczna nie wymagana z uwagi na konstrukcję i zastosowaną technologię. Zawiadomieniem z dnia 12 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Rekord Rescue Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W przekazanej Odwołującemu informacji o odrzuceniu oferty, jako uzasadnienie podjętej czynności Zamawiający wskazał, że: „W Postępowaniu prowadzonym przez KMPSP przedmiot zamówienia, obok świadczenia głównego (dostawa przyczepy) obejmował również pomniejsze elementy dostaw dostarczanych wraz z przyczepą. Dla każdego z tych elementów z osobna opisane zostały jego cechy i oczekiwania, tym samym każdy z nich traktować należy jako odrębny przedmiot dostawy. W tej sytuacji niezaoferowanie w ogóle jednego z tych elementów w postaci podpinki higienicznej (wskazanie w treści Oferty „nie dotyczy”, jednoznacznie determinuje wniosek, że oświadczenie woli składające się na Ofertę nie obejmuje dostawy tego elementu pomimo wymogów SW Z) stanowi o niezgodności oferty z SW Z w tym punkcie. W konsekwencji zachodzi przypadek, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, uzasadniający odrzucenie Państwa oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, wobec niezaoferowania dostawy jednego z elementów objętych przedmiotem zamówienia”. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że w rozpoznawanym merytorycznie zakresie, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp (oznaczonego lit. a), odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Biorąc pod uwagę powyżej ustalony stan faktyczny, nie ulegało w sprawie wątpliwości, że Odwołujący w załączonym do oferty „Opisie przedmiotu zamówienia” wskazał, że w zakresie dodatkowego sprzętu dostarczanego wraz z przyczepą dostarczy między innymi namiot pneumatyczny Munito o wskazanych tam cechach (por. „Sprzęt dostarczony wraz z przyczepą”, pozycja 1., kolumna 3). Natomiast w odniesieniu do wymaganej kolejnej pozycji podpinki higienicznej podał „nie dotyczy” (por. „Sprzęt dostarczony wraz z przyczepą”, pozycja 2., kolumna 3). Ponadto w ofercie ani w żadnym z dokumentów do niej załączonych Odwołujący nie powołał się na zaoferowanie dostaw równoważnych. Również z przedłożonego na wezwanie Zamawiającego przedmiotowego środka dowodowego – karty technicznej oferowanego w pozycji 1. namiotu, wynika, że w dziale „Inne” zawarto wyłącznie informację: Podpinka higieniczna nie wymagana z uwagi na konstrukcję i zastosowaną technologię. Zdaniem Izby, gołosłownym pozostało twierdzenie Odwołującego, iż proponowany przez Odwołującego namiot jest równoważny i spełniający cechy i parametry dla pozycji 1. jak i 2. „Sprzętu dostarczonego wraz z przyczepą” oraz, że w takiej sytuacji Odwołujący mógł wskazać „nie dotyczy” w tabeli OPZ odnośnie podpinki higienicznej. Wyraźnie należy podkreślić, że podpinka higieniczna, zgodnie z OPZ, nie stanowiła elementu namiotu ani wymogu dotyczącego jego konstrukcji (nie stanowiła elementu opisu cech wymogów stawianych namiotowi), lecz odrębny od niego przedmiot dostawy. Jeżeli intencją Odwołującego było zaoferowanie rozwiązania równoważnego, winien zawrzeć informację o tym w ofercie (w załączonym opisie przedmiotu zamówienia po uzupełnieniu kolumny nr 3 przez Wykonawcę – załącznik nr 1 do SW Z) – zgodnie z postanowieniem rozdziału IV ust. 7 SW Z, a po drugie wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego – zgodnie z postanowieniem rozdziału IV ust. 6 SW Z. Odwołujący natomiast nie zamieścił w składanym wraz z ofertą opisie przedmiotu zamówienia informacji o zaoferowaniu dostaw równoważnych. Odwołujący oświadczył, że dostarczy namiot pneumatyczny Munito o wskazanych tam cechach, a w odniesieniu do podpinki higienicznej podał „nie dotyczy”. Brak jest zatem w ofercie informacji o zaoferowaniu rozwiązania równoważnego. Natomiast, jak słusznie wskazano w odpowiedzi na odwołanie: „dokument przedłożony przez Odwołującego odnośnie parametrów technicznych oferowanego namiotu potwierdza jedynie, iż podpinka nie jest elementem niezbędnym konstrukcji tego namiotu. Nie wykazuje jednak, że namiot sam w sobie przejmuje cechy i funkcjonalności takiej podpinki, w tym – w jaki sposób to następuje”. Wszak nie może ujść uwadze, iż Zamawiający nie wymagał samej „podpinki higienicznej”, a „podpinki higienicznej” o określonych w OPZ parametrach („Podpinka higieniczna namiotu trudnopalna wg DIN 4102- B1, w kolorze jasnego beżu lub białym, wykonana z tkaniny poliestrowej jednostronnie powleczonej poliuretanem o gramaturze min. 250 g/m2”). Odwołujący rzekomą zgodność treści oferty z warunkami zamówienia wywodził też z treści udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 14 listopada 2025 r. w ramach wyjaśnień treści SW Z. Wbrew jednak argumentacji przedstawionej w odwołaniu, treść pytania nr 1 nie dotyczyła możliwości zaoferowania „namiotu pneumatycznego, którego elementem integralnym jest opisana w pkt 2 podpinka higieniczna”, lecz brzmiała następująco: „Czy zamawiający dopuszcza się wariantowo do zaoferowania namiotu pneumatycznego o powierzchni 25 metrów kwadratowych?”. W ocenie Izby zatem pytanie nie referowało do podpinki higienicznej ani do możliwości zaoferowania namiotu pneumatycznego z podpinką higieniczną. Pytanie i w konsekwencji zgoda Zamawiającego dotyczyła jedynie dopuszczenia namiotu pneumatycznego o powierzchni 25 m2 (treść odpowiedzi brzmiała bowiem: „Zamawiający dopuści dostarczenie namiotu pneumatycznego o powierzchni 25 metrów kwadratowych o ile w dostarczonym namiocie będzie możliwość umieszczenia dostarczonych z przyczepą 10 szt. łóżek”). Odwołujący wywiódł zatem w ocenie Izby błędne wnioski względem otrzymanych wyjaśnień SW Z, jakoby samo zaoferowanie namiotu pneumatycznego było wedle dokumentacji postępowania (wyjaśnień treści SW Z będących integralną częścią SW Z) odczytywane jako zaoferowanie namiotu wraz z podpinką higieniczną, (która posiada wymagane przez Zamawiającego parametry). W ocenie Izby z treści przedłożonych przez Odwołującego dokumentów nie sposób było w sposób obiektywny wywieść, że zaoferowany przez Odwołującego w pozycji 1. „Sprzętu dostarczonego wraz z przyczepą” namiot spełniał równocześnie wymagania dla podpinki higienicznej wymaganej w innej pozycji. Na co wyżej wskazywano, brak jest przede wszystkim w treści oferty (w załączniku „opis przedmiotu zamówienia”) informacji o zaoferowaniu rozwiązania równoważnego, bowiem za takową w żaden sposób nie można uznać podania w pozycji dotyczącej namiotu jego cech, a w pozycji dotyczącej podpinki higienicznej lakonicznego wskazania „nie dotyczy”. To po stronie wykonawcy leży dochowanie należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty, przy uwzględnieniu obowiązujących postanowień SW Z oraz okoliczności, że oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wyróżniającym się określonym stopniem formalizmu. Nie jest więc rolą Zamawiającego odczytywanie intencji wykonawcy, które nie zostały wyrażone w sposób nie pozostawiający wątpliwości i w pełni zgodny z wymogami SW Z. Ewentualne wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w ocenie Izby kierować mogłyby zaś do niedopuszczalnego prowadzenia między Zamawiającym a Odwołującym negocjacji dotyczących złożonej oferty i do dokonania zmiany treści oferty. Wobec powyższego należy wskazać za uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego i w pełni podzielić to stanowisko Zamawiającego, że: „przedmiot zamówienia, obok świadczenia głównego (dostawa przyczepy) obejmował również pomniejsze elementy dostaw dostarczanych wraz z przyczepą. Dla każdego z tych elementów z osobna opisane zostały jego cechy i oczekiwania, tym samym każdy z nich traktować należy jako odrębny przedmiot dostawy. W tej sytuacji niezaoferowanie w ogóle jednego z tych elementów w postaci podpinki higienicznej (wskazanie w treści Oferty „nie dotyczy”, jednoznacznie determinuje wniosek, że oświadczenie woli składające się na Ofertę nie obejmuje dostawy tego elementu pomimo wymogów SWZ) stanowi o niezgodności oferty z SWZ w tym punkcie”. Powyższe, jak słusznie zidentyfikował Zamawiający, prowadzi w konsekwencji do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia, wobec niezaoferowania dostawy jednego z elementów objętych przedmiotem zamówienia. Reasumując powyższe, Izba uznała, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, nie zasługiwał na uwzględnienie, wobec czego w rozpoznanym merytorycznie zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1388/25 WYROK Warszawa, dnia 7 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie uczestnik po stronie zamawiającego – NDI S.A. z siedzibą w Sopocie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania NDI S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy NDI S.A. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełniania warunku ​ zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy, w 2.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych- w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez NDI S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, 3.Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Arco System Sp. z o.o. z siedzibą ​ Oświęcimiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) w poniesioną przez Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1338/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na budowę obiektu p.n. „Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 23736-2025. W dniu 10 kwietnia 2025 r. wykonawca Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej: „NDI”) z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przy - naruszeniu art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm. – dalej: „uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę NDI jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów/dowodów złożonych przez tego wykonawcę, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo że wykonawca ten składając je nie przedstawił odpowiedniego uzasadnienia zastrzeżenia, dowodów ani nie wykazał, że posiadają określoną wartość gospodarczą, która uzasadniałaby skuteczne zastrzeżenie tajemnicy; - naruszeniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania NDI o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego, pomimo, że złożone i wyjaśniane nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: · merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania, · dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych ​ odwołaniu; w 3. odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez NDI ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa, 4. wezwanie wykonawcy NDI do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełniania warunku w zakresie doświadczenia zawodowego, 5. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzut dotyczący zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny NDI Odwołujący zakwestionował argumentację zaprezentowaną przez NDI ​ uzasadnieniu zastrzeżenia. w Argumentując zasadność zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego przez NDI Odwołujący wskazał, że NDI ubiega się w samodzielnie o przedmiotowe zamówienie, a ponadto nie korzysta w zakresie doświadczenia z użyczenia potencjału w trybie art. 118 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, jak zauważył Odwołujący, że w trakcie postępowania po złożeniu ofert nie istnieje już możliwość odmiennego wykazania spełnienia warunku udziału aniżeli za pomocą własnego potencjału wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z Wykazem robót wykonawca powołał się na zamówienie zrealizowane dla Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. – Państwowego Instytutu Badawczego Oddziału w Gliwicach pn. „Budowa parkingu wielopoziomowego wraz z​ infrastrukturą towarzyszącą”. Wykonawca oświadczył, że w ramach zadania wykonano budowę obiektu budowlanego użyteczności publicznej o kubaturze 55 136,00m3, o konstrukcji szkieletowo-żelbetowej. Wartość zamówienia to 20 973 554,39 zł netto. W złożonym Wykazie robót NDI złożyło ponadto oświadczenie, że „Zadanie wskazane w pkt. 1 tabeli wykonano ​ ramach konsorcjum zintegrowanego NDI S.A. i NDI SOPOT S.A. NDI S.A. brała realny w i​ faktyczny udział w wykonaniu ogółu prac wskazanych w wykazie.”. Do ww. Wykazu robót załączone zostały referencje. Odwołujący podał, że wykonawca NDI w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp o wskazanie, który z członków konsorcjum NDI S.A. czy NDI SOPOT S.A. realizujących robotę na rzecz Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. – Państwowego Instytutu Badawczego Oddziału w Gliwicach wykonał budowę obiektu budowlanego scharakteryzowanego w treści warunku udziału ​w postępowaniu w piśmie z dnia 24 marca 2025 r. złożył oświadczenie, że zamówienie zostało wykonane w ramach konsorcjum zintegrowanego bez podziału rzeczowego, co miało oznaczać de facto, że obaj konsorcjanci tak ściśle i nierozerwalnie mieli wykonywać zamówienie, że uzyskano w następstwie tego zamówienia doświadczenie w formule – każdy z konsorcjantów w pełnym zakresie całej inwestycji. W odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień kwestii zakresu rzeczowego faktycznego udziału NDI w realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia referencyjnego wykonawca NDI w piśmie z dnia 31 marca 2025 r. złożył oświadczenie, że NDI realnie i faktycznie wykonała wszystkie prace w ramach wskazanej inwestycji, a także że nie dokonano podziału obowiązków w ramach konsorcjum (i nie był on zakładany). Wykonawca NDI wskazał także na takie okoliczności, jak to, że cała kadra kierownicza to byli pracownicy NDI S.A., NDI S.A. pełniła funkcję lidera konsorcjum, zaś NDI SOPOT S.A. jest spółką z grupy kapitałowej NDI. Odwołujący zwrócił uwagę, że w charakterze dowodów wykonawca NDI złożył umowę regulującą współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o której mowa w art. 59 ustawy Pzp, tj. umowa konsorcjum pomiędzy NDI S.A. (wcześniej NDI Spółka z o.o.) a NDI SOPOT S.A. (wcześniej NDI S.A.) z dnia 1 października 2020 r. Odwołujący stwierdził, że dokument nie zawiera żadnych informacji pomocnych do ustalenia zarówno zakresów rzeczowych, jak i kwestii konsorcjum zintegrowanego – dokument nie zawiera podziału zakresów rzeczowych. W ocenie Odwołującego, albo celowo pominięto podział zakresów, aby w przyszłości prezentować stanowisko o doświadczeniu uzyskanym w pełnym zakresie przez każdego z konsorcjantów rozłącznie jako konsorcjum zintegrowane albo też wykonawcy sporządzili do dokumentu aneks realizacyjny – co jest standardem rynkowym, przy czym dokumentu takiego nie złożono poprzedniemu Zamawiającemu. O powyższym świadczy, zdaniem Odwołującego, brak w umowie konsorcjum postanowień na temat rozliczeń finansowych stron umowy. W ocenie Odwołującego, sam fakt, że konkretna umowa konsorcjum nie zawiera ustaleń w przedmiocie faktycznych części zamówienia, które mają wykonać i być za nie odpowiedzialni poszczególni konsorcjanci, nie może sam w sobie świadczyć o tak ścisłym zintegrowaniu konsorcjantów w fazie realizacji zamówienia, że każdy niezależnie uzyskuje pełne doświadczenie realizacyjne, na które może w przyszłości się powoływać. Odwołujący podniósł, że przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych wymagają bezwzględnie od wykonawców, którzy powołują się na fakt uprzedniej realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, powoływania się wyłącznie na taki zakres rzeczowy robót, jaki bezpośrednio zrealizowali. Doświadczenie w realizacji robót budowlanych jest kwestią faktu. Zdaniem Odwołującego, teoria konsorcjum zintegrowanego przy zakresie rzeczowym jak w zamówieniu referencyjnym służyć ma wyłącznie sztucznej możliwości powoływania się każdego z konsorcjantów na pełny zakres zamówienia referencyjnego. Zdaniem Odwołującego, mamy w sprawie do czynienia z próbą obejścia ograniczeń, jakie nakłada ustawodawca w ww. rozporządzeniu. Wykonawca deklaruje, że z samego faktu braku podziału rzeczowego ma automatycznie wynikać, że każdy z konsorcjantów wykonywał tożsame i​ wszystkie czynności w ramach zamówienia referencyjnego. Odwołujący zaznaczył, że skoro NDI twierdzi, że zamówienie referencyjne było wykonywane w całości przez obu konsorcjantów, którzy w nierozerwalny sposób cały zakres zamówienia wykonywali razem, to oznacza wyłącznie, że doświadczenie z tak zrealizowanego zamówienia jest przynależne jedynie konsorcjum, a nie poszczególnym konsorcjantom z​ osobna. W konsekwencji, aby uznać za spełniony warunek udziału w zakresie doświadczenia w aktualnym przetargu, wykonawcy musieliby ponownie wspólnie ubiegać się o zamówienie – bowiem zgodnie z twierdzeniami NDI, tylko razem posiadają „zintegrowane” doświadczenie. Odnośnie pozostałych załączników w postaci umowy zawarta z zamawiającym tj. Narodowym Instytutem Onkologii im. M.S. – Curie - Państwowym Instytutem Badawczym Oddziałem w Gliwicach na realizację robót budowlanych z dnia 28 stycznia 2021 r. – Odwołujący wskazał, że dokument ten nie zawiera żadnych informacji pomocnych dla kwestii konsorcjum zintegrowanego. Odwołujący stwierdził również, że dołączone do wyjaśnień faktury wskazujące, że lider dokonywał w imieniu konsorcjum rozliczeń z​ zamawiającym nie mają znaczenia dla ustalenia kwestii konsorcjum zintegrowanego i​ faktycznego zakresu prac zrealizowanych przez poszczególnych konsorcjantów. Odwołujący podał, że zwrócił się w celu weryfikacji zamówienia referencyjnego do poprzedniego Zamawiającego (dalej: „NIO”). Z uzyskanych w dniu 10 kwietnia br. dokumentów z NIO odnośnie postępowania o zamówienie publiczne dla zamówienia referencyjnego NDI S.A. wynika, że: Zamówienie referencyjne: „Budowa parkingu wielopoziomowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. Państwowego Instytutu Badawczego Oddziału w Gliwicach” W postępowaniu referencyjnym Zamawiający NIO określił warunek doświadczenia ​ wykonaniu robót budowlanych na wartość 18 000 000,00 zł brutto w Zgodnie z SWZ postępowania referencyjnego: Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: 1. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zmówienia polegającego na budowie parkingu wielopoziomowego o wartości robót budowlanych minimum 25 000 000,00 PLN brutto (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych) 18.000.000,00 zł brutto - Zmiana odpowiedziami z dnia 3.09.2020 Wartość oferty złożonej w przetargu referencyjnym przez konsorcjum NDI SA oraz NDI Sopot SA: 24 222 471,90zł brutto (w tym 605 561,80 zł brutto dokumentacja – formuła zaprojektuj i​ wybuduj) Zamówienie referencyjne na jakie powoływało się konsorcjum w przetargu NIO pn. „Żoli Żoli tj. budynek mieszkalny wielorodzinny z garażem podziemnym i usługami oraz infrastrukturą przy ul. Rydygiera 6 w Warszawie” wykonane było wyłącznie przez spółkę NDI SOPOT S.A. Informacja ta nie wynika bezpośrednio z referencji, ponieważ wskazana w nich została spółka NDI S.A., która w dacie realizacji zadania nie istniała – zgodnie z danymi z KRS została utworzona w 2021 r. w wyniku przekształcenia z NDI Sp. z o.o. Jednoznacznym potwierdzeniem że realizację inwestycji „Żoli Zoli” wykonała spółka NDI SOPOT SA jest fakt iż w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., stanowiącym wyjaśnienie złożone Zamawiającemu, tj. NIO Oddział w Gliwicach, Wykonawca wskazał, że realizację zadania wykonał członek konsorcjum – NDI SOPOT S.A. Odwołujący stwierdził, że powyższe potwierdza, że: - w przetargu dla zamówienia referencyjnego dla NDI S.A. – zrealizowanym na rzecz NIO ​ Gliwicach – warunek doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych w całości w i​ samodzielnie spełniał NDI Sopot S.A. a nie NDI S.A. – warunek referencyjny 18 mln zł brutto – oferta konsorcjum ok 24 mln zł brutto (pozostało dla NDI S.A. maksymalnie ok 6 mln zł – warunek w aktualnym przetargu to 10 mln) - powyższe potwierdza, że to nie NDI S.A. ani nie konsorcjum ale NDI Sopot S.A. winien był faktycznie zrealizować zamówienie w zakresie co najmniej potwierdzającym spełnienie warunku udziału. Odwołujący podkreślił, że to że zamówienie referencyjne było wynikiem postępowania wg poprzedniej ustawy Pzp, gdzie nie było obowiązku składania oświadczeń w trybie jak ​ obecnej ustawie Pzp - art. 117 ust. 4 nie zmienia faktu, że to właśnie podmiot potwierdzający spełnienie warunku w doświadczenia w wykonaniu robót miał te roboty zrealizować – kwestia była jednolicie rozumiana w poprzednim orzecznictwie KIO. W ocenie Odwołującego, potwierdza to dodatkowo, że w aktualnym przetargu NDI S.A. nie może legitymować doświadczeniem w całości zamówienia referencyjnego, bowiem to NDI Sopot S.A. skonsumowało większą część referencji z NIO. Zdaniem Odwołującego, złożone PSD, jak również wyjaśnienia potwierdzają, że na zamówienie referencyjne nie może w całości powoływać się spełniając warunek udziału ​ obecnym przetargu jeden z konsorcjantów tj. NDI S.A. w Odwołujący przypomniał, że w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że w przypadku projektów realizowanych w ramach umów konsorcjum, członek konsorcjum nabywa doświadczenie jedynie w tym zakresie, w jakim faktycznie wykonywał roboty budowlane ​ ramach konkretnej umowy. Wiodącą linię orzeczniczą w tej sprawie wyznaczył wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w w sprawie C-387/14 (sprawa Esaprojekt). Odwołujący wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Wymagany jest osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia. Tymczasem wykonawca NDI nie wykazał w żaden konkretny sposób, aby jakiekolwiek konkretne roboty zostały przez niego wykonane w ramach zamówienia referencyjnego w dodatku na poziomie co najmniej wartości, jaka wynika z określonego ​ SWZ warunku udziału w postępowaniu. w W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, konieczne jest uznanie, że wykonawca NDI nie wykazał za pomocą powołanego zamówienia referencyjnego spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, a w konsekwencji obligatoryjne stało się wezwanie NDI do uzupełnienia PSD dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca NDI. Pismem z dnia 29 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Na posiedzeniu Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa zarzut dotyczący naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów przez zaniechanie ujawnienia dokumentów i​ informacji zastrzeżonych przez NDI jako tajemnica przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest wybudowanie obiektu p.n. „Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych” realizowanego w ramach Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie z lokalizacją przy ulicy Igołomskiej 17A wraz z infrastrukturą zewnętrzną niezbędną dla funkcjonowania Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK). na działce nr 1/169 obr.20 Nowa Huta (pkt 4 ppkt 2 SWZ). Zgodnie z pkt 9 ppkt 4 SW Z, Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową (wymagane doświadczenie) określając ją jako: „o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który w okresie ostatnich 5 (słownie: pięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, która obejmowała budowę obiektu budowlanego (biurowego, użyteczności publicznej, mieszkalnego wielorodzinnego), o kubaturze co najmniej 10 000 m³, o konstrukcji szkieletowej – żelbetowej, o wartości robót co najmniej 10 000 000 PLN netto;”. Zamawiający zastrzegł, że „Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie ​ realizacji usług lub robót budowlanych, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wówczas w wykazie w usług/robót budowlanych zobowiązany jest podać jedynie te usługi/roboty budowlane, w których wykonaniu Wykonawca bezpośrednio uczestniczył.” (pkt 9 ppkt 7 SWZ). W pkt 9 ppkt 10 SW Z Zamawiający określił dodatkowe wymogi dotyczące wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „10) Wymagania dotyczące Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: − Zamawiający określa szczegółowy, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunków udziału ​ postępowaniu. W przypadku podmiotów składających ofertę wspólną, warunek o którym mowa w pkt. 9.4) SW Z musi w spełniać jeden podmiot - warunek ten nie podlega dzieleniu. Powyższy wymóg dotyczy również podmiotów trzecich, na potencjale których Wykonawca polega w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp. − W przypadku, gdy ofertę składają Wykonawcy wspólnie w okolicznościach wskazanych ​ art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty w oświadczenie, z którego wynika, które dostawy, usługi lub roboty budowalne wykonają poszczególni wykonawcy. Powyższy obowiązek dotyczy także Wykonawców prowadzących działalność w formie spółki cywilnej. − Jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia/umowy) realizowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia/wspólnie realizujących zamówienie (konsorcjum wykonawców) Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazanego zakresu prac. Wykonawca ten może powołać się na doświadczenie grupy wykonawców, której był członkiem pod warunkiem, że faktycznie i konkretnie uczestniczył w wymaganym zakresie w realizacji wykazanej części/elementu zamówienia. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienia, co do zakresu faktycznie i konkretnie wykonywanego części/elementu prac/robót oraz przedstawienia stosownych dowodów okoliczność tę poświadczających np. umowa konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków Wykonawcy lub wystawionych przez Wykonawcę faktur.”. Wykonawca NDI na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożył oświadczenie, że na rzecz Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. – Państwowego Instytutu Badawczego Oddziału w Gliwicach wykonał zamówienie: „Budowa parkingu wielopoziomowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. – Państwowego Instytutu Badawczego Oddziału w Gliwicach W ramach zadania wykonano budowę obiektu budowlanego użyteczności publicznej o​ kubaturze 55 136,00 m3, o konstrukcji szkieletowej – żelbetowej” Wartość zamówienia: 20 973 554,39 zł netto. Wykonawca NDI oświadczył ponadto, że w celu wykazania spełnienia powyższego warunku uczestnictwa nie polega na zasobach innych podmiotów na zasadach, o których mowa w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten podał również, że: „Zadanie wskazane w pkt. 1 tabeli wykonano w ramach konsorcjum zintegrowanego NDI S.A. i NDI SOPOT S.A. NDI S.A. brała realny i faktyczny udział w wykonaniu ogółu prac wskazanych w wykazie.”. Wykonawca NDI dołączył też poświadczenie wykonania zadania inwestycyjnego z​ dnia 23 sierpnia 2023 r., w którym Narodowy Instytut Onkologii im. M.S. - Państwowy Instytut Badawczy poświadczył, że konsorcjum firm NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A. wykonało należycie ww. zamówienie. Pismem z dnia 21 marca 2025 r. Zamawiający wezwał NDI na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia wykazu wykonanych robót budowalnych oraz poświadczenia wykonania zadania inwestycyjnego. Zamawiający wskazał: „Z treści przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż wskazane na potwierdzenie, spełniania warunku, o którym mowa w 9.4) Specyfikacji Warunków Zamówienia, zamówienie zostało zrealizowane przez konsorcjum firm NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A. Zgodnie z utrwalonym w tym zakresie orzecznictwem Zamawiający podczas weryfikacji Wykonawcy, który powołuje się na roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia realizowanego przez niego w ramach konsorcjum, zobowiązany jest oceniać to doświadczenie w zależności od realnego zakresu udziału tego Wykonawcy przy wykonywaniu umowy. Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców wspólnie realizujących zamówienie, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w wykonywaniu przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Oznacza to, że wykonawca nie może wykazywać się realizacją świadczeń, w których faktycznie i konkretnie nie brał udziału, a które ​ rzeczywistości zostały wykonane przez innych członków konsorcjum. w Mając powyższe na uwadze Zamawiający wzywa Wykonawcę do wskazania, który z członków konsorcjum (NDI S.A. czy NDI Sopot S.A.), realizujących robotę budowlaną na rzecz Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. - Państwowy Instytut Badawczy Oddział w Gliwicach, wykonał budowę obiektu budowlanego (biurowego, użyteczności publicznej, mieszkalnego wielorodzinnego), o kubaturze co najmniej 10 000 m3, o konstrukcji szkieletowej - żelbetowej, o wartości robót co najmniej 10 000 000 PLN netto ?”. Wykonawca NDI pismem z dnia 24 marca 2025 r. wyjaśnił: „wskazane w wykazie robót budowlanych zadanie pod nazwą: „Budowa parkingu wielopoziomowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. – Państwowego Instytutu Badawczego Oddziału w Gliwicach” – było inwestycją wykonaną przez NDI S.A. i NDI SOPOT S.A. w ramach tzw. konsorcjum zintegrowanego, co oznacza, że obie spółki brały realny i faktyczny udział w wykonaniu ogółu prac składających się na całość inwestycji. Na wstępie należy wskazać, iż prace w ramach ww. inwestycji były wykonywane centralnie przez samych konsorcjantów lub poprzez zaangażowanych podwykonawców. Realizacja inwestycji w ramach konsorcjum zintegrowanego oznaczała również, że nie doszło do podziału przedmiotu prac na wybrane segmenty (zakresy), w ramach których każdy konsorcjant wykonywałby dane prace na własny koszt i odpowiadał w stosunku wewnętrznym za zobowiązania wynikające z tego segmentu czy zakresu (tak jak jest w przypadku konsorcjum niezintegrowanego/zakresowego). Partnerzy konsorcjum tj. NDI S.A. i NDI SOPOT S.A. - wspólnie decydowali o wyborze podwykonawców do realizacji określonych robót czy dostaw, jak również wspólnie sprawowali nad nimi nadzór i kontrolę oraz wspólnie koordynowali ich prace w ramach realizacji ww. inwestycji. Wykonawcy wspólnie dokonywali zakupów kluczowych materiałów, wspólnie dokonywali odbioru wszystkich prac. Ponadto, Partnerzy uzgodnili, że wszystkie decyzje będą podejmowali jednomyślnie. Wobec czego każdy z​ Partnerów nabył takie samo doświadczenie związane z realizacją całego projektu. Odnosząc się do rozważań teoretycznych i prawnych w tym zakresie, należy zauważyć, że: „Istotną konsekwencją praktyczną podziału na konsorcja niezintegrowane i zintegrowane jest to, że przy tych drugich każdy z konsorcjantów może powoływać się w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego na całość doświadczenia w nim nabytego (zob. wyrok KIO z dnia 25 września 2019 r., KIO 1764/19), podczas gdy przy konsorcjum niezintegrowanym następuje to wyłącznie w zakresie rzeczowego zakresu prac, które taki konsorcjant faktycznie realizował”. Biorąc pod uwagę powyższe, lider konsorcjum w tym przypadku NDI Spółka Akcyjna może powoływać się na doświadczenie w budowie wszystkich elementów zamówienia. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1350/19 oraz 1354/19): „Tego rodzaju konsorcjum opiera się na bardziej zależnej, ścisłej współpracy niż w powszechnie istniejącym w Polsce modelu konsorcjów zwanych często niezintegrowanymi. Cechą charakterystyczną konsorcjum zintegrowanego jest, że konsorcjanci, wspólnie realizują całe zamówienie. Polega to niekiedy na wspólnym realizowaniu robót budowlanych, a czasami na wspólnym kontraktowaniu podwykonawców, ich kontrolowaniu, rozliczaniu (dokonywaniu płatności) i koordynowaniu ich prac. Decyzje ​ zakresie całości prac podejmowane są wspólnie. W konsorcjach zintegrowanych najczęściej wspólnie rozlicza się w zysk lub stratę z danego zamówienia poprzez odniesienie do procentowego udziału poszczególnych wykonawców”. Odnoszą się zatem do kwestii podziału zysków jak i zadań wewnątrz konsorcjum zintegrowanego, w literaturze oraz orzecznictwie podkreśla się, że ten rodzaj konsorcjum przypomina niemal spółkę cywilną (choć oczywiście nią nie jest). Tym samym, zarówno w świetle wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 (Esaprojekt), ​ tym m.in. sentencji wyroku oraz uzasadnienia opisanego w motywach nr 62, 63 i 64 tego orzeczenia, jako podmiot w bezpośrednio, faktycznie i realnie zaangażowany w realizację zamówienia, jak również w świetle bieżącego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zapadłego po ww. wyroku TSUE (np. wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1854/17, jak i przywołanych powyżej orzeczeń KIO), NDI S.A. nabyła i może legitymować się pełnym doświadczeniem związanym z wykonaniem wyżej wymienionej inwestycji. Innymi słowy, skoro udział NDI S.A. w realizacji całej inwestycji miał charakter faktyczny i realny, to spółka jest uprawniona do powoływania się na doświadczenie zdobyte przy realizacji całego zadania wskazanego w wykazie robót budowlanych (por. wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., KIO 2534/18). Reasumując powyższe, Wykonawca z całą mocą oświadcza i potwierdza, iż - brał faktyczny i​ realny udział w wykonaniu ogółu prac wskazanych w przedłożonym Zamawiającemu wykazie robót budowlanych, tj. w ramach zadania pod nazwą: „Budowa parkingu wielopoziomowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. – Państwowego Instytutu Badawczego Oddziału w Gliwicach” oraz współzarządzał jego realizacją w pełnym zakresie. Na marginesie, NDI S.A. wskazuje, iż w przedłożonym Wykazie robót Wykonawca umieścił dodatkową informację, że NDI Spółka Akcyjna uczestniczyła w realizacji wszystkich przedmiotowych prac ujętych w wykazie – co odpowiada stanowi faktycznemu i prawnym opisanemu w niniejszych wyjaśnieniach.”. Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2025 r. ponownie wezwał NDI do wyjaśnienia treści przedłożonego w dniu 20 marca 2025 r. podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu wykonanych robót budowalnych oraz poświadczenia wykonania zadania inwestycyjnego z dnia 23 sierpnia 2023 r. Mając na względzie zawarte w treści pisma wykonawcy z dnia 24 marca 2025 r. wyjaśnienia w zakresie wykonania robót budowalnych przez konsorcjum firm NDI S.A. i NDI SOPOT S.A. w ramach tzw. konsorcjum zintegrowanego, co oznacza w ocenie Wykonawcy, że obie spółki brały realny i faktyczny udział w wykonaniu ogółu prac składających się na całość inwestycji a tym samym obie Spółki są upoważnione do legitymowania się doświadczeniem zdobytym w wykonaniu ww. zamówienia publicznego Zamawiający wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień w poniższym zakresie. „Zamawiający wzywa Wykonawcę do doprecyzowania informacji w zakresie realnego udziału Wykonawcy NDI S.A. przy wykonywaniu umowy na rzecz Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. - Państwowy Instytut Badawczy Oddział w Gliwicach, w tym do przedłożenia dokumentów potwierdzających podział obowiązków pomiędzy członków ww. konsorcjum zintegrowanego. W szczególności takimi dokumentami mogą być: - oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp sporządzonego dla konsorcjum NDI S.A. i NDI SOPOTS.A., —umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o której mowa w art. 59 ustawy Pzp, —umowę zawartą z zamawiającym tj. Narodowym Instytutem Onkologii im. M.S. - Państwowy Instytut Badawczy Oddział w Gliwicach na realizację robót budowlanych, —Informacje i/lub faktury potwierdzające, że Wykonawca NDI S. A. - wykonał roboty budowlane w związku z realizacją umowy na rzecz Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. - Państwowy Instytut Badawczy Oddział w Gliwicach o wartości co najmniej 10.000.000 PLN netto, —inne dokumenty i oświadczenia, które potwierdzają rzeczywiste zaangażowanie Wykonawcy NDI S. A. w realizację ww. zamówienia publicznego.”. W dniu 31 marca 2025 r. wykonawca NDI wyjaśnił co następuje: „W ślad za pismem z dnia 24 marca 2025 r. L.dz. UPP/EN/1768/2025 Wykonawca w pełni podtrzymuje zawarte tam stanowisko dot. wskazanego w wykazie robót budowlanych zadania pn.: „Budowa parkingu wielopoziomowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą dla Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. - Państwowego Instytutu Badawczego Oddziału w Gliwicach” (dalej: „Zadanie” albo „Inwestycja”), iż Inwestycja była realizowana przez NDI S.A. wraz z NDI SOPOT S.A. (spółkę z grupy kapitałowej NDI) ​ ramach konsorcjum zintegrowanego, co oznacza tym samym, iż NDI S.A. realnie i faktycznie wykonała wszystkie w prace w ramach wyżej wskazanej Inwestycji. W swoim piśmie Zamawiający „wzywa Wykonawcę do doprecyzowania informacji w zakresie realnego udziału Wykonawcy NDI S.A. przy wykonywaniu umowy na rzecz Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. – Państwowy Instytut Badawczy Oddział ​ Gliwicach, w tym do przedłożenia dokumentów potwierdzających podział obowiązków pomiędzy członków ww. w konsorcjum zintegrowanego.” W pierwszej kolejności, Wykonawca pragnie wskazać, iż nie posiada dokumentów potwierdzających podział obowiązków w ramach konsorcjum zintegrowanego, gdyż takiego podziału nigdy nie było, jak i również nie był on zakładany. W jednej ze spraw, w której brała udział NDI S.A., Krajowa Izba Odwoławcza odnośnie konsorcjum zintegrowanego wydała następujące stanowisko1: „Izba zważa, że przy konsorcjum zintegrowanym nie następuje podział rzeczowy (nie są wydzielane do samodzielnego wykonania przez danego członka konsorcjum samodzielne zakresy robót). Oznacza to, że członkowie konsorcjum zintegrowanego wspólnie i​ niepodzielnie realizują cały zakres rzeczowy robót, a następnie partycypują ​ wypracowanym zysku albo w powstałej stracie. w Izba, za Przystępującym, wskazuje, iż każdy wariant podziału, czy to zaangażowania ​ realizację zadania poszczególnych członków konsorcjum, doprowadzi do wykreowania sztucznej sytuacji, która w w żadnej mierze nie stanowi odzwierciedlenia idei konsorcjum zintegrowanego. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, iż idea możliwości powołania się ​ całości przez każdego członka konsorcjum (zintegrowanego) na wspólnie zdobyte doświadczenie polega na tym, że w właśnie z uwagi na wspólne realizowanie robót i​ wspólne zarządzanie konsorcjum nie jest możliwe i celowe rozdzielanie doświadczenia pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), w którym to wyroku w motywie 62 Trybunał wskazał, iż „Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”, czy też na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2020 r. o sygn. akt KIO 1529/20, w którym to Izba wskazała, że: „Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta ​ postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście w jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum ​ sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one w faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o​ określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. (…)” Mając na uwadze powyższe oraz odpowiadając na wezwanie Zamawiającego aby doprecyzować informację w zakresie realnego udziału NDI S.A. przy wykonywania Zadania, Wykonawca wskazuje, iż: (1) cała kadra kierownicza tj. Kierownik Budowy, jak i zatrudnieni kierownicy robót – to byli pracownicy NDI S.A. (2) NDI S.A. pełniła funkcję lidera konsorcjum (3) Jednocześnie obie spółki NDI S.A. i NDI SOPOT S.A. brały realny i faktyczny udział ​ wykonaniu ogółu prac składających się na całość Inwestycji. Realizacja Zadania w ramach konsorcjum w zintegrowanego oznaczała, że nie doszło do podziału przedmiotu prac na wybrane segmenty (zakresy), w ramach których każdy konsorcjant wykonywałby dane prace na własny koszt i odpowiadał w stosunku wewnętrznym za zobowiązania wynikające z tego segmentu czy zakresu (tak jak jest w przypadku konsorcjum niezintegrowanego/zakresowego). Nie jest możliwe ani celowe rozdzielenie doświadczenia, które zdobyły obie spółki. (4) Dodatkowo NDI S.A. pragnie zauważyć, iż spółka NDI SOPOT S.A. jest spółką z grupy kapitałowej NDI. Ponadto jedynym akcjonariuszem spółki NDI SOPOT S.A. jest NDI S.A. Innymi słowy NDI S.A. jest właścicielem NDI SOPOT S.A. Poniżej wycinek z odpisu z​ Krajowego Rejestru Sądowego dla NDI SOPOT S.A. (…) Wykonawca wskazuje, iż w jego ocenie stanowisko i oświadczenia zawarte powyżej oraz ​ poprzednim piśmie wyjaśniającym, powinny być wystarczające, by rozwiać ewentualne wątpliwości Zamawiającego. w Zamawiający jednak w swoim piśmie wezwał również NDI S.A. do przedłożenia określonych dokumentów. W związku z czym, z daleko posuniętej ostrożności Wykonawca niniejszym przedkłada następujące dokumenty: - umowa regulującą współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o której mowa w art. 59 ustawy Pzp, tj. umowa konsorcjum pomiędzy NDI S.A. (wcześniej NDI Spółka z o.o.) a NDI SOPOT S.A. (wcześniej NDI S.A.) z dnia 1 października 2020 r. - umowa zawarta z zamawiającym tj. Narodowym Instytutem Onkologii im. M.S.- Curie- Państwowy Instytut Badawczy Oddział w Gliwicach na realizację robót budowlanych z​ dnia 28.01.2021 r., - faktury potwierdzające, że Wykonawca NDI S.A. – wykonał roboty budowlane w związku z​ realizacją umowy na rzecz Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. – Państwowy Instytut Badawczy Oddział w Gliwicach o wartości co najmniej 10.000.000 PLN netto. Ponadto NDI S.A. wyjaśnia, że przedłożenie oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp sporządzonego dla konsorcjum NDI S.A. i NDI SOPOT S.A. dotyczącego oferty złożonej dla Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. Państwowego Instytutu Badawczego Oddział w Gliwicach nie jest możliwe, z uwagi na fakt, że oferta dla przedmiotowego postępowania składana była 2 października 2020 r. (czyli pod reżimem ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., w której postanowieniach nie było przewidziane składanie przez oferentów takowego oświadczenia). Jednakże Wykonawca pragnie z cała stanowczością podkreślić, iż gdyby takie oświadczenie było jednak na tamten czas wymagane przez zamawiającego - Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. – Państwowy Instytut Badawczy Oddział w Gliwicach, to w jego treści NDI S.A. oraz NDI SOPOT S.A. wskazałoby dla każdej ze spółek identyczne roboty budowlane (gdyż tylko taki stan odpowiadałby prawdzie).”. Do ww. pisma wykonawca NDI dołączył Umowę konsorcjum dnia 1 października 2020 r. zawartą pomiędzy NDI S.A. (wcześniej NDI Spółka z o.o.) a NDI SOPOT S.A. (wcześniej NDI S.A.), Umowę na realizację Inwestycji z dnia 28.01.2021 r. oraz faktury. Pismem z dnia 31 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców m.in. o​ wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę NDI. Mając na uwadze ustalony w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania NDI do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zauważenia wymaga, że zawiązanie konsorcjum przez wykonawców oznacza, że dwa podmioty na podstawie wybranej przez siebie formy prawnej nawiązują współpracę w celu ubiegania się do udzielenie zamówienia. Konsorcjum jest wyłącznie formą porozumienia co do podjęcia wspólnych działań przez dwa lub więcej podmiotów. Art. 58 ust. 5 ustawy Pzp wprowadza nakaz odpowiedniego stosowania wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie przepisów o wykonawcy, przy czym, jak wskazał Sąd Najwyższy, „pojęcie „odpowiedniości” stosowania określonego przepisu oznacza, że niektóre jego postanowienia będzie można stosować bez żadnej modyfikacji, inne trzeba będzie odpowiednio zmodyfikować, a jeszcze innych w ogóle nie będzie można stosować” (Uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt III CZP 51/13). Możliwość odpowiedniego stosowania przepisów otwiera drogę do wykładni celowościowej i​ funkcjonalnej. Celem oraz funkcją art. 58 ustawy Pzp jest niewątpliwie umożliwienie udziału w rynku zamówień publicznych szerszej grupy wykonawców, czyli takich, którzy indywidualnie nie byliby w stanie spełnić wymagań zamawiającego. Jednakże wykładania celowościowa oraz funkcjonalna przepisu art. 58 ustawy Pzp nie może doprowadzić do obejścia innych regulacji wynikających z ustawy Pzp, w szczególności do naruszenia zasady stanowiącej, że celem postępowania przetargowego jest wyłonienie wykonawcy, który poprzez zdobyte doświadczenie daje rękojmię należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 6 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 190/24). Wskazać również należy, że w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie jednego z wykonawców z​ grona wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Art. 117 ust. 3 ustawy Pzp to narzędzie, które ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp w celu eliminowania patologicznych sytuacji związanych z​ fikcyjnym udostępnieniem zasobów pomiędzy konsorcjantami, które miały miejsce na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, przed wydaniem przez TSUE wyroku ​ sprawie C-387/14 Esaprojekt. Wzmocnieniem powyżej regulacji jest § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie w podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, który stanowi, że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, składany wykaz robót budowlanych powinien dotyczyć robót, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Przywołane przepisy zostały skonstruowane w taki sposób, że wprowadzają warunek co do możliwości polegania na zdolnościach poszczególnych członków konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego podmiotu w realizację określonej części zamówienia. Ww. przepisy ustawy Pzp, wyrok TSUE w sprawie C-387/24, jak również orzecznictwo i​ doktryna jednoznacznie stanowią, że wykonawca, który ubiegając się o zamówienie legitymuje się doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji zamówienia wspólnie z innym wykonawcą (w konsorcjum), zobowiązany jest powołać tylko takie roboty budowlane, ​ których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył. Przy czym, w przypadku warunku dotyczącego doświadczenia w wykonawcy w realizacji robót budowlanych, bezpośrednie uczestnictwo nie może polegać jedynie na nadzorze, doradztwie czy rozliczeniach finansowych. Doświadczenie należy postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. W przedmiotowej sprawie wykonawca NDI wykazując spełnianie warunku udziału ​w postępowaniu powołał się na okoliczność realizacji zamówienia w ramach konsorcjum zintegrowanego. Konsorcjum zintegrowane nie jest jednak instytucją sformalizowaną, warunki współpracy układają sami członkowie konsorcjum według swego uznania (zgodnie z art. 353¹ KC). W ocenie Izby, wykonawca NDI nie wykazał, że stosunki między członkami konsorcjum oraz sposób realizacji powołanego w Wykazie robót zamówienia były tego rodzaju, że uzasadniają powołanie się przez NDI na realizację całości zamówienia. Dowodu na tę okoliczność nie stanowi Umowa konsorcjum zawarta w dniu 1 października 2020 r. pomiędzy NDI Sp. z o.o. a NDI Sopot S.A. Umowa ta w żaden sposób nie potwierdza zawarcia przez ww. podmioty konsorcjum o charakterze zintegrowanym. Izba miała na uwadze okoliczność, że powołany w Wykazie robót przedmiot zamówienia umożliwiał wyodrębnienie poszczególnych elementów zamówienia i rozdzielenie określonych zadań pomiędzy członkami konsorcjum, co jest najczęstszą praktyką przy tego rodzaju zamówieniach. Zamiar poczynienia ustaleń pomiędzy członkami konsorcjum co do współpracy Stron Umowy konsorcjum potwierdza jej treść w § 5 ust. 2, który stanowi, że „Szczegółowe zasady finansowej współpracy Stron, udziałów Stron oraz rozliczeń pomiędzy Stronami, zostaną uzgodnione przez Strony odrębnie”. Dowodem na istnienie konsorcjum zintegrowanego nie mogą być też faktury załączone przez NDI do pisma z dnia 31 marca 2025 r. – dokumenty te potwierdzają jedynie, że wykonawca NDI, jako lider konsorcjum, dokonywał rozliczeń z tytułu powołanego zamówienia. O zawiązaniu konsorcjum zintegrowanego nie stanowi również Umowa zawarta pomiędzy konsorcjum w składzie NDI S.A. i NDI Sopot S.A. a Narodowym Instytutem Onkologii im M.S. – Państwowym Instytutem Badawczym Oddziałem w Gliwicach. Żaden z ww. dokumentów załączonych do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę NDI nie potwierdza realnego, faktycznego wykonania przez NDI wszystkich prac składających się na powołane jako doświadczenie zamówienie, nie potwierdza też realizacji zamówienia przez obu wykonawców NDI S.A. i NDI Sopot S.A. w tak ścisłej współpracy, że uzasadnia to możliwość legitymowania się realizacją powołanego zamówienia niezależnie zarówno przez NDI S.A., jak i NDI Sopot S.A. Izba miała na względzie, że to wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu spełnianie warunku udziału w postępowaniu ​ sposób nie budzący wątpliwości. W ocenie Izby, nie może być tak, że potwierdzeniem realizacji zamówienia w ramach w konsorcjum zintegrowanego będzie wyłącznie oświadczenie wykonawcy. Przyjęcie takiej praktyki mogłoby w prosty sposób prowadzić do naruszenia przepisów ustawy Pzp, w tym podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wobec wycofania w toku posiedzenia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę NDI jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba umorzyła postępowanie w zakresie przedmiotowego zarzutu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takiej sytuacji Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 1000/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 marca 2025 r. przez wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale: 1)uczestnika po stronie Odwołującego – wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1000/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie, działając na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „PKP”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku: Koluszki – Częstochowa realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinkach: Koluszki – Częstochowa oraz Zawiercie – Dąbrowa Górnicza” (Numer referencyjny: 9090/IRZR3/18331/05112/24/P, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 grudnia 2024 r. pod numerem: 755087-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 17 marca 2025 r. wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Trakcja”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „PNiUIK”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 2)ewentualnie; zaniechaniu wezwania PNiUIK do zastąpienia podmiotu trzeciego – Zakładów Automatyki „KOMBUD” S.A. z siedzibą w Radomiu (dalej: „Kombud”) podwykonawcą (podmiotem trzecim) Olikol Rail Energy sp. z o. o. z siedzibą w Koluszkach (dalej: „Olikol”), w sytuacji gdy, jak wynika z pierwotnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to na ofercie Olikol wykonawca PNiUIK oparł swoją ofertę w zakresie istotnej części składowej – branży SRK; 3)w każdym przypadku; wyborze oferty złożonej przez PNiUIK jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PNiUIK, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty PNiUIK jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawca ten: a)wykazując spełnienie warunku udziału w odniesieniu do wymagań związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym (SRK) posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego Kombud; b)został wezwany do złożenia wyjaśnień cenowych (oraz przedłożenia dowodów) w zakresie wyceny SRK (pismo z dnia 3 lutego 2025 r.); c)w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z dnia 7 lutego 2025 r.) nie przedstawił oferty Kombud, a wyjaśnienia oparł natomiast na ofercie innego podwykonawcy (Olikol); co winno było doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż PNiUIK nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny i nie wykazał realności swojej ceny ofertowej (której istotnym składnikiem cenotwórczym jest cena za wykonanie branży SRK); 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaakceptowanie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez PNiUIK, w szczególności z uwagi na: a)uznanie, że do wyjaśnień tych nie musi zostać załączona oferta Kombud, pomimo że to właśnie ten podmiotu użyczył wykonawcy PNiUIK swoje zasoby w zakresie SRK; b)skierowanie do PNiUIK ponownego (pismo z dnia 18 lutego 2025 r.) wezwania do złożenia wyjaśnień i dowodów (w tym oferty Kombud) w zakresie, który był już przedmiotem pierwszego wezwania; c)uznanie, że dowodem potwierdzającym realność ceny oferty PNiUIK jest oferta Kombud (złożona na skutek ponownego wezwania), która nie dość, że nie była załączona do pierwszych wyjaśnień, to jeszcze nie potwierdza prawidłowości ceny oferty PNiUIK, wszak została wystawiona po dacie złożenia ofert w Postępowaniu; ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że odrzucenie oferty PNiUIK jest niezasadne); 3)art. 122 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PNiUIK do zastąpienia podmiotu trzeciego Kombud, podmiotem trzecim Olikol, w sytuacji gdy (jak wynikało z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 7 lutego 2025 r.) to na wycenie Olikol wykonawca PNiUIK zbudował swoją ofertę w zakresie istotnej części składowej – branży SRK, co oznacza, że to Olikol będzie podwykonawcą robót w zakresie powyższej branży, co (biorąc pod uwagę, że PNiUIK nie spełnia samodzielnie warunku udziału w zakresie SRK) powinno prowadzić do zastosowania procedury, o której mowa w art. 122 ustawy Pzp (zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem), a także w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp (ocena realności udostepnienia zasobów) i w art. 119 ustawy Pzp (weryfikacja podmiotowa podmiotu trzeciego); a w konsekwencji powyższych: 4)art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 7 marca 2025 r., w wyniku której zwycięską ofertą została oferta złożona przez PNiUIK; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenie oferty PNiUIK z uwagi na niewykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że odrzucenie oferty PNiUIK jest niezasadne); 4)wezwanie PNiUIK, w trybie art. 122 ustawy Pzp, do zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w formularzu ofertowym – Kombud, podmiotem Olikol. W uzasadnieniu zarzutów z pkt II.1 i II.2 petitum odwołania Trakcja podniósł, że PKP, z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, zaakceptował sytuację, w której kluczowe instytucje przewidziane przez ustawę Pzp (wykazywanie spełnienia warunków udziału przy wykorzystaniu potencjału podmiotu trzeciego oraz weryfikacja ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru) sprowadzone zostały przez PNiUIK do mechanizmów jedynie pozornych. Odwołujący wskazał, że oś sporu sprowadza się do oceny sytuacji, w której wykonawca, który deklaruje, że nie posiada kluczowego (prace w zakresie SRK to ok. 40% wartości całego zamówienia) doświadczenia (i posługuje się w tym zakresie udostępnionym potencjałem), na etapie składania wyjaśnień cenowych w ogóle nie odnosi się do wyceny tego podmiotu. Tymczasem podmiot ten (co wynika wprost z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp) musi być podwykonawcą, a zatem to w oparciu o jego wycenę musiała zostać przygotowana oferta wykonawcy. Trakcja podkreślił, że Zamawiający, pomimo dostrzeżenia tej ewidentnej wadliwości, zdecydował się jedynie na „zwrócenie wykonawcy uwagi” i wezwanie go do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zaznaczył, że procedura ta (wezwanie do złożenia wyjaśnień) byłaby uzasadniona tylko i wyłącznie, jeśli PKP oczekiwałby zastąpienia Kombud (podmiot trzeci wskazany w ofercie) Olikolem (podwykonawca wskazany w wyjaśnieniach). Faktem jest bowiem, że wykonawca ma prawo na każdym etapie postępowania zastosować (jednokrotnie) procedurę zamiany podmiotu trzeciego. Tymczasem – jak podniósł Odwołujący – wykonawca PNiUIK w odpowiedzi wskazał PKP, że podmiotu trzeciego nie zamierza zastępować (utrzymuje zatem, że prace z zakresu SKR wykona Kombud), a Zamawiający stan taki zaakceptował. PKP otrzymał więc wyjaśnienia zbudowane w oparciu o wycenę Olikol, a zatem podmiotu, który nie będzie realizował zamówienia. W ocenie Odwołującego już z tego powodu bezsprzecznie uznać należało, że udzielone przez PNiUIK wyjaśnienia z dnia 7 lutego 2025 r. (dalej: „Wyjaśnienia 1”) powinny skutkować odrzuceniem oferty (przy założeniu, że wykonawca nie skorzystał z uprawnienia do zastąpienia podmiotu trzeciego), nie obalają one bowiem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wezwania z dnia 3 lutego 2025 r. (dalej: „Wezwanie 1”) prosił o wyjaśnienia jedynie w zakresie SRK i tylko do nich miał się odnieść PNiUIK. Trakcja wskazał, że PKP natomiast zdecydował się zaakceptować sytuację, w której wezwanie z dnia 18 lutego 2025 r. (dalej: „Wezwanie 2”) zostało przez PNiUIK potraktowane jako druga szansa na złożenie dokumentów (dowodów), które musiały zostać przedstawione już w ramach Wyjaśnień 1. Nie sposób zgodzić się zatem, że na etapie wyjaśnień z dnia 21 lutego 2025 r. (dalej: „Wyjaśnienia 2”) PNiUIK miał prawo przedkładać ofertę Kombudu (powinien to uczynić wraz z pierwszymi wyjaśnieniami). Zamawiający tymczasem zdecydował się zaakceptować powtórne wyjaśnienia, naruszając w ten sposób fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto Trakcja zaznaczył, że do Wyjaśnień 2 PNiUIK załączył ofertę Kombud wystawioną (podpisaną) już po złożeniu ofert w Postępowaniu, co – zdaniem Odwołującego – dobitnie świadczy o tym, że PNiUIK ofertą tą nie dysponował na etapie przygotowywania kalkulacji cenowej. W opinii Odwołującego zaakceptowanie przez PKP powyższych okoliczności świadczy o całkowitym wypaczeniu procedury w zakresie badania ceny ofertowej pod kątem jej rażąco niskiego charakteru. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego z pkt II.3 petitum odwołania Trakcja zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. przepisu art. 122 ustawy Pzp, w ślad za którym, w sytuacji niepotwierdzenia przez podmiot trzeci posiadania odpowiednich zdolności technicznych lub zawodowych, ekonomicznych lub finansowych, zamawiający wzywa wykonawcę do zastąpienia pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego innym. Odwołujący podkreślił, że w tym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę fakt, iż PNiUIK w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny posłużył się ofertą podwykonawcy niezgłoszonego w ofercie jako podmiot trzeci, tj. ofertą Olikol, PKP, powinien był odrzucić ofertę z uwagi na nieobalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Chcąc jednak „utrzymać” ofertę PNiUIK, jednocześnie nie mogąc zignorować faktu, że w treści Wyjaśnień 1 nie pojawił się Kombud, widnieje natomiast Olikol, powinien potraktować tę sytuację jako dążenie do zmiany podmiotu trzeciego. Ostatecznie, to bowiem w oparciu o wycenę Olikol PNiUIK sporządził i przygotował swoją ofertę, która została złożona w Postępowaniu. Z tego względu – zdaniem Odwołującego – Zamawiający winien był zobowiązać PNiUIK do przedłożenia zobowiązania i dokumentów podmiotowych wykonawcy Olikol. Trakcja podniósł, że utrzymanie zaś deklaracji PNiUIK w zakresie uczestnictwa podmiotu Kombud w realizacji zamówienia ocenić należy jako deklarację pozorną, zmierzającą wyłącznie do sztucznego wykazania warunków udziału w Postępowaniu. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że nie podejmując decyzji o odrzuceniu oferty PNiUIK, ani o wezwaniu PNiUIK do zastąpienia dokumentów Kombud dokumentami Olikol, PKP zaakceptował sytuację, w której doszło do naruszenia przepisów Pzp w zakresie badania rażąco niskiej ceny, albo naruszenia przepisów związanych z realnością dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. W piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. 31 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili: 1) wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący 1” lub „PORR”) – po stronie Odwołującego, 2)wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący 2”) – po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 2.1 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”) stanowiącej Tom I SW Z „Przedmiotem Zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku: Koluszki – Częstochowa realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinkach: Koluszki – Częstochowa oraz Zawiercie – Dąbrowa Górnicza”. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 694 130 107,32 zł, w tym: ü wartość zamówienia podstawowego – 318 350 089,43 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 1 – 169 580 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 2 – 85 900 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 3 – 38 720 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 4 – 17 910 000,00 zł. W piśmie z dnia 17 stycznia 2025 r. Zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia podstawowego zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 319 644 203,14 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 29 stycznia 2025 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1)oferta wykonawcy PORR – łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 669 562 800,00 zł brutto; 2)oferta wykonawcy Trakcja – łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 642 550 687,45 zł brutto; 3)oferta wykonawcy PNiUIK –łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 631 856 787,38 zł brutto. W zakresie spornych robót w branży SRK, ceny zaoferowane przez wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu wyglądają następująco: ü w pozycji 4.1 RCO z Prawa Opcji nr 1: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 39 584 864,46 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 38 502 664,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 37 551 990,90 zł; ü w pozycjach 2.1-2.8 RCO z Prawa Opcji nr 2: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 25 215 708,78 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 24 526 343,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 23 920 760,60 zł; ü w pozycjach 2.1-2.3 RCO z Prawa Opcji nr 3: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 13 292 239,30 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 12 928 846,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 12 609 618,77 zł. 3 lutego 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierował do PNiUIK wezwanie do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny w odniesieniu do: ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 1 – roboty w branży SRK – poz. 4.1 RCO; ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 2 – roboty w branży SRK – poz. 2.1 do 2.8 RCO; ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 3 – roboty w branży SRK – poz. 2.1 do 2.3 RCO. PKP wskazał zakres wyjaśnień powielając treść art. 224 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto w treści rzeczonego pisma Zamawiający zaznaczył, że: „(…) Ww. wyjaśnienia oraz dowody powinny w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że zaoferowana cena za wykonanie zakresu zamówienia objętego Prawem opcji nr 1, Prawem opcji nr 2 oraz Prawem opcji nr 3 w zakresie robót srk umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wykonawca ma obowiązek wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, a które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników oraz skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) (…)”. Analogiczne wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp otrzymali również wykonawcy PORR oraz Trakcja. Pismem z dnia 7 lutego 2025 r. Przystępujący 2 złożył Wyjaśnienia 1, w ramach których oświadczył m.in., że: „(…) wycena przedstawiona w ofercie została skalkulowana w sposób rzetelny i profesjonalny, z uwzględnieniem obowiązujących zasad wycen oraz ekonomii. Oferta zawiera wszystkie elementy przedstawione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a cena zawiera wszystkie związane z tym koszty; cena oferty gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia terminowo, należycie, zgodnie z SW Z. Zaoferowana cena jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie odbędzie się poniżej kosztów przedsiębiorcy (…)”. Celem potwierdzenia powyższego oświadczenia PNiUIK przedłożył dowody w postaci: 1)RCO – zestawienie tabelaryczne w odniesieniu do poz. 4.1 RCO, poz. 2.1. do 2.8 RCO, poz. 2.1 do 2.3 RCO zawierające odniesienie do oferty podwykonawcy oraz zysk wykonawcy; 2)Protokół z negocjacji z podmiotem Olikol wraz z załącznikami. Powołując się na wyżej wymienioną dokumentację Przystępujący 2 wskazał, że „(…) Przedstawione dane w RCO – zestawienie tabelaryczne wraz z ofertą podwykonawcy jednoznacznie udowadniają, że wartość oferty PNiUIK, w tym poszczególnych pozycji RCO w branży srk, jest wiarygodna, realistyczna i nie odbiega aktualnej sytuacji rynkowej. Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagane koszty oraz zysk (…)”. Następnie 19 lutego 2025 r. PKP, działając na podstawie art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał PNiUIK do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej w przedmiotowym Postępowaniu (pismo z dnia 18 lutego 2025 r.). W treści rzeczonego Wezwania 2 Zamawiający zwrócił się do Przystępującego 2 o wyjaśnienie, jednoznacznie precyzując jego zakres i powody skierowania tego wezwania. PKP wskazał, co następuje (pisownia oryginalna): „(…) Wykonawca w dniu 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) złożył wyjaśnienia oraz załączył dowody na potwierdzenie przytoczonych w tych wyjaśnieniach okoliczności (,,Wyjaśnienia”). Wykonawca w pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oświadczył, że polegając na zasobach podmiotu wymienionego w pkt 11 Formularza Ofertowego, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i 2 Ustawy, powierzy wykonanie podmiotowi Zakłady Automatyki „KOMBUD” Spółka Akcyjna (dalej „KOMBUD”) roboty branży srk. Na potwierdzenie powyższego, Wykonawca załączył do oferty m.in: 1. Zobowiązania podmiotu KOMBUD do udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1 lit. e), f) IDW oraz w pkt 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW (Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym), z treści których wprost wynika, że Wykonawcę oraz podmiot KOMBUD będzie łączyła umowa o podwykonawstwo i KOMBUD będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji niniejszego zamówienia w części związanej z wykonaniem robót branży sterowania ruchem kolejowym; 2. Informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla podmiotu KOMBUD; 3. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dla podmiotu KOMBUD (sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1C do IDW); 4. Oświadczenie KOMBUD dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1F do IDW); 5. Pełnomocnictwo KOMBUD nr P/05/2024 udzielone w dniu 22.05.2024r. Panu M.B.; 6. Oświadczenie Wykonawcy tj. Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1E do IDW), gdzie oświadczono, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w pkt 8.6.1 lit. e), 8.6.1 lit. f) IDW oraz w pkt 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW, Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. polega na zdolnościach podmiotu KOMBUD. 7. Dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 06.02.2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca w dniu 17.02.2025 r. przedłożył Załącznik nr 3 do IDW Wykaz robót budowlanych, z którego wynika, że warunki udziału w postępowaniu wskazane w punkcie pkt 8.6.1 lit. e), f) IDW spełni podmiotem udostępniającym zasoby KOMBUD oraz Załącznik nr 4 do IDW Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia, z którego wynika, że warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW (Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym) spełni podmiotem udostępniającym zasoby KOMBUD. W ramach treści Wyjaśnień z dnia 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) przekazanych Zamawiającemu, Wykonawca wyjaśniając zakres robót w branży srk składających się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3 przedłożył Protokół z negocjacji wraz załącznikami z innym podmiotem, niż ten, który jest wymieniony w ww. dokumentach i oświadczeniach załączonych do oferty. Zważywszy, że: 1. treść wyjaśnień Wykonawcy w odniesieniu do robót w branży srk składających się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3 jest dla Zamawiającego niezrozumiała w zakresie sposobu, w jakim Wykonawca zamierza realizować niniejsze zamówienie w branży sterowanie ruchem kolejowym; 2. zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 Ustawy, Wykonawca może powołać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, czyli podmiot ten musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca, 3. zgodnie z treścią art. 122 Ustawy, Wykonawca zastępuje podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, wyłącznie na żądanie Zamawiającego i w sytuacji jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec podmiotu podstawy wykluczenia – niemniej z przedłożonych dotychczas dokumentów nie wynika, że Wykonawca ma zamiar zastąpić podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu w zakresie branży srk. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, na jakiej podstawie, z jakich powodów oraz na jaką okoliczność, Wykonawca powołuje się w Wyjaśnieniach z dnia 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) na Protokół z negocjacji z innym podmiotem, skoro zgodnie z treścią pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oraz treścią wymienionych powyżej oświadczeń załączonych do oferty oraz podmiotowych środków dowodowych (Wykaz robót oraz Wykaz osób) podmiotem, który będzie uczestniczyć w realizacji robót branży sterowania ruchem kolejowym jest podmiot Zakłady Automatyki ,,KOMBUD” S.A.? Dlaczego w takiej sytuacji składając wyjaśnienia rnc dotyczące branży srk, Wykonawca nie przedstawił jako dowodu oferty podwykonawczej podmiotu KOMBUD? (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie PNiUIK złożył Wyjaśnienia 2 (pismo z dnia 21 lutego 2025 r.), w których wskazał m.in.: „(…) Zamawiający nie określił żadnych konkretnych wymogów odnoszących się do sposobu przedstawienia kalkulacji cenowej oraz dowodów; zaznaczono tylko, że na Wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów, które mają lub mogą mieć wpływ na wysokość skalkulowanej ceny za roboty w branży srk składające się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3. Jednocześnie należy wskazać, że nie istnieje jeden optymalny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od okoliczności danej sprawy. Co do zasady obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane zostało wezwanie w trybie art. 224 ustawy Pzp, jest złożenie stosownych dowodów wykazujących realność kalkulacji. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują jednak katalogu dowodów, które powinien złożyć wykonawca, pozostawiając wykonawcom swobodę w ich dobrze (…); (…) Przyjmuje się, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Oceniając wyjaśnienia ceny przez pryzmat treści oferty należy również mieć na względzie cel, jaki przyświeca składaniu takich wyjaśnień oraz konieczność złożenia dowodów. Celem tym jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. W tym celu wykonawcy niejednokrotnie jako dowody składają oferty potencjalnych podwykonawców lub podmiotów oferujących na rynku dane usługi/dostawy/roboty. Fakt pozyskania ofert potencjalnych podwykonawców i przedstawienie ich w celu uprawdopodobnienia zaoferowanej ceny nie niweczy oświadczenia o zakresie podwykonawstwa złożonego w ofercie (….); (…) Wykonawca wskazuje, że w związku z wezwaniem Zamawiającego wystąpił do podmiotu trzeciego w prośbą o potwierdzenie dotychczasowych warunków cenowych ale z przyczyn od niego niezależnych, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, nie był w stanie uzyskać ww. w formie właściwej na potrzeby wyjaśnień ceny oferty. Przy czym podkreślić należy, iż nie chodzi tu o kwestię określenia warunków cenowych, a o formę rozumianą jako postać oświadczenia. Z powyższych powodów – mając na względzie potrzebę wykazania realności ceny – przedstawił „Protokół z negocjacji z podwykonawcą wraz załącznikiem”, którą dysponował. Niezależnie od powyższego – z ostrożności – Wykonawca przedstawia ofertę KOMBUD (…); (….) Powyższe świadczy tylko, że złożone w dniu 10.02.2025 r. wyjaśnienia i dowody są wiarygodne i rzetelne oraz potwierdzają rynkowy charakter ceny (pozycji RCO) (…); (…) Wykonawca zaznacza, że zna regulacje wynikające w ustawy Pzp oraz SW Z w zakresie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, jego udziału w realizacji zamówienia oraz zasad zmiany i nie dokonał samodzielnych modyfikacji w tym zakresie; złożone w Postępowaniu oświadczenia pozostają aktualne (…)”. Do rzeczonych wyjaśnień Przystępujący 2 dołączył ofertę Kombud z dnia 20 lutego 2025 r. Pismem z dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp „2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…); 4) zdolności technicznej lub zawodowej”. Art. 118 ustawy Pzp stanowi: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Stosownie do art. 119 ustawy Pzp „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy”. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. W myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Stosownie do art. 224 ust. 1-6 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”. Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Tytułem wstępu należy wskazać, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…); 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Kolejno zasadne jest wskazanie, że ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawsze będzie zależna od indywidualnych okoliczności danego stanu faktycznego. Wpływać będzie na nią szereg czynników, do których należy zaliczyć przede wszystkim specyfikę przedmiotu zamówienia, rodzaj wątpliwości powstałych u zamawiającego, treść wezwania do wyjaśnień oraz stopień szczegółowości wyjaśnień i inicjatywę dowodową wykonawcy. Za punkt wyjścia do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny zasadniczo powinno przyjmować się treść wezwania wystosowanego do wykonawcy. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 65/23 „(…) Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu – o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał – nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23). Innymi słowy, składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 1 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 852/18, z dnia 16 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1487/18, z dnia 26 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 235/21 oraz z dnia 16 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 307/24). Wykonawca powinien zatem złożyć konkretne i rzetelne wyjaśnienia, które odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Należy podkreślić, że ciężar wykazania realności zaoferowanej ceny w świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeśli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu wymaga zauważenia, że kwestia wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających okoliczności wpływające na kalkulację ceny jest problematyczna, a wątpliwości budzi przede wszystkim to, jak daleko rozciąga się ten obowiązek dowodowy. W orzecznictwie wskazuje się, że rygor dowodowy, który ustawa Pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie Pzp. Ponadto, jak stwierdziła Krakowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3594/23, skoro w wezwaniu zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny, to nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 18 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 2039/22 oraz z dnia 26 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1027/23). Co również istotne, ocena złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Ściśle formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, tj. ofert, których cena jest realna i rynkowa. Wyjaśnienie ceny oferty lub elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną w celu realizacji wymogów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty, przez wykonawcę. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 8 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO XXIII Zs 3/24 podkreślił bowiem, że ocena wyjaśnień nie powinna polegać na szukaniu na siłę luk, niekonsekwencji, czy braków, jeżeli wyjaśnienia w swej treści pozwalają dokładnie prześledzić sposób kalkulowania ceny oferty, zweryfikować jej poszczególne części składowe i ocenić czy są one realne, zgodne z obowiązującymi przepisami, a w konsekwencji czy pozwalają wykonać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 25/24 oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 22 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1282/23 oraz z dnia 23 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1295/23). Co więcej, w orzecznictwie podnosi się, że w sytuacji gdy wraz z wyjaśnieniami przedstawiono wyłącznie szczegółową kalkulację ceny ofertowej, brak dołączenia do wyjaśnień dowodów potwierdzających, że cena oferty nie jest rażąco niska, nie przesądza sam w sobie, że wyjaśnienia są niewystarczające i wadliwe i nie uzasadniają w dostateczny sposób podanej w ofercie ceny (zob. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 28 września 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 150/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2024 r. o sygn. akt KIO 4414/24). Podobnie w wyroku z dnia 23 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 25/24 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych stwierdził, że „(…) kiedy informacje podane w wyjaśnieniach pozwalają przyjąć, że cena oferty jest realna i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a dodatkowo dane przyjęte w kalkulacji są prawidłowe i rzeczywiste, to brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy wykazywania tego typu okoliczności dodatkowymi dowodami (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 15 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3594/23 oraz z dnia 2 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 394/23). Reasumując, celem złożonych wyjaśnień jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. Wiarygodność założeń i kosztów przyjętych podczas kalkulacji ceny ofertowej wykonawca może wykazać za pomocą wszelakiego rodzaju dowodów. W szczególności mogą to być dedykowane, zindywidualizowane oferty ale również powszechnie dostępne źródła potwierdzające zasadność kosztów przejętych przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 czerwca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1556/23). Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w przypadku posługiwania się ofertami podwykonawców„(…) Fakt pozyskania ofert potencjalnych podwykonawców i przedstawienie ich w celu uprawdopodobnienia zaoferowanej ceny nie niweczy oświadczenia o zakresie podwykonawstwa złożonego w ofercie (…)” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 381/23). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy skład orzekający wskazuje, że odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Zakresem zarzutów odwołania objęta jest wyłącznie kwestia oceny adekwatności dowodów przedstawionych przez PNiUIK w ramach wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący nie zarzuca, że cena oferty Przystępującego 2 (lub jej istotnej części składowej) jest nierzeczywista i nierynkowa – nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami i warunkami zamówienia. Trakcja nie kwestionuje możliwości wykonania zamówienia za cenę wyrażoną w ofercie PNiUIK i nie podważa treści złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie analizuje treści złożonych ofert podwykonawczych pod kątem prawidłowości kalkulacji. Oś sporu sprowadza się jedynie do oceny sytuacji, w której wykonawca, który deklaruje, że nie posiada doświadczenia w branży SRK i posługuje się w tym zakresie udostępnionym potencjałem, na etapie składania wyjaśnień cenowych nie odnosi się do wyceny tego podmiotu, tj. nie przedstawia oferty tego podmiotu (Kombud), natomiast opiera się na ofercie innego podwykonawcy (Olikol). W tym miejscu należy podkreślić, po pierwsze, że – jak to zostało już wskazane we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku – ustawa Pzp nie definiuje, jaki rodzaj dowodów zobowiązany jest złożyć wykonawca wykazując realność zaoferowanej ceny. Po drugie, PKP w Wezwaniu 1 nie domagał się przedłożenia przez wykonawcę określonych dowodów na potwierdzenie skalkulowania ceny. Z tych względów, słusznie podniósł Przystępujący 2, że nic nie stało na przeszkodzie, aby udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia i były dla niego w danym czasie dostępne. Ponadto konieczne jest przypomnienie, że w orzecznictwie wskazuje się, iż procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie ma służyć samej sobie, wypełnieniu ściśle określonych wymagań formalnych, gdyż jej celem jest rozwianie wątpliwości Zamawiającego, jak to określa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać się więc tylko do formalnego aspektu. Celem badania zaoferowanej ceny jest ustalenie czy cena jest realna i możliwe jest za nią zrealizowanie zamówienia oraz ochrona Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w następstwie rażącego zaniżenia ceny. PKP, oceniając wyjaśnienia PNiUIK w zakresie istotnych części składowych ceny w odniesieniu do robót w branży SRK z: poz. 4.1 RCO (Prawo Opcji nr 1), poz. 2.1-2.8 RCO (Prawo Opcji nr 2) oraz poz. 2.1-2.3 RCO (Prawo Opcji nr 3), doszedł do przekonania, że obalają one domniemanie wystąpienia ceny rażąco niskiej, a ceny zaoferowane przez wykonawcę w wyżej wymienionych pozycjach RCO mają charakter rynkowy i pozwalają na realizację poszczególnych zakresów zamówienia. Wymaga podkreślenia, że w niniejszym Postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego oferta PNiUIK jest najtańsza spośród wszystkich złożonych w Postępowaniu, tj. wynosi 631 856 787,38 zł brutto i jest tańsza od oferty Odwołującego o 10 693 900,07 zł (co stanowi 1,66%), a różnica ceną oferty PNiUIK a ceną oferty PORR wynosi 5,97%. Z kolei w zakresie spornych robót SRK ceny zaoferowane przez PNiUIK w pozycjach RCO, które były przedmiotem Wezwania 1, nie odbiegają w sposób istotny od cen ofert pozostałych wykonawców. Analiza wartości w odniesieniu do pozycji RCO prowadzi bowiem do wniosku, że każdy z wykonawców oferował wykonanie zadania za sumy określone na stałym poziomie – w każdej z Opcji ceny utrzymują stabilne względem siebie różnice, tj. różnica w ofercie Odwołującego w stosunku do oferty Przystępującego 2 wynosi 2%-3%, zaś różnica w ofercie PORR w stosunku do oferty PNiUIK – 5%. Nadto sumaryczna wartość badanych pozycji z Prawa Opcji nr 1-3, w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, stanowi ok. 15% całej wartości poszczególnych ofert. Należy również zwrócić uwagę, że wszyscy wykonawcy, tj. PNiUIK, Trakcja oraz PORR, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny posłużyli się dowodami w postaci ofert na wykonanie robót SRK, tj. ofertami Kombud oraz Olikol bądź wyłącznie Olikol. Analiza rzeczonych ofert prowadzi do wniosku, że podmioty specjalizujące się w pracach wchodzących w zakres branży SRK wyceniają te roboty na bardzo zbliżonym poziomie. Mając na uwadze powyższe, Izba podziela stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego 2, zgodnie z którym z uwagi na to, że cena oferty PNiUIK mieści się w przedziale cenowym porównywalnym z cenami pozostałych wykonawców oraz, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w celu potwierdzenia realności ceny przedstawili analogiczne dowody, tj. oferty pochodzące od tych samych podmiotów, brak było podstaw do uznania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedłożonych przez Przystępującego 2 za niewiarygodne i nieudowodnione. Dodatkowo zasadne jest podkreślenie, że z protokołu z negocjacji z podmiotem Olikol, który został przedłożony przez PNiUIK w ramach Wyjaśnień 1 wraz z załącznikami wynika, że: 1) zakres prac SRK został określony i wyceniony dla przedmiotowego Postępowania (zakres kompleksowy), 2) ceny przestawione przez Olikol potwierdzają możliwość realizacji zamówienia w zakresie branży SRK za ceny przedstawione w RCO PNiUIK oraz dodatkowo umożliwiają wygenerowanie zysku, 3) żadna z kwot wynikających z rzeczonego protokołu z negocjacji nie jest wyższa niż ceny przedstawione przez Przystępującego 2 w RCO. Innymi słowy, Przystępujący sprostał spoczywającemu na nim obowiązkowi wykazania realności zaoferowanych cen w zakresie branży SRK poprzez potwierdzenie ich rynkowego charakteru. Ponadto PNiUIK wskazał, że zrealizowanie tego zamówienia jest dla niego opłacalne. W tym miejscu należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. o sygn. akt XIX Ga 128/08). Przy braku legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. o sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Biorąc pod uwagę powyższe orzecznictwo, w konsekwencji to wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 15 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3594/23 oraz z dnia 18 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2039/22). Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że Przystępujący 2 wraz z pismem z dnia 21 lutego 2025 r. z ostrożności przedłożył ofertę Kombud. W treści odwołania Trakcja zarzucił PNiUIK, że przedłożona oferta z dnia 20 lutego 2025 r. nie może potwierdzać prawidłowości ceny wykonawcy, gdyż została wystawiona po dacie złożenia ofert w Postępowaniu, który został wyznaczony na dzień 29 stycznia 2025 r. do godz. 10:00, co – w ocenie Odwołującego – dobitnie świadczy o tym, że PNiUIK nie dysponował żadną ofertą ani uzgodnieniami z Kombud na etapie przygotowywania kalkulacji cenowej, a ponadto z uwagi na to, że została przedłożona dopiero na skutek Wezwania 2. Izba dostrzega, że podczas rozprawy Trakcja zmodyfikował swoje stanowisko procesowe w zakresie tej kwestii, ponieważ stwierdził, że nie czyni zarzutu z tego, że data wystawienia oferty Kombud jest datą po terminie składania ofert. Odwołujący podniósł, że gdyby oferta Kombud z dnia 20 lutego 2025 r. została złożona w odpowiedzi na Wezwanie 1, to jego zdaniem procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny byłaby przeprowadzona prawidłowo. Odnosząc się jednak kompleksowo do twierdzeń zawartych w uzasadnieniu odwołania skład orzekający wskazuje, że nie istnieją żadne normy, które wymagają określonej formy dla prowadzenia negocjacji oraz składania ofert w relacjach między wykonawcą a podwykonawcą. Trafnie podniósł Przystępujący 2 w pkt 34 pisma procesowego z dnia 31 marca 2025 r., że zarówno przepisy prawa cywilnego, jak i powszechna praktyka w obrocie gospodarczym dopuszczają prowadzenie negocjacji oraz składanie ofert w formie ustnej. Zgodnie z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm. „k.c.”) złożenie oświadczenia woli może nastąpić przez każde zachowanie osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Jeżeli ustawa nie zastrzega inaczej, wola osoby może być wyrażona przez dowolne działanie i w dowolnej formie. Oznacza to, że zarówno ustna, jak i pisemna forma oferty (oferty wstępnej, propozycji negocjacyjnej etc.) są ważne jeśli wynika z nich jednoznaczna intencja co do warunków współpracy. Z tego też względu istotnym aspektem każdej oferty (oferty wstępnej, propozycji negocjacyjnej etc.) jest jej treść, a nie data jej sporządzenia. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posiadają pewne wypracowane, długotrwałe relacje handlowe z podwykonawcami czy dostawcami materiałów, na podstawie których są w stanie ustalić przewidywany poziom kosztów kalkulując cenę oferty. Nie zawsze te ustalenia przyjmują sformalizowaną postać. Wykonawcy mogą bowiem uzgadniać warunki handlowe w różnej formie, w tym ustnie (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 26 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1027/23 oraz z dnia 16 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1556/23). W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie można tracić z pola widzenia, że Przystępujący 2 w pkt 11 Wyjaśnień 2 wskazał, co następuje: „(…) Wykonawca wskazuje, że w związku z wezwaniem Zamawiającego wystąpił do podmiotu trzeciego w prośbą o potwierdzenie dotychczasowych warunków cenowych ale z przyczyn od niego niezależnych, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, nie był w stanie uzyskać ww. w formie właściwej na potrzeby wyjaśnień ceny oferty. Przy czym podkreślić należy, iż nie chodzi tu o kwestię określenia warunków cenowych, a o formę rozumianą jako postać oświadczenia. Z powyższych powodów – mając na względzie potrzebę wykazania realności ceny – przedstawił „Protokół z negocjacji z podwykonawcą wraz załącznikiem”, którą dysponował (…)”. Tym samym słusznie podniósł PNiUIK w pkt 38 pisma procesowego z dnia 31 marca 2025 r, że już z Wyjaśnień 2 wynika, że oferta Kombud (z datą 20 lutego 2025 r.) stanowi wyłącznie potwierdzenie warunków cenowych uzgodnionych przed terminem składania ofert, co dodatkowo zostało jednoznacznie potwierdzone w pkt 1 oświadczenia Kombud (dowód złożony na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego). Tym samym fakt, że oferta zostało wystawiona z późniejszą datą niż termin składania ofert nie przekreśla tego, że koszt został skalkulowany na prawidłowym poziomie. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy kwestionowanie przez Odwołującego oferty Kombud wyłącznie ze względu na datę jej sporządzenia, bez przywołania dodatkowej argumentacji, czy też innych okoliczności mogących świadczyć o jej wadliwości, należy zatem uznać za niezasadne i nieuprawnione. Odnosząc się natomiast do argumentacji w przedmiocie momentu czasowego przedłożenia przez Przystępującego 2 oferty Kombud, zasadne jest zaznaczenie, że rzeczona oferta została złożona na skutek Wezwania 2, które – czego zdaje się nie dostrzegać Odwołujący – zostało skierowane do PNiUIK na podstawie art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i stanowiło wezwanie „(…) do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu (…)”. Zamawiający bowiem w związku z Wyjaśnieniami 1, wraz z którymi PNiUIK złożył dowód w postaci Protokołu z negocjacji z podwykonawcą Olikol, powziął wątpliwości w zakresie podmiotu, który będzie uczestniczyć w realizacji robót branży SRK, gdyż zgodnie z treścią pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oraz treścią oświadczeń załączonych do oferty, a także podmiotowych środków dowodowych, które zostały złożone przez Przystępującego 2 po udzieleniu Wyjaśnień 1, tj. 17 lutego 2025 r. – podmiotem tym jest Kombud. Mając na uwadze powyższe okoliczności PKP zwrócił się do PNiUIK o złożenie wyjaśnień w tej kwestii, jednocześnie słusznie wskazując w treści pisma z dnia 18 lutego 2025 r., że „(…) z przedłożonych dotychczas dokumentów nie wynika, że Wykonawca ma zamiar zastąpić podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu w zakresie branży srk (…)”. W odpowiedzi PNiUIK wskazał Zamawiającemu, że nie dokonał samodzielnych modyfikacji w zakresie podmiotu trzeciego i złożone w Postępowaniu oświadczenia w odniesieniu do Kombud pozostają aktualne, a dodatkowo z ostrożności przedstawił ofertę tego podmiotu (vide: pkt 12 i 14 Wyjaśnień 2). W tym miejscu należy zauważyć, że stanowisko przedstawione przez Przystępującego 2 w piśmie z dnia 21 lutego 2025 r. jest spójne i logiczne. PNiUIK wskazał m.in. jaki cel przyświeca składaniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnił z jakich powodów Wyjaśnienia 1 należało uznać za wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny (vide: pkt 4-10 pisma z dnia 21 lutego 2025 r.). W ocenie Izby – biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne niniejszej sprawy – Zamawiający był uprawniony do wystosowania do PNiUIK Wezwania 2 w celu wyjaśnienia wątpliwości, które PKP powziął po otrzymaniu Wyjaśnień 1 oraz podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do podmiotu Kombud, w związku z treścią oświadczenia zawartego w pkt 12 lit. a) Formularza ofertowego. Celem Zamawiającego było bowiem ustalenie czy Przystępujący 2 podtrzymuje oświadczenia złożone w toku Postępowania w zakresie sposobu, w jakim wykonawca zamierza realizować niniejszej zamówienie w branży SRK. Ponadto skład orzekający uznał, że zarzut ewentualny z pkt II. 3 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 122 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, również nie zasługiwał na uwzględnienie. Należy wskazać, że zgodnie z art. 122 ustawy Pzp zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Wymaga podkreślenia, że w treści odwołania Trakcja nie zakwestionował spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez PNiUIK, ale z faktu, iż Przystępujący 2 złożył w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z pismem z dnia 7 lutego 2025 r. protokół z negocjacji z podwykonawcą Olikol błędnie uznał, że tylko z tego powodu konieczna jest zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na warunkach przewidzianych w art. 122 ustawy Pzp. Tymczasem – jak słusznie podniósł zarówno PKP jak i PNiUIK – Zamawiający ocenił, że Przystępujący 2 spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a ponadto, iż w przypadku Kombud PNiUIK przedstawił wszelkie dokumenty potwierdzające, że ma zagwarantowany realny dostęp do zasobów tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Nadto konieczne jest wskazanie, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wyjaśnienia PNiUIK przedstawione już w piśmie z dnia 7 lutego 2025 r., a w szczególności w piśmie z dnia 21 lutego 2025 r. jednoznacznie świadczą o tym, że intencją Przystępującego 2 nie było zastąpienie podmiotu Kombud podmiotem Olikol. Z kolei nieprawidłowe jest wywodzenie i ustalanie faktycznego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia z innych dokumentów składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w innym momencie czasowym oraz na potwierdzenie innych okoliczności faktycznych niż określone art. 118 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r. o sygn. akt KIO 3402/20). W konsekwencji powyższego oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …