Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2220/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornej orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Konstancinie-Jeziornej na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… Sygn. akt KIO 2220/25 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rozbudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 lutego 2025 r., pod numerem 2025/S 036-115714. W dniu 2 czerwca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą ENPROM”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na niezasadnym skierowaniu do wykonawcy ENPROM wezwania w trybie art. 122 ustawy PZP do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, na skutek nieuzasadnionego uznania, że w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy ENPROM zasoby zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz był on zobligowany do przeprowadzenia oraz wdrożenia procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania z dnia 23 maja 2025 r. do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu z uwagi na fakt, jakoby aktualnie wskazany przez Odwołującego podmiot udostępniający zasoby – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji (zwany dalej „wykonawcą lub firmą ELBUD”) podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, podczas gdy firma ELBUD nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, co nie zostało wykazane przez Zamawiającego (zarzut nr 1), 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowania sprowadzające się do uznania, że dla wykazania przesłanek zastosowania tego przepisu Zamawiający może ograniczyć się do samego tylko opisania okoliczności towarzyszących realizacji kontraktów przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu wykazania spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędnej uznanie, że firma ELBUD powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w przypadku, w którym dany podmiot podlega wykluczeniu (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o rozparzenie oraz uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 9 maja 2025 r. polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, 2) uznania, że firma ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania, a Odwołujący właściwie wykazał, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca ENPROM podał, że Odwołujący celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SWZ powołał się na potencjał firmy ELBUD i wraz z ofertą przedłożył odpowiednie zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z JEDZ firmy ELBUD. W złożonym JEDZ wykonawca ELBUD na pytanie„czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – została udzielona odpowiedź „TAK”. Jednocześnie Zamawiającemu zostały przedłożone wyjaśnienia firmy ELBUD, w których kompleksowo wykazano, że udzielenie takiej odpowiedzi twierdzącej podyktowane jest tylko i wyłącznie literalnym brzmieniem treści JEDZ, a podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie doszło do zmaterializowania się okoliczności wskazanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wraz z JEDZ firma ELBUD opisała przypadki 3 odstąpień od zawartych umów oraz kar umownych naliczonych w związku z tym, wykazując przy tym, że było to podyktowane okolicznościami, za które nie sposób przypisać winy podmiotowi udostępniającemu zasoby. Firma ELBUD opisała następujące przypadki, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach przedmiotowego pytania z JEDZ: 1) odstąpienie zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane nr 2019/UM/TD/W R ZAK05/10700/L z dnia 31 maja 2019 r. w sprawie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa rozdzielni 110kV w stacji 400/110kV R-3 Pasikurowice” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice Tauron”), 2) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice PSE”), 3) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna w upadłości i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pątnów”). Odwołujący podniósł, że wykonawca ELBUD nie zdecydował się przeprowadzić procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ pozostaje na stanowisku, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Następnie pismem z dnia 9 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, albowiem w ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia firmy ELBUD z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego z treści wezwania ma wynikać, że okoliczności do wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania Zamawiający upatruje w treści postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, mocą którego Sąd oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela (Zamawiającego) na postanowienie sędziegokomisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. (sygn. akt KA1K/GRs/4/2023) w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów”. W ocenie Odwołującego wykonawca ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, natomiast Zamawiający w treści wezwania nie wykazał spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że przekazana wraz z JEDZ przez firmę ELBUD informacja jest konsekwencją treści JEDZ oraz obowiązującego aktualnie brzmienia ustawy PZP. Pytanie JEDZ jest skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, jednakże nie wymienia wszystkich przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, gdyż pomija przesłankę kluczową, jaką jest odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia (która to odpowiedzialność wyraża się w słowach „z przyczyn leżących po jego stronie”). Okoliczność ta jest rozmaicie rozumiana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Odwołujący zwrócił jednocześnie uwagę, że sądy powszechne w kilku swoich stanowiskach wyraziły pogląd, zgodnie z którym brak tej przesłanki w treści pytania JEDZ nie jest przypadkowy i obliguje wykonawcę do notyfikowania zamawiającym faktów, które wymienione są w przepisie ustawy PZP niezależnie od tego, czy wykonawca zawinił czy też winy nie ponosi. Według opinii Odwołującego najnowsze orzecznictwo Izby rozciąga obowiązek notyfikowania zamawiającym określonych faktów z historii wykonawców, ale zarazem nie ma obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej. Odwołujący wskazał, że jego celem nie było prowadzenie w toku postępowania polemiki, w tym z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie, dlatego też w treści JEDZ firmy ELBUD została zawarta stosowna informacja. Było to podyktowane daleko idącą ostrożnością, wywołaną dążeniem do uniknięcia postawienia zarzutu związanego z zatajeniem faktów przed Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że ujęte w formularzu JEDZ firmy ELBUD oświadczenie nie powinno być odczytywane jako przyznanie ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w związku z tym nie było również podstaw do wdrożenia przez wykonawcę ELBUD procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący zwrócił również uwagę na obowiązki Zamawiającego, które wiążą się z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i powołał się w tym zakresie na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełniania JEDZ”, w której wyczerpująco omówiono okoliczności, które warunkują samą możliwość wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Według Odwołującego przepisy określające powody, dla których wykonawca może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być interpretowane w sposób precyzyjny, zawężający i literalny, bez możliwości ich rozszerzania na przypadki, które wprost nie zostały określone w ustawie PZP. Powzięcie działań o charakterze sankcyjnym może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji zero-jedynkowego spełnienia się wszystkich przesłanek składających się na dany przepis, a do wykazania, że w danej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia, każdorazowo zobligowany jest Zamawiający. Restrykcyjna interpretacja tych przepisów ma na celu przede wszystkim ochronę praw wykonawcy, który w sytuacji wykluczenia doświadcza skutków, które mogą istotnie rzutować na jego działalność. Uzasadnieniem tego podejścia jest wymóg prawnej pewności oraz zagwarantowanie, że jedynie zachowania wyraźnie i jednoznacznie określone w przepisach ustawy PZP będą skutkowały pozbawieniem prawa do udziału w postępowaniu. Tylko dzięki takiemu podejściu można mieć pewność, że sankcje nie będą stosowane arbitralnie ani w sposób, który naruszałby zasadę równości uczestników postępowania. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się sankcyjny charakter art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz sposób jego rozumienia. Przesłanki wykluczenia nie mogą być rozumiane dowolnie. Oprócz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym Zamawiający chcąc doprowadzić do skutecznego wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego powinien w sposób wyczerpujący i niebudzący wątpliwości wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek składających się na określoną podstawę wykluczenia. W tej sprawie Zamawiający powinien wykazać, że działanie wykonawcy ELBUD charakteryzuje się m. in. dużą skalą zaniedbań oraz winą tego podmiotu, co doprowadziło do skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji (np. skutecznie zrealizowane prawo odstąpienia od umowy, zasądzenie odszkodowania itp.). W przypadku braku pełnego i jednoznacznego wykazania wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia na tej podstawie firmy ELBUD. W ocenie Odwołującego samo ogólne stwierdzenie, że doszło do naruszenia zobowiązań, bez wskazania konkretnych dowodów, skali naruszenia, jego znaczenia dla realizacji kontraktu, jak również bez wykazania przyczynowości i skutku, jest całkowicie niewystarczające i nie realizuje dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W tym przypadku nie można mówić o spełnieniu wymogu wykazania, albowiem Zamawiający zamiast wykazać spełnienie się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zdecydował się na: 1) opisanie stanu faktycznego, tj. wskazanie na sposób wypełnienia dokumentów przez wykonawcę ELBUD, 2) zacytowanie postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach w sprawie sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, 3) zacytowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego ujęte w treści wezwania informacje są lakoniczne i nie przedstawiają jakichkolwiek wartości merytorycznych, w związku z czym nie sposób postrzegać jako wykazanie spełnienia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego w treści wezwania brakuje takich istotnych informacji jak analiza dotycząca: a) zakresu i skali uchybień firmy ELBUD, b) kwalifikacji zobowiązania, któremu uchybiła firma ELBUD, jako istotnego, c) ustalenia, że to firma ELBUD ponosi odpowiedzialność za nienależyte wykonanie, d) skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji. Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP skutkuje brakiem możliwości wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Jednocześnie w opinii Odwołującego samo opisanie okoliczności prowadzących do odstąpienia od zadania Pątnów nie można utożsamiać z wykazaniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i nie może to skutkować koniecznością przeprowadzenia procedury self-cleaningu firmy ELBUD. Aby w zgodzie z przepisami ustawy PZP wykluczyć wykonawcę wykazane musi zostać spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zaś Zamawiający nie wykazał ani jednej z przesłanek zawartych w tym przepisie, tj. nie wykazał jakoby wykonawca ELBUD dopuścił się: a) niewykonania/nienależytego wykonania, b) które było znaczące co do stopnia/zakresu naruszenia, c) które dotyczy istotnego zobowiązania i d) co nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ELBUD. Działanie polegające na arbitralnym zastosowaniu środka wykluczenia, bez udokumentowania wszystkich wymaganych przesłanek, stanowi rażące przekroczenie kompetencji Zamawiającego i prowadzi do pokrzywdzenia zarówno wykonawcy ENPROM jak i firmy ELBUD. W dalszej części uzasadnienia odwołania wykonawca ENPROM przedstawił w sposób zwięzły okoliczności mające miejsce w toku realizacji zadania Pasikurowice Tauron, zadania Pasikurowice PSE oraz zadania Pątnów, które potwierdzają, że odstąpienia od zawartych umów i naliczone kary umowne stanowią pokłosie okoliczności niezawinionych przez firmę ELBUD. W opinii Odwołującego Zamawiający w swoim stanowisku skoncentrował się na zadaniu Pątnów nie wskazując, że przyczyną wykluczenia jest również fakt odstąpienia w dwóch pozostałych umowach, co ma dowodzić, że Zamawiający nie poddał tych trzech zadań niezbędnej analizie, a oparł się jedynie na przywołanym stanowisku Sądu restrukturyzacyjnego. W zakresie zadania Pasikurowice Tauron Odwołujący podał, że odstąpienie przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w ramach realizacji zadania Pasikurowice Tauron było całkowicie nieuzasadnione i nie było podyktowane okolicznościami, za które można by było przypisać winę firmie ELBUD. Podstawy swojego stanowiska zamawiający Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna upatruje w rzekomej zwłoce firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, natomiast w rzeczywistości jednak powstałe opóźnienia stanowią skutek działań, za które winę ponosi sam zamawiający, co związane było m. in. z finansowaniem inwestycji, a także prowadzonymi przez niego długotrwałymi zewnętrznymi uzgodnieniami dotyczącymi dokumentacji warunkującej możliwość wykonania przez firmę ELBUD projektu budowlanego oraz uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę dla przedmiotu umowy. Ponadto strony w latach 2020-2021 i później negocjowały aneks do umowy, który nie został jednak finalnie podpisany z przyczyn niezawinionych przez firmę ELBUD, m. in. w wyniku stanowiska zamawiającego nieuwzględniającego oczywistego faktu braku możliwości realizacji umowy na warunkach sprzed wybuchu konfliktu zbrojnego w Ukrainie (skutkującego przerwaniem łańcucha dostaw, wzrostem cen materiałów, cen komponentów elektronicznych, konstrukcji stalowych, wszelkiego rodzaju kabli, wzrostem kosztów robocizny i sprzętu, inflacją, wzrostem kursu walut, odpływem pracowników z Ukrainy). Pomimo rozmów o ugodowym rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron firma ELBUD otrzymała od tego zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W zakresie zadania Pasikurowice PSE Odwołujący podał, że Zamawiający odstąpił od umowy w ramach tego zadania podnosząc konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom oraz zarzucając firmie ELBUD złożenie oświadczenia o niemożliwości dalszej realizacji umowy z uwagi na brak środków finansowych oraz brak możliwości pozyskania niezbędnego finansowania. Odwołujący zauważył, że suma płatności bezpośrednich na rzecz podwykonawców nie przekroczyła kwoty 5% wartości umowy, a przy tym płatności bezpośrednie wystąpiły w okresie od sierpnia 2020 r. do kwietnia 2022 r., podczas gdy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone zostało dopiero w czerwcu 2023 r., a zatem po umownym terminie przewidzianym na skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia. Poza tym odstąpienie było niedopuszczalne jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa restrukturyzacyjnego przewidującymi autonomiczny tryb odstąpienia od umów wzajemnych. Wykonawca ELBUD w toku sanacyjnego postępowania restrukturyzacyjnego w marcu 2023 r. (czyli na trzy miesiące przed oświadczeniem Zamawiającego o odstąpieniu od umowy) złożył wniosek do sędziego-komisarza w trybie art. 298 ust. 2 prawo restrukturyzacyjne o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy, zgodnie z założeniami zatwierdzonego planu restrukturyzacyjnego. Zgodę taką wykonawca ELBUD uzyskał mocą postanowienia z dnia 15 sierpnia 2023 r. (sygn. X KA1K/GRs/4/2023), na podstawie którego zarządca masy sanacyjnej ELBUD złożył Zamawiającemu w dniu 5 września 2023 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie niewykonanym po dniu otwarcia sanacji. Odstąpienie wykonawcy ELBUD zostało złożone m. in. z uwagi na nierentowność umowy będącą konsekwencją odmowy waloryzacji umowy. Jednocześnie wykonawca ELBUD wszczął postępowanie sądowe o zabezpieczenie roszczeń o ustalenie, że Zamawiającemu nie przysługuje prawo żądania zapłaty kar umownych m. in. w związku z odstąpieniem od umowy, a także o ustalenie nieistnienia prawa podlegającego zaspokojeniu z gwarancji należytego wykonania umowy. Odstąpienie od umowy dokonane przez Zamawiającego oraz naliczone kary stanowią obecnie przedmiot rozpoznania Sądu, więc w ocenie wykonawcy ELBUD okoliczności te w żadnym wypadku nie obciążają podmiotu udostępniającego zasoby. Już sam fakt, że okoliczności te są obecnie przedmiotem sporu, tym bardziej podkreśla, że podmiot udostępniający zasoby nie zgadza się ze stanowiskiem instytucji zamawiającej. W zakresie zadania Pątnów Odwołujący podał, że nie wystąpiły przesłanki wykluczenia firmy ELBUD, które zostały określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w szczególności postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 nie przesądza o ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na„pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Firma ELBUD kwestionuje ważność i skuteczność tego oświadczenia, w szczególności stoi ona na stanowisku, że złożenie oświadczenia nie doprowadziło do wygaśnięcia umowy Pątnów w drodze odstąpienia Zamawiającego z winy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że obecnie strony – Zamawiający i firma ELBUD – pozostają w sporze co do okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym co do ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Zarówno na dzień wniesienia odwołania, jak i na datę dokonania przez Zamawiającego czynności zaskarżonej tym odwołaniem spór stron nie został rozpoznany. Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie do sądu powszechnego, który orzeka na żądanie strony, po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego zgodnie z i na podstawie odpowiednich przepisów proceduralnych, Zamawiający nie posiada kompetencji w zakresie prawnie wiążącego rozstrzygania o ważności i skuteczności składanych oświadczeń. Odwołujący dodał, że w dniu 19 maja 2025 r. zarządca masy sanacyjnej firmy ELBUD zainicjował postępowanie sądowe przeciwko Zamawiającemu występując z powództwem o zapłatę kwoty 18 915 431 zł 27 gr tytułem zwrotu środków pieniężnych bezzasadnie wypłaconych przez Zamawiającego z dwóch gwarancji ubezpieczeniowych zabezpieczających należyte wykonanie umowy Pątnów. Sprawa ta została zarejestrowana w Sądzie Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt XVI GC 733/25. Rozpoznając sprawę o zapłatę Sąd Okręgowy zbada szereg okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym m. in. kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na „pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Badanie i ustalenie przez Sąd tego zagadnienia będzie miało znaczenie prejudycjalne dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczenia o zapłatę. Odwołujący podniósł, że firma ELBUD nie może skutecznie dochodzić przed Sądem ustalenia ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów w drodze powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, ponieważ nie ma ona interesu prawnego w ustaleniu w rozumieniu art. 189 Kodeku postępowania cywilnego wobec przysługującego jej dalej idącego żądania zapłaty. Odwołujący zaznaczył, że zbadania i ustalenia przez Sąd ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów nie uniemożliwia okoliczność wydania przez Sąd Rejonowy postanowienia, które co do zasady nie korzysta z prawomocności materialnej. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że sprawa przed Sądem Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach (Sądem restrukturyzacyjnym) dotyczyła wniosku zarządcy masy sanacyjnej ELBUD o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez firmę ELBUD od umowy Pątnów oraz o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy Pątnów w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez firmę ELBUD po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Sąd Rejonowy rozpoznał zażalenie Zamawiającego na postanowienie sędziego-komisarza w całości uwzględniające wniosek zarządcy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że zarówno postanowienie sędziego-komisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane w postępowaniu restrukturyzacyjnym stanowiącym szczególnego rodzaju postępowanie cywilne. Specyfika tego postępowania wynika z konkretnego celu tego postępowania, które zostało zdefiniowane w ustawie jako uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Postępowanie restrukturyzacyjne z istoty rzeczy ma charakter zbiorowy. W zakresie jawności wewnętrznej postępowania restrukturyzacyjnego Sąd restrukturyzacyjny co do zasady orzeka na posiedzeniu niejawnym. Sąd restrukturyzacyjny wyznacza rozprawę w celu rozpoznania układu, a następnie układ przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli zatwierdza lub odmawia zatwierdzenia układu w przypadkach określonych w art. 165 ustawy Prawo restrukturyzacyjne. W pozostałych przypadkach Sąd w postępowaniu restrukturyzacyjnym orzeka na posiedzeniu niejawnym, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Odwołujący wskazał, że zarówno postanowienie sędziegokomisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane na posiedzeniu niejawnym, bez uprzedniego wyznaczenia posiedzenia z udziałem stron. Orzeczenia zostały wydane w oparciu wyłącznie o twierdzenia stron zawarte w pismach procesowych i powołane przez nie dokumenty, czyli w oparciu o ograniczony materiał dowodowy. Postępowanie dowodowe nie obejmowało w szczególności przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłego czy nawet przesłuchania stron. Uniemożliwia to uznanie, że wydanie postanowienia zostało poprzedzone merytorycznym zbadaniem okoliczności związanych z realizacją umowy Pątnów. Pomimo więc tego, że rozstrzygnięcie postanowienia korzysta z prawomocności formalnej, to motywy postanowienia nie są objęte powagą rzeczy osądzonej, co dotyczy w szczególności kwestii ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Nie świadczy to też o ograniczeniu stronom prawa dostępu do sądu w celu umożliwienia im obrony ich interesów przed niezawisłym organem kierującym się wyłącznie obowiązującym w państwie prawem. Strony nadal miały możliwość zwrócenia się do sądu o rozpoznanie i rozstrzygnięcie ich sprawy na drodze zwykłego postępowania cywilnego po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego, w tym pełnego postępowania dowodowego. W chwili obecnej firma ELBUD skorzystała właśnie z tej możliwości występując z powództwem o zapłatę przeciwko Zamawiającemu. Dopiero w toku tego postępowania, w tym po przeprowadzeniu pełnego postępowania dowodowego, zostaną zbadane okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym kwestia kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie ziściła się którakolwiek wynikająca z treści art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lipca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami oraz potwierdzeniem odbioru − odpowiedzi wykonawcy ELBUD z dnia 20 czerwca 2023 r. na oświadczenie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 26 czerwca 2025 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 21 marca 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „Rozbudowę stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV” wraz z załącznikami − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 4 stycznia 2024 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr OSP/Di/INW/140/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice-Pątnów” wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt XX GC 867/23 − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − postanowienia częściowego sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 9 maja 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 29 maja 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/3/2024 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 2 lipca 2024 r. o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice-Pątnów” − postanowienia sędziego-komisarza z Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 lipca 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 wraz z jego uzasadnieniem − pozwu zarządcy masy sanacyjnej firmy ELBUD z dnia 19 maja 2025 r. skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała wiarygodność i mocą dowodów dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III części nr I SW Z przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w części nr II SWZ Program Funkcjonalno-Użytkowy. W rozdziale VII ust. 1 części nr I SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz nie podlegają wykluczeniu w oparciu o podstawy wskazane w rozdziale VI części nr I SWZ. Jednocześnie w ust. 2 pkt 2.4 Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wybudował lub przebudował (zmodernizował) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za budowę, przebudowę (modernizację) pola na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego uznane zostanie dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wykonał co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za datę wykonania projektu wykonawczego Zamawiający rozumie datę jego pozytywnego zaopiniowania, a w przypadku braku takiej opinii datę odbioru projektu wykonawczego, przez podmiot na rzecz którego projekty zostały wykonane. Projekt wykonawczy powinien być wykonany w oparciu o polską normę PN-EN 61936 -1 oraz PN-EN 50522 lub normę europejską EN 61936-1 oraz EN 50522, lub być „równoważny”, z uwzględnieniem, że jeżeli wykonawca powołuje się na fakt wykonania projektu wykonawczego „równoważnego”, tj. w oparciu o rozwiązania równoważne rozwiązaniom wynikającym z ww. norm, zobowiązany jest wówczas ten fakt wykazać Zamawiającemu w sposób i w formie nie budzących wątpliwości. Za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa powyżej, uznane zostanie zaprojektowanie budowy, przebudowy (modernizacji) pola obejmujące zabudowę co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Wykonawca ENPROM w formularzu ofertowym oświadczył, że część prac budowlano-montażowych i część prac projektowych zamierza zlecić podwykonawcy – firmie ELBUD. Jednocześnie w dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” wykonawca ENPROM udzielił odpowiedzi „TAK” i wskazał na podwykonawcę ELBUD. Ponadto na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” wykonawca ENPROM również udzielił odpowiedzi „TAK”. Do oferty wykonawca ENPROM załączył zobowiązanie podwykonawcy ELBUD z dnia 28 marca 2025 r., w którym ten zobowiązał się do udostępnienia posiadanych przez siebie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie: 1) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, 2) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Firma ELBUD oświadczyła, że zasoby udostępni poprzez działanie w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlanomontażowych, mowa tutaj jest o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Do oferty wykonawcy ENPROM dołączono także Wykaz wykonanych robót przez firmę ELBUD na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a części nr I SW Z oraz Wykaz wykonanych projektów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b części nr I SW Z. W dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” podwykonawca ELBUD udzielił odpowiedzi „TAK” i dołączył swoje wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2025 r., które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast na pytanie czy przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności (tzw. samooczyszczenie) udzielił odpowiedzi „NIE”. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy PZP wezwał wykonawcę ENPROM do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. firmy ELBUD, innym podmiotem, ponieważ wobec tego podmiotu zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 122 ustawy PZP wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym wezwania Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD udostępniła wykonawcy ENPROM posiadane przez siebie zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, niezbędne do realizacji zamówienia. Zakres zasobów, jakie zostały udostępnione wykonawcy to: a) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, b) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD w złożonym zobowiązaniu określiła sposób, w jakim zasoby będą udostępniane: „w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje tutaj zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część niniejszego zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlano-montażowych, można tutaj mówić o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Podmiot trzeci – firma ELBUD wraz ze zobowiązaniem przedstawiła dokument JEDZ, w którym wrozdziale C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje udzieliła odpowiedzi „TAK”, jednak na pytanie Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? udzieliła odpowiedzi „NIE”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek odstąpić od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia, jeżeli wykonawca udowodni Zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 ustawy PZP obszarach. Wykonawca musi wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy PZP, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Wykonawca chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien sam wyjaśnić fakty i okoliczności z tym związane, aktywnie współpracując z Zamawiającym. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne, a tym samym nierzetelne informacje, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia. Wykonawca przedstawił obszerne wyjaśnienia firmy ELBUD, które sprowadzają się do konstatacji, że okoliczności mogące stanowić przesłankę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie nastąpiły z przyczyn leżących po jego stronie, a więc nie ponosi on winy. W ramach wyjaśnień wykonawca przedstawił okoliczności związane z odstąpieniem od dwóch umów z Zamawiającym, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach pytania z JEDZ, tj. 1) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (zwanej dalej jako „odstąpienie nr 1”), 2) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna (obecnie w upadłości) i naliczenie kar umownych (zwane dalej jako „odstąpienie nr 2”). Zamawiający wyjaśnił, że nie może się zgodzić z twierdzeniami firmy ELBUD o niewystąpieniu przyczyn leżących po jego stronie. W zakresie odstąpienia nr 1 Zamawiający wskazał, na następujące okoliczności: W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający odstąpił od umowy z firmą ELBUD. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy zostało doręczone Zarządcy oraz firmie ELBUD w dniu 15 czerwca 2023 r. W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Zamawiający przytoczył zarówno okoliczności faktyczne, jak i podstawy prawne umożliwiające odstąpienie od umowy. Dodatkowo Zamawiający szczegółowo wyjaśnił okoliczności faktyczne i prawne, na podstawie których odstąpił od umowy w stanowisku z dnia 26 czerwca 2023 r. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP uprawnienie do odstąpienia od umowy po stronie Zamawiającego powstaje w przypadku: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. W przedmiotowej sprawie zaistniały okoliczności faktyczne uprawniające Zamawiającego do odstąpienia od umowy z firmą ELBUD na podstawie art. 143c ust 7 ustawy PZP, albowiem po stronie Zamawiającego powstała konieczność dokonywania bezpośredniej zapłaty należności na rzecz wymienionych podwykonawców (tu: tabela na str. 3-4 wezwania). W związku z tym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom umożliwiła Zamawiającemu złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. Ponadto Zamawiający każdorazowo po odebraniu wezwania do zapłaty od podwykonawcy, występował do firmy ELBUD o zajęcie stanowiska do takiego wezwania w trybie przewidzianym w art. 143c ust. 4 ustawy PZP oraz pkt 12.9 umowy. Wykonawca ELBUD każdorazowo był informowany przez Zamawiającego o swoich zaniechaniach w zakresie rozliczeń z podwykonawcami. Ponadto w każdym przypadku wezwania podwykonawcy do dokonania bezpośredniej płatności firma ELBUD potwierdzała zasadność dokonania płatności bezpośredniej przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców. Zamawiający wskazał ponadto, że art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego przepisu postanowieniami umowy są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych , zgodnie z którym „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 Kc), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. Zamawiający dodał, że nawet jeżeli by uznać, że termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu określony w pkt 20.14 umowy ma zastosowanie do odstąpienia z art. 143c ust. 7 ustawy PZP (czemu Zamawiający kategorycznie zaprzecza), to termin ten nie został przekroczony, ponieważ zgodnie z pkt 20.14 umowy „Jeżeli przepisy prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym lub postanowienia umowy nie przewidują innego terminu na wykonanie prawa odstąpienia od umowy, oświadczenie o odstąpieniu od umowy na mocy jakiegokolwiek postanowienia umowy może zostać złożone przez każdą ze stron w terminie 265 (dwieście sześćdziesiąt pięć) tygodni od daty zawarcia umowy, nie później jednak niż w terminie 50 (pięćdziesiąt) tygodni od dnia powzięcia przez stronę wiadomości o zaistnieniu podstawy do odstąpienia od umowy, z której dana strona chce skorzystać”. Termin 265 tygodni od dnia zawarcia umowy upływał w dniu 6 marca 2025 r., zaś od dnia dokonania ostatniej bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy (stanowiącej podstawę do odstąpienia od umowy), tj. od dnia 22 marca 2023 r., do dnia odstąpienia od umowy, tj. do dnia 15 czerwca 2023 r. upłynęło niespełna 13 tygodni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że oświadczenie to jest skuteczne. W związku z tym Zamawiający uznał że firma ELBUD długotrwale nienależycie wykonywała istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na „Rozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” polegające na wielokrotnym niedokonywaniu zapłaty podwykonawcom oraz złożeniu oświadczenia przez firmę ELBUD o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy ze względu na brak środków finansowych ora brak możliwości pozyskania finansowania na realizację umowy, a tym samym złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy w rozumieniu art. 4921 Kodeksu cywilnego. W podsumowaniu Zamawiający wskazał, że odstąpienie od umowy nastąpiło z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy PZP. W zakresie odstąpienia nr 2 Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający złożył Konsorcjum ELBUD oświadczenie o odstąpieniu od umowy SE Pątnów w dniu 13 lutego 2023 r. Oświadczenie to zostało złożone w momencie kiedy Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji umowy wynoszącej blisko 10 miesięcy. Skala zaniechań Konsorcjum ELBUD związanych z realizacją umowy SE Pątnów, stanowiących przejawy nienależytego wykonania tej umowy, nie dawała jakichkolwiek podstaw do uznania, że Konsorcjum ELBUD jest w stanie wykonać umowę. W oświadczeniu o odstąpieniu Zamawiający powołał następujące okoliczności, jako przyczynę odstąpienia: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłokę Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) okoliczności związane z zaniechaniem przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Ad. 1. W związku z zaniechaniem dokonywania płatności przez Konsorcjum ELBUD na rzecz podwykonawców, podwykonawcy zgłosili roszczenia o wypłatę wynagrodzenia do Zamawiającego. Zamawiający do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu dokonał na rzecz podwykonawców płatności ujętej w tabeli (tu: tabela na str. 5-6 wezwania). Fakt dokonania wymienionych płatności przez Zamawiającego jest bezsporny pomiędzy stronami. Zamawiający podkreślił, że oprócz należności podwykonawców ujętych w tabeli, spłaconych przez Zamawiającego, do Zamawiającego z żądaniem zapłaty wystąpili: i) Siemens Energy Sp. z o.o. o zapłatę kwoty 14 881 080 zł 23 gr, ii) HiUB K.W. o zapłatę kwot 31 742 zł 00 gr i 11 070 zł 00 gr, iii) Firma Budowlano-Usługowa CAMINO T.A. oraz BUDMAR Firma Remontowo-Budowlana G.T. o zapłatę kwot 7 687 zł 50 gr i 35 670 zł 00 gr. Po odstąpieniu od umowy Zamawiający dokonywał kolejnych płatności na rzecz podwykonawców. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy we wskazanych okolicznościach, tj. w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynika z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 31 umowy SE Pątnów wykonawca zobowiązany jest dokonywać terminowo wszelkich rozliczeń z podwykonawcami. W świetle przepisów powszechnie obowiązujących (art. 141 ustawy PZP) oraz postanowień umowy SE Pątnów (§ 2 ust. 12 pkt 2) firma ELBUD i Energo-System ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za wykonanie umowy, w tym za realizację zobowiązania związanego z terminowym rozliczaniem podwykonawców. Zaniechanie dokonania płatności przez firmę ELBUD lub Energo-system na rzecz podwykonawcy stanowi nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, które w przypadkach określonych w ustawie PZP może implikować powstaniem po stronie Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy. Zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP takie uprawnienie po stronie Zamawiającego powstaje w dwóch przypadkach: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W tym przypadku nie ma znaczenia suma dokonanych płatności a jedynie ich ilość. W judykaturze oraz w doktrynie prawniczej wskazuje się, że trzykrotna zapłata stanowi o wielokrotności: „W ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, iż na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP pozwany miał prawo odstąpić od umowy z powodowym konsorcjum, bowiem co najmniej trzykrotnie płacił podwykonawcom za wykonane roboty, czego też powodowie nie kwestionowali”. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. Wbrew twierdzeniom zarządcy zawartym we wniosku wymóg dokonania płatności na kwotę większą niż 5% dotyczy tylko jednego z przedstawionych przypadków umożliwiających odstąpienie (tj. drugiego przypadku). Przedstawiona wykładnia, po pierwsze wynika wprost z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP, a po drugie jest powszechnie uznana w doktrynie prawniczej. Jednocześnie ustawodawca stawia dwie przesłanki, z których spełnienie jednej daje zamawiającemu uprawnienie do skorzystania z odstąpienia od umowy: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty lub 2) konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zaznaczył, że przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego postanowienia są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 K.C.), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. W świetle tego prawo do odstąpienia, na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP, obejmuje cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, strony nie mogą zawrzeć w umowie postanowienia określającego termin do skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy. Całkowicie bezzasadne są więc zarzuty firmy ELBUD o przekroczeniu przez Zamawiającego przewidzianego w umowie terminu na złożenia oświadczenia o odstąpieniu. W przypadku odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP Zamawiający nie jest związany terminem określonym w § 25 ust. 14 umowy. Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli uznać, że termin ten jest wiążący dla niego (czemu zaprzecza), to nie przekroczył tego terminu. Pomiędzy złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego (13 lutego 2023 r.) a dokonaniem ostatniej płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu, nie minęło bowiem 120 dni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że przedmiotowe oświadczenie jest skuteczne. Ad. 2. Zamawiający zauważył również, że Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy SE Pątnów, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy SE Pątnów (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), jako okoliczność umożliwiająca Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów. Drugą okolicznością, która uzasadniała złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jest zwłoka firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów). W okolicznościach tej sprawy termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu nr 2 Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni. Stan realizacji umowy na dzień odstąpienia został określony m. in. w protokołach z rady budowy spisanych przed złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Konsorcjum ELBUD nie zrealizowało prac wskazanych w pkt 5.2 protokołu z rady budowy, ujętych w etapach 17, 22.1, 26, 26.1, 29.3, 35.1, 35.2, 35.3. Zamawiający zaznaczył, że okoliczność przekroczenia terminu wykonania umowy z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, objęta jest domniemaniem wynikającym z art. 471 K.C. Oznacza to, że w tym przypadku to na Konsorcjum ELBUD spoczywa obowiązek wykazania, że Konsorcjum ELBUD nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie terminu wykonania umowy SE Pątnów. Niezależnie od tego Zamawiający, wychodząc poza spoczywający na nim ciężar dowodu, wskazał, że do przekroczenia umownych terminów realizacji doszło przede wszystkim z następujących przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Konsorcjum ELBUD: 1) Ogłoszenie upadłości Energo-system (konsorcjanta ELBUD) – w związku z problemami finansowymi Energo-system, Energo-system nie regulował należności dla podwykonawców, co doprowadziło między innymi do odstąpienia przez podwykonawcę HiUB K.W. od umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy HiUB a Energo-System. Po ogłoszeniu upadłości Energo-System umowę w tym podwykonawcą w dniu 18 listopada 2021 r. zawarł dłużnik. Okoliczności te doprowadziły m. in. do opieszałego wykonywania prac polegających na rozbudowie budynku GIS 400 kV, 2) Późne zawarcie umów podwykonawczych na pozostałe prace w budynku GIS 400 kV, które miały umożliwić wprowadzenie rozdzielnicy GIS i szaf obwodów wtórnych: 2 marca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę suwnicy), 21 kwietnia 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie instalacji elektrycznych i prace wykończeniowe w budynku GIS 400 kV i nastawni z firmą BUDMAR DP sp. z o.o.), 8 czerwca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę i montaż instalacji wentylacji i klimatyzacji z firmą Air-Serwis Mariusz Wawrzyniak), 22 lipca 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie posadzki epoksydowej w hali GIS 400 kV z firmą EPOTECH S.C.), 3) W konsekwencji tego późne wykonanie prac, umożliwiających wprowadzenie szaf obwodów wtórnych i rozdzielnicy GIS 400 kV do budynku. Suwnicę zamontowano w dniu 6 kwietnia 2022 r., w lipcu / sierpniu 2022 wykonano montaż stolarki drzwiowej, a w październiku 2022 r. zakończono. Ad. 3. Zamawiający wskazał, że zwłokę w wykonaniu umowy SE Pątnów można przypisać Konsorcjum ELBUD również ze względu na okoliczności dotyczące rozdzielni GIS, które zostały opisane w dalszej części uzasadnienia w ramach opisu okoliczności, które były kolejną (trzecią) przyczyną odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Zwłoka Konsorcjum ELBUD w wykonaniu umowy dała Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o art. 635 K.C., który umożliwia odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Z mocy art. 656 K.C. przepis ten ma odpowiednie zastosowanie do umowy o roboty budowlane. W orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych wskazuje się, że przepis ten umożliwia odstąpienie od umowy również po upływie terminu do wykonania dzieła. Zgodnie z postanowieniami umowy SE Pątnów Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do przeniesienia na rzecz Zamawiającego prawa własności do rezultatów prac Konsorcjum ELBUD objętych danym etapem z chwilą dokonania odbioru etapu (§ 13 ust. 25 umowy). W ramach etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do realizacji prac związanych z dostawą rozdzielni GIS. Zamawiający dokonał odbioru tego etapu w dniu 23 grudnia 2021 r. Tak więc zgodnie z umową z tym dniem Zamawiający powinien nabyć od Konsorcjum ELBUD prawo własności do urządzenia GIS objętego przedmiotowym etapem. Za wykonanie etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie w wysokości 14 158 530 zł 00 gr. Po dokonaniu przez Zamawiającego odbioru etapu nr 25 rozdzielnia GIS została przewieziona na magazyn wynajmowany przez Energo-system (konsorcjanta ELBUD) i do dziś nie została przekazana Zamawiającemu. Po dokonaniu odbioru etapu nr 25 Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości odnośnie tego czy Konsorcjum ELBUD było uprawnione do przeniesienia na Zamawiającego prawa własności do GIS w dniu dokonania odbioru etapu nr 25 umowy i w konsekwencji czy Konsorcjum ELBUD zrealizowało zobowiązanie do przeniesienia własności do GIS na Zamawiającego. Źródłem tych wątpliwości była umowa o podwykonawstwo na dostawę rozdzielnicy GIS 400 kV zawarta w dniu 16 września 2020 r. pomiędzy Energo-system a Siemens Energy Sp. z o.o. W tej umowie podwykonawczej zastrzeżono przez Siemens Energy Sp. z o.o. prawo własności rozdzielnicy GIS 400 kV (etap III) do momentu uzyskania przez Siemens Energy Sp. z o.o. pełnej zapłaty. Ze względu na to Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-W P4.713.18.2022.1) wezwał Konsorcjum ELBUD do należytego wykonania umowy. W piśmie tym Zamawiający zażądał od wykonawcy przedłożenia dokumentów stwierdzających nabycie przez Zamawiającego prawa własności rozdzielnicy GIS 400 kV oraz wszelkich licencji dostarczonych przez wykonawcę w ramach etapu nr 25 – „Dostawa rozdzielnicy GIS na plac budowy – w pozostałym zakresie (Etap III)” w terminie do dnia 12 maja 2022 r. Termin ten upłynął bezskutecznie. Pomimo licznych spotkań z udziałem Konsorcjum ELBUD w tej sprawie, Konsorcjum ELBUD nie zapewniło nabycia przez Zamawiającego prawa własności do GIS. Pomimo upływu umownych terminów na wykonanie montażu GIS w budynku hali GIS (etap nr 26 oraz 26.1) znajdującego się w Pątnowie i wezwań Konsorcjum ELBUD do dokonania takiego montażu (pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2022 r., znak: 118-CJI-PO-W P4.713.41.2022.1) Konsorcjum ELBUD nie podjęło działań związanych z montażem GIS. Nie ulega żadnej wątpliwości, że Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie za dostawę GIS i mimo to nie zrealizowało zobowiązania do przeniesienia własności tego urządzenia na Zamawiającego. Stąd też Zamawiający miał prawo do zażądania od Konsorcjum ELBUD podjęcia działań które umożliwiłyby nabycie przez niego własności tego urządzenia. Opisane okoliczności dały Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o: 1) § 25 ust. 2 lit. a umowy SE Pątnów – postanowienie to umożliwia Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów w przypadku zwłoki wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia zwłoki i jej skutków i bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca pozostawał w zwłoce w przeniesieniu prawa własności do GIS na rzecz Zamawiającego, oraz 2) art. 636 § 1 w zw. z art. 656 K.C. – zaniechanie przeniesienia prawa własności do GIS na Zamawiającego stanowi przejaw wadliwego wykonywania umowy. Stanowisko Zamawiającego znajduje ponadto potwierdzenie w treści postanowienia z dnia 24 stycznia 2025 r., w którym Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach (sprawa o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024) oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela PSE S.A. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” oraz wyrażenie zgody na odstąpienie od kontraktu w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez dłużnika po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Przedmiotowym postanowieniem Sąd zmienił zaskarżone postanowienie w ten sposób, że oddalił w całości wniosek zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd wskazał m. in.: „W ocenie Sądu restrukturyzacyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione przez sędziego-komisarza ustalenia faktyczne dawały pełne podstawy do przyjęcia, że dłużnik pozostawał w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy, co doprowadziło do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy.” (…) „Pozostawanie przez dłużnika w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy dawało natomiast skarżącemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o regulację z art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., który to przepis umożliwia odstąpienie od umowy o roboty budowlane w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Nie budzi przy tym wątpliwości orzeczniczych, że podstawy do odstąpienia od umowy istnieją w dalszym ciągu także pomimo upływu umówionego terminu na oddanie dzieła (obiektu budowlanego) – por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r., III CSK 216/12. Termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez skarżącego, tj. do dnia 13 lutego 2023 r., wykonawca pozostawał w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni.” (…) „Podsumowując: wobec zmaterializowania się ustawowych podstaw do odstąpienia od umowy, złożone przez skarżącego oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. pozostawało skuteczne, prowadząc do zamierzonych przez niego skutków prawnych”. Przedmiotowe postanowienie zostało opublikowane w Krajowym Rejestrze Zadłużonych w dniu 14 lutego 2025 r. i korzysta z przymiotu powagi rzeczy osądzonej. Zarządzenie o doręczeniu postanowienia zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2025 r. Z informacji dostępnych Zamawiającemu termin na odebranie postanowienia dla firmy ELBUD i dla zarządcy rozpoczął bieg w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający odebrał postanowienie w dniu 27 lutego 2025 r. W związku z tym zarządzenie zostało odebrane lub upłynął termin jego odbioru przed upływem terminu składania ofert. W podsumowaniu Zamawiający podał, że wobec podmiotu trzeciego – firmy ELBUD zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na wystąpienie w toku realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” oraz „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał oraz długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłoce Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) zaniechaniu przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Odstąpienie od umowy nastąpiło zatem z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. Jednocześnie podmiot trzeci – firma ELBUD nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, do czego był zobowiązany (tj. nie przedstawił procedury tzw. selfcleaningu). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał treść art. 119 ustawy PZP, a także treść art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP i wskazał, że przedłożony przez firmę ELBUD dokument JEDZ jest niekompletny, tj. nie zawiera samooczyszczenia wymaganego do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. W związku z tym w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b części I SW Z Zamawiający wezwał wykonawcę ENPROM do przedstawienia nowego zobowiązania / zobowiązań do udostępnienia zasobów, o którym mowa w rozdziale VII pkt 9 SW Z dla innego podmiotu / podmiotów, który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby w wymaganym zakresie wraz z oświadczeniem/-ami JEDZ podmiotu / podmiotów który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby. Zamawiający dodał, że wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, poprzez poprawienie złożonego dokumentu JEDZ w zakresie rozdziału C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów. Do wezwania Zamawiający dołączył następujące dowody: 1) oświadczenie z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wyprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/100 kV, 2) notatkę wewnętrzną ze spotkania z zarządcą firmy ELBUD z dnia 28 marca 2023 r., 3) notatkę wewnętrzną ze spotkania w dniu 2 czerwca 2023 r., 4) oświadczenie z dnia 13 lutego 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów”, 5) pismo z dnia 15 kwietnia 2022 r., 6) wezwanie z dnia 5 maja 2022 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lipca 2025 r. rozpoznała merytorycznie wniesione odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca ENPROM w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, − art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, − art. 110 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, − art. 110 ust. 3 ustawy PZP, według którego Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę, − art. 122 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołanie w całości jako niezasadne podlega oddaleniu. Wykonawca ENPROM zaskarżył w odwołaniu czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. dotycząca wezwania go do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo ewentualnie wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Analiza treści uzasadnienia czynności Zamawiającego wraz z dołączonymi do niej dokumentami, przy jednoczesnym skonfrontowaniu jej z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, doprowadziła Izbę do uznania, że była to czynność prawidłowa, zaś Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP Izba stwierdza, że choć czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. została oparta również na uznaniu, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, to jednakże naruszenie tego przepisu nie zostało zaskarżone odwołaniem. Już tylko ta okoliczność przesądza o konieczności oddalenia odwołania. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Jest to przepis odrębny od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, choć w pewnym zakresie normy prawne ujęte w obu tych punktach krzyżują się. Nie zwalniało to jednak Odwołującego z wyraźnego postawienia zarzutu w odwołaniu oraz wskazania okoliczności faktycznych na jego uzasadnienie. Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Zamawiający nie tylko załączył do swojej czynności (wezwania) dokumenty potwierdzające istnienie podstaw wykluczenia firmy ELBUD z postępowania, ale stosowne dowody zostały dołączone przez niego także do odpowiedzi na odwołanie, tj. umowy dotyczące innych zadań, korespondencja z wykonawcą ELBUD oraz jego podwykonawcami, faktury VAT dotyczące zadań w Pasikurowicach i Pątnowie, podważające rzetelność wykonawcy ELBUD i świadczące o jego zwłoce zarówno w realizacji przedmiotu zawartych umów, jak i płatnościach na rzecz jego podwykonawców. Natomiast Odwołujący nie przedstawił praktycznie żadnych dowodów poza kopiami orzeczeń z postępowania restrukturyzacyjnego, stanowiskiem wykonawcy ELBUD odnośnie odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. oraz kopią pozwu o zapłatę skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba stwierdza, że niewątpliwie pomiędzy wykonawcą ELBUD a Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi Spółką Akcyjną trwa spór prawny co do wykonania łączących te podmioty umów i wzajemnych rozliczeń w zakresie inwestycji w Pasikurowicach i Pątnowie, niemniej sam fakt prowadzenia takiego sporu nie zwalniał wykonawcy ENPROM z konieczności udowodnienia twierdzeń, na które powoływał się we wniesionym odwołaniu w tej części, w której opisywał trzy kontrakty, w których instytucje zamawiające odstąpiły od umowy z jego podwykonawcą i nałożyły na niego kary umowne. W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w dniu 23 maja 2025 r. było zatem wystarczająco treściwe i poparte dowodami dla uznania, że Zamawiający należycie wykazał spełnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu. W związku z tym skoro podwykonawca ELBUD w dokumencie JEDZ i dołączonych do niego utajnionych wyjaśnieniach ujawnił 3 kontrakty, w których instytucji zamawiające odstąpiły od zawartej z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego i obciążyły go karami umownymi, zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że przeprowadził procedurę tzw. self-cleaningu. Ze względu na to, że nie uczynił tego, uzasadnione było wystosowanie do wykonawcy ENPROM wezwania do zastąpienia firmy ELBUD innym wykonawcą celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SW Z lub ewentualnie wykazania przez wykonawcę ENPROM samodzielnego spełnienia postawionych warunków udziału. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu Zamawiający nie ograniczył się tylko do przytoczenia w uzasadnieniu swojej czynności okoliczności odnoszących się realizacji kontraktów przez podwykonawcę Odwołującego, ale wykazał spełnienie ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy ELBUD z postępowania opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, a przy tym dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie tych przesłanek. W konsekwencji niezasadny był też zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy PZP, albowiem wykonawca ELBUD oświadczając w dokumencie JEDZ, że w przeszłościznajdował się w sytuacji, w której jego wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, jednocześnie powinien był udowodnić Zamawiającemu, że przeprowadził skutecznie procedurę samooczyszczenia, aby to Zamawiający zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP mógł samodzielnie ocenić, czy podjęte przez tego wykonawcę środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Niezasadny okazał się także zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 ustawy PZP, który był ściśle skorelowany z trzema wcześniejszymi zarzutami. Z racji tego, że Izba nie stwierdziła wadliwości czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. w zakresie uznania, że podmiot udostępniający zasoby Odwołującemu na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, nie było podstaw do uznania, że Zamawiający prowadzi postępowanie z pogwałceniem zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy PZP, tj. nieprzejrzyście, naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zastosowane przez niego względem Odwołującego środki były nieproporcjonalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Odwołujący został obciążony kosztami postępowania odwoławczego oraz powinien zwrócić Zamawiającemu poniesiony wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2281/18 Sygn. akt: KIO 2286/18 Sygn. akt: KIO 2291/18 WYROK z dnia 11 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant:Klaudia Ceyrowska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 r., 22 listopada 2018 r., 23 listopada 2018 r. i 5 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”,ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa(KIO 2291/18) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale: 1.wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie zamawiającego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Area, Tianjin, Chiny zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 5.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, 6.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lubin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.1.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2281/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenie p. J. M. oraz poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie za wprowadzenie w błąd zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia p. J. M., 1.2.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2286/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenia p. J. M., 1.3.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, za wprowadzenie zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. L. S. i p. F. T., 1.4.w wyniku uwzględnienia ww. odwołań nakazuje zamawiającemu: §unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, §wykluczenie wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 1.5.w pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18 oraz KIO 2291/18. 1.6.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj.: zarzutu nr 4 dotyczącego dokumentów złożonych przez TOTO dla podmiotu trzeciego Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S., zarzutu nr 7 dotyczącego zaniechania wezwania Salini do wykazania, że w dalszym ciągu dysponuje osobą p. J. M., oraz zarzutu nr 9, 10 i 11 dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawców: Salini, PORR i Metrostav na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 1.7.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj. zarzutów nr II.1,4,5,6 i 7, które dotyczyły wykazania przez TOTO sytuacji finansowej, wykazania przez TOTO niezalegania z podatkami, zaangażowania personelu wskazanego przez TOTO w realizację innych inwestycji, kwestii wyjaśniania oferty TOTO oraz doświadczenia p. M. R. P. . 3.w sprawie o sygn. akt KIO 2281/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88170 Pakość, kwotę 25 104 zł 02 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy sto cztery złote dwa grosze), z tytułu kosztów wpisu od odwołania, kosztów pełnomocnika i kosztów dojazdu, 3.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 4.w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 86-061 8, Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 4.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 5.w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 5.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ………….………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2281/18 Sygn. akt KIO 2286/18 Sygn. akt KIO 2291/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawnej S 69) BielskoBiała – Żywiec - Zwadroń, odcinek Przybędza-Miłówka (obejście Węgierskiej Górki)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2017 r., nr 2018/S 011-020020. W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert. W dniu 24 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy (dalej: „TOTO”). Ponadto zamawiający podał wyniki oceny ofert,z których wynikało, że na kolejnych miejscach w klasyfikacji ofert znalazły się odpowiednio: 2)oferta konsorcjum Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Salini Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Salini”), 3)oferta konsorcjum MIRBUD S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż” z siedzibą na Ukrainie (dalej: „Mirbud”), 4)oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation z siedzibą w Chinach (dalej: „Intercor”), 5)oferta konsorcjum China Railway 14th Bureau Group Co. z siedzibą w Chinach oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku (dalej: „China Railway”), 6)oferta konsorcjum Metrostav Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Metrostawv a.s. z siedzibą w Czechach, 7)oferta konsorcjum PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w siedzibą w Lubinie. W dniu 5 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa (KIO 2291/18). Ad. A. Odwołanie konsorcjum China Railway (sygn. akt KIO 2281/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy TOTO: 4.1. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na nienależytym wykonaniu m.in. zamówienia pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo)- Wronczyn (umowa nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013), dla którego zamawiającym jest również Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, poprzez: 1)wielokrotne niedokonywanie przez TOTO płatności wymagalnych należności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców, skutkujące w szczególności koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz tych podmiotów przez Zamawiającego oraz dochodzenia przez te podmioty zapłaty od TOTO na drodze sądowej; 2)wielomiesięczne uchylanie się przez TOTO od obowiązku przedkładania Zamawiającemu kontraktu S-5 wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów; 3)składanie Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodnych z prawdą oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów; 4.2. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne i posiada oraz posiadał na etapie składania ofert zaległości podatkowe z tego tytułu w znacznej wysokości; 4.3. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, mimo wydanego wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na zaniechaniu regulowania należności podatkowych wynikających z prowadzonej przez TOTO działalności gospodarczej; 4.5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania i zataił informacje w przedmiocie zachodzących względem TOTO przesłanek wykluczenia z Postępowania: 1)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez TOTO przy realizacji kontraktu S-5; 2)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, tj. z uwagi na naruszenie przez TOTO obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.6. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TOTO w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Salini : 4.7. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania w sytuacji, w której: a)podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci potencjału kadrowego na rzecz Salini - Mosty Katowice sp. z o.o.; b)p. M. B., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o.; c)p. C. P., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o. i wskazany w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu; d)p. J. G., udostępniony na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego, brali udział w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego, zaś: ·przedstawione w ofercie Salini wyjaśnienia oraz okoliczności faktyczne sprawy nie dowodzą, iż udział ww. podmiotów i osób w przygotowaniu Postępowania nie spowodował zakłócenia konkurencji; ·zaistniałe wskutek zaangażowania ww. podmiotów i osób zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób aniżeli poprzez wykluczenie Salini z Postępowania; 4.8. art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczenia przez Zamawiającego w protokole Postępowania informacji na temat przyczyn, dla których uznał on brak podstaw dla wykluczenia Salini z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz informacji na temat sposobu zapewnienia konkurencji; 4.9. ewentualnie: art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Salini do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż udział Mosty Katowice sp. z o.o. oraz osób wskazanych w treści oferty Salini jako biorące udział w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji; 4.10. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania, pomimo faktu, iż Salini w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp poprzez wskazanie, że Mosty Katowice sp. z o.o. (oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini) nie uczestniczył w etapie przygotowania oferty przez Salini; 4.11. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Salini niezgodnie z przyjętymi w SIW Zkryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Salini zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy: a)p. M. M., wskazany na stanowisko Dyrektora Kontraktu- Przedstawiciela Wykonawcy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW , od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: §zadaniu 1 - Przebudowa Autostrady A4 „Dresdner Heide” Drezno- Zgorzelec, Niemcy; §zadaniu 2 - Rozbudowa (budowa) drogi krajowej 3115 z rondem w miejscowości Lubben, Niemcy; b)p. J. M., wskazany na stanowisko Kierownika Budowy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Przebudowa drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380, od rozpoczęcia robót; 4.12. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Salini z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członków personelu wykonawcy wskazanych na stanowiska Dyrektora Kontraktu-Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy; 4.13. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Salini w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy MIRBUD: 4.14. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez MIRBUD niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem MIRBUD zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, podczas gdy p. A. B., wskazany na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania; 4.15. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MIRBUD z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, odnośnie: a)zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy/Ukraina; b)zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria; 4.16. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. żart. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Intercor: 4.17. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Intercor niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Intercor zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy p. K. K. wskazany na to stanowisko, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: a)zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.18. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Intercor z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Budowy, odnośnie: a)zadania 1 - Budowo drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.19. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intercor w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego: 4.20. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Odwołującemu zaniżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na ww. stanowisko uzyskanego w ramach: a)zadania 2 - Przebudowa drogi SS.508 Val Sarentino Km 3000-7,800; b)zadania 3 - Korekta Doliny Sarentino SS.508 Km 3000-7,800; podczas gdy: ·zgodnie z brzmieniem pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, wymogiem przyznania punktacji w ramach ww. Podkryterium jest „doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego...,,; ·dla przyznania punktacji niezbędnym jest zatem, aby dokumentacja projektowa, przy której opracowaniu doświadczenie uzyskał członek personelu, składała się co najmniej z projektu budowlanego; ·podstawą dla przyznania punktacji jest także wykonanie projektów wykonawczych w przypadku, gdy całość dokumentacji projektowej zadania składa się również projektu budowlanego; ·dokumentacja projektowa wskazana dla zadania 2 i zadania 3 składała się z projektu budowlanego, a zatem opisane przez Odwołującego w ofercie doświadczenie członka personelu stanowiło podstawę dla skutecznego przyznania punktacji w ramach ww. podkryterium; 4.21. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, polegające na zaniechaniu przyznania Odwołującemu punktacji w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, pomimo przyznania punktacji w ramach Podkryterium innym wykonawcom, znajdującym się w analogicznej do Odwołującego sytuacji faktycznej; 4.22. ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejednoznaczności dokumentacji przetargowej w zakresie sformułowania treści Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu i zaniechanie przyznania Odwołującemu punktacji w ramach ww. Podkryterium, pomimo obowiązku rozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na korzyść wykonawcy; 4.23. ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; W konsekwencji powyższych zarzutów nadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 4.24. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty TOTO za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu; 4.25. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp”. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY TOTO] 1) Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych - brak dokonywania płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców oraz składanie niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz tych podmiotów 7.1. Wykonawca TOTO, ubiegający się o uzyskanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, aktualnie realizuje - również na rzecz Zamawiającego - zadanie pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo) - Wronczyn (kontrakt S-5). Zadanie to powierzone zostało TOTOna podstawie umowy z dnia 30 lipca 2015 r. nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013, zawartej pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum: TOTO S.p.A. Costruzioni Generali i Vianini Lavori S.p.A. (dla którego Liderem jest TOTO). 7.2. Odwołujący podnosi, że wedle powszechnie dostępnych informacji (potwierdzanych również oświadczeniami Zamawiającego), jak również na podstawie danych pozyskanych przez samego Odwołującego - w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego - przedmiotowy kontrakt S-5 nie jest realizowany prawidłowo przez TOTO i zachodzą w tym zakresie daleko idące znaczące nieprawidłowości, polegające w szczególności na tym, że: a)TOTO wielokrotnie nie dokonywał i nie dokonuje do chwili obecnej płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, dostawców i usługodawców zaangażowanych w związku z realizacją kontraktu S-5 - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp i zgodnie z art. 143c ust. 7 Pzp stanowi przesłankę odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego; b)skutkami braku dokonywania płatności powyższych należności przez TOTO jest w szczególności: ·konieczność regulowania tych należności bezpośrednio przez samego Zamawiającego - wedle informacji posiadanych przez Odwołującego, zakres kwotowy dotychczasowych bezpośrednich wypłat dokonywanych przez Zamawiającego na rzecz ww. podmiotów z pominięciem TOTO wynosi już kilkanaście-kilkadziesiąt milionów złotych; ·dochodzenie przez część ww. podmiotów zapłaty należnego im wynagrodzenia przez TOTO na drodze sądowej - wedle informacji posiadanych przy tym przez Odwołującego, co istotne, sądy rozpoznające sprawy tych podmiotów wydawały przeciwko TOTO nakazy zapłaty: zarówno w trybie upominawczym, jak i w trybie nakazowym; c)TOTO przez znaczny okres czasu uchylał się od przedkładania Zamawiającemu wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp; d)TOTO nadto składał Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodne z rzeczywistością oświadczenia o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności co również stanowi o naruszeniu w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp, jak również; (…) 7.9. Mając powyższe na uwadze, prawidłową czynnością Zamawiającego w niniejszej sprawie powinno być wykluczenie TOTO z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że każda z ww. okoliczności osobno, tj. zarówno sam brak dokonywania wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców, dostawców i usługodawców, jak również uchylanie się od przedkładania dokumentacji na temat tych płatności, a także same niezgodne z rzeczywistością oświadczenia TOTO względem Zamawiającego odnośnie braku zaległości wobec takich podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności, stanowią - z osobna - naruszenie obowiązków zawodowych podlegające uwzględnieniu jako podstawa zastosowania wobec TOTO sankcji wykluczenia z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Pomimo jednak, jak wskazano powyżej, wiedzy Zamawiającego na temat opisanych przesłanek skutkujących koniecznością wykluczenia TOTO z Postępowania, Zamawiającego takiej czynności - w sposób bezprawny - zaniechał. (…) 2)Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz wykluczenia z uwagi na naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek (dalej: należności publicznoprawnych) 7.13. Podkreślić bowiem należy. że z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że: a)TOTO posiada zaległości w płatnościach ww. należności publicznoprawnych na łączną kwotę 1.783.170.75 zł (z czego sama należność główna wynosi 1.634.362 zł): b)zaległości te dotyczą okresów płatności przypadających w 2018 r.. zarówno przed terminem, jak i po terminie składania ofert i istniały zarówno: • w terminie składania ofert, kiedy to TOTO w swoim JEDZ złożył oświadczenie, iż „nie dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków [/składek na ubezpieczenie społeczne], zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby” (str. 17-18 oferty TOTO); c)w związku z brakiem zapłaty wskazanych należności, Drugi Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie wszczął wobec TOTO postępowanie egzekucyjne - w szczególności w tym celu Urząd Skarbowy na początku października 2018 r. skierował do Zamawiającego pismo odnośnie zajęcia wierzytelności przysługujących TOTO. Podkreślić należy, że pismo w tym przedmiocie (skierowane do Oddziału Zamawiającego w Poznaniu) Zamawiający otrzymał krótko przed datą dokonania wyboru oferty TOTO jako najkorzystniejszej. Zamawiający dysponował zatem na etapie weryfikacji oferty TOTO kompletem informacji stanowiących podstawę dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp i wykluczenia TOTO z Postępowania. 7.15. Odwołujący podnosi przy tym, że dla oceny, czy wobec TOTO zachodzi wskazana przesłanka wykluczenia, bez znaczenia pozostaje to, że: a)ww. zaległości powstały na terenie Polski, tj. nie w kraju siedziby TOTO, zaś TOTO przedłożył w toku Postępowania zaświadczenie z włoskiego urzędu skarbowego o braku zaległości podatkowych; Przede wszystkim bowiem, treść art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp nie przewiduje w tym zakresie żadnego zawężenia terytorialnego oceny zaistnienia zaległości jedynie do kraju siedziby wykonawcy . Konieczność uwzględniania w kontekście ww. przesłanki wykluczenia zaległości powstałych zarówno w kraju siedziby wykonawcy, jak i kraju siedziby zamawiającego, potwierdza przy tym treść formularza JEDZ, który jednoznacznie odnosi się zarówno do zaległości powstałych w kraju siedziby danego wykonawcy, jak i kraju zamawiającego. Koresponduje to również z treścią art. 57 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Podkreślić przy tym należy, że w przypadku ww. przesłanki wykluczenia brak wywiązywania się z obowiązku płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne wynikać może ze stosownego środka dowodowego, którym dysponuje zamawiający, jednak nie musi to być wyrok sądu lub decyzja administracyjna (tak np. Izba w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 463/18). Zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp wobec wykonawcy nie wyłącza również fakt istnienia sporu pomiędzy nim a organem podatkowym bądź ZUS - za wystarczającą podstawę należy uznać wystąpienie zaległości, która nie została uregulowana na dzień składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu . Wobec powyższego każda zaległość w płaceniu podatków lub składek ubezpieczeniowych rodzi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. b)ww. zaległości i postępowanie egzekucyjne dotyczą TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce, będącego oddziałem TOTO jako przedsiębiorcy zagranicznego na terytorium RP. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa Sądu Najwyższego, jakkolwiek oddział zagranicznej osoby prawnej jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez tę osobę prawną poza siedzibą tej osoby lub głównym miejscem wykonywania działalności, o tyle takie wyodrębnienie i samodzielność organizacyjna pojawiające się w kilku płaszczyznach nie jest równoznaczne w żaden sposób z przyznaniem oddziałowi zdolności prawnej czy sądowej na gruncie polskiego prawa w omawianym zakresie. Takimi zdolnościami dysponuje bowiem jedynie zagraniczna osoba prawna (zagraniczny przedsiębiorca) jako całość (tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r., I CSK 769/12; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., I CSK 669/14). Powyższe stanowisko nie ulega zmianie na gruncie przepisów podatkowych, w świetle których oddział przedsiębiorcy zagranicznego, jak i sam przedsiębiorca zagraniczny są uznawane za jednego i tego samego podatnika, a oddział stanowi jedynie część składową przedsiębiorcy zagranicznego. Tym samym, wszelkie zaległości publicznoprawne obciążające TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce należy uznać za równoznaczne z zaległościami TOTO S.p.A. Costruzioni Generali (TOTO), za które spółka ta ponosi odpowiedzialność i z których tytułu winna ona podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. 7.16. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności - w przypadku, gdyby w toku postępowania odwoławczego ustalono, że wobec TOTO został wydany prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna o zaleganiu z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnych - Odwołujący w tym miejscu nadto podnosi zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania w opisanych powyżej okolicznościach faktycznych, skutkujących ziszczeniem się ww. obligatoryjnej przesłanki wykluczenia. 7.17. Ponadto opisane wyżej okoliczności faktyczne związane z wystąpieniem po stronie TOTO zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych należy również rozpatrywać w kontekście zastosowania wobec TOTO przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. zawinionego przez TOTO poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość. 3) Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd. (…) 7.20. W przedmiotowym zakresie wskazać bowiem należy na następujące okoliczności: a)Po pierwsze: TOTO zaniechał podania w swojej ofercie informacji na temat zachodzących wobec niego okoliczności skutkujących wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, a wręcz w odpowiedzi na jednoznaczne pytania zamieszczone w tym zakresie w formularzu JEDZ odnośnie tego, czy: ·wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków w państwie swojej siedziby lub państwie zamawiającego; ·wykonawca jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; TOTO złożył również jednoznaczne oświadczenia o tym, że takowe przesłanki wobec niego nie zachodzą (str. 17-18 i 21 oferty TOTO). (…) b)Po drugie, podanie przez TOTO powyższych nieprawdziwych informacji nastąpiło niewątpliwie wskutek zamierzonego działania TOTO lub jego rażącego niedbalstwa. (…) 2.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY SALINI] 1)Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Salini z uwagi na zakłócenia konkurencji wywołanego udziałem w przygotowaniu Postępowania 8.1. Zgodnie z treścią oferty Salini, podmiot ten - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych spółki pod firmą Mosty Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (str. 12 oferty Salini - JEDZ Salini Impregilo S.p.A., str. 21 oferty Salini - JEDZ Salini Polska sp. z o.o.). Do oferty Salini dołączone zostało w tym zakresie w szczególności: a)zobowiązanie Mosty Katowice b)JEDZ Mosty Katowice; c)odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dot. Mosty Katowice; 8.2. Jak wynika zaś z ww. dokumentów załączonych do oferty Salini, udostępnienie zasobów Mosty Katowice na rzecz Salini obejmuje w szczególności (str. 50-51 oferty Salini): a)udostępnienie osoby proponowanej w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu - w osobie p. C. P., będącego jednocześnie (zgodnie z przedłożonym z ofertą Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) jednym z dwóch Członków Zarządu tej spółki (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) i jednym z dwóch jej wspólników; (…) b)udostępnienie osoby proponowanej na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich - w osobie p. J. G. (…) 8.3. Dokumentacja w przedmiotowym zakresie, tj. zobowiązanie Mosty Katowice i JEDZ Mosty Katowice zostały przy tym podpisane przez p. M. B., będącego (zgodnie z załączonym do oferty Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) - drugim (obok ww. p. C. P.) Członkiem Zarządu oraz wspólnikiem Mosty Katowice. 8.4. W związku z powyższym wskazać należy, że wszystkie ww. osoby, tj.: a)p. M. B.; b)p. C. P.; c)p. J. G.; d)jak również sam podmiot Mosty Katowice (jako kontrahent Zamawiającego), uczestniczyli w sporządzeniu dokumentacji projektowej dla niniejszego Postępowania na rzecz Zamawiającego, a tym samym uczestniczyli w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego. (…) 8.5. W świetle powyższych informacji wskazać należy, że opisana sytuacja faktyczna - tj. udział zaangażowanego przez wykonawcę Salini podmiotu trzeciego oraz jego wszystkich wspólników i Członków Zarządu (a zatem osób decydujących o polityce spółki, w tym zwłaszcza polityce finansowej względem kontrahentów, przygotowywaniu ofert współpracy etc. oraz zaciągających w jej imieniu zobowiązania finansowe) i kluczowych pracowników - w przygotowaniu Postępowania po stronie Zamawiającego, wypełnia przesłanki zastosowania wobec Salini sankcji wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. (…) 8.7. (…) Podkreślić bowiem należy, że osoby wykonujące dokumentację projektową dla niniejszego zadania posiadają niedostępną innym podmiotom - wiedzę na temat: ·uwarunkowań realizacji niniejszego zamówienia - geologicznych, technologicznych, organizacyjnych i innych; ·możliwości optymalizacji określonych rozwiązań budowlanych - niniejsze zamówienie realizowane będzie w formule „Projektuj i Buduj”, polegającej wszakże na tym, że, wykonawca może przeprowadzić optymalizację oraz dokonywać zmian rozwiązań projektowych przedstawionych w projektach budowlanych opracowanych dla niniejszego zamówienia i udostępnionych wykonawcy przez Zamawiającego (str. 7 PFU). Tym samym wiedza posiadana przez projektantów obejmuje również wiadomości na temat tego, w jakim zakresie i w jaki sposób możliwe jest przeprowadzenie optymalizacji rozwiązań zamieszczonych w opracowanej dla Zamawiającego dokumentacji projektowej - taka wiedza przekłada się natomiast bezpośrednio na możliwość zaoferowania niższej ceny w Postępowaniu (albowiem wykonawca wie, że będzie mógł zastosować określone, tańsze rozwiązania, czego nie mogą wiedzieć inni wykonawcy) czy też skrócenia terminu realizacji zamówienia; ·obliczeń, jakie należy wykonać, aby zaprojektować roboty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Co istotne, tego rodzaju informacje nie są zamieszczane w projekcie budowlanym udostępnianym wykonawcom ani w SIW Z, albowiem stanowią one know-how twórców dokumentacji projektowej i wynik prac, których efektem zewnętrznym jest w szczególności projekt budowlany. Co ważne - Zamawiający nie pozyskał lub nie podał pozostałym uczestnikom Postępowania ww. danych, co mogłoby stanowić argument za ochroną uczciwej konkurencji i zachowania zasady równości. (…) 2)Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd (…) 8.15. W świetle przywołanych wyżej okoliczności faktycznych, przedstawionych szerzej w szczególności w pkt. 8.9-8.10 niniejszego odwołania za informacje nieprawdziwe, dotyczące braku podstaw wykluczenia Salini, należy uznać informacje zamieszczone w treści oferty Salini (JEDZ Mosty Katowice) w przedmiocie tego, jakoby Mosty Katowice oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini nie uczestniczyli w etapie przygotowania oferty przez Salini. (…) 3 ) Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Salini w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Kierownik Budowy oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie punktowanego doświadczenia członków personelu Salini (…) 8.19. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Salini wskazał: a)do pełnienia funkcji na stanowisku Dyrektor Kontraktu - Przedstawiciel Wykonawcy - p. M. M. (…) b)do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy - p. J. M. (…) 8.20. W oparciu o powyższe informacje, Zamawiający przyznał Salini punktację w ramach omawianego Podkryterium, przyznając Salini za ww. doświadczenie p. M. M. - 3 pkt, a za doświadczenie p. J. M. - łącznie 3 pkt. Uzasadniając przyznaną punktację Zamawiający podał, że „ Wykonawca w odniesieniu do osoby proponowanej na wymienioną funkcję wskazał zadania, które potwierdzają, w ramach ww. podkryterium, spełnianie wymagań określonych w SIWZ”. 8.21. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)p. M. M. przy realizacji obydwu ww. inwestycji, wbrew oświadczeniu złożonemu przez Salini w treści oferty, nie sprawował wskazanej funkcji Kierownika Budowy (ani innej funkcji wymienionej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. A zatem p. M. M. nie posiada, wbrew oświadczeniu Salini, punktowanego doświadczenia przy realizacji wskazywanych zadań w podawanym przez Salini zakresie. b)p. J. M. przy realizacji ww. zadania 2 (Przebudowa drogi krajowe nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380) nie sprawował funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km i Kierownika Budowy od rozpoczęcia robót, lecz objął pierwszą z tych funkcji aż 8 miesięcy po rozpoczęciu robót, zaś drugą z nich - zaledwie 1 dzień przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót. Zgodnie bowiem z informacjami udostępnionymi Odwołującemu w tym zakresie przez samego Zamawiającego: ·datą rozpoczęcia robót dla ww. zadania byt 14.11.2007 r.; ·datą wystawienia Świadectwa Przejęcia Robót był 04.09.2009 r.; ·p. J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych od 14.07.2008 r., zaś od 03.09.2009 r. objął funkcję Kierownika Budowy; (…) 8.23. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, przyznanie przez Zamawiającego punktacji za doświadczenie p. M. M. oraz za doświadczenie p. J. M. uzyskane w ramach zadania 2, było działaniem nieuprawnionym i niezgodnym z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. 8.24. Niezależnie jednak od tego, Odwołujący podnosi przede wszystkim, że opisane wyżej okoliczności faktyczne winny prowadzić do wykluczenia Salini z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) 9. [ZARZUTY DOTYCZĄCE OFERTY WYKONAWCY MIRBUD] 9.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na to stanowisko, uzyskane „przy realizacji zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub tarczową tunelu drogowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych budowy Tunelu”: (…) 9.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, MIRBUD wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu osobę p. A. B., dla którego przedstawił następujące informacje na temat jego podlegającego punktowaniu doświadczenia (str. 89 oferty MIRBUD): (…) 9.4. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)w zakresie zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy / Ukraina: - p. A. B. podczas realizacji wskazanego zadania nie pełnił stanowiska, które podał wykonawca MIRBUD, tzn. stanowiska Inspektora Robót Mostowych budowy tunelu, ani też nie zajmował żadnego z pozostałych stanowisk wskazanych w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, które byłyby zgodne z wymaganiami Zamawiającego, tj. ani stanowiska Kierownika Budowy, ani Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu - nadto, p. B. nie był zaangażowany w sam proces realizacji robót w ramach wskazanego zadania; b)w zakresie zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel” / Austria - podczas realizacji tej inwestycji p. B. także nie pełnił wskazanej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, wbrew temu co oświadczył MIRBUD w treści oferty. 9.5. W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych, Odwołujący podnosi, że Zamawiający - wobec przedstawienia przez MIRBUD w treści oferty informacji niezgodnych z rzeczywistością - winien był zastosować wobec MIRBUD sankcję wykluczenia z Postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czego jednak Zamawiający nieprawidłowo zaniechał w niniejszej sprawie. (…) 10. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY INTERCOR] (…) 10.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Intercor wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy osobę p. K. K.: (…) 10.3. Dodatkowo, w Formularzu 3.4 - Wykaz osób, Intercor podał również, w odniesieniu do ww. zadania 2, iż p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych do dnia 20 czerwca 2015 r. (str. 11 oferty Intercor) (…) 10.5. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że w odniesieniu do obydwu ww. zadań p. K. K. nie zajmował wskazanego w ofercie Intercor stanowiska Kierownika Robot Drogowych dla odcinka o długości minimum 4 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, jak to jest przewidziane w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW jako jeden z warunków uzyskania punktacji w ramach omawianego Podkryterium. 10.6. Z uzyskanych przez Odwołującego informacji w tym zakresie - wydanych przez samego Zamawiającego - wynika bowiem, że: a)w odniesieniu do zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku: ·rozpoczęcie robót nastąpiło: - dla zadania 5-14 stycznia 2011 r.; - dla zadania 5a - 21 listopada 2011 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło: - dla zadania 5-19 lutego 2013 r.; - dla zadania 5a - 14 stycznia 2013 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych przy realizacji zadania 5; ·p. K. K. przejął obowiązki Kierownika Robót Drogowych w dniu 14 marca 2011 r. - a zatem już po rozpoczęciu robot w ramach wskazanego w Formularzu zadania 1; b)w odniesieniu do zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko: ·rozpoczęcie robót nastąpiło 20 grudnia 2012 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło 21 listopada 2014 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych w okresie od 1 lutego 2013 r. (a zatem już po rozpoczęciu robót w ramach wskazanego zadania) do 25 października 2014 r. (co nie pokrywa się z data wydania Świadectwa Przejęcia ani z oświadczeniem Intercor zamieszczonym w Formularzu 3.4 - Wykaz osób. 10.7. A zatem, p. K. K. nie posiada, wbrew oświadczeniu Intercor, punktowanego doświadczenia przy realizacji zadania 1 i 2 w podawanym przez Intercor zakresie. (…) 10.11. Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podnosi, że - jakkolwiek zaistniały przesłanki dla umniejszenia punktacji Intercor w Postępowaniu - omawiane okoliczności faktyczne powodują, że wobec Intercor zrealizowały się również jednocześnie przesłanki jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: (…) 11. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY ODWOŁUJĄCEGO] 11.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu „przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę tunelu drogowego wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta Tunelu lub Projektanta Tunelu”, w taki sposób, iż: a)za każdy tunel o długości powyżej 2000 m - wykonawca miał otrzymać 2 pkt; b)za każdy tunel o długości od 1000 m do 2000 m - wykonawca miał otrzymać 1 pkt; Maksymalna liczba punktów, jaką wykonawca mógł uzyskać w ramach ww. Podkryterium dla Głównego Projektanta Tunelu wynosi 4 pkt. (…) 11.2. W związku z przywołanym brzmieniem ww. Podkryterium, Odwołujący w złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Głównego Projektanta Tunelu - osobę p. G. P. . (…) 11.3. Przywołany w Formularzu opis doświadczenia Głównego Projektanta Tunelu uzasadniał przyznanie Odwołującemu łącznie 3 pkt w ramach omawianego Podkryterium: a)1 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 2 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość pomiędzy 1000 m a 2000 m; b)2 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 3 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość powyżej 2000 m. 11.4. Tymczasem, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r. - Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (znak pisma: O.KA.D- 3.2410.3.2018.1184.ns), Zamawiający uznał, iż Odwołującemu nie przysługują punkty w ww. tytułu, gdyż „każde z wykazanych zadań (...) obejmuje opracowanie projektów wykonawczych. W związku z powyższym Wykonawca otrzymuje 0 punktów”. (…) 11.7. Tym samym, dla przyznania punktacji elementem decydującym jest, aby dokumentacja projektowa danego zadania składała się co najmniej z projektu budowlanego. W przypadku, gdy dokumentacja ta zawiera co najmniej projekt budowlany, nie ma natomiast - z punktu widzenia przyznania punktacji - znaczenia faktyczny zakres zaangażowania danego projektanta w opracowaniu tej dokumentacji projektowej. Innymi słowy, w takim wypadku zakres punktowanego doświadczenia danego projektanta może obejmować: a)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu budowlanego; b)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu wykonawczego (gdzie była dokumentacja budowlana i wykonawcza); c)uczestnictwo przy opracowaniu zarówno projektu budowlanego, jak i projektu wykonawczego. (…) 11.9. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy i oferty złożonej przez Odwołującego, należy wskazać, że dokumentacja projektowa zadania 2 i zadania 3, podanych w Formularzu załączonym do oferty Odwołującego jako punktowane doświadczenie Głównego Projektanta Tunelu, obejmowała projekt budowlany. (…) 11.11. Niezależnie od tego wskazać również należy, że p. G. P. zrealizował dla zadania 2 i 3 - oprócz projektu wykonawczego - również projekt budowlany, a zatem dla obydwu tych zadań ziściła się sytuacja zobrazowana w powyższych grafach jako „sytuacja 2”. Również zatem z tego powodu Odwołującemu Zamawiający winien był przyznać 3 pkt. w ramach omawianego Podkryterium. (…) 11.18. Tym samym, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, iż treść pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW pozostaje niejasna, również w takim wypadku wątpliwość w tym zakresie należy rozstrzygnąć na korzyść Odwołującego, poprzez nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu 3 pkt. z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 24.10.2018 r. wyboru oferty TOTO jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 3.wykluczenia wykonawców: a)TOTO, b)Salini, c)MIRBUD, d)Intercor i w konsekwencji odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; 4.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 5.3 lit. d): zmiany punktacji przyznanej wykonawcy Intercor w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy na 0 pkt; 5.zmiany punktacji przyznanej Odwołującego w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu na 3 pkt; 6.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7.ewentualnie: w przypadku uwzględnienia zarzutu ad. pkt. 4.23: unieważnienia postępowania (…). Ad. B. Odwołanie konsorcjum Mirbud (sygn. akt 2286/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „TOTO 1.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez TOTO za realizację niniejszego zadania, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny za realizację zamówienia, jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej technologii budowy tunelu podczas gdy Zamawiający powinien zweryfikować przedmiotową okoliczność gdyż może ona świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez TOTO w zakresie sposobu wykonania zamówienia jak również w zakresie dotrzymania zaoferowanego skróconego terminu realizacji zamówienia (punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty); 3.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych TOTO w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację niniejszego zamówienia a w sytuacji, w której TOTO zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „rozporządzenie”) poprzez zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (wskazanych szczegółowo w treści uzasadnienia), podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów dla wskazanego podmiotu a nie uznawać, że TOTO dysponuje bezpośrednio osobą Pana T. S., pomimo uznania przez samego Wykonawcę TOTO, że dysponuje ww. osobą w sposób pośredni a podmiot trzeci Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca; Konsorcjum Salini 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI co podważa Jego uczciwość, o której to okoliczności ww. Wykonawca nie poinformował Zamawiającego w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „JEDZ”) i nie dokonał tzw. „samooczyszczenia” poprzez co Konsorcjum SALINI w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące braku podstaw do wykluczenia w oparciu o normę prawną opisaną w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum SALINI 3 pkt w kryterium oceny ofert odnoszącym się do personelu wykonawcy, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do przyznania Konsorcjum SALINI 1 pkt w ww. kryterium gdyż jedno z zadań wskazanych jako doświadczenie Pana J. M. nie potwierdza w pełni spełniania wymagań Zamawiającego opisanych w treści SIWZ; 7.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że dalej dysponuje osobą Pana J. M. dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, podczas gdy Zamawiający na każdym etapie Postępowania może zweryfikować czy Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a w przypadku gdyby Konsorcjum SALINI nie dysponowało osobą Pana J. M. (Kierownik Budowy), za którą otrzymało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, co oznaczałoby, że ww. Wykonawca musi dokonać zmiany Kierownika Budowy powinien przyznać Konsorcjum 0 pkt; 8.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Konsorcjum SALINI w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację zamówienia a w sytuacji, w której Konsorcjum SALINI zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAV 9.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAN/ z udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy ww. Wykonawcy dysponują zasobem tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o., który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.), podczas gdy Zamawiający powinien był wykluczyć ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu z uwagi na fakt, że wykonawca lub pracownik tego wykonawcy lub osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu Postępowania, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu, 10.z daleko idącej ostrożności - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/, przed ich wykluczeniem, do udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu Postępowania poprzez dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. będącego autorem dokumentacji projektowej, nie zakłóci konkurencji, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do ww. wezwania jak również do wykazania w protokole Postępowania sposobu zapewnienia konkurencji czego zaniechał w przedmiotowym Postępowaniu; 11.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm., dalej „uznk”) poprzez złożenie przez Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/ ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy Zamawiający powinien był odrzucić oferty złożone przez ww. Wykonawców z uwagi na fakt, że powołują się na zasoby tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.). Ad. 1. [Zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] (…) 2. Cena zaoferowana przez TOTO jest niższa o 10,04% od wartości szacunkowej zamówienia oraz o 21,88 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 3. Pomimo, że nie przekracza ona ustawowych progów rodzących obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jednak Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zadania. (…) 5. (…) Pomiędzy ceną zaoferowaną przez TOTO a Odwołującego jest różnica prawie 200.000.000,00 złotych brutto (!). 14. W ocenie Odwołującego, TOTO zaoferowało cenę odbiegającą od cen rynkowych i realnych, tym samym musiał on zaoferować cenę rażąco niską. Powyższe wiąże się z tym, że ww. Wykonawca albo nie wliczył jakiś robót budowlanych do ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia (nieprawidłowo wyliczony koszt realizacji tunelu o długości kk. 2km wyliczona tylko jedna nawa), albo je znacząco zaniżył, bądź też oferuje roboty budowlane, usługi, materiały, niższej jakości niż wymagana przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Nie sposób też jednoznacznie zweryfikować czy TOTO wliczyło do ceny ofertowej rynkowe wynagrodzenia dla pracowników oraz czy uwzględniła wszystkie koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (koszty pracodawcy, urlopów wypoczynkowych, koszty chorobowe, personelu zastępczego itp.). Zaoferowanie ceny o 21,88% niższej od średniej arytmetycznej złożonych ofert, 16,69 % niższej od ceny zaproponowanej przez Odwołującego, którą to cenę Odwołujący skalkulował z należytą starannością, przy uwzględnieniu rynkowych i realnych kosztów wykonania niniejszego zadania, zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, wieloletniego doświadczenia przy realizacji tego typu zadań, świadczy o tym, że TOTO musiał nie uwzględnić elementów wymaganych przez Zamawiającego bądź też znacząco je zaniżyć poprzez co doprowadził do zaoferowania wykonania przedmiotowego zadania za cenę rażąco niską. Jednocześnie Odwołujący pragnie podnieść, że z uwagi na fakt, iż wykonawcy ubiegający się od udzielenie przedmiotowego zamówienia nie byli zobowiązani do składania kosztorysów, z których wynikałyby poszczególne elementy składające się na przedmiotowe zadanie wraz z ceną za nie, nie jest w stanie w sposób precyzyjny wskazać, który z zakresów niniejszego zadania został pominięty przez TOTO - (oprócz jednej nawy tunelu), niedoszacowany lub rażąco obniżono cenę za jego wykonanie. Odwołujący może wyłącznie odnieść się do ceny całkowitej wskazanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zamówienia i stwierdzić, że jest ona nierealna, nierynkowa, niedoszacowana, rażąco niska. Ad. 2. [Zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty złożonej przez TOTO] 19. Zamawiający w SIWZ w pkt 2.1.13.1 PFU określił metody wykonania tuneli. (…) 2.1.13.1. Metody wykonania tuneli Preferowane metody wykonania tuneli: • metoda górnicza: -klasyczna metoda górnicza; -Nowa Metoda Austriacka (NATM); (…) 21. Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia przy dochowaniu należytej staranności, tak aby doszło do wyboru wykonawcy dającego gwarancję jego prawidłowego wykonania. Zgodnie z wymaganiami opisanymi w treści SIWZ. Ad. 3. [Zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] 24.Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że TOTO wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. 25.W świetle powyższego Zamawiający powinien powziąć wątpliwości czy TOTO posiada niezbędne zasoby osobowe i sprzętowe dające gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W szczególności Zamawiający powinien zweryfikować czy TOTO będzie dysponowało kadra punktowana w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. (…) 27. W świetle wiedzy Odwołującego, TOTO m.in. w dniu 11 października 2018 r. podpisało z GDDKiA Oddział w Białymstoku umowę na realizację zadania dotyczącego „Projektu i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecki Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na długości około 12,922 km [S61] +DK 64 [GP] 6,963 km” (dalej „S61”). W ww. ofercie TOTO podało te same osoby co w ofercie złożonej w przedmiotowym Postępowania w zakresie: -Dyrektora Kontraktu - w obu ofertach Pan S. L.; -Pan F. T. - w ww. postępowaniu dotyczącym S61 został wskazany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, natomiast w przedmiotowym Postępowaniu na S1 TOTO dedykowało go do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu. 28. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje obydwu zadań nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy TOTO w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu skoro osoby te są zaangażowane już na innym kontrakcie. (…) 31. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponował TOTO w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że TOTO musi w niniejszym Postępowaniu zmienić m.in. osobę Dyrektora Kontraktu i/lub Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu i/lub inną punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji m.in. Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu. Nie wykluczone bowiem, że TOTO nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 4. [Zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (dalej jako „MOSTEX”)] 35. TOTO wskazało jako podmiot trzeci na zasobach, którego będzie polegać w zakresie potencjału osobowego MOSTEX. Do oferty dołączyło JEDZ podpisany przez ww. podmiot trzeci, jak również zobowiązanie do udostępnienia zasobów TOTO przez tenże podmiot. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że MOSTEX udostępnia Pana T. S.o do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Mostowego, udostępnione zasoby zostaną wykorzystane do wykonania prac projektowych w ramach pełnionych funkcji w zakresie objętym zamówieniem, MOSTEX będzie pełnił funkcję Głównego Projektanta Mostowego na czas realizacji zamówienia, okres jego udziału będzie miał miejsce przez niezbędny czas realizacji zamówienia oraz zrealizuje roboty/usługi, których dotyczą wskazane zdolności. 36. Zamawiający pismem z dnia 3 października 2018 r. wezwał TOTO do wyjaśnień jaka jest faktyczna podstawa dysponowania w odniesieniu do Pana T. S., tj. czy jest to dysponowanie bezpośrednie czy udostępnienie zasobów przez inne podmioty na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. 37. W odpowiedzi na powyższe, TOTO w swoim piśmie z dnia 15 października 2018 r. oświadczyło, że MOSTEX będzie podwykonawcą w ramach świadczenia usług projektowych, a jedynie jej właściciel będzie pełnić funkcje Głównego Projektanta Mostowego. Wobec tego, TOTO uznało, że dysponuje zasobami MOSTEX w sposób pośredni. 38. Niniejsze oznacza więc - w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO - że MOSTEX jest podmiotem trzecim na zasobach, którego polega wykonawca. Zgodnie z §9 ust. 2 rozporządzenia Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1 - 9. W ramach omawianego Postępowania Wykonawca zobowiązany więc był przedstawić - stosownie do brzmienia pkt 9.7 ppkt 2) SIW Z - w stosunku do podmiotu trzeciego: W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu: a)informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b)zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c)zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; d)odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; e)oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; f)oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; g)oświadczenia Wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016r. poz. 716); 39. TOTO w stosunku do MOSTEX przedłożyło: a)Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; stosownie do §14 ust. 3 rozporządzenia: Doświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. b)Odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; c)Oświadczenie o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. d)Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. e)Oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2016r. poz. 716) - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie: dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. 40. Wykonawca, tj. TOTO nie przedłożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla MOSTEX, jak również nie dołączył do składanych przez siebie dokumentów informacji z Krajowego Rejestru Karnego wydanej na rzecz Pana T. S. . Ponadto, co zostało wykazane powyżej dokumenty opisane w lit. a), c - e) powyżej zostały przedłożone w niewłaściwej formie. 41. Zamawiający powinien więc wezwać TOTO do uzupełnienia brakujących dokumentów dotyczących MOSTEX oraz do przedłożenia ich w prawidłowej formie. Zamawiający temu obowiązkowi w sposób zupełnie bezpodstawny zaniechał wobec czego nie sposób zweryfikować czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym Postępowaniu, a tym samym powołanie się przez TOTO na jego zasoby byłoby nieskuteczne, a w dalszej konsekwencji nie można uznać, że TOTO wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W konsekwencji nie można jednoznacznie uznać, że TOTO nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 42. W związku z tym, należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał weryfikacji czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Wbrew twierdzeniu samego TOTO, Zamawiający uznał, że TOTO będzie dysponowało zasobami MOSTEX w sposób bezpośredni, pomimo przeciwnego oświadczenia złożonego przez TOTO. Tym samym Zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów odnoszących się do MOSTEX. Ad. 5. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z uwagi na zawinione poważnie naruszenie obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do braku ziszczenia się powyższych okoliczności w stosunku do Konsorcjum SALINI] (…) 45. Wykonawca nie może skorzystać z instytucji tzw. self-cleaningu, jeżeli wprowadził Zamawiającego w błąd przekazując Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp) bądź też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp) informacje niezgodne z rzeczywistością, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 46. Pismem z dnia 17 maja 2018 r., nr: O.WA, 1-4.KP-6.4170.1.2018.420.AŁ Zamawiający odstąpił od umowy nr 228/2014 z dnia 28.11.2014 r. zawartej z Konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych Export-PRIBEX Sp. z o.o., Salini- Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.A., na realizację zadania inwestycyjnego na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd. t' Z podziałem na zadania: Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku I węzeł Marki” (bez węzła - węzeł „Kobyłka”) (dalej: „S8”). 47. Ofertę w przedmiotowym Postępowaniu złożyło Konsorcjum firm: Salini Impregilo S.p.A. oraz Salini Polska Sp. z o.o. Jak powszechnie wiadomo odpowiedzialność członków konsorcjum za realizację umowy jest solidarna. Popełnienie uchybień w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów obciąża negatywnymi skutkami pozostałych. Obie ww. firmy były członkami konsorcjum, które realizowało umowę na S8. (…) 51. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że podczas realizacji m.in. ww. zadania doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. (…) 53. W związku z tym należy stwierdzić, że w przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum SALINI podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że ww. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jej uczciwość m.in. z uwagi na odstąpienie od umowy na kontrakcie dotyczącym S-8 (..) 57. Okoliczności zaistniałe w przedmiotowym stanie faktycznym m.in. w zakresie kontraktu dotyczącego S8, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że Konsorcjum SALINI w sposób zawiniony poważnie naruszyło obowiązki zawodowe, co powinno skutkować wykluczeniem ww. Konsorcjum z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał zweryfikowania powyższej okoliczności, a jak powszechnie wiadomo, w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia brak podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu musi zachodzić w stosunku do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 58. Co więcej, Konsorcjum SALINI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. 59. W złożonych dokumentach JEDZ zarówno SALINI IMPREGILO S.p.A. jak i SALINI POLSKA Sp. z o.o. oświadczyło, że nie jest winne poważnego wykroczenia zawodowego i nie skorzystało z procedury tzw. self - cleaning. (…) 61. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie KIO wykonawca nie może skorzystać z instytucji self-cleaning jeżeli wprowadzi Zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia. Wykonawca musi bowiem w pierwszej kolejności przyznać, że zachodzi w stosunku do niego podstawa do wykluczenia, a takie oświadczenie przyznaje mu i otwiera drogę do dokonania „samooczyszczenia”. A z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Konsorcjum SALINI nie przekazało bowiem w treści JEDZ informacji o tym, że jest winne poważnemu wykroczeniu zawodowemu i nie dokonało tzw. samooczyszczenia. (…) 67. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp i nie poinformowanie Zamawiającego o tej okoliczności w treści JEDZ. Ad. 6. [Błędne przyznanie Konsorcjum SALINI 3,00 pkt za doświadczenie Kierownika Budowy] (…) 69. Konsorcjum SALINI wskazało do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Pana J. M. . Jednocześnie w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe zostały opisane dwa zadania, na których doświadczenie zdobył Pan J. M. . Jedno z ww. zadań dotyczyło „Przebudowy drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec - Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380’, na którym to zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km, Kierownika Budowy. Dalej z treści Formularza 3.4. - wykaz osób wynika, że na ww. zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Budowy od 3 września 2009 r. do 15 maja 2010 r. oraz funkcję Kierownika Robót Drogowych od 7 stycznia 2008 r. do 3 września 2009 r. 70. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że plac budowy został przekazany wykonawcy w dniu 13 listopada 2007 r. 71. Przedmiotowa okoliczność oznacza, że Pan J. M. na ww. zadaniu nie mógł pełnić wskazanych funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, gdyż zaczął sprawować stanowisko Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km dopiero 7 stycznia 2008 r. a więc prawie dwa miesiące po przejęciu placu budowy przez wykonawcę kiedy oczywistym jest, że w tym okresie ruszyły już pierwsze prace na budowie. 72. W związku z tym, nie można uznać, że doświadczenie zdobyte przez Pana J. M. na ww. zadaniu w pełni spełnia wymagania Zamawiającego opisane w treści SIW Z. Pan J. M. nie pełnił bowiem funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km od rozpoczęcia robót. W konsekwencji Konsorcjum SALINI powinno otrzymać 0 pkt za ww. zadanie, na którym doświadczenie zdobył Pan J. M. oraz ostatecznie 1 pkt za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy a nie 3 pkt. Ad. 7. [Zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum SALINI w dalszym ciągu dysponuje osobą Kierownika Budowy Pana J. M.] 73. Stosownie do brzmienia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 74. Konsorcjum SALI NI do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wskazało osobę Pana J. M. . 75. Jednocześnie w treści Formularza 3.4. - Wykaz osób oświadczyło, iż dysponuje wskazaną osobą na podstawie umowy o pracę. 76. W świetle wiedzy Odwołującego, Pan J. M. zakończył współpracę z Konsorcjum Salini. 77. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum Salini będzie dysponowało osobą Pana J. M. bądź też inną osobą o tożsamych uprawnieniach dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. 78. Tym samym Zamawiający powinien zbadać czy Konsorcjum Salini potwierdza spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 79. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 21 a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 80. Zamawiający przyznał Konsorcjum Salini 3 pkt za doświadczenie Pana J. M. (proszę porównać z Ad 6 powyżej). 81. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia będzie dysponowało osobą Pana J. M. . Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert osobę Kierownika Budowy, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. Ad. 8. [Zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] (…) 83. Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że Konsorcjum SALINI wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. Ponadto, Konsorcjum Salini jest też w trakcie realizacji kilku innych przedsięwzięć budowlanych (m.in. wymienionych powyżej). (…) 85. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje zadań wykonywanych przez Konsorcjum Salini nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu, Głównego Projektanta Tunelu, skoro osoby te są lub mogą być zaangażowane już na innym kontrakcie. 86. Tym bardziej, że osoby te były punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i Konsorcjum SALINI uzyskało za nie dodatkowe 15 pkt. 87. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 2) a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 88. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponowało Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert kadrę, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 89. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji opisanych w odniesieniu do personelu Wykonawcy punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Nie wykluczone bowiem, że Konsorcjum Salini nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 9. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAV z uwagi na fakt, że dysponują tym samym podmiotem trzecim, który brał udział w przegotowaniu Postępowania] 92. Na wstępie Odwołujący pragnie zauważyć, co następuje. Konsorcjum Salini: Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum SALINI. Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALINI zostało dołączone zobowiązanie z dnia 8 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na udziale ww. osób w wykonywaniu prac projektowych na etapie realizacji zamówienia w ramach zatrudnienia na ww. stanowiskach, podmiot ten zrealizuje usługi w zakresie projektowania w ramach umowy na podwykonawstwo oraz zrealizuje wszystkie niezbędne prace w zakresie projektowania drogowego, tuneli i projektowania mostowego na etapie realizacji zamówienia. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALI NI został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy Salini Impregilo osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o. o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę Salini Impregilo ani jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o. o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum PORR Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum PORR. Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR zostało dołączone zobowiązanie z dnia 5 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G.. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na wykonaniu dokumentacji projektowej dla ww. zadania oraz realizacji usług projektowych. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowane w przygotowanie przedmiotowego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy PORR Polska Infrastructure S.A. osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Podobnie udział samego podmiotu MOSTY Katowice Sp. z o.o. jako podwykonawcy w zakresie robót projektowych przewidziany jest dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o.o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę PORR Polska Infrastructure S.A. ani przez jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum METROSTAV Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum METROSTAN/. Do oferty złożonej przez Konsorcjum METROSTAN/ zostało dołączone zobowiązanie z dnia 17 maja 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego - Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. to będzie podwykonawstwo, zrealizuje on usługę w zakresie projektowania przez cały okres realizacji zadania. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do…

…Sygn. akt: KIO 223/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Opiekuńczo - Leczniczy i Rehabilitacji Medycznej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Mogileńska 42, 61-044 Poznań postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo, kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 223/20 Zamawiający - Zakład Opiekuńczo - Leczniczy i Rehabilitacji Medycznej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Mogileńska 42, 61-044 Poznań prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. przebudowa i rozbudowa i remont Zakładu Opiekuńczo - Leczniczego i Rehabilitacji Medycznej przy ul. Mogileńskiej 42 w Poznaniu o dodatkowe skrzydło wraz z wbudowanym wyposażeniem”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.01.2020 r. pod numerem 2020/ S 015-02981. Zamawiający w dniu 22.01.2020 r. opublikował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla przedmiotowego postępowania. Od tej czynności wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo wniósł w dniu 3.02.2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 2) art. 3531 kc w zw. z art. 139 ustawy Pzp i art. 651 kc, art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, 3) art. 143c ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc, polegające na niezgodnym z powołanymi przepisami sformułowaniem wzoru umowy. Zamawiający w piśmie wniesionym w dniu 10.02.2020 r. uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zamawiający informację o wniesionym odwołaniu umieścił na stronie internetowej w dniu 4.02.2020 r. Do upływu terminu na zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - tj. do dnia 7.02.2020 r. żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Ponieważ po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie skutecznie żaden wykonawca, Izba związana była oświadczeniem Zamawiającego i umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym. W sytuacji umorzenia postępowania, w związku z uwzględnieniem całości zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 20 000 zł uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: 3 …

…Sygn. akt: KIO 1298/19 WYROK z dnia 23 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2019 roku, 31 lipca 2019 roku oraz 19 sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny, (adres dla pełnomocnika ulica Sobieszyńska 35, 00-764 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. Wykonawcy Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1298/19 po stronie odwołującego B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) D., Z., P. Spółka Komandytowa (pełnomocnik) oraz (2) D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Konsulting Group (adres dla pełnomocnika ulica Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1298/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2019 roku, unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w części I zamówienia w szczególności w zakresie kryterium „metodologia” oraz „wartość techniczna” zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.). 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz (2) T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca Prawny kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1298/19 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Usługi doradztwa prawnego w zakresie zadań realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (POIiŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020 (CEF) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF", nr postępowania u Zamawiającego: 6060/1CZ4/06457/02241/16/P” (zwane dalej postępowaniem). Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Przedmiot objęty odwołaniem dotyczy części pierwszej zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S 057-096427 z dnia: 22/03/2016. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 8 lipca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego dr R. C. (pełnomocnik) oraz T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S. Radca (zwanych dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze w zakresie części pierwszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Z. P. Sp.k. oraz D. K. Consulting Group (dalej jako: DZP). Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert, w tym w ramach kryterium „Metodologia” i „Wartość techniczna” w sposób niezgodny z przyjętym w pkt 19 SIWZ trybem i sposobem oceny ofert, 2) art. 91 ust. 1 P pzp wzw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” w sposób arbitralny oraz nieuwzględniający przedmiotu zamówienia oraz ryzyk faktycznie występujących w toku realizacji umowy na doradztwo prawne, 3) art. 38 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, 4) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającą się w preferencyjnej ocenie oferty DZP względem pozostałych oferentów, w tym w szczególności oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2019 r. 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznanie punktów ofertom wykonawców biorących udział w postępowaniu w sposób wskazany w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o: 4) wyznaczenie terminu rozprawy po 26 lipca 2019 r. z uwagi na zaangażowanie pełnomocników Odwołującego w inne projekty oraz zaplanowane obowiązku zawodowe, które kolidować będą z terminem rozprawy wyznaczonym na dzień pomiędzy dniem złożenia odwołania a 26 lipca 2019 r. 5) rozpatrzenie sprawy w składzie trzech arbitrów, 6) dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturami KIO 2578/17 oraz KIO 2710/17 na okoliczność sposobu procedowania przetargu przez Zamawiającego, oceny ofert dokonywanej w ramach części III zamówienia, 7) dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturą KIO 1256/18 na okoliczność potwierdzenia, że działanie Zamawiającego ma charakter preferujący ofertę DZP, a dokonania oceny ofert uprzednio miała również cechy arbitralnej oraz dowolnej oceny ofert. 8) na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w zw. z 8 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2018.1092 t.j.) Odwołujący wniósł również o wyłączenie jawności postępowania z uwagi na okoliczność, iż merytoryczne rozpatrzenie zarzutów będzie wiązało się z koniecznością przywołania oraz analizy fragmentów skutecznie zastrzeżonych w toku postępowania przetargowego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ gdyby Zamawiający nie dopuścił się szeregu naruszeń Pzp to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji to z Odwołującym zostałaby podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Różnica pomiędzy ilością punktów przyznaną ofercie DZP i ofercie Odwołującego wynosi mniej niż 1 punkt. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania wynagrodzenia z realizacji przedmiotowego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. Termin na wniesienie odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp został zachowany, ponieważ Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 26 czerwca 2019 r., co oznacza, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania upływa 8 lipca 2019 roku. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał następujący stan faktyczny: Zamawiający od dnia 18 marca 2016 r. prowadzi przedmiotowe postępowanie, w toku którego prawie dwudziestokrotnie dokonywał modyfikacji SIWZ, w tym zmieniał termin składania ofert oraz udzielił kilkudziesięciu odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania do dokumentacji przetargowej. Finalnie zgodnie z pkt 4 SIWZ-IDW Zamawiający przewidział podział zamówienia na części, z których każda obejmowała obsługę prawną określonego obszaru działalności Zamawiającego: Część I - Umowy Część II — Energetyka Część III - Organizacja przedsięwzięć inwestycyjnych Część IV - Telekomunikacja W postępowaniu łącznie złożonych zostało 10 ofert, z czego 5 ofert w ramach części I, 4 oferty w ramach części III oraz 1 oferta w ramach części IV. W ramach I części zamówienia oferty zostały złożone przez następujących Wykonawców: 1. Odwołujący; 2. Konsorcjum firm: JZP Kancelaria Adwokacja J. - Z., Z. P., Z. i Partnerzy oraz P. & S. Kancelaria Radców Prawnych Sp. p. (dalej: kancelaria JZP lub JZP); 3. Konsorcjum firm: Kancelaria Radców Prawnych M. i Partnerzy oraz P., D. i Wspólnicy Sp. p. (dalej: kancelaria M. lub M.) 4. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Sp. k.-a. (dalej: kancelaria S. lub S.); 5) DZP. W dniu 5 maja 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru w ramach IV części zamówienia oraz unieważnił postępowanie w ramach części II z uwagi na brak ofert. W dniu 24 listopada 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty dla części III zamówienia uznając ofertę konsorcjum W. T. P. D. spółka komandytowa oraz M. M.(2) i Partnerzy Prawnicza Sp. k. jako ofertę najkorzystniejszą. W dniu 12 grudnia 2017 r. Zamawiający unieważnił ww. czynność oraz dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego była ona wynikiem uwzględnienia zarzutów odwołania wniesionego przez Kancelaria Prof. M. W. i i Partnerzy — Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą w Warszawie (dalej: kancelaria W.) (sprawa toczyła się pod sygn. KIO 2578/17). W tej samej dacie Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty ww. jako oferty najkorzystniejszej. Niemniej jednak pomimo tego, iż formalnie Zamawiający nie dokonał uwzględnienia odwołania to faktycznie podjęte czynności nie stanowiły wypełnienia dyspozycji żądań i zarzutów odwołania, co skutkowało wniesieniem przez ww. wykonawcę kolejnego odwołania — sprawa toczyła się pod sygnaturą KIO 2710/17. Izba uwzględniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie ww. czynności oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 30 stycznia 2018 r. Zamawiający ponownie unieważnił wcześniejszą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformował Wykonawców, że dla części III jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez kancelarię W. . W dniu 15 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania w ramach części I zamówienia, i wyborze oferty DZP jako oferty najkorzystniejszej. Ww. wybór został zaskarżony przez Odwołującego, który wniósł w dniu 25 czerwca 2018 r. odwołanie, w którym zarzucał m.in., że czynność badania i oceny ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert była obarczona błędem, jak również była sprzeczna z Pzp oraz zasadami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, gdyż Zamawiający w sposób całkowicie dowolny oraz arbitralny dokonał przyznania punktacji poszczególnym ofertom złożonym w ramach części I zamówienia. Sprawa toczyła się pod sygn. akt: KIO 1256/18. W wyniku wniesionego odwołania Zamawiający w dniu 27 czerwca 2018 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej informując, że dokona ponownego badania oraz oceny ofert (kopia rozstrzygnięcia w załączeniu). Powyższe skutkowało koniecznością wycofania przez Odwołującego odwołania z uwagi na brak substratu zaskarżenia odwołania. Podtrzymanie zarzutów skutkowałoby bowiem jego oddaleniem z uwagi na treść art. 190 ust. 7 Pzp. Owo powtórne badanie i ocena ofert zajęła Zamawiającemu 364 dni, gdyż w dniu 26 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania w ramach części I zamówienia i wyborze oferty DZP, jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wraz z ww. informacją przekazał karty oceny ofert wykonawców. Ich analiza wskazuje, że ocena ofert dokonana w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert została w zasadzie powieloną wobec czynności z dnia 15 czerwca 2018 r. zaskarżonej odwołaniem z dnia 25 czerwca 2018 r. a sama ocena dokonana została z naruszeniem przepisów prawa, co uprawnia Odwołującego do wniesienia odwołania kwestionującego ww. czynność. Ocena ofert w ramach kryterium „Metodologia” Odwołujący wskazuje, iż analiza uzasadnienia kart oceny ofert prowadzi do przekonania, iż Zamawiający dokonał punktacji w ramach kryterium „Metodologia" w sposób rażąco godzący w naczelne zasady zamówień publicznych oraz w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w pkt 19 SIWZ-IDW, których uszczegółowienie znajduje się w treści odpowiedzi na pytania do SIWZ. Sposób dokonywania oceny ofert w ramach ww. kryterium został określony w pkt 19.15 SIWZ - IDW: „Kryterium „METODOLOGIA” (M) - możliwa liczba punktów do uzyskania - 13 (trzynaście). Wyznaczeni członkowie komisji dokonają oceny cząstkowej. W ramach kryterium „METODOLOGIA” Wykonawca przedstawi opracowanie o rozmiarach nie większych niż 40 stron A4, sporządzone czcionką Arial 11, z interlinia max. 1,15; i marginesami normalnymi, które winno zawierać: 1) analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 2) propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 3) opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 3 pkt; 4) analizę problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych/zagadnień prawa energetycznego w związku z realizacją procesów infrastrukturalnych/organizacją procesu inwestycyjnego w kontekście przepisów prawa administracyjnego/wdrożeniem budowy sieci infrastruktury telekomunikacyjnej (wybrać właściwe zagadnienie dla części zamówienia) - za tę część opisu wykonawca może otrzymać od poszczególnych członków komisji przetargowej do 4 pkt. ” Zamawiający nie wskazał w SIWZ w jaki sposób będzie dokonywał gradacji punktów w określonych przez siebie skalach („widełkach”), jak również jakie czynniki będą wpływać na obniżenie przewidzianej punktacji. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 28 z dnia 18 stycznia 2018 r. (odpowiedź co prawda odnosiła się do kryterium „Wartość Techniczna” niemniej jednak z uwagi na analogicznie opisany sposób dokonywania ocen w ramach obydwu kryteriów jest ona w pełni adekwatna również do kryterium „Metodologia"): „Przyjęta przez zamawiającego konstrukcja kryterium oparta jest o zasadę metody wartościującej. Przy zastosowaniu takiej metody Zamawiający posługuje się kryte nami niewymiernymi, którym należy nadać znaczenie takie, jak wynika z językowego brzmienia w zestawieniu z wymaganiami wynikającymi z SIWZ oraz zasadami obowiązującymi w zakresie profesjonalnego świadczenia pomocy prawnej przez wykwalifikowane osoby. Kryteria niewymierne z reguły podlegają kwantyfikacji przez stopniowanie spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. ” Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” naruszył ww. ustanowione przez siebie zasady i reguły. Analiza kart oceny ofert wykonawców prowadzi do przekonania, że ocena Metodologii była dokonywana w oparciu o metodę porównawczą dokumentów poszczególnych wykonawców, z pominięciem zestawienia „preferencji zamawiającego” i zidentyfikowanych przez wykonawców ryzyk. W ocenie Odwołującego ocena ofert została dokonana w oderwaniu od problemów i zagrożeń faktycznie występujących przy realizacji umów na doradztwo prawne skupiając się na podstawieniu sposobu prezentowanych treści Metodologii. Co więcej, w ocenie Wykonawcy Zamawiający w sposób preferencyjny ocenił ofertę DZP i to Metodologia ww. wykonawcy stanowiła podstawę dokonywania kolejnych porównań, co zostanie szczegółowo wykazane poniżej. Odwołujący pragnie wskazać, że jeden z konsorcjantów Odwołującego nieprzerwalnie od 2013 r. świadczy na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa prawnego w zakresie analogicznym do tego, jakie zostało objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Analiza ryzyk i sposób ich rozwiązania został określony na podstawie posiadanego doświadczenia oraz upodobań Zamawiającego co do sposobu i jakości świadczenia usług prawnych. Upodobania te mają odzwierciedlenie m.in. w kartach oceny okresowej jakości świadczonych usług prawnych przez Odwołującego i spotkaniach podsumowujących okresy świadczenia usług prawnych (Zamawiający ocenia pozytywnie / wyróżniająco sposób świadczenia przez Odwołującego doradztwa prawnego), o czym szerzej w dalszej części odwołania. Podkryterium PM 1 - „analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych” Zamawiający w ramach powyższego kryterium (max. 3 punkty) przyznał następującą ilość punktów: Odwołujący - 2,67 Kancelaria JZP - 2,67 Kancelaria M. -1,67 Kancelaria S. -1,67 Kancelaria DZP - 2,67 W ramach pierwszego z podkryterium Metodologia (dalej jako: PM1) Zamawiający wskazał, iż będzie oceniał analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją, w tym sposobu komunikacji i wymiany danych. Odwołujący, konsorcjum DZP oraz kancelaria JZP otrzymali taką samą liczbę punktów, tj. 2, 67 pkt. Niemniej jednak w ocenie Odwołującego mając na względzie okoliczności opisane poniżej oraz opisaną przez Zamawiającego metodę „wartościującą” ww. ocenę należy uznać za nieprawidłową. Analiza kart oceny poszczególnych ofert wskazuje, że Odwołujący zidentyfikował i opisał największą liczbę problemów oraz zagrożeń (ponad 10 różnych zidentyfikowanych potencjalnych ryzyk), jakie mogą wystąpić podczas realizacji przedmiotowego zamówienia. Co więcej wykonawcy DZP i JZP (każdy w złożonej Metodologii) dokonali multiplikacji tych samych zagrożeń, tj. „poufność informacji” oraz „ochrona danych” i z tego względu powinny być poczytywane jako jedno tożsame zagrożenie. Podobnie również pozycje związane ze śledziem zmian w prawie i orzecznictwie a ryzykiem pn. „aktualizacja wiedzy”. Co więcej, zidentyfikowane przez DZP ryzyko „nieznajomości praktyk Zamawiającego" jest ryzykiem jedynie po stronie ww. kancelarii, gdyż pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu świadczą bądź świadczyli na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa prawnego. Dla realizacji doradztwa prawnego ww. ryzyko nie będzie się materializować dla pozostałych oferentów. Odnosząc się natomiast do ryzyka identyfikowanego przez DZP dot. wpływu zmiany praktyk innych podmiotów publicznych na Zamawiającego Odwołujący wskazuje, że od lat to działalność Zamawiającego oraz sposób prowadzonych postępowań jest wytyczną dla innych podmiotów zamawiających. Zmiana sposobu prowadzenia postępowań przez innych zamawiających, w tym GDDKiA, pozostaje bez wpływu na działalność Zamawiającego, który przy prowadzeniu postępowań zobowiązany jest stosować aktualne regulacje prawne, nie zaś praktyki innych Zamawiających, które mogą wynikać ze specyfiki prowadzonej przez nich działalności (np. inwestycji drogowych, które różnią się w zasadniczym stopniu od praktyki związanej z inwestycjami kolejowymi PKP PLK S.A. — inwestycje drogowe prowadzone przez np. GDDKiA zakładają budowę nowych dróg i autostrad, natomiast projekty realizowane przez Zamawiającego obejmują w ponad 90% modernizację lub przebudowę istniejącej infrastruktury). Jedynym ujawnionym w karcie oceny ofert powodem prowadzącym do nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów jest wskazanie, że Odwołujący w sposób ogólny opisał ryzyko związane z konfliktem interesów. Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie wykazał, iż oczekuje od wykonawców, że oprócz identyfikacji problemu wymaga dokonania jego szczegółowego opisu problemu/zagrożenia - zgodnie z opisem kryterium oceny ofert podkryterium brzmiało: analizę przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych Wskazania wymaga, iż abstrahując od powyższego, dla tego konkretnego zagrożenia brak było potrzeby opisywania sposobu jego eliminowania, gdyż Zamawiający przewidział w umowie szczegółowe regulacje dotyczące sposobu rozwiązywania konfliktu interesów (§ 8 ust. 2 i nast.), a zatem dokonywanie jego szczegółowego opisu niejako stanowiłoby powielenie regulacji umownych („sztuczny” opis ryzyka). Zaproponowane przez Odwołującego rozwiązanie (strona nr 25 Metodologii) jest zgodne z założeniami przewidzianymi w umowie (§ 8 ust. 7) oraz art. 25 kodeksu etyki radcy prawnego. Niezależnie od powyższego ww. ryzyko nie zachodzi względem Odwołującego, który jako podmiot od wielu lat świadczy usługi na rzecz Zamawiającego będąc zobowiązanym złożyć stosowne oświadczenia w ww. zakresie, zobowiązany był także podjąć działania zmierzającego do wyeliminowania sytuacji, które rzutowałyby negatywnie na obiektywizm wykonywanych usług prawnych, i powstawanie choćby potencjalnych, konfliktów interesów. Odwołujący bezpośrednio na rozprawie przedstawi dowody potwierdzające ww. okoliczności. Dalej, Odwołujący wskazuje, że w Metodologii zidentyfikował szereg zagrożeń, niedostrzeżonych przez pozostałych konkurentów, które powinny powodować przyznanie jego ofercie dodatkowych punktów. Do ryzyk tych zalicza się: a. Ryzyko związane z wyceną zleceń - Wykonawca wskazuje, że właściwe oszacowanie pracochłonności pracy prawnika nad danym zleceniem (jeszcze przed przystąpieniem do jego realizacji, jedynie na podstawie oceny przesłanych dokumentów) jest kluczowe do właściwego wykonania zlecenia oraz właściwego rozliczenia umowy na doradztwo prawne współfinansowanej ze środków unijnych. Niedoszacowanie pracochłonności będzie skutkować koniecznością sfinansowania przez Wykonawcę kosztów jego wykonania (w przypadku niewyrażenia przez Zamawiającego zgody na zmianę wyceny), a w przypadku oszacowania czasu pracy na poziomie wyższym niż wynika to z zakresu zlecenia narażać może Zamawiającego na zarzut niegospodarnego wydatkowania środków unijnych. Odwołujący wskazuje, że z posiadanego doświadczenia wynika, że w znacznej części przypadków kancelaria oraz Zamawiający mają rozbieżne zapatrywania co do pracochłonności pracy nad danym zleceniem, co stanowi przedmiot wielodniowych wyjaśnień i negocjacji co - np. w przypadku terminowych zleceń, np. reprezentacja przed organem - skraca czas pracy na wykonanie zlecenia (np. na przygotowanie pisma procesowego). W ocenie Odwołującego ww. ryzyko winno zostać uwzględnione przez Zamawiającego przy dokonywanej ocenie oferty. Co ważne kwestie związane z wyceną zlecenia stanowią realne zagrożenie dla właściwej realizacji umowy na doradztwo prawne - tak pod względem prawidłowego merytorycznego wykonania zlecenia, jak również ma wpływ na poprawność stosunków pomiędzy kancelarią a Zamawiającym. Odwołujący przedłoży w tym zakresie stosowne dowody bezpośrednio na rozprawie. b. Kolizja terminów - Odwołujący wskazuje, że posiadanie personelu będącego w pełnej dyspozycji Zamawiającego, jak również personelu pomocniczego nie niweluje ryzyka związanego z kolizją terminów. Z uwagi na okoliczność, że Zamawiający wymaga, aby osoby zaangażowane w realizację zlecenia stanowiły zespół wysoko wykwalifikowanych i doświadczonych prawników należy przyjąć, że osoby te będą zaangażowane w realizację wielu projektów i tematów, w tym również na rzecz innych podmiotów, co powoduje, że kolizja terminów jest zagrożeniem realnym i jako takie winno zostać ocenione jak jedno z kluczowych ryzyk po stronie tak kancelarii, jak i Zamawiającego. Ww. zostało dostrzeżone jedynie przez Odwołującego, co powinno skutkować dokonaniem wartościującej oceny jego oferty względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący przedłoży w tym zakresie stosowne dowody bezpośrednio na rozprawie. c. Błędy merytoryczne stanowią kolejne ryzyko, które zostało zidentyfikowane jedynie przez Odwołującego, a które zostało zbagatelizowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że z uwagi na skale oraz rodzaj realizowanych przez Zamawiającego inwestycji ww. ryzyko winno zostać uznane za jedno z ważniejszych, a brak jego identyfikacji winien skutkować przyznaniem odpowiednio większej liczby punktów ofercie Odwołującego. Dokonanie przez Zamawiającego czynności według rekomendacji wykonawcy niezgodnych z przepisami prawa może mieć doniosłe konsekwencje dla Zamawiającego, w tym w szczególności narazić Zamawiającego na utratę dofinansowania poszczególnych inwestycji. Odwołujący wskazuje, że błędy nie muszą być wynikiem niewłaściwego działania osoby realizującej zlecenie, ale przykładowo nieprzekazaniem przez osobę zlecającą pełnej dokumentacji, pominięcie w opisie zlecenia istotnych okoliczności czy też sformułowanie zapytania do kancelarii nieoddającego intencji zlecającego. Powyższe skutkuje bowiem ustaleniem błędnego stanu faktycznego oraz sporządzeniem rekomendacji, które są właściwe dla danego problemu. Odwołujący przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że ww. ryzyko jest często identyfikowanym problemem, który ma wpływ na świadczenie usług prawnych na rzecz Zamawiającego. Podsumowując powyższe prawidłowa punktacja powinna prezentować się w następujący sposób: Odwołujący DZP MIKULSKI SOWISŁO SIEDLECKI LICZBA PUNKTÓW 2,67 2,67 7 3 PRAWIDŁOWA PUNTACJA Zmiana przepisów prawa Zmiana stanowiska + + orzecznictwa Aktualizacja wiedzy Zmiana praktyki innych Zamawiających + 1,67 ? ZUGAJ 1,67 ? 2,67 + + Ryzyko nieistotne z punktu wic prawidłowości realizacji zamóv Uwagi: ? zenia /lenia Sprzeczność wewnętrznych procedur, brak decyzyjności Nieznajomość praktyki Zamawiającego + nie + nie dotyczy dotyczy Wszystkie Kancelarie poza DZP nie nie świadczą bądź świadczyły dotyczy dotyczy usługi prawne na rzecz Zamawiającego Ryzyko zwiększenia + personelu Zastępowalność personelu + Dostępność personelu poza siedzibą Zamawiającego Komunikacja, wymiana + danych Poufność informacji, + ochrona danych Prawidłowa rozłiczalność + Wewnętrzne bazy wiedzy + Konflikt interesów Krótkie terminy realizacji zleceń Szeroki zakres zleceń Wycena zleceń + + + + + + + +1 + + + + + + + + + + Błędy merytoryczne Kolizja terminów + + * Legenda: - zaciemnienie oznacza, zidentyfikowane przez Zamawiającego ryzyka, uzasadniające nieprzyznanie punktów w danym kryterium wykonawca - symbol „+"oznacza zidentyfikowane przez Wykonawcę ryzyko. W świetle powyższego Odwołujący wskazuje, iż w ramach przedmiotowego podkryterium zidentyfikował szeroko możliwe problemy i zagrożenia, co powinno wpłynąć na wysokość przyznanej mu punktacji względem pozostałych oferentów. W tym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przewidział ryzyko związane z konfliktem interesów. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PMI w następujący sposól a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów, tj. 3 punktów w ramach podkryterium PMI, a ofercie DZP odpowiednio mniej punktów, ale nie więcej niż 2 punkty, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie Odwołującego 3 punktów w ramach podkryterium. Podkryterium PM2 - „propozycja rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym” W ramach tego kryterium wykonawcy otrzymali następującą ilość punków: Wykonawca Liczba Przyznanych Punktów (Maksymalnie 3 Punkty): Kancelaria S. Kancelaria DZP Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego polegające na przyznaniu maksymalnej liczby punktów ofertom wykonawców kancelarii JZP i kancelarii DZP, należy poczytywać jako uznanie, iż oferta w danym podkryterium została uznana za „perfekcyjną” czy też „bez zastrzeżeń". Niemniej jednak analiza oceny ofert zdaje się wskazywać, iż obie oferty obarczone są istotną wadą - nie zawierają opisu sposobu rozwiązywania problemu konfliktu interesów, zatem nie powinny otrzymać oceny maksymalnej. W powyższym działaniu Zamawiającego brak jest logiki i konsekwencji zwłaszcza w kontekście tego, iż w stosunku do oferty Odwołującego Zamawiający poczynił zarzut zbyt ogólnego opisu problemu konfliktu interesów, co bezpośrednio rzutowało na przyznanie mu mniejszej liczby punktów w obrębie ww. kryterium. Innymi słowy analiza kart oceny ofert prowadzi do wniosku, że brak zidentyfikowania problemu, a tym samym brak opisu jego rozwiązania daje Zamawiającemu możliwość przyznania w ramach podkryterium maksymalnej liczby punktów, natomiast identyfikacja problemu, ale brak opisu jego rozwiązania - skutkuje koniecznością przyznania odpowiednio mniejszej liczby punktów (i). W ocenie Odwołującego powyższe prowadzi do rażącego naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i pozostaje w jaskrawej sprzeczności ze sposobem oceny ofert, wynikającym z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle powyższego należy uznać, że Zamawiający wyżej ocenia ofertę, która w ogóle nie omawia danego zagadnienia niż ofertę, która opisuje ten problem, ale w ocenie Zamawiającego w sposób niewyczerpujący. 1,67 3 Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że „ Wykonawca nie przenalizował dogłębnie problemu prawidłowej rozliczalności zleceń, skupił się jedynie na etapie szacowania zlecenia", Odwołujący wskazuje, iż ww. stwierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem wykonawca na stronie 3 akapit 4 Metodologii odnosi się do przyjętej metody rozliczania zleceń, tj. utworzenie dedykowanego zespołu ekspertów, monitoring realizowanych zleceń, dokonywanie comiesięcznych rozliczeń z Zamawiającym. Dalej w pkt 1.2 akapit 3 został opisany proces informowania Zamawiającego o aktualnym stanie i toku realizacji zleceń, czasu przekazywania kopii dokumentów pozwalających na rozliczenie poszczególnych zleceń. Odwołujący, podczas rozprawy przed KIO przedstawi dowody świadczące o tym, że zaproponowane przez Odwołującego (o których mowa powyżej) rozwiązanie daje możliwość sprawnego rozliczania umowy, a wykorzystywane procedury i mechanizmy nie były nigdy kwestionowane przez Zamawiającego. W okresowych kartach oceny Odwołującego kwestie związane z rozliczalnością umów (aktualnie Kancelaria S. — jeden z konsorcjantów Odwołującego realizuje trzy umowy na świadczenie usług doradztwa pranego na rzecz trzech regionów PKP PLK S.A.) są oceniane w sposób pozytywny - co pozwala wywieść, że zaproponowane przez Odwołującego rozwiązania czynią zadość oczekiwaniom Zamawiającego i winny stanowić podstawę do przyznana w tym zakresie dodatkowych punktów. W ocenie Odwołującego na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia istotniejszym problemem wydaje się problem wyceny zleceń aniżeli rozliczalność umowy, o czym szerzej w pkt 28 poniżej niniejszego odwołania. W ocenie Odwołującego sporządzona przez niego Metodologia w zakresie podkryterium PM2 jest kompletna, spełnia wszystkie kryteria i założenia Zamawiającego, co powinno mieć wydźwięk w przyznanej punktacji. W świetle powyższego wnoszę o zmianę oceny ofert w ramach PM2 w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach podkryterium PM2, tj. 3 punktów, lub alternatywnie b. Przyznanie DZP oraz JZP w ramach podkryterium PM 2 - takiej samej ilości punktów jaka została przyznana Odwołującemu, tj. 2,33 punkta. Podkryterium PM3 - „opis zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy” Zamawiający w ramach powyższego kryterium przyznał następującą ilość punktów: Wykonawca Liczba Przyznanych Punktów (Maksymalnie 3 Punkty): W ramach trzeciego podkryterium Zamawiający wskazał, iż będzie oceniał opis zasad współpracy z Zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy. Odnosząc się do „zarzutów” wskazanych w kartach oceny względem oferty Odwołującego wskazać należy, iż są one wynikiem pobieżnej, a wręcz tendencyjnej oceny sporządzonej Metodologii, a rzekome „braki”, które zostały zidentyfikowane, w rzeczywistości nie istnieją. Wskazania bowiem wymaga, iż Zamawiający zobowiązany był - z uwagi na brak wytycznych formalnych co do tego w jaki sposób winna wyglądać struktura organizacyjna dokumentu Metodologii — zbadać dokument w sposób całościowy oraz kompleksowy. Wyrywkowa i fragmentaryczna ocena poszczególnych części Metodologii może prowadzić do niewłaściwych wniosków, że dokument nie normuje pewnego zakresu materii istotnej z punktu widzenia oceny ofert — jak miało to miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający stwierdził, że „Wykonawca w sposób lakoniczny zwrócił uwagę na akceptację projektu pisma / wskazanie uwag przez Zamawiającego”. Odwołujący wskazuje, iż w pkt 1.7 zidentyfikował takie ryzyko jak (tajemnica przedsiębiorstwa). Opisane w ww. punktach okoliczności wiążą się z problem dostrzeżenia przez Zamawiającego błędów natury merytorycznej oraz akceptacji przesyłanych przez wykonawcę projektów pism, opinii prawnych czy innych opracowań. Odwołujący zwrócił uwagę, że pkt. w V.1. Metodologii zostało zawarte sformułowanie (tajemnica przedsiębiorstwa). Dalej, zdaniem Zamawiającego „Wykonawca poprzestał na krótkim opisie roli ekspertów (■■■) Wykonawca nie opisał wprost i precyzyjnie zasad dostępności dla Zamawiającego”. Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że odniósł się do powyższego na str. 3 akapit 4 Metodologii, pkt 1.1. strona 6 akapit 3 i 4 Metodologii, pkt. 1.2. Metodologii, pkt IV. 1 Metodologii. W ocenie Odwołującego ww. stwierdzenie, że Metodologia jest w ww. zakresie jest niekompletna, jest nieprawdziwe. Odwołujący wskazuje, iż znaczna część dokumentu odnosi się przede wszystkim do pracy, dostępności oraz funkcjonowania personelu na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający zauważa również, że „Wykonawca nie omówił szczegółowo kwestii dotyczących współpracy z innymi kancelariami prawnymi". Odwołujący wskazuje, iż zakres metodologii wyznaczony był zakresem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności pkt 3.4 OPZ. Z ww. informacji nie wynika czy mowa tutaj o kancelariach prawnych reprezentujących również Zamawiającego czy też inne podmioty, np. Wykonawców. Jak wynika z informacji zawartej na stronie 20 Metodologii Odwołującego - zakładana jest współpraca z organami władzy publicznej, wykonawcami oraz innymi podmiotami. To właśnie do trzeciej grupy zaliczają się inne kancelarie zewnętrzne — na stronie 25 Metodologii zostały opisane mechanizmy współpracy w tym zakresie. Wzmianka o konieczności współpracy „z kancelariami” pojawia się jedynie w pkt 2.5 OPZ. W świetle braku dodatkowych wymagań w tym zakresie argumenty opisane powyżej zasługują na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego „Wykonawca nie omówił sposobu rozliczania współpracy (Wykonawca zaznaczył jedynie konieczność właściwej oceny zleceń)." Odwołujący wskazuje, iż ww. stwierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem wykonawca na stronie 3 akapit 4 Metodologii oraz w pkt 1.2 akapit 3 wskazał i opisał (...)- tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący pragnie zauważyć, iż jeden z konsorcjantów Odwołującego jako podmiot od lat świadczący usługę doradztwa prawnego na rzecz Zamawiającego posiada wiedzę w zakresie newralgicznych aspektów realizacji tego rodzaju zamówień mając na względzie specyfikę działania Zamawiającego oraz procesu realizacji zleceń. Z doświadczenia konsorcjanta Odwołującego wynika, iż sposób rozliczania zleceń stanowi wyłącznie kwestię techniczną i w żaden sposób nie wpływa na jakość czy terminowość pracy ani z Zamawiającym ani też z innymi podmiotami. Podkreślić należy, iż poszczególne obowiązki oraz fazy rozliczeń wynikają z samej umowy, a uchybienia w tym zakresie nie mają istotnego, a nawet żadnego znaczenia. Do rzetelnej realizacji umowy znaczenie może mieć co najwyżej proces właściwej wyceny poszczególnych zleceń. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PM3 w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach podkryterium PM3, tj. 3 punktów, lub alternatywnie b. Przyznanie DZP takiej samej ilości punktów jaka została przyznana Odwołującemu, tj. 2 punktów. Podkryterium PM4 „analiza problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych” Zamawiający w ramach powyższego kryterium przyznał następującą ilość punktów: Wykonawca Liczb Liczba Przyznanych Punktów (maksymalnie 4 Punkty): Odwołujący Kancelaria JZP Kancelaria M. Kancelaria S. Kancelaria DZP W ramach czwartego podkryterium oceniana była analiza problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych. Dokonując analizy kart oceny ofert należy stwierdzić, że zakres dostrzeżonych problemów oraz uchybień poczynionych przez Odwołującego, jak i konsorcjum DZP jest niemalże identyczny, powyższe jednakże kancelaria DZP otrzymała punktację aż 0 100% wyższą niż ofercie Odwołującego. Wskazać należy, że zastrzeżenie, że Odwołujący nie dostrzegł zagrożenia związanego z zawarciem zapisów, które są niezgodne z obowiązującym prawem w kontekście okoliczności, że umowy bazowe Zamawiającego zawierają klauzule salwatoryjne wydaje się jest argumentem całkowicie bezzasadnym. Zamawiający zdaje się całkowicie nie dostrzegać faktu, że zidentyfikowane przez Odwołującego problemy związane z umowami dotyczącymi projektów infrastrukturalnych nie mają charakteru abstrakcyjnego, jak ma to miejsce w przypadku Metodologii DZP i innych oferentów, ale odnoszą się do specyficznych dla Zamawiającego problemów, które identyfikowane są zazwyczaj dopiero na etapie realizacji umowy: takie jak kwestie kosztów komunikacji zastępczej, czy zamknięć torowych etc. Analiza kart oceny ofert daje możliwość wywiedzenia stanowiska, że Zamawiający preferuje wykonawców, którzy podeszli do analizy problemu w sposób ogólny i blankietowy względem wykonawców, którzy skupili się na faktycznych problemach związanych z realizacją umów realizowanych przez Zamawiającego. Odwołujący przedstawi stosowne dowody na potwierdzenie, że zidentyfikowane przez Odwołującego problemy są istotne z punktu widzenia działalności Zamawiającego i winny skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że wartość merytoryczna Metodologii w zakresie PM4 jest znaczna, a przyznana przez Zamawiającego punktacja w tym zakresie winna być odpowiednio wyższa. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując oceny ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert winien stosować jedną miarę w stosunku do wszystkich wykonawców, a zidentyfikowane nieprawidłowości powinny mieć taki sam skutek wobec każdego z oferentów. W niniejszym stanie faktycznym wobec dostrzeżonych niemalże identycznych nieprawidłowości Zamawiający dokonał odmiennej oceny, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu mniejszej liczby punktów aniżeli ofercie konsorcjum DZP. Fakt zidentyfikowania problemów występujących w dokumentacji Zamawiającego, które są charakterystyczne głównie dla kontraktów realizowanych przez Zamawiającego, mających realny oraz faktyczny charakter, a nie jedynie formę abstrakcyjnego problemu prawnego winno skutkować przyjęciem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego w zakresie podkryterium PM4 winna otrzymać większą liczbę punktów aniżeli jeden punkt. Dokonana przez Zamawiającego ocena ofert została dokonana poprzez preferowanie oferty wykonawcy z największa liczbą problemów niż ofercie, w której zidentyfikowano problemy o większej wartości merytorycznej. Zamawiający dokonał w sposób niepoprawny oceny „wartościującej”, tj. w sposób całkowicie oderwany od jego faktycznych potrzeb oraz identyfikowanych problemów - tak zarówno w toku prowadzonych postępowań (pytania do SIWZ, odwołania do KIO), jak i realizowanych kontaktów (roszczenia wykonawców). Dokonana przez Odwołującego analiza skupia się na rzeczywistych niedoskonałościach dokumentacji Zamawiającego (po dokonaniu weryfikacji dokumentacji bazowej zamieszczonej na stronie Zamawiającego), a nie opiera się - jak ma to miejsce w przypadku oferty DZP na abstrakcyjnych problemach, które mogą zostać przypisane każdej umowie w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powyższego Zamawiający winien przyznać Odwołującego odpowiednio większą liczbę punktów. Odwołujący przedłoży na rozprawie dowody potwierdzające ww. okoliczności. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach PM4 w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium PM4 większej liczby punktów, nie mniej jednak niż 2 punkty. Ocena ofert w ramach kryterium „ Wartość techniczna” Zamawiający również w ramach kryterium „Wartość techniczna” dokonał oceny oferty Odwołującego w sposób dowolny i w znacznym zakresie oderwany od kryteriów określonych w SIWZ, opierając się na wymogach nieprzewidzianych w IDW. Zgodnie z pkt 19.16 SIWZ-IDW w ramach tego kryterium wykonawcy byli zobowiązani do sporządzenia opinii prawnej w zakresie zaproponowania postanowień klauzuli umownych dotyczących odstąpienia od umowy o roboty budowlane (przy założeniu, że umowa obejmuje również sporządzenie projekty budowlanego) z uwzględnieniem przesłanek takiego odstąpienia i zabezpieczeniu interesów Zamawiającego na każdym etapie realizacji umowy, a także przedstawieniem analogicznych klauzul odstąpienia od umowy przy założeniu, że umowa realizowana będzie na podstawie „Warunków kontraktowych na urządzenia i budowę z projektowaniem", tzw. żółty FIDIC. W ramach kryterium „Wartość techniczna” Zamawiający w pkt 19.16 SIWZ-IDW zdecydował się na ocenę ofert w ramach poszczególnych podkryteriów. Poniżej Odwołujący odniesie się do oceny dokonanej w ramach każdego z nich w celu wykazania, iż przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert jest niezgodny zarówno z SIWZ, Pzp, jak i z zasadami logicznego rozumowania. Podkryterium WTK1- „poprawność przywołania w opinii przepisów prawa” Odnosząc się do oceny dokonanej w ramach podkryterium poprawność przywołania w opinii przepisów prawa zauważyć należy, że Zamawiający wskazał w SIWZ, iż będzie dokonywał oceny ofert w następujący sposób: „Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia omawianego w opinii. ” Zamawiający przyznał Odwołującemu w ramach ww. podkryterium, 4 punkty na 5 możliwych. Odwołujący podkreśla, iż nie zgadza się z ww. punktacją. Zamawiający uzasadniając ocenę w tym zakresie wskazał, iż Odwołujący „nie omawia, a jedynie wymienia art. 492 k.c., który to przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy wzajemnej, w sytuacji, w której możliwość taka została zastrzeżona w umowie, a jedynie wskazuje, że odstąpienie na podstawie tego przepisu jest ustawowym przypadkiem odstąpienia (w tym miejscu należy jednak zaznaczyć, iż w wielu orzeczeniach prezentowany jest pogląd, w świetle którego odstąpienie od umowy jest wykonaniem uprawnienia prawno kształtującego, realizowanego na podstawie postanowienia zawartego w umowie wzajemnej, por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt I CSK 392/13, opubl. Lex, wyrok SN z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I CSK 345/13, opubl. Lex)". Z treści oceny wynika, iż Zamawiający nie jest w stanie ocenić w jaki sposób Odwołujący rozumie wskazaną normę oraz możliwości jej zastosowania, co w rezultacie powoduje niezrozumienie „argumentacji co do przywołania danego przepisu w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, zwłaszcza biorąc pod uwagę opisane powyżej rozbieżności w orzecznictwie sądów”. W tym miejscy wskazać należy, iż zgodnie z treścią opisu oceny oferty w ramach ww. podkryterium „Przy ocenie brane będzie pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu omawianego zagadnienia omawianego w opinii”. Zamawiający w żadnym miejscu nie określił, iż dla ww. podkryterium będzie oceniał fakt przywołania orzecznictwa dla potwierdzenia zastosowania przepisu (jak ma to miejsce na kanwie podkryterium WTK2). Powyższe jednoznacznie wskazuje na brak respektowania zasad, które Zamawiający sam określił w SIWZ. Odwołujący w sposób trafny i kompletny przywołał wszystkie niezbędne przepisy, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w SIWZ i powinien otrzymać maksymalną liczbę możliwych do uzyskania punktów. W ofercie DZP, Zamawiający poczynił identyczne uwagi co do prezentowanego w orzecznictwie poglądu dotyczącego odstąpienia od umowy, jednakże Wykonawca ten otrzymał maksymalną ilość punków (tj. 5 punktów). W ocenie Odwołującego nie istnieją podstawy do arbitralnego przyznania punktacji, zwłaszcza, gdy skala błędu, o ile w ogóle z uwagi na argumentację wskazaną powyżej jest to błąd, jest niemal identyczna, zaś konsekwencje tego są zgoła odmienne - jeden z Wykonawców otrzymał 4 punktu, zaś drugi - 5 punktów. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego kryterium w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTKI 5 punktów oceny ofert, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj. 4 punkty. Podkryterium WTK2 - „poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/komunikatów lub opinii ministrów/innych organów właściwych dla przedmiotu zagadnienia etc.)” Odnosząc się do oceny w ramach podkryterium „Poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/ innych organów”, wskazać należy, iż Zamawiający zidentyfikował następujące problemy: • zarówno Odwołujący, jak i Kancelaria DZP nie wskazał publikatora ani też nie złączył do oferty kopii przywołanego w treści opinii orzeczenia, • Kancelaria DZP nie zacytowała wyroków wskazujących możliwe sposoby oznaczenia terminu w kontekście art. 395 1 k.c., • w zakresie dotyczącym „istnienia rozbieżności w orzecznictwie/ doktrynie Zamawiający oceniał będzie w jaki sposób Wykonawca uzasadnił przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne" Kancelaria DZP nie zaprezentowała w ogóle swojego stanowiska, ograniczając się w tym zakresie jedynie do wskazania rozbieżności w orzecznictwie dotyczącym wątpliwości czy przepis art. 492 k.c. jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 395 k.c. Należy dobitnie podkreślić, iż w powyższym zakresie Odwołujący przedstawił swoje stanowisko, a uchybienia w ocenie Zamawiającego dotyczą braku omówienia w wystarczający sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie co do sposobu oznaczania terminu dostąpienia od umowy oraz rozważań na temat świadczenia podzielnego. Istotnym przy tym jest, iż Zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „w wystarczający sposób”. Uznał jednak, iż takie sformułowanie uzasadnia przyznanie mniejszej ilości punktów Odwołującemu niż Kancelarii DZP. Trudno się zgodzić z powyższym działaniem Zamawiającego. Analiza treści opinii Odwołującego i Kancelarii DZP wprost wskazuje, iż jeden z Wykonawców (Odwołujący) przedstawił swoje stanowisko, a drugi (Kancelaria DZP) nie. Istotą sporządzania opinii prawnych jest właśnie prezentacja stanowiska opiniującego z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego. Opinia nie powinna stanowić opracowania niemal książkowego, lecz wskazywać na stan prawny, a w nim także odmienne poglądy czy stanowiska w zakresie konkretnego zagadnienia. Celem opinii jest nakreślenie wytycznych do podjęcia przez zlecającego jej sporządzenie, konkretnej decyzji. Opinia ma na celu przede wszystkim zabezpieczenie interesów Klienta z uwzględnieniem wszelkich możliwych ryzyk. W tym świetle przyznanie Kancelarii DZP większej ilości punktów niż Odwołującemu a sporządzenie opinii niezawierającej prezentacji stanowiska opiniującego, co do preferowanych rozwiązań, jest co najmniej, nieracjonalnym działaniem Zamawianego. Tak subiektywna ocena ma doniosłe skutki prawne, bowiem w rezultacie większą ilość punktów przyznano Wykonawcy, który sporządzając opinię popełnił istotne błędy merytoryczne (brak swojego stanowiska). Co więcej, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wprowadził obowiązku wskazania w treści opinii publikatorów orzeczeń, a zatem czynienie zarzutu w tym zakresie jest bezpodstawne i świadczy o dokonaniu oceny w oderwaniu od postanowień SIWZ. Stanowczego podkreślenia wymaga, że Odwołujący każdorazowo w przypadku powoływania się na treść danego orzeczenia wskazywał jego datę wydania i sygnaturę akt, co z łatwością umożliwia znalezienie danego wyroku za pomocą programów typu Lex lub wyszukania danego orzeczenia za pomocą portali orzeczeń sądów powszechnych, czy też najpopularniejszych ogólnodostępnych wyszukiwarek (np. Google). Mając na uwadze ww. okoliczności, zarzut Zamawiającego w tym zakresie może być potraktowany jedynie jako zastrzeżenie o charakterze technicznym, które nie powinno mieć wpływu na ocenę merytoryczną w ramach omawianego podkryterium i przydzielaną punktację. Niezależnie od ww. kwestii, nie sposób zgodzić się z oceną Zamawiającego, iż w opinii Odwołującego brak jest wskazania rozbieżności odnośnie sposobu oznaczenia terminu odstąpienia. Na stronach (tajemnica przedsiębiorstwa) Z powyższego jednoznacznie wynika, że Odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżność w zakresie sposobu oznaczenia terminu odstąpienia i wskazał na wyrok Sądu Najwyższego (tajemnica przedsiębiorstwa), który zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego rozstrzyga wskazane rozbieżności. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego kryterium w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK2 7 punktów oceny ofert, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK2 6,67 punktów oceny ofert, lub/i c. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj. 6 punktów. Podkryterium WTK3 - „Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych " Odnosząc się do oceny dokonanej w ramach podkryterium: adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań prawnych Zamawiający przyznając punkty poszczególnym Wykonawcom nie traktował ich w równy sposób. Odnosząc się do oceny oferty Odwołującego zawartej w karcie oceny w zakresie „Dokładność przyjętych rozwiązań” wskazać należy, iż przyjęte uchybienia mają charakter natury formalnej, technicznej i nie wpływają na wartość oceny merytorycznej sporządzonej opinii. W szczególności za błędy w zakresie „Dokładności przyjętych rozwiązań" nie sposób uznać dwukrotnego zacytowania wyroku (...)- tajemnica przedsiębiorstwa . Zamawiający przy ocenie „Dokładności przyjętych rozwiązań” w przypadku oferty Kancelarii DZP wskazał na uchybienie natury merytorycznej, jednak powyższe nie stało na przeszkodzie, aby przyznać temu wykonawcy prawie maksymalną liczbę punktów w ramach przedmiotowego podkryterium. W sytuacji, gdy Zamawiający sformułował zarzuty w odniesieniu do opinii Konsorcjum DZP, nie powinien przyznać w tym podkryterium prawie maksymalnej liczby punktów. Świadczy to bowiem o dokonaniu dowolnej oceny ofert i wyraźnym preferowaniu Konsorcjum DZP. Podkreślić należy, iż zakres zastrzeżeń i ocena w przypadku oferty Odwołującego oraz oferty konsorcjum DZP są niemalże identyczne, to liczba punktów przyznanych przez Zamawiającego jest różna, co w konsekwencji przekłada się na wynik postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego uważa sporządzoną przez Konsorcjum DZP opinię za jednoznaczną, spójną a rozwiązania za adekwatne. Brak szczegółowego uzasadnienia w tym zakresie uniemożliwia weryfikację i odtworzenie sposobu rozumowania członków komisji przetargowej, którzy zajęli to stanowisko. Reasumując należy wskazać, iż ocena ofert dokonana przez Zamawiającego obarczona jest wadą z dwóch powodów. Po pierwsze, brak ocen cząstkowych poszczególnych członków komisji uniemożliwia weryfikację poprawności dokonanej oceny zarówno na gruncie merytorycznym, jak i arytmetycznym, a brak ten stanowi jednocześnie uchybienie sposobowi oceny ofert określonemu przez samego Zamawiającego w SIWZ. Po drugie, liczba punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach w powiązaniu z uzasadnieniem ich przyznania, świadczy o przyznawaniu punktów w sposób arbitralny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o zmianę oceny ofert w ramach powyższego kryterium w następujący sposób: a. Przyznanie ofercie Odwołującego w ramach podkryterium WTK3 13,67 punktów oceny ofert, lub alternatywnie b. Przyznanie ofercie DZP takiej samej liczby punktów jak ofercie Odwołującego, tj.12 punktów. Mając na względzie, w ocenie Odwołującego powyższe nie powinno budzić wątpliwości, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Dnia 10 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) D., Z., P. Spółka Komandytowa (pełnomocnik) oraz (2) D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. Konsulting Group (adres dla pełnomocnika ulica Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa). Dnia 12 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P. J. S. & T. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożonych na piśmie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lipca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2019 r. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o dopuszczenie dowodu z akt postępowań toczących się pod sygnaturami KIO 2587/17, KIO 2710/17 oraz KIO 1256/18 wskazując na brak związku z odwołaniem. Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego i Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpień nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopie przystąpień zostały przekazane Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie z dnia 22 lipca 2019 r., pisma procesowe Przystępującego DZP z 22 lipca 2019 r. i 31 lipca 2019 r., pismo procesowe Odwołującego z dnia 14 sierpnia 2019 r. a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się zarzutów stawianych przez Odwołującego w zakresie dokonania oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” i „Wartość techniczna”, w sposób niezgodny z przyjętym w pkt 19.15 i 19.16 SIWZ trybem i sposobem oceny ofert, a także poprzez niedopuszczalną po upływie terminu składania ofert zmianę zasad dokonywania oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, co doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości. Konstrukcja przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i sposób przyznawania w ramach nich punktów przez wyznaczonych członków komisji przetargowej wskazuje na to, że są to kryteria jakościowe, o charakterze ocennym i subiektywnym. Nie oznacza to jednak, że mogą być one stosowane w oderwaniu od obowiązujących przepisów i zasad ich stosowania określonych przez Zamawiającego w SIWZ, z pominięciem informacji znajdujących się w ocenianej ofercie lub przyznawaniem punktów za treści, których w ofercie nie było. W treści SIWZ (punk 19.15 i 19.16) Zamawiający wskazał na konkretne elementy, które będą podlegały ocenie i punktacji w ramach kryteriów „Metodologia” i „Wartość techniczna” ustalając zasady oceny. Zdaniem Izby, przy dokonaniu oceny ofert, zasady te zostały zmienione i rozszerzone poza zakres określony w SIWZ, co potwierdza słuszność stawianego zarzutu. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający naruszył wartościującą metodę oceny ofert w kryterium „Metodologia”. Z odpowiedzi na pytanie nr 28, odnoszące się do kryterium „Wartość techniczna”, poprzez analogiczny opis sposobu dokonania oceny w ramach obu kryteriów Odwołujący wywiódł, że wartościującą metodę oceny ofert Zamawiający winien zastosować również do oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia”, czego według Odwołującego nie uczynił, bowiem dokonał oceny ofert w oparciu o metodę porównawczą. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska Odwołującego i wskazuje że z żadnego zapisu SIWZ nie wynika wymóg stosowania metody wartościującej w kryterium „Metodologia”, natomiast odpowiedź na pytanie nr 28 odnosiła się do kryterium „Wartość techniczna”. Jednakże wskazać należy, że analiza kart oceny ofert nie pozwala stwierdzić jaką metodę oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” zastosował Zamawiający. Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający oświadczył, że metodę wartościującą stosował jedynie do kryterium „Wartość techniczna”, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 28, gdy tymczasem w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 lipca 2019r. na str. 13 (dotyczącej podkryterium MP3) oświadczył, że „Dokonane czynności mieszczą się zatem w dokonaniu oceny metodą wartościującą, sprowadzającą się do odpowiedzi na pytanie, czy i w jakim stopniu przedstawione opracowanie spełnia wymogi określone w SIWZ.’’ Zamawiający składa sprzeczne oświadczenia - podczas rozprawy zaprzecza, że stosował metodę wartościującą w zakresie powyższego kryterium, w odpowiedzi na odwołanie potwierdza jej stosowanie. Powyższe wskazuje na brak przejrzystych zasad w sposobie oceny ofert, brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego, a także świadczy o braku jednej miary stosowanej do oceny wszystkich ofert. Odnosząc się do oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” podkryterium 1 (dalej:PM1) Zamawiający dokonywał oceny opracowanej przez wykonawców Metodologii, pod kątem analizy przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych. Jak wynika z kart oceny ofert, w ramach tego podkryterium Odwołujący zidentyfikował 10 problemów i zagrożeń (ryzyk) zawartych w rozdziale zatytułowanym: „Analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych” lecz według Zamawiającego nie zidentyfikował istotnego ryzyka tj. „konfliktu interesów”, co w konsekwencji skutkowało nieprzyznaniem maksymalnej liczby punktów. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że ryzyko to zostało zasygnalizowane w innym rozdziale, jednak z uwagi na podział struktury tekstu poprzez wyodrębnienie punktów/rozdziałów Odwołujący powinien sporządzić opracowanie w konsekwentny sposób zapewniający czytelność i przejrzystość. Ponadto, na rozprawie stwierdził, że skoro ryzyko to nie zostało ujęte w powyższym rozdziale, to nie podlegało ocenie. Podkreślenia wymaga, że ryzyko konfliktu interesów zostało przez Odwołującego wskazane na str. 23-25 Metodologii, co zresztą dostrzegł sam Zamawiający wskazując, iż „wykonawca jedynie zasygnalizował...”. Zestawiając powyższe, z oceną Metodologii Przystępującego DZP wskazać należy, że w jej treści ryzyko „konfliktu interesów” nie zostało zidentyfikowane w ogóle, co również skutkowało nieprzyznaniem maksymalnej liczby punktów. Jednakże w uzasadnieniu w ramach podkryterium PM1 Zamawiający wskazał, że ocenił najważniejsze z opisanych w Metodologii problemów i zagrożeń dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia, w oparciu o dotychczasowe doświadczenia w korzystaniu z obsługi prawnej. Zamawiający zidentyfikował i ocenił 14 zagadnień (ryzyk), jednakże w ocenie Izby, analiza Metodologii Przystępującego DZP wskazuje na brak ich konkretnego wyodrębnienia, nazwania czy identyfikacji w treści rozdziału zatytułowanego: „Analiza przedmiotu zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją w tym sposobu komunikacji i wymiany danych.” Ryzyka te zidentyfikował Zamawiający za Przystępującego DZP wyprowadzając je z różnych miejsc Metodologii, sam je nazwał nadinterpretując treść Metodologii. Zamawiający przyznał Odwołującemu punkty w oparciu o ryzyka zidentyfikowane wyłącznie w jednym rozdziale (chociaż dostrzegł zidentyfikowanie w innym miejscu metodologii ryzyka konfliktu interesów), a Przystępującemu DZP przyznał punkty w oparciu o całą treść Metodologii, choć również jak Metodologia Odwołującego została ona podzielona na rozdziały i punkty. Okoliczność podziału struktury tekstu na rozdziały i punkty nie stanowiła dla Zamawiającego przeszkody, aby ocenić i punktować ryzyka wskazane w innym miejscu Metodologii Przystępującego DZP, pomimo że Odwołującemu w karcie oceny zarzucono z tego względu nieczytelność i nieprzejrzystość i wytknięto to jako uchybienie. Powyższe działanie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności wobec stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie (str. 11): „Co więcej, należy podkreślić, iż Odwołujący wskazał na potencjalność wystąpienia konfliktu interesów w innej części sporządzonego opracowania, aniżeli w tej, w której winna była zgodnie z wewnętrznym podziałem dokumentu się pojawić. W tym miejscu należy przytoczyć wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2017 r.; sygn. akt KIO 1192/ 17, w którym Izba w sprawie o podobnym stanie faktycznym, wskazała na związanie wewnętrzną strukturą opracowań składanych w celu uzyskania punktacji w jakościowych kryteriach oceny ofert: Zamawiający nie ma się domyślać powiązań pomiędzy poszczególnymi elementami opisanymi w różnych miejscach koncepcji, a zadaniem wykonawców jest wyczerpujące, rozległe, szczegółowe, przejrzyste, spójne, zrozumiałe, wykazujące dogłębną analizę i znajomość zagadnień przedstawienie opisu elementu oceny, co oznacza, iż Zamawiający powinien mieć możliwość dokonania samodzielnie oceny opracowań, bez wyjaśniania ich treści z wykonawcami.” Skoro zatem Odwołujący zasygnalizował na możliwość wystąpienia interesów i lakonicznie go opisał jedynie na marginesie w części Metodologii poświęconej innemu podkryterium, nie sposób uznać to za oczekiwane przez Zamawiającego kompleksowe dostrzeżenie ryzyka oraz wyczerpujący opis sposobu jego obsłużenia. Tak jak z wyżej przytoczonego wyroku, Zamawiający nie powinien się domyślać, co miał na myśli, lecz otrzymać opracowanie sporządzone w sposób profesjonalny, w tym zachowujące określony kształt, w tym również narzucony przez samego wykonawcę”. \N ocenie Izby czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w podkryterium PM1 świadczą o zastosowaniu nierównej miary i braku konsekwencji w ocenie oferty Odwołującego i Przystępującego DZP. Zamawiający nie może w odmienny sposób, w oparciu o inne zasady dokonywać oceny ofert. Albo ocenia w ramach danego podkryterium treść zawartą wyłącznie we wskazanym rozdziale i przyznaje punkty w oparciu o treść w nim zawartą, albo ocenia całość opracowania, z uwzględnieniem ryzyk wskazanych w innych rozdziałach jednakże przyjętą, jednakową zasadę winien zastosować w odniesieniu do wszystkich ocenianych ofert. Analiza oceny ofert w ramach podkryterium PM1 wskazuje, że Zamawiający ocenił i punktował ryzyka wskazane w ofercie Odwołującego w oparciu o treść zawartą wyłącznie w jednym rozdziale, gdy tymczasem w ofercie Przystępującego DZP ocenił ryzyka zawarte w różnych miejscach (rozdziałach) Metodologii, zidentyfikowane i nazwane przez Zamawiającego. Powyższe potwierdza że ocena oferty Odwołującego i Przystępującego DZP została dokonana z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia działanie Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. Ocena działania Zamawiającego nie może być utożsamiana z wykonywaniem czynności za Zamawiającego polegających np. na ustaleniu istotności lub jego braku w ryzykach zidentyfikowanych przez wykonawców, czy przyznaniu im odpowiedniej liczby punktów. Ocena znaczenia, rangi ryzyk wskazanych przez wykonawców należy do Zamawiającego, bowiem to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania oceny i wyboru wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne. Rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena, czy czynności te zostały dokonane zgodnie z prawem zamówień publicznych. Wobec powyższego, Izba nie dokonała oceny znaczenia ryzyk zidentyfikowanych lub niezidentyfikowanych w ofertach wykonawców a także nie odniosła się do dowodów składanych przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego DZP na potwierdzenie lub zaprzeczenie istotności ryzyka wyceny zleceń, rozliczalności zleceń, konfliktu interesów i braku znajomości praktyk Zamawiającego, wskazując iż pozostają one bez wpływu na rozstrzygnięcie odwołania. W ramach podkryterium 2 (dalej PM2) Zamawiający oceniał propozycje rozwiązań wskazanych problemów wraz z propozycjami zastosowania nowych technologii i rozwiązań do współpracy z Zamawiającym. Przystępujący DZP w ramach tego podkryterium uzyskał maksymalną ilość punktów (tj. 3 pkt), a Odwołującemu obniżono punkty (2,33 pkt) ponieważ nie wskazał: - jak rozwiąże konflikt interesów (poza stwierdzeniem, iż nie wykona zlecenia), nie przeanalizował dogłębnie problemu prawidłowej rozliczalności zleceń, skupił się jedynie na etapie szacowania zlecenia. Porównując uzasadnienie dla przyznanej punktacji, Zamawiający w karcie oceny Przystępującego DZP wskazał, że w konsekwencji tego, iż Wykonawca nie zidentyfikował konfliktu interesów, który może wystąpić w czasie realizacji przedmiotu zamówienia w opisie podkryterium 2 zabrakło propozycji rozwiązania dla tego problemu. Jednocześnie mając na uwadze mechanizm przyznawania punktów określony w SiWZ (możliwość przyznania jedynie pełnych punktów przez poszczególnych członków komisji) Zamawiający zdecydował się przyznać 3 pkt. W innym przypadku dochodziłoby do multiplikacji błędów - brak identyfikacji ryzyka w podkryterium 1) skutkowałoby koniecznością automatycznego obniżenia punktacji w podkryterium 2) podczas gdy w treści SIWZ wskazano, że w niniejszym punkcie opracowanie powinno zawierać „propozycje rozwiązań wskazanych problemów”. Analiza kart oceny ofert obu wykonawców wskazuje, że brak identyfikacji ryzyka konfliktu interesów a tym samym brak jego opisu skutkuje przyznaniem większej ilości punktów (dla Przystępującego DZP maksymalnej tj. 3 pkt), podczas gdy identyfikacja ryzyka, ale brak opisu jego rozwiązania skutkuje przyznaniem mniejszej ilości punktów (Odwołujący 2,33 pkt). Takie działanie prowadzi do wniosku, że Zamawiający wyżej ocenia ofertę, w której nie odniesiono się w ogóle do danego zagadnienia, niż ofertę, w której wykonawca opisuje problem, ale w ocenie Zamawiającego w sposób niewystarczający. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego, wskazując na brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego oraz stosowaniu nierównej miary w ocenie ofert obu wykonawców. Uzasadnienie przedstawione w kartach oceny wskazuje, iż Odwołującemu dwukrotnie odjęto punkty w odniesieniu do tej samej okoliczności tj. braku wskazania i opisu konfliktu interesów. Sytuacja gdy Przystępującemu DZP odjęto punkty w podkryterium PM1 za brak identyfikacji ryzyka konfliktu interesów, a przyznano maksymalną ilość punktów w podkryterium PM2, wskazując że punktowano ryzyka zidentyfikowane w podkryterium PM1, a Odwołującemu odjęto punkty za to samo w obu kryteriach, (pomimo identyfikacji ryzyka i fragmentarycznego opisu) stanowi potwierdzenie zarzutu Odwołującego, dotyczącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i pozostaje w sprzeczności z zapisami SIWZ, na które powoływał się Zamawiający, przyznając punkty Przystępującemu DZP. Powyższe, stanowi kolejne potwierdzenie braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego. Zamawiający raz wskazuje, że Odwołujący nie zidentyfikował ryzyka konfliktu interesów, za co nie otrzymał punktów w podkryterium PM1, po czym przy ocenienie w podkryterium PM2 odejmuje Odwołującemu punkty, uzasadniając że problem konfliktu interesów został ujęty ale lakonicznie opisany, zwłaszcza w odniesieniu do ilości miejsca poświęconego na opisanie innych ryzyk. Jeżeli Zamawiający uznał, że konflikt interesów nie został zidentyfikowany przez Odwołującego to nie powinien był w PM2 wskazywać na tym tle uchybień, analogicznie jak w przypadku oferty DZP. Natomiast jeżeli uznał, że konflikt interesów został jednak zidentyfikowany, jednakże jego sposób rozwiązania uznał za lakoniczny, to nie powinien był karać Odwołującego w PM1. Wskazać należy, iż obszerność opisu innych ryzyk nie może stanowić punktu odniesienia do oceny danego ryzyka i pominięcia w punktacji treści zawartej w ofercie, uzasadniając powyższe lakonicznością opisu ryzyka. Odnosząc się do braku w Metodologii Odwołującego dogłębnego przeanalizowania problemu „prawidłowej rozliczalności” zleceń, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Nie można pominąć w opisie Metodologii Odwołującego treści zawartej na str. 3 akapit 4 i w pkt. 1.2. akapit 3 na str. 7 odnoszącej się do zasad rozliczania zleceń. Ponadto, w zestawieniu z opisem prawidłowej rozliczalności w Metodologii Przystępującego DZP, trudno zgodzić się z Zamawiającym, że Przystępujący DZP wyodrębnił ryzyko „prawidłowej rozliczalności”. Wbrew treści uzasadnienia i stanowisku na rozprawie Metodologia ta nie zawiera identyfikacji takiego ryzyka ani sposobu jego rozwiązania. Odwołanie się przez Zamawiającego do stosowania przejrzystych metod ewidencjonowania czasu pracy prawników wraz z opisem wykonywanych przez nich zadań i dat wykonania, nie można uznać ani za zidentyfikowanie ryzyka „prawidłowej rozliczalności”. Tym bardziej, w świetle wyjaśnień Zamawiającego na rozprawie, oraz uzasadnienia dla istotności tego ryzyka, w ocenie Izby powyższe nie pozwala na stwierdzenie, że Przystępujący DZP zidentyfikował przedmiotowe ryzyko, nie mówiąc już o przedstawieniu propozycji rozwiązania problemów powstałych na tym tle. Stwierdzić należy, że to Zamawiający dokonał identyfikacji ww. ryzyka, poprzez wyinterpretowanie go z treści Metodologii Przystępującego DZP. Potwierdza to również stanowisko Przystępującego DZP wyrażone w piśmie procesowym z 31 lipca 2019r. pkt 3.6. str. 10, gdzie wskazano: na marginesie sformułowanie „rozłiczalność zleceń” zostało użyte wyłącznie przez Zamawiającego w karcie oceny. Nie zostało ono użyte w treści Metodologii Przystępującego. W zakresie tego pojęcia mieści się wskazana przez Przystępującego przejrzysta metoda ewidencjonowania czasu pracy prawników i opisywanie zrealizowanych zleceń. Metoda ta umożliwi właściwą kontrolę przez Zamawiającego realizacji usług oraz ich faktycznego kosztu. Ponadto, w kontekście powyższego wskazać należy, że opis Odwołującego zawarty na str. 3 akapit 4 i w pkt. 1.2. akapit 3 na str. 7 Metodologii stanowi dokładniejsze i szersze odniesienie się do zagadnienia rozliczalności zleceń niż treść zawarta w pkt 2.5.3 Metodologii Przystępującego DZP co winno znaleźć odzwierciedlenie w punktacji. W ocenie Izby działanie Zamawiającego w tym zakresie było nieprawidłowe. Odejmowanie punktów Odwołującemu za brak propozycji rozwiązań ww. ryzyk, a przyznanie maksymalnej ilości punktów Przystępującemu DZP za rozwiązanie ryzyka, którego nie zawarł on w Metodologii, należy uznać za przejaw nierównego traktowania wykonawców. Ponadto, czytając literalnie treść podkryterium MP2, to punkty winny być przyznane w wyniku oceny propozycji wskazanych rozwiązań. W sytuacji, w której ryzyko za Przystępującego DZP zidentyfikował Zamawiający, wyprowadzając je z innych części Metodologii, trudno uznać prawidłowość przyznanej, maksymalnej ilości punktów. Odnosząc się do podkryterium 3 (dalej: PM3) dotyczącego opisu zasad współpracy z zamawiającym i z podmiotem/podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego do współpracy, Zamawiający przyznał maksymalną ilość punktów (3 pkt) Przystępującemu DZP, natomiast Odwołującemu przyznał 2 pkt. W uzasadnieniu, Zamawiający w odniesieniu do Metodologii Odwołującego zarzucił brak szczegółowego omówienia kwestii dotyczących: - współpracy z innymi kancelariami prawnymi (wskazał jedynie, iż istnieje przy realizacji zamówienia konieczność współpracy z tzw. innymi podmiotami, do których w szczególności zaliczył innych zamawiających, pomimo, że z pozostałej części opisu Metodologii wynika, że Wykonawca jest świadomy faktu wielości kancelarii prawnych obsługujących Zamawiającego) - sposobu rozliczania współpracy (Wykonawca zaznaczył jedynie konieczność właściwej wyceny zleceń). Ponadto wskazał, że Wykonawca w sposób lakoniczny zwrócił uwagę na kwestię związane z akceptacją projektu pisma / wskazanie uwag przez Zamawiającego. Wykonawca poprzestał na krótkim opisie roli ekspertów, np. wskazał, iż na etapie przygotowawczym ekspert przystąpi do analizy przekazanych materiałów, jednakże nie opisał wprost i precyzyjnie zasad dostępności ekspertów dla Zamawiającego poprzestając na ogólnych wskazaniu informacji o dostępności personelu. Wobec powyższego Odwołujący nie otrzymał maksymalnej liczby punktów. W odniesieniu do stwierdzonych u Odwołującego braków i uchybień, Zamawiający w karcie oceny oferty Przystępującego DZP wskazał, że Przystępujący DZP: - położył nacisk na prawidłową rozliczalność współpracy, - uwzględnił spotkania z innymi Kancelariami obsługującymi Zamawiającego, - określił zasady dostępności ekspertów wykonawcy dla pracowników Zamawiającego. Odwołujący, w rozdziale V na str. 19-25 Metodologii dokonał opisu zasad współpracy z Zamawiającym i innymi podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi do współpracy z Zamawiającym. Dokonał ich podziału na trzy grupy, tj.: organy władzy publicznej, wykonawców inwestycji realizowanych przez Zamawiającego oraz inne podmioty, wskazując przykładowo innych Zamawiających czy spółki Zamawiającego. Dokonał omówienia zasad współpracy z każdą z powyższych grup oraz zasady te przedstawił w postaci opisowej oraz graficznej. Literalna wykładnia treści opisu w podkryterium PM3 wskazuje, że odnosił się do opisu zasad współpracy z innymi podmiotami zewnętrznymi wyznaczonymi przez Zamawiającego, a nie do konieczności identyfikacji takich podmiotów. Odwołujący pogrupował podmioty zewnętrzne pod kątem zasad współpracy i opisał modele współpracy dla każdej z grup. Zatem, skoro nie było wymogu identyfikacji podmiotów współpracujących z Zamawiającym, to Zamawiający nie powinien traktować jako błędu, braku odrębnego opisu zasad współpracy w odniesieniu do konkretnych podmiotów. Ponadto, w ocenie Izby do grupy „Inne podmioty” można zaliczyć Kancelarie współpracujące z Zamawiającym. Ponadto, podkreślenia wymaga, że w ramach powyższego podkryterium, Zamawiający dokonał przyznania punktów w sposób subiektywny, naruszający zasady udzielania zamówień publicznych oraz zasady określone w SIWZ. Nie przyznał Odwołującemu punktów za brak szczegółowego omówienia współpracy z innymi Kancelariami, podczas gdy Przystępujący DZP również szczegółowo nie dokonał takiego omówienia a jedynie o nim wzmiankował. Ponadto przywołany w punkt 2.32 pisma procesowego z dnia 22 lipca 2019 r., punkt 3.2.2 Metodologii nie wymienia wśród podmiotów tam wskazanych kancelarii prawnych obsługujących Zamawiającego. Zdaniem Izby, nie sposób także zgodzić się z uzasadnieniem Zamawiającego, z którego wynika, że Przystępujący DZP położył nacisk na prawidłową rozliczalność współpracy, bowiem taka ocena nie znajduje potwierdzenia w treści Metodologii. Treść punktu 2.5.3 nie może stanowić uzasadnienia dla oceny, że jest to położenie nacisku na prawidłową rozliczalność. W tym miejscu Izba w całości odwołuje się argumentacji przywołanej w podkryterium PM2 dla omówienia ryzyka „prawidłowej rozliczalności”. Z powyższego wynika, że ocena dokonana przez Zamawiającego jest niespójna, brak jest w niej konsekwencji. Oceniając Metodologię Odwołującego, pomija zapisy zawarte na str. 3 akapit 4 i w pkt.1.2. akapit 3 na str. 7 odnoszące się do rozliczalności, natomiast Przystępującemu DZP wzmiankowaną informację w tym zakresie ocenia jako położenie nacisku na prawidłową rozliczalność współpracy. Ponadto, wskazać należy, iż Zamawiający ponownie dokonał multiplikacji błędów, bowiem - jak wskazał w uzasadnieniu - Odwołujący nie omówił szczegółowo sposobu rozliczenia współpracy, co stanowiło m.in. uzasadnienie braku przyznania maksymalnej liczby punktów. Za brak omówienia prawidłowej rozliczalności, Odwołującemu odjęto punkty w podkryterium PM2, zatem negatywnie oceniono ten sam brak w dwóch kategoriach. Odnosząc się do uwag Zamawiającego, dotyczących lakonicznego zwrócenia uwagi na kwestie związane z akceptacją projektu pisma/wskazanie uwag przez Zamawiającego oraz poprzestaniu przez Odwołującego na krótkim opisie roli ekspertów, wskazać należy, że w treści odwołania Odwołujący przywołał konkretne fragmenty Metodologii z podaniem numerów stron i punktów, w których odniósł się do ww. kwestii, jednakże Zamawiający nie wyjaśnił, czym uzasadnia swoją ocenę co do lakonicznego czy niepełnego, niekompletnego opisu, nie przedstawił także żadnych kontrargumentów wobec stanowiska Odwołującego. Reasumując, Zamawiający stosuje różne i nieprzejrzyste miary oceniając oferty wykonawców, czym narusza zasady udzielania zamówień publicznych. W zakresie podkryterium 4 (dalej: PM4) Zamawiający dokonywał oceny analizy problemów i zagrożeń wraz z propozycją przeciwdziałania tym problemom w związku z realizacją umowy o doradztwo prawne w kontekście konstruowania i wykonywania umów dotyczących projektów infrastrukturalnych. W ramach powyższego kryterium Odwołujący otrzymał 1 pkt, a Przystępujący DZP 2 pkt. Z karty oceny ofert wynika, że Odwołujący zidentyfikował mniej ryzyk niż Przystępujący DZP związanych bezpośrednio ze sporządzaniem lub uzgadnianiem umów. Oprócz tych ryzyk, których brak zidentyfikowania zarzucono także Przystępującemu DZP, Odwołujący nie dostrzegł ryzyk i problemów dotyczących: - zawierania w treści projektów umów postanowień które są niezgodne z obowiązującym prawem, - stosowania niejasnych (niejednoznacznych) postanowień umownych. Odwołujący podniósł, że zakres dostrzeżonych przez Odwołującego i Przystępującego DZP problemów jest niemalże identyczny, jednakże Przystępujący DZP otrzymał punktację o 100% większą niż Odwołujący. Ponadto wskazał na abstrakcyjność problemów wskazanych przez Przystępującego DZP, w porównaniu z wykazanymi w swojej Metodologii problemami realnymi, odnoszącymi się do specyfiki Zamawiającego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że Zamawiający preferuje wykonawców, którzy podeszli do analizy problemu w sposób ogólny i blankietowy, względem wykonawców, którzy wykazali faktyczne problemy związane z realizacją umów infrastrukturalnych, właściwych dla specyfiki Zamawiającego. W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że problemy i zagrożenia których nie zidentyfikował Odwołujący są niezasadnie i abstrakcyjne. Pomimo, że mają one ogólny charakter i mogą ziścić się przy każdej umowie zawieranej przez podmiot publiczny, nie uchybia to w żaden sposób ich istotności, czy zasadności. Ponadto Odwołujący nie odniósł się szerzej merytorycznie do tych konkretnych dwóch aspektów w odwołaniu i w związku z tym nie wykazał zasadności zarzutów. W zakresie kryterium „Wartość Techniczna” Zamawiający wyodrębnił trzy podkryteria, w ramach których oceniał: 1. poprawność przywołania w opinii przepisów prawa - maksymalna ilość punktów- 5. 2. poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/innych organów - maksymalna ilość punktów -7, 3. Adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań - maksymalna ilość punktów -15. W ramach podkryterium 1 (dalej: WTK1) Zamawiający dokonywał oceny w kategoriach: 1) Kompletność przywołania przepisów prawa w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, gdzie Zamawiający wskazał, że Odwołujący: - prawidłowo wskazuje, że podstawowym przepisem odnoszącym się do umownego prawa odstąpienia jest art. 395 Kodeksu cywilnego (k.c.), oraz że brak oznaczenia terminu powoduje, że zastrzeżenie prawa odstąpienia jest nieważne, - nie omawia, a jedynie wymienia art. 492 k.c., który to przepis przewiduje możliwość odstąpienia od umowy wzajemnej, w sytuacji, w której możliwość taka została zastrzeżona w umowie a jedynie wskazuje, że odstąpienie na podstawie tego przepisu jest ustawowym przypadkiem odstąpienia (w tym miejscu należy jednak zaznaczyć, że w wielu orzeczeniach prezentowany jest pogląd w świetle którego, odstąpienie od umowy jest wykonaniem uprawnienia prawno kształtującego, realizowanego na podstawie postanowienia zawartego w umowie wzajemnej, por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt I CSK 392/13, opubl. Lex, wyrok SN z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I CSK 345/13, opubl. Lex). Brak omówienia przez Wykonawcę art. 492 k.c. w sposób analogiczny co art. 395 k.c. nie pozwala na ocenę przez Zamawiającego w jaki sposób Wykonawca rozumie wskazaną normę oraz możliwości jej zastosowania w praktyce obrotu prawnego. W konsekwencji nie pozwala na zrozumienie argumentacji Wykonawcy co do przywołania danego przepisu w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, zwłaszcza biorąc pod uwagę opisane powyżej rozbieżności w orzecznictwie sądów. W pozostałych kategoriach tj.: 2) niezbędność przywołania przepisów prawa w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii, 3) trafność przywołania przepisów praw w odniesieniu do przedmiotu zagadnienia omawianego w opinii Zamawiający nie miał zastrzeżeń do opinii prawnej sporządzonej przez Odwołującego. Odwołujący w ramach tego podkryterium otrzymał 4 punkty. Z przywołanego uzasadnienia dla punktacji, jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie przyznał maksymalnej liczby punktów, z uwagi na brak omówienia art. 492 k.c. w sposób analogiczny jak art. 395 k.c. Izba wskazuje, że literalna wykładnia treści ww. podkryterium, nie nakłada na wykonawców obowiązku omówienia przywołanych przepisów. Zamawiający określił, że będzie oceniał poprawność przywołania przepisów poprzez ich kompletność, niezbędność i trafność w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, nie stawiając szczegółowych wymogów w zakresie ich omówienia. Odwołujący poprawnie przywołał przepisy w opinii prawnej i wyłącznie ta okoliczność winna podlegać ocenie Zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w treści SIWZ. Ponadto, okoliczność, że Odwołujący omówił art. 395 k.c. a Przystępujący DZP art. 395 k.c. i 492 k.c. nie powinna mieć negatywnego wpływu na ocenę poprawności przywołania innych przepisów, nie może stanowić punktu odniesienia do oceny. Takie działanie Zamawiającego może wskazywać, że w miejsce metody wartościującej, która w ramach tego kryterium miała być stosowana, Zamawiający stosował inne metody oceny, porównując wzajemnie treść opinii złożonych przez wykonawców i wyciągając negatywne konsekwencje z samego faktu nie omówienia jednego przepisu, który został omówiony przez innego wykonawcę. Wobec powyższego zarzut wskazany w odwołaniu dotyczący oceny ofert w sposób niezgodny z trybem i sposobem oceny wskazanym w SIWZ należy uznać za potwierdzony. W podkryterium 2 (dalej WTK2) Zamawiający oceniał poprawność przywołania w opinii orzecznictwa (np. sądów powszechnych, SN, sądów administracyjnych, KIO, TSUE), stanowiska doktryny prawa, wytycznych/ komunikatów lub opinii ministrów/innych organów. W ramach tego podkryterium Odwołujący otrzymał 6 pkt. Jako uchybienie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący: przywołując orzeczenia nie wskazuje publikatora, ani nie załącza kopii przywoływanego orzeczenia. 1/1/ przypadku istnienia rozbieżności w orzecznictwie/doktrynie Zamawiający oceniał będzie w jaki sposób Wykonawca uzasadnił przyjęcie danego stanowiska i uznał, że inne stanowisko jest niezasadne. Wykonawca: nie omawia w wystarczający sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie, w tym nie omawia rozbieżności: dotyczących sposobu oznaczenia terminu, w czasie którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia. Zamawiający jedynie wskazuję na istnienie rozbieżności w tym zakresie, jednakże nie przybliża istniejących stanowisk, wskazując jedynie na sygnatury wyroków sądowych oraz publikację naukowe. Sprawia to, że Zamawiający po lekturze opinii jest zmuszony sięgnąć do dokumentów zewnętrznych, znaleźć fragmenty odnoszące się do omawianego tematu oraz samodzielnie je porównać. Zamawiający po lekturze opinii nie ma możliwości zajęcia własnego stanowiska oraz zrozumienia sporu w tym zakresie dotyczących tego, czy świadczenie wykonawcy umowy o roboty budowlane jest podzielne, czy też nie, wskazując jedynie na linię orzeczniczą uznającą taką możliwość oraz wskazując na istnienie odmiennego stanowiska. Przybliża odmienne stanowisko, wskazując jedynie na sygnatury wyroków sądowych. Sprawia to, że Zamawiający po lekturze opinii jest zmuszony sięgnąć do dokumentów zewnętrznych, znaleźć fragmenty odnoszące się do omawianego tematu oraz samodzielnie je porównać. Zamawiający po lekturze opinii nie ma możliwości zajęcia własnego stanowiska oraz zrozumienia sporu w tym zakresie Izba wskazuje, że zastrzeżenia Zamawiającego dotyczące braku podania publikatora czy braku załączenia kopii orzeczeń mają charakter czysto techniczny, nie mający znaczenia dla poprawności przywołania orzecznictwa. Odwołujący przywołał orzeczenia podając każdorazowo datę i sygnaturę, co umożliwia ich wyszukanie. Ponadto Zamawiający nie podnosił, aby jakiekolwiek orzeczenie zostało nieprawidłowo przywołane. Zdaniem Izby, nie stanowi także uchybienia wykonawców okoliczność, że do opinii nie zostały załączone kopie orzeczeń, bowiem takiego wymogu nie było w SIWZ, a treść podkryterium nie nakładała na wykonawców takiego obowiązku. Powyższe nie powinno mieć przełożenia na punktację przyznaną w ramach podkryterium WTK2. Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że Odwołujący nie omówił w wystarczający sposób rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie dotyczących sposobu oznaczenia terminu, w czasie którego możliwe będzie skorzystanie z prawa odstąpienia, wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu wskazał na konkretne strony z opinii prawnej, odnoszące się do problemu i wskazujące na omówienie przedmiotowych rozbieżności. Zamawiający nie odniósł się do stanowiska Odwołującego, nie wskazał, dlaczego w jego ocenie omówione rozbieżności są niewystarczające. Izba nie odniosła się do sposobu omówienia przez Odwołującego w opinii rozbieżności w orzecznictwie i doktrynie w zakresie podzielności świadczeń, wskazując że kwestia ta nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutów odwołania. Odwołujący nie przedstawił w treści odwołania argumentacji merytorycznej w tym zakresie, sygnalizując istnienie uchybień w ocenie dopiero podczas rozprawy. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powyższe, wskazuje na dokonanie oceny ofert w sposób niezgodny z trybem i sposobem oceny wskazanym w SIWZ oraz z naruszeniem zasady przejrzystości. W zakresie podkryterium 3 (dalej: WTK3) Zamawiający oceniał adekwatność zaproponowanych w opinii prawnej rozwiązań w zakresie określonych postanowień umownych lub przyjętych rozwiązań. Oceniając opinię prawna Odwołującego, Zamawiający w ramach oceny pod kątem: dokładność, przyjętych rozwiązań/zaproponowanych postanowień w związku z przedmiotem zagadnienia wskazał, że Wykonawca dopuścił się następujących uchybień: - na stronie 8 opinii, formułując treść klauzuli dokonuje podziału ustępów na litery, podczas gdy zgodnie z zasadami techniki prawodawczej, które zwyczajowo stosuje się także przy sporządzaniu umów zwyczajowo ustępy dzieli się na punkty, te zaś dopiero dzieli się na litery, - na stronie 11 opinii, wskazując ustawowe przesłanki odstąpienia powołuje się na art. 143c pkt 7 oraz art. 145 p.z.p., podczas gdy przesłanki odstąpienia są uregulowane odpowiednio w art. 143c ust. 7 p.z.p. oraz w art. 145 ust. 1 p.z.p. Podobnie jako podstawę odstąpienia Wykonawca wskazuje art. 335 Kodeksu cywilnego, podczas gdy wskazany wyżej przepis dotyczy zaspokojenia zabezpieczonej wierzytelności pieniężnej i w ogóle nie reguluje problematyki odstąpienia od umowy, - na stronach 12 i 25 opinii przywołuje ten sam fragment wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt I ACa 793/11 (pojedynczy cytat byłby wystarczający), - w propozycji postanowień dla umowy opartej na Warunkach Kontraktowych FIDIC Wykonawca określa termin ad quem (końcowy), w ciągu którego możliwe jest złożenie oświadczenia o odstąpieniu (tj. w terminie 365 dni od dnia upływu określonego w Umowie Czasu na Ukończenie), nie wskazuje jednak w ciągu jakiego terminu od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę odstąpienia oświadczenie takie może zostać złożone. W gruncie rzeczy — w świetle zaproponowanej przez Wykonawcę klauzuli umownej - nawet po upływie bardzo długiego okresu od zaistnienia przesłanki uzasadniającej odstąpienie, Zamawiający mógłby złożyć oświadczenie o odstąpieniu, co w konsekwencji mogłoby zostać uznane w przypadku ewentualnego sporu sądowego za nadużycie prawa podmiotowego (tak dr Michał Wojewoda w wykładzie wygłoszonym dla OIRP w Łodzi, Odstąpienie od umowy — teoria, praktyka i orzecznictwo). Jedynie na marginesie należy wskazać, że w pierwszej propozycji postanowień (tj. tej, która nie opiera się na Warunkach Kontraktowych FIDIC) w zakresie odstąpienia od umowy, Wykonawca z jednej strony wskazuje termin końcowy (ad quem), z drugiej zaś strony pisze, że oświadczenie o odstąpieniu winno zostać złożone w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie. Odwołujący podniósł, że przyjęte uchybienia mają charakter natury formalnej, technicznej i nie wpływają na wartość oceny merytorycznej sporządzonej opinii. W ocenie Izby z powyższym stwierdzeniem można zgodzić się w odniesieniu do kwestii podziału ustępów na litery czy dwukrotnego przywołania tego samego wyroku - kwestie te mają charakter czysto techniczny, redakcyjny, nie mający znaczenia dla dokładności przyjętych rozwiązań. Jednakże, przywołania niewłaściwych przepisów w opinii prawnej, nie można zakwalifikować do błędów technicznych czy formalnych, które nie mają znaczenia dla wartości merytorycznej opinii. W tym zakresie Izba podziela argumentacji Zamawiającego. Izba nie odniosła się do zarzutów podniesionych podczas rozprawy przez Przystępującego do Odwołującego, dotyczących oceny oferty Przystępującego, wskazując na ich brak w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, czynności Zamawiającego dokonane w zakresie oceny ofert w ramach kryterium „Metodologia” i „Wartość Techniczna” świadczą o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Zamawiający zastosował różną miarę w ocenie ofert wykonawców, był niekonsekwentny w sposobie oceny, stosował nieprzejrzyste, budzące wątpliwości zasady przyznawania punktów. Dokonując ponownej oceny Zamawiający winien uwzględnić wytyczne Izby wskazane w wyroku i dać temu wyraz w kartach ocen. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący: .......................................... 40 …

…Sygn. akt: KIO 706/19 WYROK z dnia 20 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Pruszków, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie: 1.1. zarzutu dotyczącego nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku i nakazuje Zamawiającemu określenie w SIWZ tych warunków, ewentualnie zobowiązanie się do ich przekazania wybranemu wykonawcy najpóźniej przy zawarciu umowy albo wykreślenie obowiązku ich zachowania i obowiązku usunięcia szkód w tym zakresie; 1.2. zarzutu dotyczącego niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu; 1.3. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21 i nakazuje Zamawiającemu zmianę tego opisu w sposób dopuszczający konstrukcję z profili kwadratowych; 1.4. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów RA1, RA15 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie wymogu łączenia korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych i opisanie sposobu łączenia korpusu szafy przez wskazanie wymagań funkcjonalnych; 1.5. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KS2, KA7, KA2 i nakazuje Zamawiającemu opisanie wymagań w sposób dopuszczający oparcie przykryte panelem z tworzywa na całej wysokości, a także wykreślenie wymagań dotyczących zróżnicowania grubości oparcia krzesła albo ich określenie z uwzględnieniem tolerancji, która dopuści konkurencję w postępowaniu; 1.6. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KA6, KA8, KA9, KA10 i nakazuje Zamawiającemu dopuszczenie konstrukcji skrzyniowej zamkniętej, a w odniesieniu do towaru KA6 dopuszczenie wzmocnienia wykonanego z innego materiału niż rura stalowa, a także zmianę opisu wymagań dotyczących kolorystki poprzez wykreślenie kolorystyki określonej nazwami stosowanymi przez konkretnych producentów lub dopuszczenie kolorystyki równoważnej i wskazanie kryteriów równoważności; 1.7. zarzutów dotyczących wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień punktów: 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6 i 8-10, § 8 ust. 3 zd. 2, § 8 ust. 4-6 oraz § 2 ust. 11 wzoru umowy. 2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Pruszków w części % i wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532 zł 35 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................... Zamawiający - Gmina Miasto Pruszków - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż mebli, urządzeń i sprzętu sportowego w ramach pierwszego wyposażenia obiektów oświatowo-sportowych Gąsin w Pruszkowie - I etap. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 kwietnia 2019 r. pod nr 2019/S 066-153879. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 1-3, art. 30b ust. 4ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Brak dopuszczenia tolerancji wymiarów Odwołujący podniósł, że Zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia w części nr 1 i 2 ustalając w odniesieniu do wszystkich produktów i składających się na nie komponentów wymiary bez dopuszczenia żadnej tolerancji w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego świadczy to o ograniczeniu konkurencji w postępowaniu wyłącznie do producentów istniejących towarów posiadających dokładnie takie wymiary, jak podane w SIWZ, albo do wykonawców, którzy dysponują takimi towarami. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ustalenia dla każdego produktu oraz składających się na nie komponentów tolerancji wymiarów nie mniejszej niż +/- 10% w stosunku do wartości wskazanych w SIWZ. Brak określenia warunków gwarancji na budynek Odwołujący podniósł, że w zakresie części I i II zamówienia Zamawiający wprowadził obowiązek zachowania przy realizacji zamówienia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku (Strabag) oraz obowiązek usunięcia szkód w tym zakresie, nie określając w SIWZ, jakie są warunki gwarancyjne udzielone przez generalnego wykonawcę. Z tego powodu Wykonawca tak na etapie przetargu, jak i na etapie realizacji pozostaje bez wiedzy umożliwiającej ocenę tego, np. jakie rozwiązania techniczne w zakresie montażu powinien uwzględnić, a tym samym, jakie są związane z tym koszty, które powinien uwzględnić przy ustalaniu ceny oferty. Tym samym naruszenia te wpływają na ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu, powodując po stronie wykonawców nieuzasadnione ryzyko ponoszenia odpowiedzialności względem Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. wymogu, ewentualnie przedstawienie w SIWZ warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku w zakresie, w jakim mogą mieć one znaczenie dla realizacji przedmiotowego zamówienia przez wykonawców. Brak przewidzenia równoważnych metod dowodowych określonych w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymogu posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, bez przewidzenia możliwości potwierdzenia posiadania przez oferowany towar takich cech przez inne, równorzędne środki dowodowe. Wskazał, że dotyczy to postanowień przewidzianych w punktach 3.1.2, 8.1.3.1 i 9.5.4.1 SIWZ oraz w § 1 ust. 1 tiret 3 wzoru umowy. Ponadto zgodnie z pkt 8.1.3.1 SIWZ certyfikaty zgodności powinny być wydane przez jednostkę badawczą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (lub akredytację wystawioną przez jednostki posiadające akredytację odpowiednika PCA w innym kraju zrzeszonym w Unii Europejskiej). Zdaniem Odwołującego wymóg ten został sformułowany z naruszeniem zaskarżonych przepisów ustawy, uniemożliwiając oferowanie przedmiotu zamówienia, który nawet spełniając obiektywnie wymagania SIWZ, potwierdza to w inny, równorzędny sposób np. poprzez dokumentację producenta lub dokument (certyfikat, atest itp.) innej organizacji, albo też poprzez inne, równorzędne środki dowodowe w rozumieniu art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym ww. zapisy SIWZ , podobnie nie uzasadnione żadnymi obiektywnymi potrzebami podmiotu zamawiającego, a takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia ma charakter dyskryminacyjny, ograniczając uprawnienia wykonawców, które wynikają wprost z przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że skorzystanie z tej procedury może być potrzebne w przypadku niniejszego zamówienia w szczególności ze względu na bardzo szczegółowe określenie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych towarów, co może powodować konieczność ponownej certyfikacji niektórych produktów w związku z koniecznością ich dostosowania do wymogów Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego może okazać się, że przeprowadzenie takiej certyfikacji nie jest możliwe w terminie, który pozwoliłby na przedstawienie certyfikatów Zamawiającemu w wymaganym przez niego terminie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ postanowienia, zgodnie z którym gdziekolwiek w SIWZ postawiony jest wymóg posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, Zamawiający będzie akceptował inne, równoważne środki dowodowe, w szczególności środki dowodowe przewidziane w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Ograniczenie konkurencji w zakresie opisu konkretnych pozycji asortymentowych Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisując wymogi dla niektórych pozycji asortymentowych opisał konkretne produkty konkretnych producentów. Dotyczy to następujących pozycji: 1) w zakresie części nr 1 — towarów RA 10, RAI I , RA 18, RAI 9, RA20, RA21, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Moje Bambino Sp. z o.o. Sp.k., model Regał jednostronny, Regał dwustronny. 2) w zakresie części nr 2: a) towarów RA1, RA15, co do których ustalono wymóg łączenia korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, b) towaru SFOI Sejf, który został opisany w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Infokasy W. P., sejf gabinetowy lndividual TG-GBID Szkło IMP klasa I z uwagi na wymóg, aby korpus i drzwi wykończone były płytą szklaną lakierowaną oraz aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi, c) towarów KS2, KA7, KA2, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., DUAL DU 103, z uwagi na ustalenie wymogu, aby z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym z ryflowaniem tworzącym poprzeczne pasy wymogu oparcia o zróżnicowanej grubości od 35 do 85 mm. d) towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., PENTA, z uwagi na prowadzenie wymogu konstrukcji skrzyniowej otwartej, wzmocnienia wykonanego wyłącznie z rury stalowej oraz wymogu co do kolorystyki (szary VL 445 i VL 612) bez dopuszczenia kolorystyki równoważnej. Zdaniem Odwołującego nie jest to uzasadnione żadnymi obiektywnymi względami. Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na wymagane rozwiązania techniczne, kolorystykę czy zakresy regulacji, gdzie Zamawiający podaje wprost dane odpowiadające wskazanym powyżej produktom, bez przewidzenia nawet najmniejszej tolerancji tych wymagań. Zdaniem Odwołującego ma to charakter dyskryminacyjny, ograniczając możliwość ubiegania się o zamówienie wyłącznie do podmiotów oferujących produkty tego producenta. Wymagania Zamawiającego nie są związane z żadnymi obiektywnymi cechami produktu, wpływającymi na jego trwałość, funkcjonalność czy zwiększającymi właściwości użytkowe produktu. Choć w SIWZ nie padają nazwy producentów czy modele ww. towarów, to ma to jedynie charakter pozorny. Poprzez wyraźne odniesienia nie tylko do cech technicznych, ale także do cech estetycznych (np. opis kolorów czy kształtów elementów) odpowiadających dokładnie ww. produktom. Odwołujący podniósł, że w części nr 2, w zakresie towarów RAI, RAI 5 Zamawiający dopuścił łączenie korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, wykluczając w ten sposób inne stosowane na rynku i równoważne rozwiązania techniczne, takie jak łączenie tych elementów za pomocą konfirmatów. Tym samym bez żadnego merytorycznego uzasadnienia Zamawiający zastosował dyskryminację wykonawców oferujących towary, w których zastosowane są złącza konfirmatowe. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) w części nr 1 w zakresie towarów RA 10, RAI 1, RAI 8, RAI 9, RA20, RA-21 — dopuszczenia regałów wykonanych w całości z płyty lub konstrukcji z profili kwadratowych 30mmx30mm; 2) w części nr 2: - w zakresie towarów RAI, RAI 5 - dopuszczenie łączenia korpusu szafy za pomocą konfirmatów; - w zakresie towaru SFOI Sejf - usunięcia wymagań, aby korpus i drzwi wykończone płytą szklaną lakierowaną i aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi, - w zakresie towaru KS2, KA7, KA2 - usunięcia wymagań: aby z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnymi i aby panel na całej swojej powierzchni posiadał ryflowanie tworzące poprzeczne pasy i dopuszczenie oparcia w całości tapicerowanego lub w całości z tworzywa, w kolorze czarnym bez ryflowań tworzących pasy poprzeczne; dopuszczenie oparcia o jednej grubości; - w zakresie towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10 - usunięcia wymagań: konstrukcji skrzyniowej otwartej i dopuszczenie konstrukcji zamkniętej; wykonania wzmocnienia wyłącznie z rury stalowej i dopuszczenia wzmocnienia z innego materiału; dopuszczenia kolorystyki równoważnej, opisanej nazwami handlowymi innych producentów. Zarzuty dotyczące istotnych postanowień umowy Zapisy odnoszące się do odbiorów i fakturowania Odwołujący podniósł, że dokonanie odbioru przedmiotu umowy nie może być uzależnione od braku istnienia jakichkolwiek wad czy usterek w wydawanych rzeczach. Może ona być uzasadniona wyłącznie w przypadku, gdy rzeczy są dotknięte wadami istotnymi, czyli takimi, które powodują, że nie daje ono możliwości korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem. Zdaniem Odwołującego, ustalone w § 8 ust. 2 i § 9 ust. 5 wzoru umowy prawo Zamawiającego, zgodnie z którym jest on uprawniony do odmowy i odłożenia odbioru do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich wad i usterek, a więc także wad nieistotnych, zaburza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej. Rodzi to tym bardziej istotne ryzyko dla wykonawców, gdyż co prawda SIWZ dopuszcza realizację zamówienia w częściach, to jednak nie przewiduje płatności za dostawy w zakresie wykonanych już elementów (odbiór końcowy i płatność mają mieć charakter jednorazowy). Odwołujący zgadza się z tym, że w ramach danego zamówienia wystawienie faktury i zapłata mogą nastąpić po dostawie wszystkich mebli objętych tym zamówieniem. Jednak sformułowania wzoru umowy umożliwiają Zamawiającemu odmowę przyjęcia częściowego świadczenia, czyli dostawy części mebli objętych zamówieniem, nawet jeżeli meble te są zgodne z wymaganiami SIWZ i ofertą, co jest sprzeczne z art. 450 Kc, zgodnie z którym wierzyciel nie ma prawa odmowy przyjęcia świadczenia częściowego. Sprzeczność ta jest tym bardziej istotna, gdyż dostawy objęte przedmiotowym zamówieniem są typowym przykładem świadczenia podzielnego, gdzie każdy dostarczany mebel ma charakter odrębnej rzeczy, zapewniając możliwość korzystania z niego w oderwaniu od pozostałych mebli objętych dostawą. Zdaniem Odwołującego wystarczającym mechanizmem ochrony interesów Zamawiającego w tym zakresie jest rękojmia za wady określona w art. 556-576 Kc i doprecyzowana w zapisach 10 wzoru umowy oraz gwarancja, uregulowana w art. 577-581 Kc i 10 wzoru umowy. Odwołujący podniósł, że ta sama argumentacja znajduje zastosowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wprowadzenia do umowy zasady, że za datę wykonania danego zamówienia wchodzącego w zakres przedmiotu umowy przyjmować będzie się datę dostawy także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Wykonawcę, nie krótszym niż 7 dni od dnia zawiadomienia o wadzie. W praktyce obrotu gospodarczego istotnym jest rozróżnienie pomiędzy wadami istotnymi, które mogą być identyfikowane jako niewykonanie zobowiązania, a wadami nieistotnymi, które nie uniemożliwiają korzystania z przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem i które mogą być rozpatrywane jedynie jako nienależyte wykonanie zamówienia. Jak zostało wskazane powyżej w przypadku realizacji zamówienia z wadami nieistotnymi, które następnie w odpowiednim terminie zostają usunięte lub gdy następuje wymiana towaru na niewadliwy, nie stanowią dla Zamawiającego poważnej dolegliwości i nie mają takiego znaczenia, jak niewykonanie zobowiązania. Z tego powodu zaniechanie sformułowania we wzorze umowy zasady, która w takim przypadku powodowałaby uznanie, że zamówienie zostało zrealizowane w terminie dostawy, narusza przepisy ustawy Pzp, przesądzając o zasadności odwołania w tym zakresie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: skreślenia w § 8 ust. 2 wzoru umowy frazy „po usunięciu wszystkich wad i usterek” skreślenia w § 9 ust. 5 wzoru umowy frazy „i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad”; zastąpienia w § 1 ust. 8 wzoru umowy zmiany frazy „całej dostawy” frazą „części dostawy dotkniętej wadą istotną”; wprowadzenie we wzorze umowy zapisu, zgodnie z którym za datę wykonania zamówienia przyjmować będzie się datę zakończenia dostaw także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym jednak niż 7 dni od dnia zawiadomienia Wykonawcy o wadzie. Zapisy dotyczące prawa do odstąpienia od umowy Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastrzegł w § 10 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz w § 11 ust. 2 lit. a uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie stwierdzeni wad istotnych przedmiotu umowy oraz w przypadku stwierdzenia wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. Zamawiający nie ograniczył jednak w ww. zapisach wzoru umowy ograniczenia tego prawa do odstąpienia od umowy wyłącznie do części umowy dotkniętej wadami lub opisanymi w § 11 ust. 2 lit. a naruszeniami umowy. Stanowi to naruszenie przepisów prawa cywilnego, w tym art. 565 Kc, który ogranicza co do zasady prawo do odstąpienia od umowy ze względu na wady wyłącznie do rzeczy wadliwych (i to dotkniętych wadami istotnymi — art. 560 Kc), tym bardziej, że przedmiotem zamówienia są świadczenia podzielne, gdzie wadliwość jednego dostarczonego mebla może nie mieć żadnego przełożenia na pozostałe i gdzie bez szkody dla Zamawiającego jest możliwość ich rozdzielenia, zwłaszcza że świadczenia w zakresie rękojmi takie, jak usunięcie wady, wymiana rzeczy czy odebranie jej w odstąpienia, leżą po stronie Wykonawcy i są realizowane na jego koszt. Powoduje to po stronie wykonawców niepewność co do zobowiązania, które mogłoby zostać wygaszone także z błahych powodów, odnoszących jedynie do części, nawet bardzo niewielkiej, dostarczanych mebli. Z tym z kolei wiąże się także niepewność co do prawa do wynagrodzenia za dostarczone prawidłowo, niewadliwe meble, a także niepewność co do zakresu ewentualnej odpowiedzialności względem Zamawiającego z tytułu kar umownych. Odwołujący wskazał, że uprawnienie do odstąpienia od umowy ustalone w § 11 ust. 2 lit. b wzoru przewidujące możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w razie ogłoszenia upadłości bądź likwidacji Wykonawcy stoi w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły. Nie można uznać, aby zgodne z ustawą Pzp było kształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wprowadzenia w § 10 ust. 1 pkt 3. lit. b wzoru umowy ograniczenie opisanego w nim prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami istotnymi; wprowadzenia w § 11 ust. 2 lit. a wzoru umowy ograniczenia opisanego w nim prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy, której opisane tam naruszenie dotyczy; skreślenia § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy. Podwykonawstwo Odwołujący podniósł, że postanowienia punktów 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10 oraz § 8 ust. 3 zd. 2 i § 8 ust. 4-6 wprowadzają wymagania obciążające wykonawców szeregiem istotnych obowiązków, za którymi nie stoi żadna istotna potrzeba Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że zakres zastosowania art. 143a-143d ustawy Pzp został wyraźnie ograniczony do zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, co wynika ze specyficznego charakteru procesu realizacji inwestycji budowlanych. Zdaniem Odwołującego przenoszenie analogicznych zasad do zamówień o przedmiocie innym, niż roboty budowlane, w szczególności do zamówień obejmujących dostawy mebli, nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w zasadach zamówień publicznych. Nie znajduje ona uzasadnienia także w jakimkolwiek zasługującym na ochronę interesie prawnym Zamawiającego. Przede wszystkim w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie jest obciążony żadnym ryzykiem związanym z ewentualnymi roszczeniami podwykonawców w zakresie zapłaty ich wynagrodzeń. Co więcej, uzależnienie od Zamawiającego możliwości korzystania z podwykonawców, którymi (zgodnie z art. 2 pkt 9a ustawy Pzp) są m.in. dostawcy towarów, materiałów i komponentów składających się na przedmiot zamówienia, może mieć istotny wpływ na treść zobowiązania Wykonawcy powodując np. uniemożliwienie lub znaczne utrudnienie wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że także wprowadzone w pkt 4.12 SIWZ ograniczenie możliwości korzystania z dalszych podwykonawców również stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym art. 36a ust. 2 pn. Ograniczenie to zostało wprowadzone dla całego przedmiotu zamówienia, bez żadnego uzasadnienia, w szczególności bez odniesienia do którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej w przypadku korzystania z usług czy dostaw podwykonawców taki zakaz może de facto uniemożliwić wykonanie zamówienia, uniemożliwiając podwykonawcy nabywanie towarów, komponentów, części lub materiałów od innych kontrahentów. Ponadto jest to dla wykonawców znaczące utrudnienie w kalkulowaniu ceny oferty, ze względu na obarczenie ryzykami kontraktowymi, których nie ma możliwości rzetelnie oszacować. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktów pkt 4.4-4.8 i pkt 4.10 i 4.12 SIWZ oraz wykreślenia § 2 ust. 3-4 i ust. 6-10 i § 8 ust. 3 zdanie drugie oraz § 8 ust. 4-6. Kary umowne Odwołujący zakwestionował postanowienia § 2 ust. 11, § 11 ust. 1 lit. a i b oraz § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, które jego zdaniem są niezgodne z przepisami Kc i Pzp. Podniósł, że Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest uprawniony do kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne, jednak musi postępować w granicach wyznaczonych przepisami prawa, w tym określającymi granice swobody umów oraz zakazującymi nadużywania prawa podmiotowego. Dodatkowym ograniczeniem w tym zakresie są zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności zasada uczciwej konkurencji oraz zasada proporcjonalności. Odwołujący podkreślił, że wprowadzane do SIWZ postanowienia o karach umownych nie powinny zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Nie mogą one przyjmować sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków ani też prowadzić do nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że możliwość żądania miarkowania kary umownej przez sąd nie oznacza, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania od początku ustalania treści stosunku prawnego w SIWZ kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości zaburzającej równowagę stron i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować jako naruszenie natury stosunku prawnego i nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego do ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Odwołujący dodał, że kompensacja ewentualnych szkód, których mógłby doznać Zamawiający w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę może nastąpić na ogólnych zasadach odpowiedzialności określonych w art. 471 Kc (służy temu m.in. ustalone w 11 ust. 5 wzoru umowy prawo żądania odszkodowania przewyższającego wysokość kar zastrzeżonych umownych). Kary związane z podwykonawstwem Odwołujący podniósł, że postanowienia dotyczące podwykonawstwa, określone w pkt 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10, § 8 ust. 3 zd. 2 i §8 ust. 4-6, są niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w związku z czym także kary zastrzeżone w § 2 ust. 11 na okoliczności związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem ww. obowiązków stanowią naruszenie przepisów ustawy Pzp. Przede wszystkim kary te są przewidziane za czysto formalne naruszenia umowy, nie mające żadnych potencjalnych negatywnych skutków dla Zamawiającego, gdyż w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie jest objęty jakąkolwiek odpowiedzialnością względem podwykonawców. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wysokość, w jakiej te kary są w SIWZ ustalone ma charakter rażąco wygórowany. Są one ukształtowane na poziomie oderwanym od istotności ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie i jego potencjalnych konsekwencji dla Zamawiającego. Przykładowo określona w § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy kara umowna za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom w wysokości 2000 zł za każdy dzień opóźnienia może przekroczyć wartość usług czy dostaw podwykonawcy. Tak samo kara w wysokości 15.000 zł za nieujawniony udział podwykonawcy w realizacji zadania, w sytuacji gdy za podwykonawcę w rozumieniu art. 2 ust. 9a ustawy Pzp może być uznany praktycznie każdy dostawca komponentów, którego umowa z wykonawcą ma nawet zupełnie minimalną wartość (np. może być za podwykonawcę uznany podmiot prowadzący market budowlany, w którym Wykonawca zakupił okucia czy śruby). Dodatkowo, w sytuacji, w której powstałyby opóźnienia płatnicze (co w przedmiotowym zamówieniu może wynikać m.in. nie ze złej woli wykonawcy, ale z przyjętego przez Zamawiającego bardzo niekorzystnego dla wykonawców systemu płatności) nakładanie kar umownych może trudności płatnicze wykonawcy wyłącznie powiększyć. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonej w nim kary umownej do kwoty 50 zł za każdy dzień opóźnienia; - wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 2, 3 i 4 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonych w nich kar umownych do kwoty 500 zł; Kara za zwłokę w wykonaniu zamówienia Odwołujący podniósł, że kary umowne ukształtowane w § 11 ust. 1 lit. a wzoru umowy odnoszą się do wartości całego zamówienia, a nie do części zamówienia, którego dotyczy ewentualna zwłoka. Tym samym Zamawiający wprowadził do SIWZ sankcję, która pozwala ukarać wykonawcę także za część dostaw, które zostały wykonane prawidłowo i terminowo. Prowadzi to w konsekwencji do niemożliwości oszacowania ryzyka utraty znacznej części wynagrodzenia za dostarczone meble, nawet w razie jedynie kilkudniowej zwłoki w jego wykonaniu, nawet gdy zwłoka dotyczy jedynie niewielkiej liczby mebli. Tak ukształtowane zapisy prowadzą de facto, przy uwzględnieniu prawa Zamawiającego do potrącania kar z wynagrodzenia, do możliwości wymuszenia na Wykonawcy dostawy mebli znacznie poniżej ich wartości rynkowej, w tym kosztów ich wytworzenia. Takie uprawnienia Zamawiającego nie dają się uzasadnić żadnym rozsądnie rozumianym interesem Zamawiającego, który miałby być chroniony przez kary umowne w tak drastycznej wysokości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „.. ...% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w 7 ust. 1 ” następującą „. ... % wartości brutto części przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie” oraz analogiczna zmiana powiązanych z § 11 ust. 1 lit. a zapisów pkt 18.2 SIWZ. Kara za zwłokę w usuwaniu wad Odwołujący podniósł, że określone w § 11 ust. 1 lit. b kary umowne za zwłokę w usuwaniu wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji zostały także ukształtowane z rażącym naruszeniem funkcji kary umownej. Wysokość tej kary została ustalona na 0,3% wartości umowy za każdy dzień zwłoki. Wartość ta została więc odniesiona do całej wartości realizowanych dostaw, bez jej odniesienia do wartości tej części przedmiotu umowy, której dotyczą wady. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia, która wg planu postępowań o udzielenie zamówienia opublikowanego w BIP Zamawiającego wynosi 2.721.228,58 zł netto, może to powodować naliczanie kar umownych za zwłokę w usunięciu wady jednego mebla w wysokości nawet ok. 9.900 złotych za jeden dzień zwłoki. Jest to wartość większa od jednostkowej wartości rynkowej większości produktów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. lit. b wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1” następującą „0,3% wartości brutto części przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie”. Kara w przypadku odstąpienia od umowy Odwołujący zakwestionował § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, zgodnie z którym Zgodnie wykonawca ma zapłacić na rzecz Zamawiającego kary umowne z tytułu odstąpienia od umowy w przypadkach określonych w 11 ust. 2 w wysokości 20% wartości umowy. Zdaniem Odwołującego ww. postanowienie zawiera rażąco wygórowaną stawkę kary umownej w stosunku do standardów stosowanych na rynku zamówień publicznych, gdzie kary umowne przewidziane na okoliczność niewykonania zobowiązania oscylują w wysokości do 10% wartości zobowiązania. Odwołujący powołał się na art. 150 ust. 2 ustawy Pzp określający maksymalny 10% próg wartości należytego wykonania umowy i stwierdził, że na taką właśnie wartość ustawodawca oszacował maksymalny poziom roszczeń odszkodowawczych, które w typowych przypadkach mogą wiązać się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań z umowy o zamówienie publiczne. Ewentualny wyższy poziom szkód jest dostatecznie zabezpieczony przez możliwość żądania odszkodowania przenoszącego wartość kar umownych czy prawo zatrzymania wynagrodzenia na poczet naprawienia szkody. Ponadto Odwołujący podniósł, że nie znajduje żadnego uzasadnienia naliczanie kary umownej liczonej od całej wartości umowy w sytuacji, gdy odstąpienie dotyczyć może dostawy mebli o wartości nieznacznej w porównaniu do całej wartości umowy. Pozostawienie kary umownej liczonej wg określonego procenta wartości całej umowy stanowi poważne naruszenie równowagi praw stron umowy, prowadząc potencjalnie do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „20% wartości określonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy” następującą „10% wartości części umowy, której dotyczy odstąpienie”. Zaniechanie wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia W odniesieniu do § 11 ust. 2 wzoru umowy Odwołujący podniósł dodatkowo, że zaniechanie wprowadzenia co do tych kar górnego limitu ich łącznej wysokości powoduje, że wykonawca wykonując zobowiązanie z naruszeniem wyszczególnionych przez Zamawiającego obowiązków umownych (nawet odnoszących się do nieistotnych, drugorzędnych bądź czysto formalnych naruszeń) może być obciążony karami umownymi przekraczającymi wartość kar umownych, jakie Zamawiający ustanowił z tytułu niewykonania zamówienia (§ 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy). Zdaniem Odwołującego powoduje to rażącą dysproporcję między odpowiedzialnością za niewykonanie zobowiązania, a sytuacją w której zobowiązanie zostałoby wykonane, ale ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego pewnych zapisów umowy np. z przekroczeniem terminu realizacji zamówienia. Zważywszy na to, że w sytuacji, w której Zamawiający w ogóle nie uzyskałby świadczenia zgodnego z umową Zamawiający żąda zapłaty kary umownej w wysokości 20% wartości zamówienia (a jak twierdzi Odwołujący, poziom ten powinien ponadto ulec obniżeniu do 10% wartości zamówienia), łączny poziom kar umownych z tytułu różnych przypadków nienależytego wykonania umowy także nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej za niewykonanie zamówienia choćby w najmniejszym zakresie. Brak wprowadzenia górnego limitu kar z tytułów powoduje także brak możliwości rzetelnej oceny ryzyk, z jakimi wykonawca może spotkać się w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Wpływa to negatywnie na możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, uniemożliwiając rzetelne ustalenie ryzyk i kalkulację ceny oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem umowy w wysokości co najwyżej maksymalnej wysokości kary umownej na okoliczność niewykonania zamówienia, zastrzeżonej w § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, tj. do 10% wartości umowy. Ponadto Odwołujący podniósł w petitum odwołania zarzut dotyczący wprowadzenia w § 10 ust. 11 pkt 12 wzoru umowy obowiązku prowadzenia przez Wykonawcę raz w roku przeglądów gwarancyjnych w czasie obowiązywania gwarancji i wniósł o wykreślenie tego postanowienia, nie przedstawiając jednak w tym zakresie żadnego uzasadnienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy, Odwołujący złożył bowiem do protokołu oświadczenie o ich wycofaniu. Izba uznała za zasadne następujące zarzuty: 1) zarzut dotyczący nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku; 2) zarzut dotyczący niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp; 3) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21; 4) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów RA1, RA15; 5) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KS2, KA7, KA2; 6) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KA6, KA8, KA9, KA10; 7) zarzut dotyczący wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Ad 1 Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3.1.3 SIWZ zamieścił następujące postanowienie: Zakres prac obejmuje również wykonanie wszystkich robót niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, a mianowicie: (...) - zabezpieczenie istniejącego, nowowybudowanego budynku (na zewnątrz oraz wewnątrz budynku) przed uszkodzeniami, które mogą wystąpić podczas transportu i montażu elementów stanowiących przedmiot dostawy. Przy czym Wykonawca na swój koszt naprawi wszelkie uszkodzenia, zachowaniem warunków gwarancyjnych udzielonych przez Generalnego Wykonawcę budynku - firmę STRABAG. W przypadku braku naprawy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego Wykonawca upoważnia Zamawiającego do naprawy na koszt Wykonawcy. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1), przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). W ocenie Izby zakwestionowane wymaganie narusza przywołane przepisy. Oceniając kwestię naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy mieć na uwadze, że celem tego przepisu jest wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty. Podkreślenia wymaga, że Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do nałożenia na wykonawcę obowiązku przestrzegania warunków gwarancji udzielonej przez wykonawcę budynku. Wprowadzenie takiego obowiązku jest celowe i zasadne, gdyż zabezpiecza interesy Zamawiającego związane z ewentualnymi szkodami. Konieczne jest jednak przekazanie wykonawcom informacji na temat warunków tej gwarancji. Nie sposób bowiem oczekiwać dostosowania sposobu wykonania zamówienia do nieznanych wymagań gwarancyjnych. Wykonawca powinien znać te warunki składając ofertę lub najpóźniej przystępując do realizacji zamówienia. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje stały montaż mebli w pomieszczeniach budynku, co naraża wykonawców na ewentualne błędy mogące skutkować uchyleniem się generalnego wykonawcy budynku od roszczeń gwarancyjnych. Zamawiający ma więc możliwość żądania uwzględnienia przez wykonawcę tych wymagań, w takim jednak zakresie, w jakim przekaże je do wiadomości wykonawcy. W związku z tym, że istotą zarzutu nie jest sama zasadność wymagania, aby wykonawca uwzględnił przy wykonywaniu zamówienia warunki gwarancji na budynek, ale niezakomunikowanie tych warunków wykonawcom, cały wywód Zamawiającego przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczący możliwości wprowadzenia takiego wymogu, jest bezprzedmiotowy. Istotą sporu jest bowiem nieprzekazanie wykonawcom informacji koniecznych do skalkulowania oferty i prawidłowego wykonania zamówienia. O zasadności stanowiska Zamawiającego nie świadczy podniesiony przez niego argument, że ogólne warunki realizacji zamówienia publicznego przez firmę STRABAG były powszechnie znane i dostępne w ogłoszonym postępowaniu przetargowym w Biuletynie Informacji Publicznej Gminy Miasta Pruszkowa. Po pierwsze, dla kompletności opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien włączyć informacje w zakresie gwarancji do dokumentacji przedmiotowego postępowania, po drugie - nawet zapoznanie się przez wykonawcę z tymi informacjami we własnym zakresie może okazać się niewystarczające, jak bowiem wskazał sam Zamawiający - dokumentacja przetargowa i umowa ze spółką STRABAG nie zawierają szczegółowych informacji o warunkach gwarancji. Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, który usprawiedliwiał nieprzekazanie informacji w tym zakresie brakiem dokumentacji powykonawczej, w której będą opisane szczegółowe warunki gwarancji. Jakkolwiek Zamawiający ma prawo wymagać przestrzegania tych warunków, to może to zrobić tylko w takim zakresie, w jakim warunki te zakomunikował wykonawcom ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia. W związku z tym Zamawiający zobowiązany jest udostępnić informacje, którymi dysponuje (lub co najmniej zobowiązać się do ich przekazania najpóźniej przy zawarciu umowy) i tylko w takim zakresie wymagać ich przestrzegania, albo - w przypadku braku możliwości ich udostępnienia - zrezygnować z wymogu przestrzegania nieznanych warunków gwarancji. Ad 2 Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1.2 SIWZ dostarczone meble, urządzenia, sprzęt sportowy i materiały winny: (...) - posiadać wszystkie wymienione w dokumentacji projektowej dokumenty: certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz być zgodne z obowiązującymi normami. \N punkcie 8.3.1 SIWZ Zamawiający podał: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Wiarygodność dokumentów oraz jednostek akredytujących będzie podlegać ocenie. Jeżeli w opisie jest mowa o certyfikacje zgodności to zgodnie z ustawą z 30.08.2002r. o systemie oceny zgodności, certyfikaty mają być wystawione przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju dokumentów. Jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytacje krajowego ośrodka certyfikującego - w przypadku Polski jest to Polskie Centrum Akredytacji (PCA), w przypadku certyfikatów wystawionych przez kraj zrzeszony w Unii Europejskiej, jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację odpowiednika PCA w tym kraju. Dokumenty te maja być opisane w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli są dedykowane (nazwa widniejąca na certyfikacie musi być nazwą systemu w przedstawionym katalogu, folderze). Jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Zgodnie z punktem 9.5.4.1: W celu potwierdzenia jakości oferowanych dostaw należy przedłożyć: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Stosownie do § 1 ust. 6 tiret 3: Dostarczone meble, urządzenia i materiały winny: posiadać atesty, certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz zgodne z obowiązującymi normami. Art. 30b ustawy Pzp stanowi: 1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). 3. W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza wszelką wątpliwością jest uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców przedłożenia stosownych certyfikatów dotyczących oferowanych dostaw. W związku z tym stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a zmierzające do wykazania takiego uprawnienia, nie ma wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Zaznaczyć jednak należy, że sposób oceny zgodności z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia, jest określony przepisem art. 30b ustawy Pzp i nie może być przez Zamawiającego modyfikowany. W świetle art. 30b ustawy Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów (ust. 1), musi jednak dopuścić certyfikaty równoważne (ust. 3), a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, Zamawiający ma obowiązek poddać ocenie inne środki dowodowe (ust. 4). Natomiast ocena, czy brak możliwości przedstawienia certyfikatu lub raportu z badań jest niezależna od wykonawcy oraz czy wykonawca rzeczywiście udowodnił, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, odbywa się na etapie oceny ofert, kiedy to w zależności od konkretnych okoliczności wykazanych lub niewykazanych przez wykonawcę Zamawiający podejmuje decyzję, czy spełnianie wymagań zostało wykazane. Na etapie opracowania SIWZ, przedstawiając wykonawcom sposób oceny spełniania wymagań przez oferowane produkty, Zamawiający nie może natomiast nie uwzględnić dyspozycji art. 30b ust. 4 ustawy Pzp), stosowna informacja o możliwości przewidzianej tym przepisem powinna znaleźć się w postanowieniach SIWZ. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, że uczynił on zadość wymogom określonym w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie punktu 8.3.1. SIWZ, w którym podano, że jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Nie sposób uznać, że postanowienie to realizuje dyspozycję art. 30b ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy ono bowiem tylko sytuacji, w której Zamawiający nie wskazał wymaganego dokumentu i dopuszcza potwierdzenie zgodności za pomocą enumeratywnie wymienionych dokumentów, co w oczywisty sposób ma zakres węższy niż norma przywołanego wyżej przepisu ustawy. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu. Ad 3-6 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej'. 1. w zakresie części 1 w odniesieniu do towarów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający zamieścił wymaganie, aby regały posiadały metalowy stelaż wykonany z profili zamkniętych okrągłych malowanych proszkowo w kolorze szarym, o gr.min32mirr, 2. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów RA1 (Regał/szafka) i RA15 (Regał szafa aktowa niska żaluzjowa) Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: Korpus szafy łączony za pomocą złącz mimośrodowych umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia; 3. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów KS2 - Krzesło obrotowe bez zagłówka (krzesło dla nauczyciela), KA7 - Krzesło obrotowe (pom. biurowe), KA2 - Krzesło obrotowe (pokój cichej pracy / biblioteka), Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymagania: Z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym. Oparcie o zróżnicowanej grubości 35-85mm; 4. w zakresie części 2 w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10 Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymaganie: Konstrukcja skrzyniowa otwarta od dołu. Ponadto w odniesieniu do pufy KA6 Zamawiający wymagał wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Ponadto Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie kolorystyki: KA 6: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 6szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety Bejot - 4szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 8: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 9: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 1szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety NOTI - Oszt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 10: Kolorystyka: szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (ust. 3). Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W ocenie Izby zamieszczający w opisie przedmiotu zamówienia przytoczone wyżej postanowienia, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy, a w zakresie kolorystyki zamawianych mebli - również art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający narzucił w kwestionowanych postanowieniach bardzo szczegółowe cechy zamawianych mebli, co niewątpliwie istotnie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił przekonującego uzasadnienia, które usprawiedliwiałoby wprowadzenie takich wymagań. W świetle stanowiska Zamawiającego nie można uznać, że zakwestionowane parametry znajdują usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. W odniesieniu do regałów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający próbował usprawiedliwić wymóg dotyczący metalowego stelaża wykonanego z profili okrągłych względami bezpieczeństwa, wskazując, że takie regały są bezpieczne w użytkowaniu przez dzieci (brak kantów oraz solidne, trwałe podparcie). Powoływał się również na względy estetyczne. Odnosząc się do tego stanowiska należy uznać je za o tyle nieprzekonujące, że wymóg dotyczący profili okrągłych odnosi się do regałów przeznaczonych do biblioteki, podczas gdy w odniesieniu do innych pomieszczeń szkolnych Zamawiający takiego wymogu nie sformułował. Nie sposób przyjąć, że w innych pomieszczeniach szkolnych będą mogły być bezpiecznie użytkowane innego rodzaju meble, podczas gdy akurat w bibliotece jedynym bezpiecznym rozwiązaniem będą meble wykonane na profilach okrągłych. Kwestia estetyki również nie została wykazana, nie przedstawiono żadnego przekonującego wyjaśniania, które pozwalałoby przyjąć, że dopuszczenie regałów z na profilach kwadratowych zaburzy estetykę wyposażenia szkoły. O ile można przyjąć, że regały z łączonych płyt mają inną stylistykę i mogą nie wpisywać się w nowoczesny wystrój pomieszczeń, o tyle trudno dojść do takiego wniosku w przypadku regałów ze stalowych profili - kształt tych profili nie zmienia istotnie estetyki mebli. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał również, że znajduje uzasadnienie w jego usprawiedliwionych potrzebach, aby regały RA1i RA15 posiadały korpus łączony za pomocą złącz mimośrodowych. Zamawiający tłumaczył wprowadzenie tego wymogu możliwością demontażu i wymiany uszkodzonych elementów oraz estetyką związaną z brakiem widocznych elementów łączeń, co mają zapewniać złącza mimośrodowe. Odnosząc się do tego stanowiska należy stwierdzić, że o ile wskazany przez Zamawiającego cel (możliwość demontażu, brak widocznych elementów) zasługuje na aprobatę, o tyle Zamawiający nie wykazał, że jego osiągnięcie możliwe jest jedynie przez użycie złącz mimośrodowych. Odwołujący natomiast wskazał, że połączenia za pomocą konfirmatów umożliwiają wielokrotny demontaż elementów, na co pozwala jednoczesne użycie muf stalowych, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Jeśli natomiast chodzi i widoczne elementy takich złączy Odwołujący wskazał na możliwość ich zamaskowania. W ocenie Izby, Zamawiający chcąc wskazywany przez siebie efekt (możliwość demontażu, brak widocznych elementów) powinien opisać przedmiot zamówienia za pomocą wymagań funkcjonalnych, nie zaś wymagać wyłącznie konkretnego rodzaju złącza. Bez uszczerbku dla potrzeb Zamawiającego będzie rezygnacja z wymogu zastosowania złączy mimośrodowych i wprowadzenie wymogu, aby korpus szafy był łączony za pomocą złączy umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia oraz bez widocznych elementów tego złącza. Podobnie, Zamawiający nie wykazał zasadności wymagań odnoszących się do krzeseł KS2, KA7 i KA2,a dotyczących wyposażenia oparcia z tyłu wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym oraz zróżnicowania grubości oparcia od 35 do 85mm. Jeśli chodzi o wymóg wyposażenia oparcia w tylny panel z tworzywa, z całą pewnością panel ten nie służy - co usiłował twierdzić Zamawiający - wyprofilowaniu oparcia, zauważyć bowiem należy, że wprowadzony został odrębny wymóg dotyczący tego wyprofilowania. Można natomiast zgodzić się ze stanowiskiem, że panel spełnia funkcję ochronną przed uszkodzeniem mebla, w związku z czym Izba nie nakazała rezygnacji z wymogu dotyczącego tego panelu. Nie sposób jednak dopatrzeć się jakiejkolwiek racjonalnej przesłanki pozwalającej stwierdzić, że panel ten ma sięgać dokładnie do wysokości 2/3 oparcia. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnego przekonującego uzasadnienia, nie potrafił odpowiedzieć na pytanie o powody niedopuszczenia panelu na całej wysokości oparcia. Zamawiający nie potrafił również przekonująco wyjaśnić, dlaczego wymaga oparcia o zróżnicowanej i określonej z dokładnością do milimetrów grubości oparcia. W odpowiedzi na odwołanie brak w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, również podczas rozprawy Zamawiający nie potrafił wykazać, czym kierował się ustalając tak dokładne wymagania dotyczące grubości oparcia. Nie można ich usprawiedliwiać koniecznością wyprofilowania oparcia, gdyż to wynika z innego wymagania. O ile zróżnicowanie grubości fotela może mieć określone względy estetyczne, to trudno stwierdzić dlaczego w najgrubszym miejscu ma mieć ono grubość akurat 85mm (+-1), a w najcieńszym dokładnie 35 mm (+-1) - a tak właśnie należy rozumieć przedmiotowy wymóg w świetle wyjaśnień Zamawiającego, który stwierdził na rozprawie, że krzesło o grubości oparcia jedynie mieszczącej się w ww. przedziale, ale nieodpowiadające konkretnym wartościom 85mm i 35 mm, nie będzie zgodne z SIWZ. Nie ma zdaniem Izby wątpliwości, że taki opis niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. Nawet gdyby wykonawców oferujących fotel o wskazanych wyżej dokładnie określonych cechach było więcej niż jeden, to i tak wymóg ten istotnie i w sposób nieusprawiedliwiony ogranicza krąg wykonawców mogących złożyć ofertę. Izba nie nakazała Zamawiającemu w tym zakresie - jak chciał Odwołujący dopuszczenia foteli z oparciem o jednakowej grubości, nie dopatrzyła się bowiem zasadności akurat takiego rozwiązania. Istnieje bowiem możliwość, aby Zamawiający, chcąc chociażby ze względów estetycznych zakupić fotele o zróżnicowanej grubości oparcia, opisał ten parametr w sposób elastyczny, dopuszczając do złożenia oferty przez wykonawców oferujących fotele o grubości oparcia innej obecnie wymagana z dokładnością do milimetrów. W ocenie Izby niezasadnym ograniczeniem konkurencji są wymagania konstrukcji skrzyniowej otwartej w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10, jak również wymaganie w odniesieniu do pufy KA6 (nie zaś - jak podał Odwołujący - w odniesieniu do wszystkich ww. towarów) wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Nieprzekonujące są wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, jakoby element otwartość skrzyni zapewniał możliwość łączenia puf w większe/dłuższe siedziska. Zamawiający w żadnej mierze nie uzasadnił, czy i dlaczego nie można łączyć puf o konstrukcji skrzyniowej zamkniętej. Zamawiający powoływał się jedynie na to, że zamknięcie konstrukcji skrzyniowej wpływa na zwiększenie wagi mebla, co jest argumentem o tyle nieprzekonującym, że nie zostały określone wymagania dotyczące tej wagi. W odniesieniu do wymogu stalowego stelaża Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że umożliwia to ograniczenie materiałów łatwopalnych, nie wykazał jednak w jaki sposób element ten pozwala uzyskać taki efekt ani nie przedstawił żadnego argumentu negującego możliwość wykonania stelażu z innego materiału niż stal. Na rozprawie z kolei podkreślał znaczenie takiego stelażu dla stabilności mebla, nie wiadomo jednak, czy i dlaczego takiej stabilności nie pozwala uzyskać inny stelaż. Za oczywiście niezgodny z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp należy uznać sposób, w jaki Zamawiający opisał wymaganą kolorystykę mebli. Zamawiający posłużył się w tym zakresie nazwami własnymi kolorów stosowanymi przez konkretnych producentów. O prawidłowości takiego opisu w żadnej mierze nie świadczy zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia postanowienia, że w przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. Postanowienie to nie daje wykonawcom żadnej wiedzy co do tego, na jakich zasadach taka akceptacja nastąpi oraz jakimi kryteriami projektant będzie się kierował. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wyeliminowanie tego nazewnictwa z opisu przedmiotu zamówienia, a gdyby opisanie wymaganej kolorystyki okazało się niemożliwe bez wskazania na nazewnictwo stosowane przez konkretnych wykonawców dopuszczenie rozwiązań równoważnych i opisanie kryteriów równoważności. Ad 7 Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w SIWZ oraz projekcie umowy następujące wymagania dotyczące podwykonawców: Pkt 4.4 SIWZ: W przypadku gdy Wykonawca przewidział do wykonania zamówienia udział podwykonawców, ma obowiązek przestawić Zamawiającemu umowy z podwykonawcami o treści zgodnej z projektem umowy. Pkt 4.5 SIWZ: Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy faktury potwierdzającej wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy/usługi. Pkt 4.6 SIWZ: Wynagrodzenie należne podwykonawcy z tytułu wykonania powierzonej przez Wykonawcę części przedmiotu zamówienia nie może przewyższać wynagrodzenia za wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia należnego Wykonawcy od Zamawiającego. Pkt 4.7 SIWZ: Jeżeli Zamawiający nie zgłosi pisemnych zastrzeżeń do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi, w terminie określonym w umowie o zamówienie publiczne, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. Pkt 4.8 SIWZ: Wykonawca zamówienia na dostawy/usługi przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi w terminie 7 dni od jej zawarcia. Pkt 4.10 SIWZ: Zapłata wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zrealizowanie części należnego wynagrodzenia za odebrane dostawy/usługi nastąpi po przedstawieniu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych dostawy/usługi. Pkt 4.12 SIWZ: Zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami. § 2 wzoru umowy: ust. 3. W przypadku zamiaru zawarcia umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi, Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego. ust. 4. Zmiana Podwykonawcy w zakresie wykonania dostaw lub usług stanowiących przedmiot umowy nie stanowi zmiany umowy, ale jest wymagana zgoda Zamawiającego na zmianę Podwykonawcy. ust. 6. Obowiązkiem Wykonawcy jest przedkładanie Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi i jej zmian. ust. 8. Wykonawca w terminie 7 dni dostarczy Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, i jej zmian. ust. 9. Zapłata wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować w ciągu 30 dni od daty dostarczenia faktury końcowej do siedziby Zamawiającego wraz z dowodami (oświadczeniami podwykonawców i wykonawcy) potwierdzającymi terminową zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. ust. 10. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez wykonawcę nie może być dłuższy niż terminy określone w ust. 9. § 8 wzoru umowy: ust. 3. Należność Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy będzie płatna na konto wskazane przez Wykonawcę w terminie 30 dni od daty złożenia faktury VAT do siedziby Zamawiającego. Do faktury należy dołączyć oświadczenia podwykonawców/cy, o których mowa w ust. 4 i 5. Wymagane do faktury są oryginały oświadczeń oraz zestawienie należności dla wszystkich podwykonawców. ust. 4. Zapłata wynagrodzenia nastąpi po przedstawieniu dowodu dokonania zapłaty lub złożeniu oświadczenia Wykonawcy o terminowym zapłaceniu Podwykonawcom należnego wynagrodzenia wraz z oświadczeniami Podwykonawców o terminowym zapłaceniu przez Wykonawcę należnego Podwykonawcom wynagrodzenia. ust. 5. W przypadku odmowy przez Wykonawcę zapłaty wynagrodzenia zaakceptowanemu przez Zamawiającego podwykonawcy dostawy lub usług, dany podwykonawca dostaw lub usług może zwrócić się bezpośrednio do Zamawiającego o zapłatę należnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie to zostanie wypłacone w ciągu 30 dni od zgłoszenia informacji o uchyleniu się od zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy dostawy lub usług, jednak nie wcześniej niż po upływie terminu zapłaty przez podmiot, z którym podwykonawca dostaw lub usług ma zawartą umowę. Termin ten może ulec odpowiedniemu wydłużeniu w związku z procedurą określoną w art. 143c ust. 4 ustawy Pzp w przypadku zgłoszenia uwag przez Wykonawcę lub podwykonawcę dostaw lub usług pomocniczych. W tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 143c ust. 5 ustawy Pzp. Wynagrodzenie, o którym mowa w niniejszym ustępie, obejmuje tylko wynagrodzenie bez odsetek należnych podwykonawcy dostaw lub usług. ust. 6. Strony zgodnie ustalają, że załącznikiem do faktury Wykonawcy będą oryginały oświadczenia podwykonawcy dostaw lub usług potwierdzające, że wszelkie należności z tytułu wykonywanych przez podwykonawcę dostawy lub usług zostały przez Wykonawcę zapłacone -(lub rozliczone w inny sposób skutkujący zaspokojeniem roszczeń podwykonawców dostaw lub usług). W przypadku braku takiego oświadczenia Zamawiający ma prawo do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia ww. oświadczeń lub zatrzymania odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy w celu zabezpieczenia ewentualnych roszczeń podwykonawców dostaw lub usług. § 2 ust. 11 wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu: 1) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom w wysokości 2000 zł. za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w umowie z podwykonawcą. 2) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1., niniejszej umowy. 3) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty pomimo zastrzeżeń zamawiającego w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy. 4) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców, wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 15 000 zł. za każdorazowy fakt nieujawnienia podwykonawcy. Izba ustaliła, że przywołane wyżej postanowienia nakładają na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d ustawy Pzp. Podkreślić jednak należy, że ww. przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązku i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Niezależnie od powyższego - w ocenie Izby - nałożenie takich obowiązków w przedmiotowym postępowaniu godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał, że w przypadku przedmiotowego zamówienia, z uwagi na jakieś szczególne uwarunkowania czy specyfikę zamówienia, konieczne jest wprowadzenie tak daleko idących obowiązków, jak to ma miejsce w przypadku robót budowlanych. Nie wiadomo na czym polega wskazywane przez Zamawiającego znaczenie takich obowiązków dla jednostki samorządu, na której ciąży odpowiedzialność za należyte wykonanie zadania publicznego. Odpowiedzialność taka ciąży co do zasady na zamawiających, będących w zdecydowanej większości podmiotami publicznymi, trudno więc dopatrzeć się w tym jakiejkolwiek specyfiki. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie zakwestionowanych postanowień z SIWZ i wzoru umowy. W konsekwencji konieczne jest również wykreślenie postanowień o karach umownych za niedopełnienie obowiązków związanych z podwykonawstwem. Dodatkowego odniesienia się wymaga zakwestionowany przez Odwołującego zakaz zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Zauważyć bowiem należy, że w przypadku zamówień na dostawy umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo w rozumieniu ustawy Pzp. Jak stanowi przepis art. 2 pkt 9b ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, że umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, z kolei w przypadku zamówień na dostawy i usług umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza regulacją ustawową. Brak jest zatem podstawy prawnej do ingerowania przez Zamawiającego w możliwość zawierania takich umów. Izba uznała za niezasadne następujące zarzuty: 1) zarzut dotyczący niedopuszczenia tolerancji wymiarów mebli; 2) zarzuty dotyczące postanowień wzoru umowy w zakresie: 2.1. odbiorów i fakturowania, 2.2. prawa odstąpienia od umowy, 2.3. kar umownych 2.4. postanowień umowy w zakresie przeglądów gwarancyjnych. Ad 1 Izba ustaliła, że w dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej Zamawiający określił wymiary poszczególnych towarów. Jednocześnie w opisie do wyposażenia (str. 10) Zamawiający podał: Zamawiający dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1 chyba, że w treści opisu podany jest inny dopuszczalny zakres tolerancji. Nie dopuszcza się zmiany szerokości i głębokości stołów i szaf oraz zmiany zakresu regulacji wysokości stołów, biurek, szaf, przy czym podane odchyły procentowe i tolerancje wymiarowe nie mogą być stosowane wyłącznie do poszczególnych wymiarów, należy je rozpatrywać całościowo z pozostałymi elementami tj.: pod względem licowania się z meblami sąsiednimi/przylegającymi, zgodnie z warunkami zabudowy pomieszczenia oraz zgodnie ze schematami wynikającymi z rysunków głównych. Izba ustaliła, że w odniesieniu do części towarów Zamawiający dopuścił większą tolerancję wymiarów. Przykładowo: w odniesieniu do towaru KS7: 58-77cm x 45-58cm x wys.35cm, w odniesieniu do towaru KS6: fi 60-65cm wys.63cm ± 5%, w odniesieniu do towaru RS8: wymiary korpusu: szer.106-112cm x gł.39-42cm x wys.87-93cm, w odniesieniu do towaru RS6: szer.84-87cm x gł.39-42cm x wys.131-165cm, w odniesieniu do towaru RS5: szer. 84-90 cm, gł. 39-42 cm, wys.87-112 cm. Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego zauważyć należy, że twierdzenie Odwołującego, jakoby w odniesieniu do wszystkich towarów w części nr 1 i 2 Zamawiający ustalił wymagania dotyczące wymiarów produktów oraz składających się na nie komponentów, bez dopuszczenia tolerancji tych wymiarów, nie ma oparcia w dokumentacji postępowania. Po pierwsze, Zamawiający zawarł w SIWZ generalne zastrzeżenie, że dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1, a Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu tego, że nie określono jednostki tej tolerancji. Okoliczność ta została podniesiona dopiero na rozprawie i nie mogła mieć wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Niezależnie jednak od tego Zamawiający wyjaśnił, że ww. tolerancja odnosi się do jednostek, w jakich zostały wyrażone wymiary poszczególnych produktów. W ocenie Izby taka interpretacja jest logiczna i uzasadniona, a nawet jeśli wykonawca miał wątpliwości w tym zakresie, mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, ewentualnie zakwestionować to we wniesionym odwołaniu. Ponadto zauważyć należy, że w odniesieniu do znacznej części produktów Zamawiający określił wyższą tolerancję, zawierając takie informacje w opisie poszczególnych towarów. Zatem zarzuty odwołania zostały oparte na nieprawdziwych okolicznościach faktycznych. Podkreślić również należy, że oczywistym prawem Zamawiającego jest zakup towarów dostosowanych wymiarami do pomieszczeń oraz założeń dotyczących ustawienia mebli. W związku z tym niezasadne jest żądanie Odwołującego, aby dopuścić 10procentową tolerancję wymiarów w odniesieniu do wszystkich produktów. Rozwiązanie takie mogłoby doprowadzić do tego, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego. W związku z tym brak jest podstaw do twierdzenia, że sposób, w jaki Zamawiający określił wymiary produktów narusza art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ad 2 Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił we wzorze umowy następujące postanowienia: 1) w odniesieniu do odbiorów i fakturowania: § 1 ust. 8: Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji dostarczanych mebli na etapie realizacji zamówienia i w przypadku stwierdzenia niezgodności, do wstrzymania całej dostawy wraz z nakazem natychmiastowej wymiany na koszt i odpowiedzialność Wykonawcy § 8 ust. 2: Faktura zostanie wystawiona po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek. § 9 ust. 5: Wykonawca przekaże przedmiot zamówienia Zamawiającemu, po zakończeniu odbioru końcowego i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad. 2) w odniesieniu do prawa odstąpienia od umowy: §10 ust. I.3 lit. b: Jeżeli w toku czynności odbioru lub w okresie rękojmi za wady zostaną stwierdzone wady nie nadające się do usunięcia Zamawiający może: (...) b) przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem: Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu umowy po raz drugi zachowując prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia. §11 ust. 2 lit. a: Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: a) wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. 3) w odniesieniu do kar umownych: §11 ust. 1. Wykonawca zapłaci kary umowne: a) z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy .....% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w §7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki względem terminu określonego w §3, b) z tytułu nieterminowego usuwania wad 0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do uzgodnionego terminu w okresie rękojmi za wady i gwarancji. §11 ust. 3. W przypadkach określonych w ust. 2 Wykonawca: a) zapłaci Zamawiającemu kary umowne z uwzględniające postanowienia ust. 1 w wysokości 20% wartości określonej w §7 ust. 1 niniejszej umowy. 4) w odniesieniu do przeglądów gwarancyjnych: § 10 ust. 1.12. W czasie obowiązywania gwarancji wykonawca zobowiązuje się do przeprowadzenia nieodpłatnie raz w roku przeglądów gwarancyjnych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących projektu umowy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ (w tym postanowień przyszłej umowy), tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzut nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom SIWZ treści korzystnej dla wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów art. 5 i art. 3531 Kc. Zgodnie z art. 5 Kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 3531 Kc stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. \J\I ocenie Izby wszystkie zakwestionowane postanowienia przyszłej umowy objęte są przepisami względnie obowiązującymi, a Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w ich kształtowaniu przekraczała granice wyznaczone przytoczonymi wyżej przepisami Kc. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów w postanowieniach wzoru umowy dotyczących fakturowania i odbioru. Zauważenia wymaga, że żaden przepis o takich charakterze nie zobowiązuje Zamawiającego do odbioru przedmiotu zamówienia zawierającego wady. Chociaż postanowienie takie jest z punktu widzenia wykonawców restrykcyjne, to nie zostało wykazane, aby stanowiło ono ze strony Zamawiającego nadużycie prawa podmiotowego lub przekroczenie którejkolwiek z granic określających zasadę swobody umów. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w świetle art.450 Kc wierzyciel jest uprawniony do odmowy przyjęcia świadczenia częściowego, jeżeli przyjęcie takiego świadczenia narusza jego uzasadniony interes. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, orzecznictwo na gruncie art. 642 i 643 Kc dopuszcza odmowę odbioru dzieła, także wtedy gdy jest ono dotknięte wadami nieistotnymi (m.in. postanowienie Sądu Najwyższego III CZP 8/15). Jakkolwiek w praktyce co do zasady racjonalne jest brać pod uwagę istotność wad i od ich charakteru uzależniać odbiór przedmiotu umowy, to w ocenie Izby zasadność odmiennych postanowień nie powinna być oceniana w oderwaniu od specyfiki konkretnego przedmiotu zamówienia i jego znaczenia dla zamawiającego. W przypadku przedmiotowego zamówienia przyjęcie świadczeń z wadami, które nie są istotne, zwłaszcza przy dużej skali tych wad, może przesądzić o tym, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego polegających na kompletnym wyposażeniu nowo oddawanego do użytku budynku szkoły. Jak wskazał Zamawiający, (...) nawet zarysowanie mebla może być niebezpieczne dla korzystającego z mebla dziecka, bo np. może spowodować jego skaleczenie. Usuwanie wad w ramach gwarancji w czasie roku szkolnego jest utrudnione ze względu na korzystanie z wyposażenia przez uczniów i nauczycieli — jest to element niezbędny do zrealizowania podstawy programowej. Obowiązkiem Zamawiającego jest eliminacja tego rodzaju niebezpieczeństw i zagrożeń. Wobec powyższego nie można dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa postanowieniu wskazującym, że wystawienie faktury nastąpi po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek. Jest to konsekwencją postanowień określających zasady odbioru przedmiotu umowy. Analogiczna argumentacja znajdzie zastosowanie w odniesieniu do postanowień dotyczących prawa odstąpienia od umowy. Również w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Mimo że stanowią one dla wykonawcy określone ryzyko, to jednak nie można tego utożsamiać ani z nadużyciem prawa podmiotowego, ani z przekroczeniem zasady swobody umów. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, zakwestionowane postanowienia zabezpieczają uzasadnione interesy Zamawiającego. Mimo że przedmiot zamówienia jest podzielny, to w sytuacji gdy celem zamówienia jest kompletne wyposażenie nowego budynku szkoły, niezrealizowanie określonej części prawidłowo może powodować, że z punktu widzenia Zamawiającego założony przez niego cel nie zostanie osiągnięty. Zauważyć należy, że uwzględnienie żądania, aby prawo odstąpienia od umowy ograniczyć do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami lub której dotyczą naruszenia, mogłoby powodować, że interesy Zamawiającego nie będą zabezpieczone przez ewentualnymi praktykami wykonawców polegającymi na jedynie częściowym prawidłowym wykonaniu umowy i zaprzestaniu wywiązywania się z obowiązków w odniesieniu do określonej części, która może mieć dla Zamawiającego istotne znaczenie. W zakresie zakwestionowanych kar umownych również nie zostało wykazane naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów ustawy (z wyjątkiem kar umownych dotyczących niewywiązania się z obowiązków dotyczących podwykonawców, na co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia). Odwołujący nie wykazał, aby poziom kar umownych był na tyle rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Ustalenie wynagrodzenia za wykonanie całej umowy jako podstawy obliczenia procentowej kary umownej należy uznać za dopuszczalne, natomiast karę w wysokości 20% wartości umowy - za adekwatną do wagi naruszenia obowiązków umownych, skutkujących odstąpieniem od umowy w trybie natychmiastowym. Podobnie nie sposób dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa w fakcie nieokreślenia górnego limitu kar umownych, żaden bowiem przepis prawa nie zobowiązuje do ustalenia takiego limitu. Zauważyć należy, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Odwołującego kary pozwalają zrealizować te funkcje, a żądania Odwołującego zmierzają jedynie do ukształtowania kwestionowanych postanowień w sposób dla niego korzystniejszy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przeglądów gwarancyjnych stwierdzić należy, że został on sformułowany wadliwie pod względem formalnym, Odwołujący wskazał bowiem jedynie w petitum odwołania, że kwestionuje przedmiotowe postanowienie jako sprzeczne z charakterem przedmiotu umowy i sformułował żądanie jego wykreślenia, nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych okoliczności faktycznych określających podstawę zarzutu oraz argumentacji stanowiącej jego uzasadnienie. Z tego powodu zarzut należało uznać za niekompletny i niepoddający się weryfikacji, a jego doprecyzowanie na rozprawie byłoby niedopuszczalne, jako dokonane po terminie na wniesienie odwołania. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący (...) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy Ś5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (...). Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku % z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę w kwocie 64,70 oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.264,70 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.664,70 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę (15.000 + 3.600 + 64,70), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.132,35 zł (22.264,70,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532,35 zł (18.664,70 - 11.132,35), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 2501/18 Sygn. akt: KIO 2502/18 Sygn. akt: KIO 2504/18 WYROK z dnia 20 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Ewa Kisiel Ernest Klauziński Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2018 roku w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa B.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa C.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia SpołecznegoAl. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa przy udziale: A.wykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2501/18 oraz KIO 2502/18 po stronie odwołującego, B.wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2502/18 oraz KIO 2504/18 po stronie odwołującego. Orzeka Uwzględnia odwołanie T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa(sygn. KIO 2501/18) i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: uszczegółowienie w załączniku nr 3 do umowy opisu jednostek co do których zamawiający planuje w trakcie trwania umowy dokonać zmian lokalizacji ich siedzib i tym samym konieczności wykonania przyłączenia sieci WAN, -ewentualnie- wyłączenia potrzeby kalkulowania w cenie oferty kosztu wykonania przenoszenia lokalizacji i ustalenia, iż zamówienie w tym zakresie będzie następowało na zasadzie udzielania zamówień podobnych o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 6 Pzp Wprowadzenia w § 9 wzoru umowy postanowień o ustaleniu procedury reklamacyjnej co do zasadności zamiaru nałożenia kary umownej na wykonawcę, poprzez umożliwienie wykonawcy składania w tym zakresie wniosków i wyjaśnień, które Zamawiający będzie miał obowiązek rozpatrzeć. Uwzględnia odwołanie Orange Polska S.A.Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. KIO 2502/18)i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie rodzajowe sprzętu, który zamawiający nabędzie od wykonawcy po zakończeniu realizacji umowy Oddala odwołanie NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (sygn. akt KIO 2504/18) Kosztami postępowania w zakresie odwołań: T-Mobile Polska S.A. (sygn. KIO 2501/18) oraz Orange Polska S.A. (sygn. KIO 2502/18) obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołujących po 15 000,00 zł tytułem wpisu od odwołania. Kosztami postępowania w zakresie odwołania NETIA S.A. (sygn. akt KIO 2504/18) obciążą odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Zasądza od zamawiającego Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa na rzecz odwołujących: T-Mobile Polska S.A. (sygn. KIO 2501/18) oraz Orange Polska S.A. (sygn. KIO 2502/18) kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych tj. – po 15 000,00 złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz dodatkowo dla T-Mobile Polska S.A. kwotę 3600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący …………..…………….. Członkowie …………………………. ………………………….. ​Sygn. akt: KIO 2501/18 Sygn. akt: KIO 2502/18 Sygn. akt: KIO 2504/18 UZASADNIENIE Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Warszawie dalej zwana „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługi eksploatacji sieci WAN”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 listopada 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 226517413. Postępowanie znajduje się na etapie składania ofert w oparciu o postawione warunki udziału w postępowaniu oraz o opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIW Z. Od ustalonej treści SIW Z wraz z załącznikami wykonawcy T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2501/150; Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2502/15) oraz NETIA S.A.ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2504/15) zwani dalej „odwołującymi” wnieśli odwołania zarzucając Zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób niezgodny w przepisami ustawy Pzp. odwołanie T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (sygn. KIO 2501/18) Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby: a. wszystkie działania niezbędne do rozpoczęcia świadczenia następujących usług: transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do ^sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS, DDoS oraz 802.,1x/ system monitoringu, oraz inne wynikające z załącznika nr 4, zostały wykonane w terminie 3 miesięcy łicząc od dnia zawarcia umowy, który to termin jest terminem zbyt krótkim biorąc pod uwagę skalę zamówienia i w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego; b. Wykonawca w terminie 21 dni od daty otrzymania wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, potwierdził gotowość do świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, bez prawa żądania przez Wykonawcę wynagrodzenia za uruchomienie usługi w nowej lokalizacji i bez wprowadzenia możliwości negatywnego zaopiniowania przez Wykonawcę wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji oraz odmowy świadczenia Usługi w nowej lokalizacji; 2. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art.7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie rozdziału II SIW Z wzoru umowy (dalej jako „wzór umowy”), w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a)Zamawiający w § 7 ust. 13 wzoru umowy przewidział uprawnienie do wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności routerów, switchy, firewlli, serwerów, telefonów IP, majątkowych praw autorskich, licencji, oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje, przy czym Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, poprzez odkup tylko wybranych elementów sieci WAN bez jednoczesnego określenia, jakich konkretnie elementów sieci WAN może dotyczyć odkup, b)Zamawiający w § 9 ust. 1,4 i 5 wzoru umowy przewidział kary umowne, a w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy - SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5”) przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług liczone za opóźnienia, a nie za zwłokę; c)Zamawiający w § 9 ust. 1 - 5 wzoru umowy przewidział rażąco wygórowane kary umowne, a w ust. 6 załącznika nr 5 rażąco wygórowane kary umowne w formie bonifikat; d)Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowy procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem; e)nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany może być Wykonawca; f)Zamawiającemu zgodnie z § 13 ust. 3 wzoru umowy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy w trybie natychmiastowym, bez wypłacenia Wykonawcy wynagrodzenia, w przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych; g)Zamawiającemu zgodnie z § 130 ust 5 lit. p) wzoru umowy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy jeżeli wykonawca znajduje się w stanie niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością, lub zostanie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości lub zostanie wszczęte postępowanie zmierzające do likwidacji przedsiębiorstwa Wykonawcy, lub zostanie wszczęte postępowanie układowe z wniosku Wykonawcy; 3. art. 3531 w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 ust. 1, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez ustanowienie daleko posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki między Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w szczególności poprzez wymaganie: uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę, akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody Zamawiającego na zmianę podwykonawców i zakresu powierzonych im do realizacji zadań, uzależnienia wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od uregulowania jego należności wobec podwykonawców. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIW Z oraz załączników do SIW Z, poprzez: 1.zmianę § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy i pkt 2 formularza oferty poprzez określenie, iż wszystkie działania niezbędne do rozpoczęcia świadczenia następujących usług: transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS, DDoS oraz 802.1x, system monitoringu, oraz inne wynikające z załącznika nr 4, zostaną wykonane w terminie 7 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, 2.doprecyzowanie zasad przenoszenia lokalizacji poprzez dodanie postanowienia, iż Wykonawca w terminie 21 dni od złożenia przez Zamawiającego wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, w uzasadnionych przypadkach, może złożyć pisemną odpowiedź na wniosek Zamawiającego i odmówić przeniesienia lokalizacji lub może potwierdzić gotowość świadczenia Usług w nowej lokalizacji wraz z żądaniem od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia - w takich przypadkach postanowienia pkt 10 załącznika nr 3 do umowy - Zasady przenoszenia lokalizacji, nie stosuje się, tj. w takim przypadku wystąpienie przez Zamawiającego z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji nie skutkuje powstaniem wiążącego dla Wykonawcy zobowiązania do prawidłowego i terminowego wykonania Usługi przeniesienia lub tymczasowego przeniesienia lokalizacji; 3.wprowadzenie do wzoru umowy następujących zmian: a)usunięcie § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, b)modyfikację § 9 ust. 1, 4 i 5 wzoru umowy poprzez wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie; c)modyfikację ust. 6 załącznika nr 5 poprzez wskazanie, że kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usług należą się Zamawiającemu za zwłokę, d)modyfikację § 9 ust. 1 - 5 wzoru Umowy poprzez obniżenie kar umownych przewidzianych w tych postanowieniach w następujący sposób: § 9 ust. 1 pkt a) wzoru umowy z 0,25 % do 0,01 %, § 9 ust. 1 pkt b) wzoru umowy z 0,5 % do 0,05%, § 9 ust. 2 wzoru umowy z 10 % do 5 %, § 9 ust. 3 wzoru umowy z 10 % do 5 %, § 9 ust. 4 wzoru umowy z 5 000 zł do 500 zł, § 9 ust. 5 wzoru umowy z 2 000 zł do 500 zł; e)modyfikację pkt 6 załącznika nr 5 poprzez obniżenie bonifikat o 50 %, f)wprowadzenie do § 9 wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych; g)usunięcie art. § 13 ust. 3 wzoru umowy lub jego modyfikację poprzez wskazanie, iż prawo odstąpienia przysługuje jedynie w przypadku, gdy do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN doszło w wyniku okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz doprecyzowanie, iż w przypadku odstąpienia, Wykonawcy przysługuje zwrot świadczenia, które wykonał do momentu odstąpienia; h)usunięcie § 13 ust. 5 lit. a) wzoru umowy, i)usunięcie § 8 ust. 8, 9, 11, 14, 16, 19, 21, 22 wzoru urnowy. Uzasadniając podniesione zarzuty i żądania podał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia, a czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. Przed prezentacja zarzutów i żądań Odwołującego wskazać należy, ze Odwołujący biorąc pod uwagę dokonaną w dniu 15 grudnia 2018 roku modyfikację treści postanowień SIW Z przez Zamawiającego na etapie posiedzenia przed KIO cofnął zarzuty wskazane w pkt. 2 lit. a;b;c i g. Tym samym Izba uznała brak potrzeby prezentacji uzasadnienia tych zarzutów i żądań ich dotyczących. W zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zawarty w SIW Z opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak precyzyjnego i wyczerpującego ukształtowania SIW Z powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym należyte oszacowanie przez wykonawcę ceny oferty. Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Podał, że ustalenie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia w terminie do 3 miesięcy od daty podpisania umowy z wykonawca jest stanowczo okresem za krótkim. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy. Podkreślił, że w załączniku nr 1 do umowy Zamawiający wskazał, że struktura organizacyjna obejmuje Centralę KRUS, 16 oddziałów regionalnych oraz podległe im placówki terenowe - w sumie 273 lokalizacje. Zamawiający wymaga ponadto, aby każda lokalizacja była podłączona do sieci WAN KRUS dwoma łączami. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia (liczba lokalizacji, fakt, że są one rozlokowane po całym terytorium RP i konieczność zapewnienia 2 łączy w każdej lokalizacji), czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. Przewidziany przez Zamawiającego jedynie 3-miesięczny okres na wdrożenie sieci WAN jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Niezależnie od technologii świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. Co prawda Zamawiający nie wymaga świadczenia usług za pośrednictwem łączy w technologii światłowodowej, jednak deklarowana liczba lokalizacji w technologii światłowodowej stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia łub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Podkreślił, ze bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Zwrócił uwagę na kwestie, że nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie terminu na przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do Internetu, dostępu do styku z Instytucjami zewnętrznym, bezpiecznego zdalnego dostępu do sieci WAN. elementów usług bezpieczeństwa siec: IPS, DDoS, 802.1x, systemu monitoringu, innych wynikających z załącznika nr 4 do SIW Z, staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. Wdrożenie sieci WAN KRUS poza wykonaniem odpowiedniej infrastruktury we wszystkich lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmuje również dokonanie odbiorów - odrębnie dla każdej lokalizacji i przeprowadzenie testów odbiorczych - również odrębnie dla każdej lokalizacji. Wobec tego jest to proces bardzo czasochłonny, a czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonania prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia wskazanych usług nie jest wystarczający. Zamawiający wymaga, aby w ciągu 3 miesięcy - ok. 65 dni roboczych wykonawca przygotował 273 lokalizacje. Zwrócił także uwagę na fakt, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział Zamawiający w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia w wykonaniu wdrożenia sieci WAN. Podał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIW Z. Dlatego też wniósł o wydłużenie okresu w którym zacznie wykonawca świadczyć usługi na okres do 7 miesięcy od daty podpisania umowy. W kolejnym zarzucie dotyczącym zasad przenoszenia lokalizacji Odwołujący podał, że zasady przenoszenia lokalizacji opisane przez Zamawiającego w załączniku nr 3 do umowy zostały określone w sposób nieprecyzyjny, który może prowadzić do nadmiernego i nieuzasadnionego obciążenia Wykonawcy, jak również uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i wycenę składanej oferty. Z postanowień załącznika nr 3 do umowy wynika, iż w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o sprawdzenie możliwości świadczenia usług w nowej lokalizacji, Wykonawca powinien w terminie 21 dni od daty otrzymania wniosku potwierdzić gotowość świadczenia usług w nowej lokalizacji. Zgodnie z pkt 9 załącznika nr 3 do umowy, brak potwierdzenia w terminie gotowości do świadczenia Usługi uprawnia Zamawiającego do wystąpienia z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji, który jest dla Wykonawcy wiążący pod rygorem naliczenia kar umownych. W opisanych zasadach brak uprawnienia Wykonawcy do przedstawienia negatywnej odpowiedzi na wniosek o sprawdzenie możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, jak również uprawnienia Wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia za przeniesienie usług do nowej lokalizacji. Zasady przenoszenia lokalizacji opracowane przez Zamawiającego, w zakresie, w jakim przyznają Zamawiającemu prawo dowolnego przeniesienia 25 lokalizacji, bez przyznania Wykonawcy prawa do odmowy świadczenia usług z uzasadnionych powodów lub żądania od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia, naruszają równość stron umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, a przede wszystkim uniemożliwiają prawidłowe oszacowanie kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty. Zwrócił uwagę na kwestie, że tak dokonany opis powoduje sytuacje, że wykonawca nie zna potencjalnych miejsc, do których lokalizacje miałyby zostać przeniesione (Zamawiający nie podał nowych lokalizacji w dokumentacji postępowania), nie jest w stanie określić kosztów jakie będą się z tym wiązały, a co za tym idzie, nie jest w stanie należycie oszacować oferty. Powoduje to ryzyko nieporównywalności ofert wykonawców, którzy zdecydują się na udział w przedmiotowym postępowaniu - każdy z wykonawców może bowiem przyjąć na potrzeby wyceny oferty inną kwotę, która będzie służyła pokryciu kosztów związanych ze zmianą lokalizacji. W związku z powyższym zasadna jest według Odwołującego modyfikacja przedmiotowego postanowienia poprzez wprowadzenie uprawnienia wykonawcy do odmowy przeniesienia lokalizacji lub uprawnienia do żądania od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia z tytułu przeniesienia lokalizacji. W tym zakresie wniósł o doprecyzowanie zasad przenoszenia lokalizacji. W grupie zarzutów wskazanych w zarzucie trzecim Odwołujący - po wycofaniu zarzutów dotyczących w szczególności wysokości kar umownych, podtrzymał zarzuty odnoszące się do potrzeby modyfikacji §9 wzoru umowy w zakresie potrzeby ustalenia procedury reklamacyjnej w zakresie naliczonych kar, a także określenia max wysokości możliwych do naliczenia kar umownych i usunięcie art. § 13 ust. 3 wzoru umowy lub jego modyfikację poprzez wskazanie, iż prawo odstąpienia przysługuje jedynie w przypadku, gdy do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN doszło w wyniku okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz doprecyzowanie, iż w przypadku odstąpienia, Wykonawcy przysługuje zwrot świadczenia, które wykonał do momentu odstąpienia. W tym zakresie podał, że w § 9 wzoru umowy nie przewidziano procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej. Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. W związku z powyższym w pełni uzasadnione jest wprowadzenie do wzoru umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej i niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy. Podał także, że charakter sankcji finansowych wobec Wykonawcy odpowiadający karom umownym, mają odrębnie uregulowane bonifikaty za niedotrzymanie parametrów jakościowych usługi. Dlatego też, ze względu na zachowanie równowagi stron umowy, zasadne jest określenie maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może być Wykonawca na podstawie umowy. Odnosząc się do możliwości odstąpienia Zamawiającego od umowy zwrócił uwagę na postanowienie z art. 13 ust. 3 wzoru umowy, gdzie Zamawiający przyznał sobie prawo natychmiastowego odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych. Jest to postanowienie, które nadmiernie obciąża Wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego. Należy zważyć, iż uprawnienie Zamawiającego nie zostało uzależnione od winy Wykonawcy w zaistnieniu opóźnienia w realizacji. Na uwadze należy mieć również wyjątkowo krótkie terminy realizacji wdrożenia sieci WAN przewidziane przez Zamawiającego. Ostatnim z podniesionych zarzutów jest zarzut dotyczący obostrzeń w sprawie możliwości powierzania przez wykonawców wykonywania części zamówienia przez podwykonawców. Wskazał, że Zamawiający określił liczne postanowienia daleko ingerujące w stosunki między Wykonawcą a podwykonawcami, co stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę Wykonawcy do kształtowania własnych stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Przedmiotem postępowania nie są roboty budowlane, ale usługi, za których wykonanie odpowiedzialność ponosi samodzielnie wykonawca. Podkreślił, że w zakresie, w jakim Zamawiający nie wyłączył możliwości korzystania z usług podwykonawców, nie jest również uzasadnione i dopuszczalne ograniczenie możliwości zmiany zakresu zadań, jakie na etapie realizacji umowy Wykonawca powierzy podwykonawcom. Narusza to nie tylko interes Wykonawcy i jego swobodę w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej wymagania Zamawiającego, ale również interes samego Zamawiającego, gdyż w toku realizacji zamówienia, może zajść konieczność zmiany zakresu podwykonawstwa w stosunku do tego, który został przewidziany w złożonej przez Wykonawcę ofercie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu 1. a) podał, iż o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówić w sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający. Zamawiający podziela w tym zakresie ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji. Niewątpliwie Zamawiający ma prawo oczekiwać od Wykonawców, którzy są specjalistami w swojej dziedzinie działalności gospodarczej, sprawnego organizowania pracy, skierowania osób wykwalifikowanych oraz sprzętu, który sprosta jego oczekiwaniom. Kluczowe dla realizacji tego przedmiotu zamówienia, zestawienie i uruchomienie łączy, rzeczywiście wymagać będzie od wykonawcy konieczności podejmowania działań na terenie całej Polski, z czym wiąże się nieuchronność przemieszczania się osób, którymi wykonawca będzie wykonywał zamówienie. Stąd tak ważne jest w kontekście tego zarzutu poruszenie kwestii dysponowania przez wykonawcę odpowiednio wykwalifikowanymi osobami, w odpowiedniej liczbie, odpowiednim potencjałem produkcyjnym. Z uwagi na fakt, że Zamawiający realizuje funkcje publiczne w obszarze zabezpieczenia społecznego rolników i ich rodzin, oczekuje, że potencjalny Wykonawca przystępując do postępowania przetargowego na eksploatację sieci WAN KRUS będzie dysponował niezbędnym potencjałem technicznym i osobowym, a przez to zagwarantuje terminową realizację przedsięwzięcia z zapewnieniem oczekiwanej przez Zamawiającego jakości i niezawodności. Jeśli nawet wymaganie czasu na wdrożenie sieci WAN u Zamawiającego powoduje konieczność znacznego zaangażowania sił i środków po stronie Wykonawcy, ale możliwych do spełnienia, to oczywistym jest, że taka okoliczność nie prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wymaga także podkreślenia w ocenie Zamawiającego, że Odwołujący posiada odpowiednie doświadczenie i potencjał techniczny oraz personalny do wykonania zamówienia, czego potwierdzeniem jest udział Odwołującego w postępowaniach przetargowych KRUS dotyczących tożsamego zamówienia w latach poprzednich oraz fakt składania ofert w postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia. Zamawiający podkreślił, że według jego wiedzy istnieje możliwość realizacji tego zamówienia przez kilku przedsiębiorców, działających na obszarze naszego kraju. Fakt istnienia co najmniej kilku potencjalnych podmiotów, mogących zrealizować zamówienie, samodzielnie lub w ramach konsorcjum, świadczy o tym, że w celu zapewnienia realnego przestrzegania zasady uczciwej konkurencji Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, był jak najszerszy. Odnosząc się do dokonanej modyfikacji treści postanowień SIW Z podkreślił, że Zamawiający w sposób znaczący zmodyfikował wymogi co do oczekiwanych technologii łączy sieciowych oferowanych przez Wykonawcę, dając Wykonawcy swobodę w wyborze rodzaju łącza, które poprowadzi do danej jednostki - mając na uwadze uwarunkowania terenowe i budynkowe, oraz prawne. Również dotychczasowe praktyka świadczenia usług przez podmioty trzecie na rzecz Zamawiającego w zakresie eksploatacji sieci WAN nie powodowała trudności z doprowadzeniem łącza do jakiejkolwiek lokalizacji KRUS w terminie nie dłuższym niż 90 dni. Podniósł, że wszystkie obecne lokalizacje KRUS posiadają niezbędne okablowanie strukturalne umożliwiające świadczenie przedmiotowej usługi. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza wykorzystanie łączy w ogólnodostępnej technologii publicznej sieci internetowej, co ma istotny wpływ na termin realizacji wdrożenia sieci WAN. Zamawiający stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym nie doprowadził do preferowania konkretnego Wykonawcy oraz dyskryminowania z udziału w postępowaniu innych Wykonawców. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu wskazanego pod pkt I.b) podał, że Zamawiający z racji prowadzonej działalność na rzecz swoich beneficjentów, istniejących powiązań z innymi podmiotami publicznymi nie może dopuścić do sytuacji, w której jego komórka organizacyjna nie posiadałaby dostępu do usług informatycznych wspierających jej działalność. Za pośrednictwem sieci WAN Zamawiający dokonuje pełnej obsługi beneficjentów KRUS w zakresie między innymi: obsługi ubezpieczenia społecznego rolników i członków ich rodzin, naliczania i wypłaty świadczeń emerytalno-rentowych oraz orzecznictwa lekarskiego, prewencji i rehabilitacji. W związku z powyższym sieć WAN umożliwia realizację ustawowych obowiązków przez KRUS. Intencją zamawiającego w zakresie przenoszenia lokalizacji jest zasygnalizowanie Wykonawcy usług sieciowych konieczności podłączenia nowej lokalizacji do sieci WAN. W terminie 21 od złożenia wniosku o zmianę lokalizacji wykonawca powinien tylko i wyłącznie, dokonać oceny technicznej realizacji tego zadania i przygotować się do jego wykonania w terminie wskazanym we wniosku. Zamawiający zgłaszając konieczność przeniesienia lub podłączenia nowej lokalizacji, jednocześnie zapewnia Wykonawcy trzymiesięczny termin na realizację przedmiotowego zamówienia. W ocenie Zamawiającego przy istniejących możliwościach technicznych oraz powszechności i dostępności usług sieciowych termin ten jest wystarczający na realizację zamówienia na podłączenie nowej lokalizacji do sieci WAN KRUS. Należy mieć także na uwadze, że jednostki organizacyjne KRUS są w zdecydowanej większości ulokowane w miastach o statusie co najmniej powiatu, czyli lokalizacjach gdzie istnieje podstawowa infrastruktura telekomunikacyjna, a nie na obszarach leśnych, trudno dostępnych, niezaludnionych, co wymagałoby realizacji trudnych do oszacowania inwestycji. Zamawiający, w ramach bieżących potrzeb, ma oczywisty interes w przenoszeniu lokalizacji, bowiem określona część lokalizacji Zamawiającego to budynki niebędące własnością Zamawiającego. W sytuacji, gdy Zamawiający ma możliwość zmiany lokalizacji i obniżenia kosztów najmu, po przeanalizowaniu innych równie istotnych aspektów biznesowych, podejmuje decyzję o zmianie lokalizacji. Bez takiego mechanizmu, jaki zapisano w SIW Z Zamawiający miałby zdecydowanie słabszą pozycję w stosunku do Wykonawcy, poprzez bardzo ograniczone możliwości wyegzekwowania od Wykonawcy przeniesienia danej lokalizacji w określonym terminie. Ponadto Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że w czasie trwania umowy, to jest w czasie 60 miesięcy, dopuszcza do zmiany tylko (maksymalnie) 25 lokalizacji. Mechanizm przyjęty przez Zamawiającego jest korzystny dla Wykonawcy, bo przewiduje pulę przeniesień, za które Zamawiający zapłaci w formie ryczałtowej, a która nie musi zostać wykorzystana. Jest to zatem kwestia rozłożenia ryzyka pomiędzy Wykonawcę, który wyceni zmianę lokalizacji (i uwzględni tę wycenę w wysokości ryczałtu) oraz Zamawiającego, który może nie skorzystać z pełnej puli, a mimo to zapłaci pełną kwotę. W zakresie podtrzymanego zarzutu z pkt 2 lit. d i e Zamawiający nie odniósł się w sposób indywidualny do wyszczególnionych zarzutów stwierdzając tylko, że Zamawiający zmodyfikował treść SIW Z we wzorze Umowy w ten sposób, że w § 9 ust. 1 obniżył wysokość kar umownych za opóźnienie we wdrożeniu sieci WAN oraz wydłużył termin opóźnienia, po upływie którego kary z tego tytułu będą naliczane. Modyfikacja została opublikowana na platformie zakupowej w dniu 15 grudnia 2018 r. Ponadto kary umowne zostały odrębnie określone z tytułu niewykonania czynności poprzedzających rozpoczęcie świadczenia usługi lub innych czynności o charakterze jednorazowym, oraz odrębnie w formie bonifikat z tytułu niedochowania parametrów SLA. W tym drugim przypadku wyznaczona została maksymalna wysokość bonifikat - zgodnie z § 9 ust. 7 wzoru umowy wysokość bonifikat naliczonych za dany miesiąc nie może przekroczyć kwoty miesięcznego wynagrodzenia za ten miesiąc. Natomiast w zakresie zarzutu z pkt 2 lit f) podał, że odstąpienie od umowy jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Podkreślił, że sprawnie działająca sieć WAN KRUS jest newralgiczna dla prawidłowej działalności jednostek organizacyjnych i samej Centrali KRUS. Zamawiający nie dopuszcza żadnego ryzyka, którego nie można uniknąć. Ponadto brak podjęcia stosownych działań, gdy Wykonawca nie daje rękojmi wykonania, bądź należytego wykonania zamówienia wprost naraża Zamawiającego na zarzut naruszenia art. 35 ustawy o finansach publicznych, w świetle którego wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Brak reakcji Zamawiającego, czy reakcja zbyt późna, może przynieść szkody materialne i niematerialne po stronie Zamawiającego. Dlatego też ochrona interesu publicznego pozostanie nadrzędna nad ochroną zysku Wykonawcy. W zakresie zarzutu trzeciego zamawiający odnosząc się do przywołanej przez Odwołującego argumentacji podał, że Zamawiający ma prawo określenia w SIW Z warunków zlecenia podwykonawstwa. Ograniczeniem dla Zamawiającego w tym zakresie są przepisy Kodeksu cywilnego i gdyby, teoretycznie, Zamawiający próbował w złej wierze w sposób rażący i uporczywy uniemożliwiać udział podwykonawców w realizacji umowy, narażałby się na roszczenia ze strony Wykonawcy oraz na możliwość zwolnienia się Wykonawcy z odpowiedzialności. Podkreślił, że Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane postanowienia SIW Z obiektywnie naruszają interes wykonawcy, jak i jego swobody, w zakresie oferowanym, w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej wymagania Zamawiającego. W ofercie wykonawca jest zobowiązany podać zakres prac, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, natomiast Zamawiający we wzorze umowy określił zasady, na jakich wykonawca będzie mógł korzystać z podwykonawców. Dobrowolne zastosowanie przez Zamawiającego standardów dla usług odpowiednio z art. 143b i art. 143c Pzp, zastrzeżonych dla robót budowlanych, nie może być postrzegane jako naruszenie przepisów prawa. Podwykonawca usługi - zgodnie z kompetencją Zamawiającego - ma prawo korzystać z analogicznej ochrony, jak podwykonawca robót budowlanych, któremu to tylko wykonawcy przepisy Pzp niewątpliwie przyznają obligatoryjnie ochronę. Przystępujący po stronie Odwołującego wykonawca NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie poparł stanowisko Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. odwołanie Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2502/15). Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 43 ust. 2a Pzp w związku z art. 9a i art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez wyznaczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu złożenia ofert na dzień 27 grudnia 2018 r., który to termin jest terminem krótszym niż minimalny okres składania ofert wynikający z przepisów ustawy, oraz zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty oraz złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji, którą należy przeanalizować przed sporządzeniem oferty, a w konsekwencji naruszenie przez zamawiającego reguł wyznaczania terminów na składanie ofert oraz zasad przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, 2.naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i art. 8 ust. 3 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy przewidujące ochronę informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy z uwagi na ujęcie jako załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego dokumentów „Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy” oraz „Personel Wykonawcy”, w a konsekwencji naruszenie zasad ustawowej ochrony informacji, 3.art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp - poprzez wadliwe opisanie w § 7 ust. 13 wzoru umowy prawa wykupu elementów sieci WAN tj. w sposób niejednoznaczny i niekompletny, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym właściwe skalkulowanie kosztów oferty i wykonanie zamówienia, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 4.naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na sformułowanie niejasnych, nieprecyzyjnych wymagań związanych z obowiązkiem zapewnienia przez Wykonawcę rozdzielności przebiegów łączy podstawowego i zapasowego oraz załączania map z przebiegiem tras światłowodowych (§ 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy). Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.wydłużenia terminu składania ofert co najmniej do 11 stycznia 2019 r., 2.wykreślenia dokumentów: „Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy” oraz „Personel Wykonawcy” z wykazu załączników do umowy jako dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, 3.zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez: 1)wykreślnie § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, albo alternatywnie 2)modyfikację § 7 ust. 13 wzoru umowy w taki sposób, aby: a)opisane w nim uprawnienie Zamawiającego do wykupu elementów sieci WAN obejmowało wyłącznie urządzenia, bez zapewnienia licencji lub majątkowych praw autorskich, b)określił jednoznacznie rodzajowo urządzenia, które mogą podlegać wykupowi przez Zamawiającego, 3)usunięcie § 7 ust. 14 i 15 wzoru umowy. 4.doprecyzowania wymagania zawartego w SIW Z w zakresie dotyczącym poprowadzenia łączy fizycznie rozdzielną drogą (§ 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy), poprzez jednoznaczne określenie, że wymaganie związane z rozdzielnością tras światłowodowych i załączeniem map z przebiegiem tych tras dotyczy jedynie dwóch jednostek centralnych sieci WAN KRUS, tj. Centrali KRUS oraz Ośrodka Zapasowego w Żyrardowie. Odwołujący w związku z dokonana modyfikacja treścią postanowień SIW Z przez Zamawiającego cofnął ww. zarzut czwarty. Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że iż przepisy ustawy Pzp przewidują określone zasady ustalania terminu składania ofert. Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 2a Pzp w sytuacjach określonych w art. 37 ust. 5 i 6 ustawy, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił termin złożenia oferty z naruszeniem wskazanego przepisu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane do publikacji dnia 21 listopada 2018 r., zatem termin składania ofert wyznaczony zgodnie z art. 43 ust. 2a Pzp i obejmujący co najmniej 40 dni, powinien upływać nie wcześniej niż dnia 31 grudnia 2018 r. Tymczasem Zamawiający wyznaczył termin złożenia oferty na dzień 27 grudnia 2018 r. (termin składania ofert obejmuje 36 dni). Także zgodnie z art. 9a ust. 1 Pzp, wyznaczając terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, Zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Wskazał, że cytowany przepis należy stosować łącznie z przywołanym wcześniej art. 43 ust. 2a Pzp. Z analizy obu przepisów wynika, że Zamawiający nie może poprzestać wyłącznie na minimalnym terminie określonym w przepisach Pzp, lecz zobowiązany jest każdorazowo uwzględnić okoliczności związane z konkretnym zamówieniem i zbadać złożoność zamówienia oraz rzeczywisty czas, jaki w praktyce niezbędny jest do należytego sporządzenia oferty, z uwzględnieniem uwarunkowań wynikających także z kalendarza (dni wolne od pracy, okresy świąteczne, itp.). Podkreślił, że postępowanie prowadzone przez Zamawiającego ma charakter skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego zakresu usług, których świadczenia wymaga Zamawiający od Wykonawcy, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu świadczenia usług. O złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność dokumentacji postępowania, której część (opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający udostępnia nie jednocześnie z upublicznieniem SIW Z, ale dopiero na pisemny wniosek wykonawców, uzupełniony o zobowiązanie do zachowania w poufności przekazanych informacji. Podał, że okres kalendarzowy, w którym po ogłoszeniu postępowania wykonawcy winni przygotować i złożyć oferty, obejmuje dużą liczbę dni wolnych od pracy, w tym okres świąt Bożego Narodzenia (termin złożenia oferty wyznaczony został na pierwszy dzień roboczy przypadający po zakończeniu świąt!). Po odliczeniu dni wolnych od pracy termin, jaki pozostaje Wykonawcy na przygotowanie i złożenie oferty wynosi mniej niż 20 dni. Dodatkowo podkreślenia zdaniem Odwołującego wymaga, iż Wykonawca powinien dysponować odpowiednią ilością czasu potrzebnego do analizy dokumentacji postępowania oraz zgłoszenia Zamawiającemu wątpliwości i wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z w trybie art. 38 Pzp. Ostateczne i rzetelne sporządzenie oferty jest bowiem możliwe dopiero po uzyskaniu niezbędnych wyjaśnień. Termin wnioskowania o wyjaśnienie treści SIW Z zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień (połowa okresu składania ofert - określonego z naruszeniem przepisów ustawy, tj. krótszego o co najmniej 4 dni od minimalnego terminu wskazanego w przepisach ustawy), upływa w dniu 10 grudnia 2018 r. Odliczając dni wolne od pracy oraz okres niezbędny na pozyskanie zastrzeżonego opisu przedmiotu zamówienia, na analizę całości dokumentacji postępowania, identyfikację wątpliwości i zgłoszenie wniosku o wyjaśnienie treści siwz, pozostaje Wykonawcy około 9 - 10 dni roboczych. Dlatego też wniósł o przedłużenie tego okresu do co najmniej 11 stycznia 2019 roku. W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazywał na nieprawidłowe ustalenie umiejscowienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a odnoszących się do załącznik nr 13 - Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy, załącznik nr 14 - Personel Wykonawcy. Podał, że jeżeli zostaną spełnione przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dana informacja podlega ochronie i nie może zostać ujawniona osobom i podmiotom nieuprawnionym do zapoznania się z taką informacją, w tym również nie może zostać ujawniona w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej. W stanowiącym element SIW Z wzorze umowy Zamawiający wskazał jako załączniki do umowy dokumenty, których ujawnienie może skutkować naruszeniem klauzuli poufności treści tych dokumentów i nieuprawnionym ich ujawnieniem osobom i podmiotom, które nie mogą uzyskać dostępu do dokumentów. Powołał się na orzecznictwo KIO w tym zakresie z którego wynika, że wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Podniósł również, że tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy stanowią także informacje dotyczące zawartych umów ubezpieczenia, w tym ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Podkreślił, że zasadne jest żądanie wyłączenia kopii dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy oraz wykazu personelu Wykonawcy z katalogu załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego, mającej status jawnej. Zamawiający, bez konieczności inkorporowania wyżej wskazanych dokumentów do umowy w sprawie zamówienia publicznego jako jej załączników, będzie dysponował żądanymi informacjami, gdyż będą one składane Zamawiającemu jako dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu trzeciego podał, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, stanowiącego Rozdział II SIW Z Zamawiającemu przysługuje prawo wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów iP, majątkowych praw autorskich, licencji oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje. Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, poprzez odkup tylko wybranych elementów sieci WAN. Nadto Wykonawca zapewnia, że po wykupie Zamawiający uprawniony będzie do korzystania w sposób nieograniczony z elementów sieci WAN. Powyższe wymagania nie precyzują w sposób jednoznaczny zakresu dodatkowego (nie związanego z przedmiotem umowy) świadczenia, co uniemożliwia Odwołującemu, w tym również innym potencjalnym wykonawcom, właściwe skalkulowanie kosztów oferty. Zastrzeżone przez Zamawiającego na swoją rzecz uprawnienie obejmujące ewentualne prawo do wykupu poszczególnych - według wyboru Zamawiającego, elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów IP, majątkowych praw autorskich, licencji oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje, oraz nałożenie na Wykonawcę zobowiązania do zapewnienia, że po wykupie Zamawiający uprawniony będzie do korzystania w sposób nieograniczony z takich elementów sieci WAN, pozostawia wiele niejasności, co najmniej w kilku aspektach - po pierwsze odkupienie przez Zamawiającego poszczególnych rodzajów urządzeń, oprogramowania, licencji, itd. musi być przewidziane przez wykonawcę na etapie zakupu tych elementów, ponieważ niektórzy dostawcy sprzętu dopuszczają dalszą odsprzedaż urządzeń tylko i wyłącznie za określoną opłatą. - po drugie, zapewnienie Zamawiającemu, że po wykupie będzie mógł korzystać z rzeczy lub praw w sposób nieograniczony, nie jest możliwe w stosunku do licencji, które z zasady wykupuje się na określony czas. Ponadto, Zamawiający jednakowo potraktował rzeczy (urządzenia) i prawa, tj. oprogramowanie (programy komputerowe) oraz licencje i inne autorskie prawa majątkowe. Nawet w przypadku rzeczy, korzystanie z nich co do zasady jest ograniczone, bowiem zgodnie z art. 140 Kodeksu cywilnego, można z nich korzystać w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego. W przypadku oprogramowania, prawo autorskie przewiduje dwie główne konstrukcje - przeniesienie praw (którego istotą jest wyzbycie się praw po stronie twórcy) oraz licencja (której istotą jest tylko upoważnienie to korzystania programowania bez naruszenia praw twórcy). Obydwie te konstrukcje, wiążą się z typowymi dla prawa autorskiego ograniczeniami, dotyczącymi pól eksploatacji, czy czasu korzystania, na które Odwołujący co do zasady nie ma wpływu. Z uwagi na powyższe zadaniem Wykonawcy jest jedynie zapewnienie, aby w ramach przedmiotu umowy i przez czas jej obowiązywania, Zamawiający mógł z tych praw korzystać, w zakresie w jakim jest to niezbędne do prawidłowej realizacji Umowy. Koszt zapewnienia wszystkich tych elementów sieci WAN, w tym licencji, wykonawca wlicza w cenę oferty. Nieuzasadnionym byłoby zatem wymaganie od Wykonawcy, zapewnienia licencji po okresie obowiązywania Umowy, bowiem wykracza to poza okres obowiązywania umowy o udzielenie zamówienia publicznego i jest obarczone wieloma niewiadomymi (w szczególność nieznajomość czasu, na jaki one powinni być zapewnione i związany z tym koszt). Reasumując powyższe stwierdził, że w ocenie Odwołującego, żądanie wykupu oprogramowania z którym wiążą się odpłatne licencje, przy obecnych zapisach SIW Z nakładałaby na de facto na Wykonawcę nieodpłatne świadczenie, gdyż możliwość odkupienia części nie jest zagwarantowana, a w przypadku wykupu w cenie 1 zł netto za oprogramowanie lub licencję, określonej § 7 ust. 13 wzoru umowy, naruszałoby zasadę ekwiwalentności odpłatnych umów. W związku z powyższym postanowienia § 7 ust. 13-16 wzoru umowy powinny zostać usunięte albo doprecyzowane przez Zamawiającego, dookreślając zakres rzeczowy przedmiotu świadczenia, a także zagwarantowanie zwrotu kosztów poniesionych przez Wykonawcę. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że opisany przez niego przedmiot zamówienia nie posiada żadnych znamion nowatorskiego charakteru inwestycji, a co za tym idzie profesjonalny uczestnik rynku telekomunikacyjnego, jakim jest Odwołujący, winien mieć możliwości technologiczno-osobowe dla przygotowania i złożenia kompletnej, odpowiadającej wymaganiom zawartym w SIW Z oferty, w wyznaczonym do tego czasie. Wyznaczając termin składania ofert, Zamawiający kierował się przepisami ustawy Pzp regulującymi tą kwestię. Przepisy te znane są również Odwołującemu i nie powinny one budzić jego wątpliwości. Ponadto Odwołującemu, od wielu lat działającemu na rynku usług telekomunikacyjnych, niewątpliwie znane są potrzeby Zamawiającego oraz terminy ich prawdopodobnego ogłoszenia w procedurach przewidzianych ustawą Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, a nawet nie twierdzi, że nie jest w stanie spełnić wymagań Zamawiającego i złożyć w wymaganym terminie ważnej oferty. Podkreślił, że Zamawiający na etapie składania ofert nie wymaga od wykonawców złożenia żadnych dodatkowych dokumentów, co mogłoby zmusić wykonawcę do uzyskiwania dodatkowych zaświadczeń. Zamawiający stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia jest jednoznaczne i wyczerpujące, dokonane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Zamawiającego nie można czynić mu zarzutu, iż przy określeniu terminu składania ofert utrudnił on realizację naczelnej zasady uczciwej konkurencji, bowiem nie można podejrzewać, że przesunięcie tego terminu może wpłynąć na konkurencyjność Wykonawcy na rynku będącym obszarem jego działalności, a którego dotyczy przedmiotowe zamówienie. Ponadto Zamawiający na bieżącym etapie realizacji postępowania przetargowego w dniu 4 grudnia 2018 r. przesunął termin składania ofert na dzień 2 stycznia 2019 r. W związku z trwającym postępowaniem odwoławczym oraz modyfikacją SIWZ, termin składania ofert ponownie został przedłużony - do dnia 8 stycznia 2019 r., co pozostaje zbieżne z oczekiwaniem Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego tego, że żądanie przez Zamawiającego dołączenia do umowy na etapie jej podpisywania wykazu personelu i załączenia polisy ubezpieczeniowej miałoby stanowić naruszenie przepisów o tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że zarzut ten jest zarzutem chybionym. Podniósł że przepis art. 8 ust.3 Pzp ustanawia ostateczny i nieprzekraczalny termin na zastrzeżenie informacji stanowiących element oferty lub przedkładanych wraz z ofertą; po drugie - wskazuje na zakres koniecznych czynności, które musi dokonać wykonawca, aby zastrzeżenie było skuteczne. Zamawiający w SIW Z wskazał na prawo wykonawcy do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z określeniem warunków skuteczności takiego zastrzeżenia, w tym konieczności wykazania (uzasadnienia) przesłanek uznania tych informacji za tajemnice przedsiębiorstwa. Skuteczne zastrzeżenie poufności informacji obliguje Zamawiającego do zachowania jej w poufności przy zawieraniu umowy oraz w trakcie jej wykonywania. Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu, jest zobligowany do przedstawienia wykazu osób, posiadających stosowne kwalifikacje i uprawnienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Wykaz ten stanowić będzie - w razie wyboru oferty - podstawę do sporządzenia pełnej listy pracowników, stanowiącej załącznik nr 14 do Umowy „Personel Wykonawcy”. Objęcie zastrzeżeniem poufności informacji o osobach kierowanych do realizacji zamówienia, dokonane przy składaniu oferty, pozostanie skuteczne w stosunku do tych osób, ujętych we wskazanym załączniku do Umowy. Podnieść także należy, że wynikająca z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp zasada jawności umów w sprawach o zamówienia publiczne nie wyłącza możliwości objęcia informacji zawartych w konkretnej umowie klauzulą poufności, co wynika chociażby z art. 35 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.). Możliwe jest zatem zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumencie przedkładanym dopiero przy zawieraniu umowy lub w trakcie jej realizacji, o ile wykonawca skutecznie - w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2018 r. poz. 419 z późn. zm.) - taką informację zastrzeże. Wobec powyższego zarzut i wniosek o dokonanie zmiany postanowień SIW Z są zatem zdaniem Zamawiającego bezzasadne. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego możliwości wykupu przez Zamawiającego za cenę 1 zł urządzeń i licencji podniósł, że w tym zakresie Zamawiający dokonał odpowiedniej modyfikacji treści SIW Z w części Wzoru umowy poprzez nadanie nowego brzmienia § 7 ust. 13-16 i dodanie w § 7 nowych ust. 17-18 w brzmieniu „§ 7 ust. 13-18 13.Zamawiającemu przysługuje prawo wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów IP oraz innych urządzeń wraz z zainstalowanym oprogramowaniem wyszczególnionymi w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie. 14.Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, tj. odkupić wybrane elementy sieci WAN, nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed zakończeniem świadczenia usług. 15.Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby w dniu wykupu, wszystkie elementy posiadały najnowsze dostępne wersje oprogramowania. 16.Zamawiający zrealizuje prawo wykupu poprzez przekazanie Wykonawcy oświadczenia o skorzystaniu z prawa wykupu. 17.Postanowienia pkt. 13 nie mają zastosowania w przypadku, gdy producent oprogramowania lub licencjodawca nie przewidział cesji autorskich praw majątkowych lub licencji na podmiot trzeci. 18.Zamawiający nie wymaga od Wykonawcy, aby licencje lub subskrypcje, które w dacie wykupu mają charakter czasowy, były wykupione/przedłużone po zakończeniu realizacji Umowy. Przedmiotowa modyfikacja została opublikowana na platformie zakupowej w dniu 15 grudnia 2018 r. Podkreślił że zakres zaoferowanych urządzeń zostanie dopiero określony przez wykonawcę, natomiast umowa zostanie zawarta na okres 60 miesięcy, a prawo wykupu części elementów Zamawiający będzie mógł zrealizować najwcześniej na 6 miesięcy przed upływem terminu świadczenia usług. Chociażby z tego powodu Zamawiający nie może wskazać bardziej zamkniętego katalogu urządzeń, które będzie chciał przejąć w ramach wykupu. W ocenie Zamawiającego - obecne brzmienie kwestionowanego postanowienia umowy precyzuje przedmiotowy zakres elementów, które mogą podlegać wykupowi, oraz możliwy termin wykupu, co umożliwia wykonawcom właściwe skalkulowanie oferty. Wobec powyższego zarzut w stosunku do bieżących okoliczności należy uznać za bezzasadny. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie oraz T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie poparli stanowisko Odwołującego i wnieśli o uwzględnienie podniesionych zarzutów. Odwołanie NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2504/15). Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez ustalenie w Rozdziale II SIW Z - § 4 ust. 2 lit. a) Wzoru Umowy, terminu rozpoczęcia świadczenia usługi wynoszącego 3 miesiące od daty zawarcia Umowy, mimo, że tak określony termin nie uwzględnia konieczności podjęcia przez wykonawców innych niż dotychczasowy dostawca usługi, niezbędnych czynności zmierzających do przygotowania się do jej świadczenia, a w konsekwencji jest dla nich niemożliwy do dotrzymania, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadząc do nieuzasadnionego uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług; 2. naruszenie art. 43 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ustalenie rażąco krótkiego terminu składania ofert, który uniemożliwi lub znacząco utrudni wykonawcom złożenie konkurencyjnych ofert w Postępowaniu, a co za tym idzie doprowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług Zamawiającego. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1.modyfikacji treści SIW Z, tj. Rozdziału II SIW Z - § 4 ust. 2 lit. a) Wzoru Umowy, poprzez wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług objętych Umową wynoszącego co najmniej 150 dni od dnia zawarcia umowy, przynajmniej w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarach ochrony zabytków (o jakich mowa w pkt. 11.1.1. ppkt. 4, tiret trzecia Załącznika nr 4 do SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia); 2.modyfikacji treści pkt. 10.1 Rozdziału I SIW Z i pkt. IN/.2.2. Ogłoszenia, poprzez wyznaczenia terminu składania ofert wynoszącego co najmniej 70 dni od dnia przesłania Ogłoszenia o Zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, tj. do dnia 31 stycznia 2019r. W uzasadnieniu podniesionego zarzutu pierwszego podniósł, iż przedmiotem postępowania są usługi operatorskie sieci WAN obejmujące transmisję danych, głosu i obrazu z zapewnieniem mechanizmów bezpieczeństwa, jak również dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieci niezbędną do świadczenia tych usług, w szczególności: usług sieci WAN/LAN, Telefonii IP, elementów systemów bezpieczeństwa w lokalizacjach Zamawiającego, centralnego dostępu do sieci Internet oraz dostępu beneficjentów KRUS poprzez Internet do usług świadczonych przez KRUS drogą elektroniczną. Zakres Zamówienia jest zatem bardzo szeroki i obejmuje zaprojektowanie, wdrożenie i utrzymanie sieci WAN, sieci LAN, systemu telefonii IP, zapewnienie usługi IP Contact Center, wdrożenie odpowiednich systemów bezpieczeństwa zgodnie ze specyfikacją Zamawiającego. Sieć ma przy tym zapewnić w szczególności komunikację danych pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami Zamawiającego. Sieć ma obejmować 273 lokalizacje Zamawiającego znajdujące się na obszarze całej Polski. Podkreślił, że przedmiot zamówienia jest bardzo złożony, albowiem obejmuje nie tylko kompleksowe usługi telekomunikacyjne (stanowią one maksymalnie 1/5 wartości zamówienia), ale również złożone usługi z zakresu IT/ICT (information and communication technologies), którymi co do zasady nie zajmują się operatorzy telekomunikacyjni. Jednakże w niniejszym postępowaniu jedynie operatorzy telekomunikacyjni, mogą rozważać złożenie ofert. Zamawiający bowiem wprost zastrzega w SIW Z (Rozdział I, pkt. 16.1), iż nie dopuszcza powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom części usługi w zakresie dotyczącym dysponowania przez Wykonawcę siecią szkieletową MPLS wykorzystywaną na potrzeby realizacji przedmiotu Umowy. Taką siecią szkieletową MPLS dysponuje bowiem jedynie kilku operatorów telekomunikacyjnych w Polsce. Oznacza to, iż operator telekomunikacyjny, którego usługi podstawowe stanowić będą nieznaczną część zamówienia, zmuszony będzie wesprzeć przygotowanie i realizację pozostałego zakresu zamówienia, poprzez współpracę z wykonawcami innych branż (IT/ICT). Podkreślił, że na uwagę zasługuje precedensowy charakter Zamówienia, jego olbrzymia skala, duża liczba lokalizacji i ich rozproszenie po całym kraju, w tym w licznych mniejszych miejscowościach, a także niespotykanie wysoka, jak na realia rynku telekomunikacyjnego, szacunkowa wartość zamówienia (zgodnie z ogłoszeniem wartość bez VAT wynosi: 81 201105.69 PLN). Wskazał, że Zamawiający ustalił, że umowa zostanie zawarta na okres pięciu lat, niemniej Wykonawca w terminie 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy, wykona wszystkie czynności, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia usług objętych Umową (§ 4 ust. 2 lit. a) Rozdziału II SIW Z - Wzoru Umowy). Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw ponoszą zasadnicze koszty przygotowania się do świadczenia usługi (okres projektowania i budowania nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od obcych operatorów), a następnie przystępują do wykonywania „właściwych" usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. Z tego względu dla każdego wykonawcy warunkiem złożenia oferty w postępowaniu jest pewność, że będzie dysponował niezbędnym, minimalnym czasem na wybudowanie własnej infrastruktury lub pozyskanie jej od innych operatorów. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie (liczonym w dniach od zawarcia umowy) będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie jedynym podmiotem, który może tą usługę realizować niezwłocznie po zawarciu umowy jest wykonawca obecnie świadczącym przedmiotowe usługi dla Zamawiającego. Podniósł, iż na wykonanie przedmiotowych czynności przygotowawczych o jakich mowa wyżej, wykonawcy winni mieć zagwarantowane co najmniej 150 dni od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Podał, że czas niezbędny na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych w postępowaniu jest szczególnie istotny również ze względu na to, że Zamawiający jednym z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej uczynił liczbę lokalizacji, w których wykonawca świadczyć będzie usługi za pomocą łączy dostępowych w technice światłowodowej (pkt. 12.1 Rozdziału I SIW Z). Wykonawcy inni niż dotychczasowy usługodawca (Konsorcjum firm: Orange Polska S.A. i jego spółka zależna - Integrated Solutions Sp. z o.o.) są wstanie zapewnić świadczenie usługi w tej technologii, o ile Zamawiający wyznaczy adekwatny termin uruchomienia usługi uwzględniający czas niezbędny na ich zaprojektowanie i wybudowanie. Zakreślenie przedmiotowego terminu w sposób uniemożliwiający ich wybudowanie, jest równoznaczny z uprzywilejowaniem tego wykonawcy, który obecnie posiada największą ilość łączy światłowodowych w lokalizacjach Zamawiającego, tj. Orange Polska S.A. i jego spółkę zależną. Zdaniem Odwołującego okres 3 miesięcy, którym będzie dysponować wybrany wykonawca na przygotowanie rozpoczęcia świadczenia usług jest za krótki i niemożliwy do dotrzymania przez wykonawców, którzy obecnie nie świadczą takich usług dla Zamawiającego we wskazanych przez niego lokalizacjach. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 150 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Zwrócił także uwagę na kwestię, iż aż 35 obiektów Zamawiającego to obiekty zabytkowe lub zlokalizowane w strefach ochrony zabytków (por. pkt. 11.1.1. ppkt 4 tiret trzecia OPZ- Załącznik nr 4 do SIW Z). Co za tym idzie, projekt budowlany, poza standardowymi uzgodnieniami, wymaga również uzgodnienia z właściwym wojewódzkim konserwatorem zabytków. Zauważył, iż zasadniczo wykonanie sieci i przyłączy telekomunikacyjnych oraz telekomunikacyjnych linii kablowych i kanalizacji kablowej nie wymaga wydania pozwolenia na budowę (por. art. 29 ust.l pkt. 19 a - pkt. 20b ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. z dnia 7 czerwca 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, dalej PB). W taki wypadku, po zgłoszeniu robót budowalnych i nie wydaniu sprzeciwu przez organ budowalny w terminie 21 dni, wykonawca może przystąpić do ich wykonania (art. 30 ust. 5 PB). Jednakże w sytuacji w której roboty o jakich mowa wyżej są wykonywane przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków, zgodnie z art. 29 ust. 4 PB wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Jeśli natomiast mają być one wykonywane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymagane jest dokonanie zgłoszenia o którym mowa w art. 30 ust. 1 PB. W obu przypadkach jednak, konieczne jest uprzednie pozyskanie pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Po otrzymaniu zgody konserwatora, wykonawca będzie uprawniony do złożenia wniosku o pozwolenie na budowę. Termin na wydanie pozwolenia wynosi co do zasady 65 dni (por. art. 35 ust. 6 pkt. 1 PB). Procedura w sprawie pozwolenia na budowę przed organem I instancji trwać zatem może aż 125 dni (60 dni + 65 dni), przy czym termin ten nie uwzględnia ewentualnych uwag konserwatora i konieczności zmiany projektu budowlanego, czy też konieczności zaskarżenia, którejkolwiek z decyzji jako odmownej. Podał, że Odwołujący ma świadomość, że ww. organy mogą wydać swe decyzje szybciej, ale uważa, że istnieje istotne i nie dające się wykluczyć ryzyko, iż w odniesieniu do co najmniej jednej z 35 lokalizacji, wykonawca będzie musiał oczekiwać więcej niż 4 miesiące na wydanie decyzji o pozwolenie na budowę. Tymczasem, ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie nieakceptowalne - przypomnieć w tym miejscu należy, iż tylko 14- dniowe opóźnienie (niezawinione) w uruchomieniu usługi wiązać się będzie z koniecznością zapłaty kary umownej w kwocie ok. 5 mln. PLN. Zatem, możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania pozwolenia na budowę, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie wynoszącym 90 dni, a wniosek o wydłużenie tego terminu do 150 dni - przynajmniej w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym jest absolutnie konieczne. Zwrócił uwagę na kwestię, iż trudno nie dostrzec, że obecne ukształtowanie treści SIW Z w zakresie terminu realizacji stawia w uprzywilejowanej pozycji Orange Polska S.A. (i jego spółki zależne) - dotychczasowego wykonawcę przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 PZP) oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). Podniósł także zarzut zbyt krótkiego okresu czasu przewidzianego dla sporządzenia oferty. W tym zakresie podał, iż termin na złożenie ofert w niniejszym Postępowaniu wyznaczono na dzień 27 grudnia 2018r. Mając zatem na uwadze termin wysłania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej wynosi on dokładnie35 dni. Niemniej obszerny i złożony Opis przedmiotu zamówienia został wykonawcom dostarczony później (dopiero w dniu 29 listopada 2018r.) W konsekwencji zatem, Wykonawcy mogli rozpocząć analizę przedmiotowego dokumentu dopiero po upływie tygodnia od dnia ukazania się SIW Z na stronie internetowej. Jednocześnie, z uwagi na precedensowy charakter zamówienia (łączący w sobie usługi telekomunikacyjne oraz usługi IT/ICT), jego rozmiar oraz złożoność wymogów Zamawiającego (Opis przedmiotu zamówienia liczy aż 231 stron), możliwość złożenia konkurencyjnej oferty jest w zasadzie wyłączona. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że wykonawcy otrzymali OPZ z 6 dniowym opóźnieniem. Dodatkowo, z uwagi na okoliczność, iż termin składania ofert przypada bezpośrednio na okres poświąteczny, oczywistym jest, że oferty należy przygotować do 21 grudnia br. Faktycznie wykonawca ma jedynie 23 dni na przygotowanie oferty w przedmiotowym Postępowaniu (realnie od 29.11. do 21.12 br.) W tym czasie, wykonawca zmuszony będzie przeprowadzić negocjacje z partnerami zajmującymi się branżą IT/ICT celem wynegocjowania i zawiązania konsorcjum, zapoznać się z ofertą ewentualnych dostawców i podwykonawców i zawrzeć stosowne umowy przedwstępne, zapoznać się szczegółowo z wymogami Zamawiającego zawartymi w OPZ oraz wycenić szczegółowo prace dotyczące blisko 300 lokalizacji Zamawiającego. Nie budzi przy tym wątpliwości okoliczność, iż brak czasu na przygotowanie tak złożonej i kompleksowej oferty (brak czasu na porównywanie ofert dostawców, podwykonawców, brak czasu na przeprowadzenie negocjacji, czy wynegocjowania optymalnych warunków umowy konsorcjalnej), może znacząco przyczynić się albo do niedoszacowania oferty albo do jej znaczącego przeszacowania. Wskazał, że treść art. 43 ust. 2 Pzp należy zawsze badać przez pryzmat przestrzegania art. 7 ust. 1 Pzp. Oznacza to, że minimalny termin wskazany w art. 43 ust. 2 Pzp nie zawsze jest wystarczający, w szczególności jeśli dla zapewnienia konkurencyjności termin ten powinien być dłuższy. Taka właśnie sytuacja ma miejsce w Postępowaniu. W ocenie Wykonawcy, dla utrzymania minimalnych standardów konkurencyjności Postępowania, niezbędne jest wyznaczenie terminu składania ofert wynoszącego co najmniej 70 dni od dnia wysłania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, a zatem termin ten winien przypadać na 31 stycznia 2019 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Zdaniem Izby wskazać należy, że zarzut podniesiony w odwołaniu Netia SA w zakresie żądania wydłużenia terminu na składanie ofert jest zbieżny z zarzutem nr 1 z odwołania Orange Polska SA, a w zakresie żądania potrzeby wydłużenia terminu na rozpoczęcie realizacji umowy od daty jej podpisania jest tożsamy z zarzutem 1a z odwołania T-Mobile Polska SA. Tym samym – w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że jego stanowisko w zakresie ww. zarzutów Netii SA jest zbieżne z argumentacja podniesioną wobec takich samych zarzutów z odwołań T-Mobile Polska S.A. oraz Orange Polska SA. Wobec powyższego Izba uznała za zasadne uznanie braku potrzeby ponownego prezentowania tej samej argumentacji Zamawiającego w zakresie odniesienia się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Netia SA. Przystępujący do postępowania po stronie Odwołującego wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie poparł przedstawioną przez Odwołującego argumentację i wniósł o uwzględnienie podniesionych zarzutów i żądań. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących wykonawców, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, Odwołanie T-Mobile Polska SA oraz Orange SA okazały się częściowo zasadne i w związku z tym zostały uwzględnione. Natomiast zarzuty z odwołania Netia SA nie potwierdziły się i odwołanie to zostało oddalone w całości. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołania wykazali spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. W zakresie interesu we wniesieniu odwołania wskazać należy, że przy odwołaniach od treści postanowień SIW Z wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIW Z które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczające jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Na wstępie merytorycznej oceny podniesionych zarzutów wskazać należy, że Zamawiający w piśmie z dnia 15 grudnia 2018 roku udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców w których nie tylko przedstawił wyjaśnienia treści budzących wątpliwości postanowień SIW Z, ale także dokonał szeregu zmian treści specyfikacji wraz z załącznikami, co skutkowało cofnięciem szeregu zarzutów przez wykonawców wnoszących odwołania (dot. KIO 2501/18 i KIO 2502/18). Ustalenia Izby w zakresie odwołania T-Mobile Polska SA - sygn. KIO 2501/18 Pierwszym zarzutem z odwołania T-Mobile Polska jest zarzut dotyczący ustalenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia dla Zamawiającego od daty podpisania umowy z wykonawcą. Zamawiający ustalił tern termin na max 3 miesiące, licząc od dnia zawarcia umowy. Odwołujący uznał ten termin za niewystarczający i wnosił o wydłużenie go do 7 miesięcy od dnia podpisania umowy. Wskazać należy, iż zbieżny z pierwszym zarzutem z odwołania T-Mobile Polska jest zarzut nr 1 z odwołania Netia SA w którym Odwołujący podobnie jak T- Mobile kwestionuje ustalony 3 miesięczny termin na rozpoczęcie świadczenia usług, gdyż uznaje go za nierealny i wnosił o wydłużenie go do co najmniej 150 dni. Wobec powyższego prezentowane stanowisko Izby odnosi się do tożsamych zarzutów z obu ww. odwołań. Jednocześnie wykonawca Netia SA wskazał, że o ile ustalony w SIW Z termin 90 dni może być realny dla większości obiektów Zamawiającego, to nie jest on realny w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym i tam też wydłużenie ustalonego terminu do 150 dni jest konieczne. Odnosząc się do powyższych zarzutów Izba uznała je za niezasadne. Izba stwierdziła, że wykonawcy w sposób przekonywujący nie wykazali, iż po pierwsze, termin ustalony w SIW Z jest obiektywnie nie możliwy dla dotrzymania , a po drugie, nie wykazano, że brak jest poza dotychczasowym wykonawcą usługi, tj. Orange Polska SA innych wykonawców mogących taką usługę świadczyć - czyli, że takie ustalenie terminu w SIW Z zaburza konkurencje na tym rynku usług. Nie zostało obalone także prezentowane przez Zamawiającego stanowisko, że „Zamawiający w sposób znaczący zmodyfikował wymogi co do oczekiwanych technologii łączy sieciowych oferowanych przez Wykonawcę, dając Wykonawcy swobodę w wyborze rodzaju łącza, które poprowadzi do danej jednostki - mając na uwadze uwarunkowania terenowe i budynkowe, oraz prawne. Również dotychczasowe praktyka świadczenia usług przez podmioty trzecie na rzecz Zamawiającego w zakresie eksploatacji sieci WAN nie powodowała trudności z doprowadzeniem łącza do jakiejkolwiek lokalizacji KRUS w terminie nie dłuższym niż 90 dni”. Ponadto Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że. termin wskazywany przez Zamawiającego, jest terminem zbyt krótkim, faworyzującym jakiegokolwiek wykonawcę, w szczególności preferującym dotychczasowego wykonawcę, który świadczy te usługi. Podkreślić należy także, iż Zamawiający treścią postanowień SIW Z nie ograniczył możliwość realizacji usługi do świadczenia jej wyłącznie w oparciuo własną infrastrukturę wykonawców, zezwalając na wchodzenie wykonawców w konsorcja, czy też poprzez dokonanie najmu łącz będących w dyspozycji innych operatorów. Zdaniem Izby osią sporu w kwestii przedmiotowego zarzutu jest, czy Zamawiający jest zobowiązany wg. Pzp do takiego ustalenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług, aby wykonawcy, którzy w zakresie lokalizacji objętych tym zamówieniem nie mają odpowiednich ich zdaniem łączy telefonicznych, mogli takie łącza wybudować, czy też może ustalić termin dający realną możliwość, aby zakres prac objęty przedmiotem zamówienia w części dotyczącej wdrożenia sieci WAN przy wykorzystaniu także sieci innych operatorów był możliwy do wykonania przez operatorów świadczących tego typu usługi. Zdaniem Izby podkreślić należy, że wg. zasad Pzp ofertę w danym przetargu winni składać wykonawcy, którzy dysponują odpowiednimi zasobami umożliwiającymi im dane zamówienie wykonać. Nie jest zasadne przyjęcie stanowiska wnioskowanego przez Odwołujących, że dla zapewnienia konkurencyjności w tym postępowaniu niezbędne jest takie wydłużenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, aby dać potencjalnym wykonawcom możliwość wybudowania własnej sieci telekomunikacyjnej, gdyż tylko- jak wywodzili, własna sieć zapewni odpowiednią przepustowość oraz opłacalność w realizacji zamówienia. Zdaniem Izby należy wywieść wniosek, że Odwołujący nie wykazywali jednoznacznie, iż w terminie wskazanym w SIW Z nie są w stanie rozpocząć świadczenia usług, ale ich argumentacja była nakierowana na wskazywanie, że możliwość wybudowania własnej infrastruktury łączności zapewniającej łączność światłowodową da im dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, dzięki którym będą mogli złożyć oferty z wyższą – bardziej opłacalną ceną. Powyższe, częściowo racjonalne podejście ekonomiczne, nie może być podstawą do uznania, iż postawione w SIW Z warunki co do terminu rozpoczęcia świadczenia usług od daty podpisania umowy zaburzają uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, lub uniemożliwiają złożenie oferty. Izba uznała, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Izba za stanowiskiem podanym w uzasadnieniu wyroku SO w Warszawie z dnia 21 lutego 2018 roku sygn. XXIII Ga 1641/17 wskazuje, że to przedsiębiorca/potencjalny wykonawca, analizuje warunki określonego zamówienia, opisane w SIW Z i PFU i podejmuje swobodnie decyzje decyzję biznesową co do udziału w danym postepowaniu. Dlatego też brak możliwości danego wykonawcy, uczestnictwa w danym postępowaniu przy spełnianiu na najwyższym punktowanym poziomie kryteriów oceny ofert nie może być utożsamiane z naruszaniem zasady swobodnej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy ocenie zasadności podniesionych zarzutów Izba miała także na względzie uwarunkowania prawne wynikające z regulacji wskazanych w art. 139 ustawy - Prawa telekomunikacyjnego (Dz.U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800, t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1907) – dalej „UPT”, zgodnie z którym przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku. Nadto podkreślić należy, że zgodnie z ww. przepisem art. 139 ust. 2 UPT warunki zapewnienia dostępu, w zakresie, o którym mowa w ust. 1, przedsiębiorcy telekomunikacyjni ustalają w umowie, która powinna być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie. Izba stwierdziła, że żaden z Odwołujących nie wskazał, że brak jest możliwości terminowego wykonania sieci WAN dla Zamawiającego także w oparciu o sieci innych operatorów. Zauważyć należy, że pomimo tego, że obaj Odwołujący funkcjonujący w tych samych realiach rynkowych i podnosząc w omawianym zakresie tożsame zarzuty w sposób zupełnie odmienny oceniali potrzebę wydłużenia terminu na rozpoczęcie świadczenia usług w tym postępowaniu. Odwołujący T-Mobile wnosił o termin 7 miesięczny, a Odwołujący Netia o termin co najmniej 150 dni (5 miesięcy) wskazując jednocześnie, że tak długi termin jest niezbędny co do zasady tylko dla wykonania podłączeń w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym. Odnosząc się do kwestii wykonania instalacji na obiektach zabytkowych, czy w terenach chronionych Izba uznała, że nie zostało wykazane, iż dla wykonania przyłączy do tego typu obiektów wskazany termin 90 dni jest zbyt krótki, nierealny. Zauważyć należy, że może wystąpić także taka sytuacja, iż ze względu na charakter obiektu wykonawca może nie otrzymać w ogóle zgody konserwatora zabytków np. na postawienie na dachu zabytkowego obiektu np. masztu radiowego dla wykonywania połączeń droga radiową, czy też wykonania innych prac zmieniających zabytkowy charakter obiektu. Tym samym dla każdego tego typu obiektów niezbędne jest wykonanie różnych analiz możliwości wykonania podłączeń w tym również z możliwością postawienia np. masztu radiowego na posesji sąsiedniej. Żaden z odwołujących się wykonawców takich analiz na poczet dowodów nie wykonał, a jedynym argumentem mającym przemawiać za potrzebą wydłużenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług sieci WAN do tego typu obiektów było przywoływanie maksymalnych terminów dla uzyskania pozwoleń na wykonanie odpowiednich robót przyłączeniowych. Podkreślić należy, że w zakresie podmiotów składających odwołania mamy do czynienia z profesjonalistami występującymi od wielu lat na rynku telekomunikacyjnym, którzy niewątpliwie posiadają wiedzę co do możliwości wykorzystania różnego rodzaju technologii łączności, aby rozpocząć realizację umowy w określonym w SIWZ terminie. Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Izby, Odwołujący wnosili o wydłużenie terminu na rozpoczęcie realizacji zamówienia nie wykazując, że nie jest to możliwe w okresie 90 dni ustalonych przez Zamawiającego. Izba uznała także za nietrafną argumentację Odwołujących, że przewidziany przez Zamawiającego maksymalny czas rozpoczęcia świadczenia usługi jest możliwy dla dotrzymania tylko przez podmiot, który dotychczas takie usługi świadczy. Niewątpliwym, zdaniem Izby jest to, że podmiot dotychczas świadczący tożsame usługi dla Zamawiającego jest w korzystniejszej sytuacji od innych wykonawców, gdyż posiada wiedzę co do zasad wykonywania zamówienia, możliwości wykonania podłączeń sieci, kalkulacji ceny, itd. Jednakże taka sytuacja nie może eliminować dotychczasowego wykonawcy z możliwości ponownego ubiegania się o uzyskanie kolejnego zamówienia. Zdaniem Izby ustalony przez Zamawiającego 90 dniowy termin rozpoczęcia świadczenia usług jest terminem realnym dla przygotowania się każdego z wykonawców do realizacji zamówienia, również dla tych którzy takiej usługi dla Zamawiającego dotychczas nie świadczyli. Aby wykazać w sposób obiektywny, faworyzowanie dotychczasowego wykonawcy, należałoby zdaniem Izby wykazać, że możliwość uzyskania zamówienia przez inny podmiot niż ten który te usługi świadczy obecnie, jest w sposób nadmierny i nieproporcjonalny utrudniona, albo wręcz niemożliwa. W przedmiotowym postępowaniu w zakresie omawianego zarzutu takich okoliczności nie wykazano i tym samym podnoszone zarzuty zostały oddalone. Kolejnym zarzutem w odwołaniu odwołującego T-Mobile jest zarzut dotyczący ustalenia zasad przenoszenia lokalizacji sieci WAN do nowej siedziby jednostki Zamawiającego. Powyższy zarzut Izba uwzględniła. Za zasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż opisanie przedmiotu zamówienia, nie wskazujące jednoznacznie miejsca przeniesienia sieci powoduje sytuację, że wykonawcy nie są w stanie prawidłowo określić kosztów, jakie będą musieli ponieść dla ich wykonania, a to skutkuje brakiem możliwości należytego oszacowania ceny oferty. Sytuacja taka powoduje ryzyko nieporównywalności złożonych ofert, gdyż w takiej sytuacji każdy z wykonawców może tylko w oparciu o hipotetyczne założenia przyjąć na potrzeby wyceny oferty inny koszt, który może okazać się kosztem nieodpowiadającym wysokości poniesionych nakładów. Izba stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert narusza zasadę uczciwej konkurencji wykonawców w postępowaniu, a tym samym dokonany w powyższym zakresie opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 29 ust 1 - 2 Pzp. W powyższym zakresie Izba w tym składzie, w pełni akceptuje stanowisko Izby wyrażone w niemalże identycznym stanie faktycznym, mającym miejsce w sprawie rozpatrywanej przez KIO, która w orzeczeniu z dnia 6 czerwca 2018 roku o sygn. KIO 980/18 wskazała, że „w treści specyfikacji brak jest szczegółowych informacji, odnoszących się do zmian lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia usług w nowych lokalizacjach. (...) z punktu widzenia wykonawcy informacje na temat lokalizacji są bardzo istotne, gdyż mają istotny wpływ na kształt ceny składanej oferty. Wobec braku skonkretyzowanych przez Zamawiającego w specyfikacji informacji na temat lokalizacji przenoszonych oraz nowo tworzonych nie można wykluczyć sytuacji, w której zapewnienie świadczenia usług transmisji danych w nowej lokalizacji lub przeniesienie usługi może się wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. (…) W związku z tym zasadne wydaje się twierdzenie, że zakres i wartość takich inwestycji jest niemożliwy, a przynajmniej bardzo utrudniony do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty i może zostać określony dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi parametrami, w konkretnej lokalizacji”. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z, poprzez dokładne uszczegółowienie w załączniku nr 3 do umowy, opisu jednostek dla których Zamawiający planuje w trakcie trwania umowy dokonać zmian lokalizacji i tym samym konieczności wykonania przyłączenia sieci WAN. Izba uznała także możliwość ustalenia przez Zamawiającego wyłączenia potrzeby wliczania w cenę oferty kosztu wykonania przenoszenia lokalizacji i ustalenia, że zamówienie w tym zakresie będzie następowało na zasadzie udzielania zamówień podobnych o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 6 Pzp. Izba dokonując nakazania powyższej zmiany treści SIW Z miała na względzie także fakt, że prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia winno być nie tylko zgodne z ustawą Pzp, ale także innymi przepisami ustalającymi krajowy porządek prawny. Pomimo tego, że Izba nie orzeka o zgodności działań Zamawiającego z ustawa o finansach publicznych, czy też nie stwierdza naruszenia dyscypliny finansów publicznych, to jednak biorąc pod uwagę, iż jednym z celów potrzeby udzielania zamówień w trybie Pzp jest dbanie o racjonalne wydatkowanie środków publicznych, Izba wskazuje, że powyższe ustalenie Zamawiającego może naruszać przepisy ww. ustaw. Niewątpliwym jest, że przedmiotowe zamówienie jest finansowane że środków publicznych i tym samym ich wydatkowanie podlega reżimowi ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z przepisem art. 44 ufp (ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r.o finansach publicznych tj. Dz u z 2017 r poz. 2077) wydatki środków publicznych winny być dokonywane w sposób oszczędny i celowy przy uzyskaniu najlepszych efektów z dokonanych wydatków. Natomiast w sytuacji, kiedy Zamawiający zobowiązywał wykonawców do wliczenia w cenę ofertową, kwot na wykonanie nowych przyłączeń dla 25 nowych lokalizacji, odnośnie których - jak sam stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, iż nie jest pewne czy w ogóle lub częściowo z tej możliwości skorzysta, a mimo to zapłaci pełną kwotę dla zakładanego przeniesienia 25 siedzib KRUS, to trudno uznać efektywność i prawidłowość takiego wydatku.Z powyższego można jednoznacznie wywieść, że Zamawiający dokona wydatkowania środków publicznych jedynie w oparciu o „zamiary inwestycyjne” w oderwaniu od wartości otrzymanych usług na które środki miały zostać wydatkowane. Tym samym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian treści SIW Z w zakresie podanym w orzeczeniu. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego, według Odwołującego zbyt daleko idącej ingerencji Zamawiającego w wybór podwykonawcy dla wykonania zamówienia, Izba uznała niezasadność przedmiotowego zarzutu. Wskazać należy, że celem Zamawiającego przy takim sformułowaniu postanowień SIW Z w tym zakresie, było pozyskiwanie wiedzy jakiemu podwykonawcy, wykonawca zamierza powierzyć realizacje poszczególnych zadań przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Wymaganie Zamawiającego w tym zakresie dotyczy nie tylko podwykonawców wskazywanych na etapie składania ofert, ale także dokonywania zmian w trakcie wykonywania zamówienia. Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego wskazane na rozprawie, iż celem Zamawiającego nie jest utrudnianie wykonawcy wykonywania zamówienia, ale ze względu na fakt, iż zamówienie dotyczy świadczenia usług wrażliwych, związanych z ochroną danych osobowych ubezpieczonych w KRUS, niezbędne jest posiadanie wiedzy, jaki podwykonawca będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia na określonym etapie realizacji zamówienia i tym samym mogącym mieć dostęp do tego typu informacji. Ponadto zdaniem Izby stwierdzić należy, że nakazanie Zamawiającemu zmiany treści postanowień SIW Z przez Izbę jest możliwe w sytuacji, kiedy treść postanowień SIW Z uniemożliwia lub w niezasadny sposób znacząco utrudnia złożenie oferty wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane postanowienia obiektywnie naruszają jego interes, jak i jego swobodę w doborze optymalnej metody świadczenia usługi. W ofercie wykonawca jest zobowiązany podać zakres prac, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, natomiast Zamawiający we wzorze umowy określił zasady, na jakich wykonawca będzie mógł korzystać z podwykonawców. Powyższe zdaniem Izby powodowało, że podniesiony zarzut nie okazał się zasadny. W zakresie zarzutu dotyczącego ustalenia procedury reklamacyjnej od nałożonej kary pieniężnej, Izba zarzut ten uznała za zasadny. Niewątpliwym jest, że Zamawiający w taką procedurę uwzględnił tylko co do kar w zakresie obsługi technicznej, natomiast Odwołującemu chodziło, aby Zamawiający wprowadził przepis, który będzie regulował postępowanie reklamacyjne w zakresie całości realizacji zamówienia, co Izba uznała za słuszne. Dlatego też Izba nakazała dokonanie w tym zakresie odpowiednich zmian w treści SIWZ. Izba nie uwzględniła zarzutu co do określenia max wysokości kar umownych, którą Zamawiający może nałożyć na wykonawcę. Zdaniem Izby przekonujące jest stanowisko Zamawiającego, że w przypadku powtarzania się naruszeń Zamawiający ma prawo rozwiązać umowę z wykonawca i tym samym nie można mówić o tym, aby takie kary mogły przekroczyć kilkadziesiąt procent wartości zamówienia – Odwołujący na rozprawie wnosił o ich ograniczenie do max 40 wartości zamówienia. Izba nie uwzględniła także zarzutu dotyczącego niezasadności możliwości natychmiastowego odstąpienia Zamawiającego od umowy z wykonawcą. Izba w przedmiotowym zakresie stanowisko Zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie uznaje za zasadne i przyjmuje je jako własne. Stanowisko Izby w zakresie odwołania wykonawcy Orange Polska SA sygn. KIO 2502/18 W pierwszym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp dotyczących ustalenia terminu składania ofert. Wskazał, że okres ten ze względu na wartość przedmiotu zamówienia winien wynosić minimum 40 dni od daty podania informacji o wszczęciu postępowania. Natomiast zdaniem Odwołującego ustalony termin jest terminem krótszym niż minimalny okres składania ofert wynikający z przepisów ustawy Pzp, oraz zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert z 27 grudnia 2018 roku na dzień 11 stycznia 2019 roku. Wskazać należy, że tożsamy zarzut został podniesiony w odwołaniu Netii SA i ten Odwołujący wniósł na nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert do 31 stycznia 2019 roku. Tym samym Izba dokonała łącznej oceny obu podniesionych w ww. odwołaniach zarzutów uznając je za niezasadne. Podkreślić należy, że Zamawiający w dniu 15 grudnia 2018 roku dokonał modyfikacji treści SIW Z i termin składania ofert ustalił ostatecznie na dzień 8 stycznia 2018 roku. Stwierdzić należy, że zgodnie z treścią art. 43 ust.2, czy też 2a Pzp w związku z przepisem art 191 ust.2 Pzp Zamawiający przedłużając termin składania ofert w sposób niewątpliwy spełnił wymaganie ustawowe ustalając termin składania ofert dopiero po upływie 45 dni od daty ukazania się ogłoszenia o zamówieniu. Spełnienie wymagania ustawowego nie może być podstawą do wskazywania na naruszenie zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust.1 Pzp. Występowanie w okresie ustalonego terminu składania ofert, świąt czy też dni ustawowo wolnych od pracy, jest co do zasady okolicznością normalną i ich większa ilość niż mogłoby to mieć miejsce w innym okresie nie może być podstawą do uznania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Jak wskazywano powyżej odwołujący nie wykazali, że w ustalonym przez Zamawiającego terminie składania ofert nie było możliwe zanalizowanie okoliczności determinujących złożenie prawidłowej oferty. Przedmiotowe zamówienie jest niewątpliwie zamówieniem dużym, dlatego też dla przygotowania oferty niezbędne jest zaangażowanie znacznego zespołu specjalistów z różnych branż. Podkreślić należy także, że zarzut o przedłużenie terminu składania ofert w sytuacji Odwołującego Orange, jest zarzutem składanym przez wykonawcę obecnie realizującego dla Zamawiającego tożsame z ogłoszonym zamówienie, a więc jest tym bardziej niezasadnym, gdyż temu wykonawcy są niewątpliwie znane wszystkie okoliczności niezbędne dla złożenia oferty. Przedmiotowe zamówienie kierowane jest do podmiotów profesjonalnych działających od lat na tym rynku i podmioty te – Odwołujący, nie wskazali obiektywnych przyczyn, które uzasadniałyby potrzebę przedłużenia terminu składania ofert ponad okres ostatecznie ustalony przez Odwołującego. Na marginesie wskazać należy, że Odwołujący T-Mobile takiego zarzutu nie podnosił, co pośrednio może wskazywać, że ustalony termin jest terminem wystarczającym dla przygotowania oferty w przedmiotowym zamówieniu. Odnosząc się do wskazanej podstawy prawnej dotyczącej tego zarzutu w obu odwołaniach wskazać należy, że Odwołujący Orange SA powołał w tym zakresie, jako podstawę naruszenia czynności przez Zamawiającego przepis art. 43 ust 2a w zw. z art. 9a Pzp, bez koniecznego doprecyzowania przepisu z którego naruszenie wywodzi. Natomiast Odwołujący Netia wskazał na naruszenie tylko art. 43 ust.2 Pzp, który to przepis nie został naruszony ponieważ według ww. przepisu minimalny termin na składanie ofert nie powinien być krótszy niż 35 dni, a termin ten ostatecznie ustalony przez Zamawiającego był o 10 dni dłuższy. Izba uznaje, że brak jest w przedmiotowej sytuacji podstaw do wskazywania podstawy naruszenia przepisów Pzp z art 43 ust.2a, gdyż stan faktyczny w zakresie przedmiotu zamówienia i udostępnionej dokumentacji, tego przypadku nie dotyczy. Wobec powyższego ocenie Izby podlegała w szczególności kwestia, czy przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia, wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert nie jest zbyt krótki, a tym samym niezgodny z treścią przepisu art. 9a Pzp. W tym zakresie Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że „opisany przez niego przedmiot zamówienia nie posiada żadnych znamion nowatorskiego charakteru inwestycji, a co za tym idzie profesjonalny uczestnik rynku telekomunikacyjnego, jakim jest Odwołujący, winien mieć możliwości technologiczno-osobowe dla przygotowania i złożenia kompletnej, odpowiadającej wymaganiom zawartym w SIWZ oferty, w wyznaczonym do tego czasie”. W ocenie Izby, nawet gdyby Zamawiający nie dokonał rzeczonej modyfikacji SIW Z w zakresie przesunięcia terminu składania ofert to zarzut również nie zasługiwałby na uwzględnienie, Odwołujący bowiem nie udźwignął ciążącego na nim obowiązku dowodowego, który wiąże się z wykazaniem i udowodnieniem twierdzeń formułowanych przez Odwołującego. W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący Orange Polska SA wskazał na naruszenie art. 29 ust.1 Pzp i art. 8 ust.3 Pzp poprzez postawienie wymogu złożenia przy podpisaniu umowy załącznika pn. wykaz personelu wykonawcy oraz kopii dokumentu ubezpieczenia. Na wstępie Izba stwierdza, że brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający poprzez powyższe żądanie narusza opis przedmiotu zamówienia, a tym samym dopuścił się naruszenia art. 29 ust.1 Pzp. Niewątpliwym jest, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu, jest zobligowany do przedstawienia wykazu osób, posiadających stosowne kwalifikacje i uprawnienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Wymaganie złożenia wskazanych dokumentów w tym stanie faktycznym nie ma związku z opisem przedmiotu zamówienia i tym samym nie może mieć wpływu na sporządzenie oferty. Natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust.3 Pzp jest niewątpliwie zarzutem przedwczesnym, gdyż Odwołujący wywodzi go z czysto hipotetycznej sytuacji, iż takie umieszczenie (jako załączników do umowy) przedmiotowych załączników narazi Odwołującego na ujawnienie ich treści osobom trzecim. Po pierwsze, wskazać należy, że Odwołujący stawia ten zarzut w sytuacji, kiedy nie ma pewności, że te załączniki zostaną złożone przez niego z klauzulą jako tajemnica przedsiębiorstwa, a po drugie, brak jest pewności, że ich zastrzeżenie okaże się skuteczne, tj. zostanie uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa przez Zamawiającego. Nadto tak postawiony zarzut nie znajduje uzasadnienia do jego postawienia w treści art. 180 ust.1 Pzp, gdyż na etapie analizy treści SIW Z nie ma jeszcze czynności Zamawiającego w zakresie oceny (hipotetycznie)…

…Sygn. akt: KIO 1882/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 7 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o., z siedzibą w Szczecinie, przy udziale wykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze. 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt KIO 1882/19 Uzasadnienie Zamawiający - Szczecińskie Inwestycje Miejskie (dalej „Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.; „Węzeł przesiadkowy Głębokie". W dniu 23 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP, art. 31 ust. 1 ustawy PZP, §12, § 13 i § 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 (tj. z dnia 10 maja 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1129) oraz art. 647 kodeksu cywilnego i art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy PZP oraz w konsekwencji art. 7 ustawy PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do wykonawcy i właściwości stosunku prawnego przez nałożenie na wykonawcę obowiązków uwzględnienia w ofercie i wykonania robót nieokreślonych w przekazanych wykonawcom dokumentach, opisujących przedmiot zamówienia; 2) art. 31 ust. 1 ustawy PZP, art. 7 ust. 1 ustawy PZP, oraz §12, § 13 i § 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 (tj. z dnia 10 maja 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1129), art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP poprzez wadliwe nałożenia na wykonawcę obowiązków wykonania rysunków technicznych i specyfikacji technicznych w sytuacji, gdy to Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przekazać wykonawcom ww. dokumenty dla niniejszego zamówienia realizowanego w formule „buduj” i określić przedmiot zamówienia, prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a także poprzez niezasadne zobowiązanie wykonawcy do przygotowania brakujących lub zamiennych rysunków oraz specyfikacji technicznych; 3) art. 143a ust. 2 ustawy PZP, art. 647 kodeksu cywilnego i art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy PZP poprzez wprowadzenie we wzorze umowy dla Zamawiającego uprawnienia do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy pomimo, że zapłata wynagrodzenia jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ, tj. dokonanie zmiany we wzorze umowy oraz ST w następujący sposób: 1) zmianę § 1 ust. 7 wzoru umowy poprzez usunięcie z tego postanowienia zwrotów niedookreślonych: „najszerszy możliwy”, „jakiegokolwiek” oraz "niezależnie od tego, czy dane prace zostały wprost wymienione w tych dokumentach”, tj. zmianę postanowienia na treść: „Wykonawca oświadcza, iż uwzględnił w cenie oferty wszystkie informacje o przedmiocie Umowy możliwe do uzyskania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w razie rozbieżności lub sprzeczności pomiędzy dokumentami wskazanymi w ust. 4 co do zakresu przedmiotu Umowy przyjmuje się, że Wykonawca uwzględnił w cenie oferty zakres wynikający z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów, w tym również z odpowiedzi na pytania i zmian treści ww. dokumentów.” 2) a) zmianę § 10 ust. 3 wzoru umowy poprzez usunięcie z tego postanowienia zwrotów „rysunków technicznych” i „specyfikacji technicznych” i „specyfikacji”, tj. zmianę na treść: „Poza obowiązkami wskazanymi w ust. 1-2, Wykonawca zobowiązany jest do opracowania we własnym zakresie i na własny koszt wszelkich rysunków warsztatowych niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy oraz przedkładania ich do akceptacji w uzgodnionej formie właściwemu branżowo Inspektorowi Nadzoru oraz Przedstawicielowi Zamawiającego z co najmniej 14 (czternasto-) dniowym wyprzedzeniem. Inspektor Nadzoru lub Przedstawiciel Zamawiającego może zgłosić uwagi dotyczące przedstawionych przez Wykonawcę rysunków w terminie 14 (czternastu) dni od dnia ich przekazania. Uwagi będą zgłaszane Przedstawicielowi Wykonawcy na piśmie lub za pośrednictwem poczty elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia poprawionej wersji rysunków w terminie 7 (siedmiu) dni od daty zgłoszenia uwag przez Inspektora Nadzoru lub Przedstawiciela Zamawiającego”; oraz b) zmianę Szczegółowej specyfikacji technicznej WO-00.00.00. Wymagania Ogólne w pkt. 1.5.2.2. „Dokumentacja projektowa, którą opracuje Wykonawca”, poprzez usunięcie z tego punktu zdań o treści: „Jeżeli w trakcie wykonywania Robót okaże się koniecznym uzupełnienie lub zmiana Dokumentacji Projektowej przekazanej przez Zamawiającego, Wykonawca sporządzi brakujące lub zamienne rysunki i ST na własny koszt w 5 egzemplarzach i przedłoży je Inżynierowi Kontraktu do zatwierdzenia. ” i „Koszty opracowania dokumentacji projektowej przez Wykonawcę nie podlegają odrębnej zapłacie i przyjmuje się, że są włączone w ceny jednostkowe.” oraz w konsekwencji nakazanie usunięcia z ww. Specyfikacji obowiązku opracowania „specyfikacji” przez Wykonawcę. 3) zmianę § 13 ust. 7 wzoru umowy poprzez usunięcie zdania o treści: „Zamawiający wstrzyma, do czasu ustania przyczyny, płatność faktury - w całości lub w części - w przypadku nie wywiązania się Wykonawcy, z któregokolwiek ze zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy. ” oraz w konsekwencji zdania trzeciego z ww. postanowienia, tj., zmianę tego postanowienia na treść: „Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli wszystkich dokumentów związanych z rozliczeniem i płatnościami częściowymi oraz końcową”, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wskazania w zaskarżonym postanowieniu umownym, zgodnie z art. 143a ust. 2 ustawy PZP, że Zamawiający uprawniony jest do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty na rzecz Podwykonawców. W dniu 4 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania. Zatem, w związku z faktem, że żaden z wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - należało umorzyć. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:.................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 26 stycznia 2021 r. ​ Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w A.w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, B.w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa przy udziale: A.Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawazgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3522/20 po stronie odwołującego B.Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówzgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3527/20 po stronie odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków ​ i wykonawcy Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa kwoty ​ 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołań, w tym: 2.1.kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, 2.2.kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa. Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20 Uzasadnie nie Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i​ zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 21 grudnia 2020 r. pod pozycją 2020/S 248-616043. W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący Strabag”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 kc ze względu na: (i) zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi przekroczenia terminu usunięcia wad odbiorowych oraz wad w okresie gwarancji i rękojmi - kara została ustalona w wysokości 0,2% wartości wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia podczas gdy znacznie poważniejsze uchybienie czyli niedotrzymanie terminu końcowego realizacji całego Przedmiotu Umowy jest zagrożone 10 krotnie niższą karą tj. 0,02% wartości wynagrodzenia za każdy dzień. (ii) zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. b), d), h) j), k), I), ł) wzoru umowy kary umownej za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku uchybienia terminowi nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej. Zmiana taka jest również nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia tj. nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności. 2. naruszenie art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez: (i) możliwość wstrzymania zgodnie z § 5 ust. 14 wzoru umowy zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania oświadczeń podwykonawców potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty; (ii) nieproporcjonalny wymóg zgodnie z § 5 ust. 14) wzoru umowy ograniczający dowody potwierdzające zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wyłącznie do oświadczeń podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie dowodów potwierdzających zapłatę bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców. 3. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc, art. 647 k.c., art. 652 kc w zw. z art. art. 473 § 1 kc poprzez zmianę w § 4 pkt II ust. 10 wzoru umowy reguł odpowiedzialności związanych z realizacją przedmiotu umowy wynikających z art. 471 kc opartych o zawinienie dłużnika (przyczyny za które dłużnik ponosi odpowiedzialność) na odpowiedzialność na zasadzie ryzyka w tym również odpowiedzialność za działanie siły wyższej i zdarzenia losowe. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 652 kc i art. 473 § 1 kc. Art. 652 kc ustanawia odpowiedzialność wykonawcy za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych. Art. 473 § 1 kc wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą odpowiedzialnością wykonawcy (dłużnika), zmiana taka jest również nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, tj. nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności. 4. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc, art. 366 § 1 kc i art. 647 k.c. poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 4 lit c) wzoru umowy wymogu solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podwykonawcy za realizację danej części Przedmiotu Zamówienia. Z istoty solidarności dłużników wynika, że wierzyciel (zamawiający) ma prawo domagać się spełnienia świadczenia od wybranego przez siebie dłużnika co oznacza, że zaproponowany przez Zamawiającego zapis umowy będzie umożliwiał Zamawiającemu domagania się realizacji poszczególnych części przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez poszczególnych podwykonawców z pominięciem wykonawcy, który ponosi odpowiedzialność za realizację całości przedmiotu zamówienia. 5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.139 ustawy Pzp w zw. z art. 568 § 1 kc i​ art. 577 § 4 kc poprzez ustalenie w § 8 ust 3 wzoru Umowy, że okres rękojmi za wady i​ gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego odbioru końcowego (od daty usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu umowy), podczas gdy Zamawiający odbierze przedmiot umowy i rozpocznie użytkowanie a zgodnie z​ kc rozpoczęcie okresu gwarancji i rękojmi jest powiązane z wydaniem (odbiorem) przedmiotu umowy. Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 4 do SIW Z wzór umowy w następujący sposób: Ad. II. 1 odwołania Zmiana w § 10 ust. 1 wzoru umowy powinna wskazywać, że kary umowne są liczone za zwłokę a nie za opóźnienie zamiana słowa „opóźnienie” na „zwłoka”. Kara umowna za nieterminowe usunięcie wad wskazanych w protokole odbioru końcowego lub zgłoszonych ​ okresie gwarancji i rękojmi nie powinna być wyższa niż kara za niedotrzymanie terminu końcowego. w Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §10 ust. 1 „b) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu określonego w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,02% wartości wynagrodzenia o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy; d) za zwłokę w przekazaniu dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących roboty wymienione w § 1 ust. 5 na podstawie umowy o pracę w wysokości 1000,00 złotych (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki. h) za nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, w wysokości 1000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki. j) za zwłokę w usunięciu stwierdzonych prze odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji ​ stosunku do terminu wynikającego z protokołu spisanego przez Strony - kary w wysokości 0,02% wartości brutto w określonej w § 3 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki ich usunięcia, liczonego od daty określonej w protokole odbioru lub w protokole stwierdzenia wad i usterek. k) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 7 ust. 6 w wysokości 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu przedłużonego lub nowego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. l) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 14 ust. 4-6 w wysokości 5 000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu kopii polisy OC lub przedstawienia przedłużonej lub nowej polisy OC. ł) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 5 ust. 13, w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych) za każdy dzień zwłoki.”. Ad. II.2 odwołania Zmiany w § 5 ust. 14 umowy poprzez doprowadzenie zapisu umowy do zgodności z art. 143a ustawy Pzp poprzez umożliwienie wykonawcy przedłożenia dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez ograniczenia wyłącznie do oświadczeń podwykonawców jak również ograniczenie uprawnienia Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy jedynie ​ części w jakiej brakuje dowodów zapłaty a nie z całością wynagrodzenia wynikającego w z​ danej faktury. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: § 5 ust. 14 „Wykonawca dołączy do faktury (od drugiej faktury) wystawionej Zamawiającemu oświadczenie podwykonawców lub inne dowody potwierdzające, że Wykonawca zapłacił na rzecz podwykonawców wymagalne wynagrodzenie za wykonane dotychczas prace na podstawie umów zawartych z podwykonawcami w trybie określonym powyżej. W razie braku przedstawienia przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów pomimo uprzedniego wystosowania przez Zamawiającego wezwania do przedstawienia oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów w dodatkowym 3 - dniowym terminie, Zamawiający jest upoważniony do wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy ​ części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu wyjaśnienia zaistniałego w problemu.”. Ad. II.3 odwołania Zamiana § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze i drugie wzoru umowy poprzez wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka a utrzymanie zwykłej odpowiedzialności na zasadzie winy oraz wyłączenie odpowiedzialności za uszkodzenie lub zniszczenie mienia z powodu siły wyższej lub wypadku losowego. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze i​ drugie powinna być następująca: „10. Wykonawca będzie realizował Umowę na własną odpowiedzialność i ponosi odpowiedzialność za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych zgodnie z art. 652 kc. W razie uszkodzenia lub zniszczenia mienia na terenie robót w wyniku działania wykonawcy, podwykonawców, dostawców lub osób trzecich za które ponosi odpowiedzialność, Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznej naprawy tych uszkodzeń lub wymiany niszczonych przedmiotów na własny koszt. (...)” Ad. II.4 odwołania Zmiana § 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy poprzez jego wykreślenie, gdyż podwykonawcy nie powinni odpowiadać solidarnie z wykonawcą za realizację przedmiotu zamówienia. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §5 ust. 4 lit. c) „skreślony”. Ad. II.5 odwołania Zmiana § 8 ust. 3 wzoru umowy tak aby okres rękojmi i gwarancji był liczony od daty dokonania odbioru końcowego Przedmiotu Zamówienia a nie jak wskazano od odbioru ostatecznego (pojęcie takie nie występuje w § 6 umowy) i aby był liczony od daty podpisania protokołu odbioru a nie od daty usunięcia usterek odbiorowych. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §8 ust. 3 - „Termin rękojmi za wykonane roboty wynosi - 5 lat licząc od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót, o którym mowa w § 6 ust. 12 umowy”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Skanska S.A. W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut II.1 w całości, uwzględnia zarzut II.2 w całości, uwzględnia zarzut II.4 w całości. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Strabag złożył oświadczenie, że w związku z​ odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie i uwzględnieniem przez Zamawiającego części zarzutów, cofa odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nieuwzględnionych. Odwołujący Strabag wniósł o umorzenie postępowania. W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Skanska”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i art. 353¹ kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a​ tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: a) dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz b) obarczeniu Wykonawcy niczym nie uzasadnionym i nie dającym się oszacować i wycenić w ofercie obowiązkiem zapewnienia bezpłatnych czynności gwarancyjnych i konserwacji ​ okresie gwarancji, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie, oraz w c) zastrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa do wstrzymania prowadzonych robót ​ przypadku kolizji robót z działalnością statutową Zamawiającego, przy jednoczesnym zaniechaniu skonstruowania w w projekcie umowy postanowień chroniących uzasadniony interes Wykonawcy, przyznających mu uprawnienie do dokonania w takim przypadku odpowiedniej zmiany Umowy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz d) przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych, przyszłych i niepewnych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc, oraz e) uniemożliwieniu Wykonawcom dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich Wykonawców dane i kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi najistotniejsze kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu, tj. kryterium o wadze 60%. Czynności Zamawiającego należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 kc. 2. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na: a) wprowadzeniu przez Zamawiającego do wzoru Umowy zbyt represyjnych reguł odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie kar umownych skonstruowanych jako kary za opóźnienie, a więc za niezawinione przez Wykonawcę okoliczności, niezależnie od tego, czy wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie terminów umownych, podczas gdy kara umowna jako instytucja prawa cywilnego (art. 484 kc) jest uzależniona od winy dłużnika (​ w tym przypadku Wykonawcy), przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek racjonalnego i​ obiektywnego uzasadnienia dla przerzucania na Wykonawcę odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które nie ma on wpływu. b) zastrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa ograniczenia zakresu robót i zlecenia wykonania zastępczego, a nawet odstąpienia od Umowy, na wypadek przekroczenia przez Wykonawcę jakiegokolwiek terminu umownego, czyli także niezależnie od winy Wykonawcy, podczas gdy tak daleko idąca sankcja powinna mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku zawinionego opóźnienia, czyli zwłoki Wykonawcy w wykonaniu zamówienia. c) zastrzeżeniu kary umownej za każdy dzień opóźnienia w usunięciu usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości dziesięciokrotności kary umownej za każdy dzień przekroczenia terminu wykonania Przedmiotu Umowy, co stanowi karę rażąco wygórowaną, nie występującą w obrocie, sprzeczną z powszechnie stosowaną praktyką rynkową, będącą przejawem nadużywania przez Zamawiającego jego dominującej pozycji. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian ​ treści: w a) § 4 Warunki realizacji pkt. II Obowiązki Wykonawcy ust. 34 Umowy, w ten sposób, że otrzyma nowe, następujące brzmienie: „Wykonawca ma obowiązek wykonywać roboty zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik nr 9 do niniejszej umowy, w szczególności dotrzymać ustalonych w harmonogramie terminów. W przypadku zwłoki Wykonawcy wobec któregokolwiek z kluczowych terminów wskazanych w Umowie o więcej niż 30 dni, Zamawiający będzie miał prawo powierzyć wykonanie prac, których zwłoka dotyczy, innemu lub innym wykonawcom na koszt Wykonawcy (wykonanie zastępcze). W takim przypadku Zamawiający obciąży Wykonawcę kosztami wykonania zastępczego. Zamawiający może potrącić koszty wykonania zastępczego z wszelkimi wierzytelnościami Wykonawcy oraz/lub pokrycie je z zabezpieczeń finansowych.” b) § 8 ust. 4 Umowy poprzez jego wykreślenie lub alternatywnie o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganego obowiązku dokonywania przeglądów gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz w okresie wymaganym gwarancją producenta danego Urządzenia, a także nakazanie Zamawiającemu zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji i​ wszelkich danych niezbędnych do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w szczególności informacji dotyczących szczegółowego opisu zakresu wymaganych obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy oraz sposobu i warunków korzystania przez Zamawiającego z​ Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie umożliwiającym Oferentom sporządzenie prawidłowej wyceny kosztów przeglądów gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji w zakresie Urządzeń w okresie wymaganym w gwarancji producenta c) § 10 ust. 1 lit. b), d), j), k), l) i ł) Umowy w ten sposób, aby z ich brzmienia wynikało, że kary umowne przewidziane w treści tych postanowień naliczane będą za każdy dzień zwłoki, a nie za każdy dzień opóźnienia d) § 10 ust 1 lit. j) Umowy w ten sposób, aby wysokość kary umownej naliczanej za każdy dzień zwłoki została określona wysokości nie przekraczającej kary umownej za każdy dzień zwłoki w realizacji Przedmiotu Umowy, tj. w wysokości nie przekraczającej 0,02% wynagrodzenia określonego w § 3 ust 1 Umowy e) § 10 ust. 2 Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie: „W razie zwłoki Wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy względem terminu, o którym mowa w§2 ust 1 Umowy, Zamawiający może wezwać pisemnie Wykonawcę do spełnienia świadczenia w terminie nie krótszym niż 14 dni od dnia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu Zamawiający ma prawo dostąpić od umowy w terminie 60 dni.” f) § 11 ust. 4 lit. e) Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie: „Wykonawca jest w zwłoce z wykonywaniem robót tak dalece, iż wykonanie Umowy ​ terminie przewidzianym niniejszą Umową będzie niemożliwe lub istotnie zagrożone,” w g) § 18 ust. 1 Umowy w ten sposób, że jego dotychczasowa treść otrzyma nowe, następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo częściowego lub całkowitego wstrzymania prowadzonych robót na czas określony w przypadku kolizji robót z działalnością statutową Zamawiającego. Skutki ewentualnych opóźnień w realizacji przedmiotu umowy związanych ze wstrzymaniem robót przez Zamawiającego nie obciążają Wykonawcy. W przypadku wstrzymania robót przez Zamawiającego, termin wykonania przedmiotu umowy oraz terminy pośrednie określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym ulegną stosownemu przedłużeniu, co najmniej o ilość dni, w których roboty były wstrzymane, a Wykonawca będzie uprawniony do zwrotu kosztów wydłużonej realizacji robót.”, oraz 2)zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Strabag Sp. z o.o. W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty w zakresie: a. §4 pkt II ust. 34 wzoru umowy w części dotyczącej „przekroczenia terminów”; b. §10 ust. 1 lit. b, d, j, k, I, ł) wzoru umowy w części dotyczącej „opóźnienia”; c. §10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy w części dotyczącej wysokości kary; d. §10 ust. 2 wzoru umowy w części dotyczącej nie zrealizowania robót w terminie; e. §18 ust. 1 wzoru umowy. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Skanska złożył oświadczenie, że w związku z​ uwzględnieniem przez Zamawiającego większości zarzutów i wniosków Odwołującego Skanska w treści odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 stycznia 2021 r. oraz w treści modyfikacji SIW Z z dnia 18 stycznia 2021 r., cofa odwołanie co do pozostałej części zarzutów i wniosków odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, tj. • zawarty w pkt. II ust. 1 odwołania zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i​ art. 353¹ kc - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. b) odwołania; • zawarty w pkt. II ust. 2 odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. f) odwołania. Odwołujący Skanska wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp ​ zw. z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. w Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 999/20 POSTANOWIENIE z dnia 18 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 czerwca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 roku przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 999/20 po stronie Odwołującego postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze, 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Strabag Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................................... Sygn. akt KIO 999/20 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, przedmiotem którego jest „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów” nr postępowania GL.ROZ.2810.32.2020.EB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-200165. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. W dniu 11 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako Odwołujący) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), tj.: 1) na postanowienie sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” oraz na postanowienie pkt. 7.2.2. SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu, tj.: wykazania się przez wykonawcę, że wykonał on nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną inwestycję, o wartości 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m zlokalizowana na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także, że realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym; 2) na postanowienie § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru końcowego, wad Przedmiotu Umowy, Zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego; 3) na postanowienie § 5 ust. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wystawionej przez niego faktury VAT oświadczenia podwykonawców potwierdzającego otrzymanie przez podwykonawców całości wynagrodzenia za wykonane przez podwykonawców roboty, wchodzące w skład robót, których dotyczy faktura wystawiona przez Wykonawcę, a także w zakresie w jakim postanowienie to warunkuje rozpoczęcie biegu terminu płatności faktury wystawionej przez Wykonawcę od przedłożenia dokumentów wymienionych w § 5 ust. 5 pkt. 1-4 projektu umowy; 4) na postanowienie § 6 ust. 2 pkt. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza możliwość ustalenia w umowach z podwykonawcami ustanowienia przez podwykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz Wykonawcy w formie pieniężnej (zatrzymywania wypłaty wynagrodzenia), a także w zakresie w jakim postanowienie to nakłada na Wykonawcę obowiązek zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ustanowionego przez podwykonawcę na rzecz Wykonawcy w terminie nie późniejszym, niż data zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustawionego przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego; 5) na postanowienie § 6 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to nakazuje wyłączyć w umowie podwykonawczej możliwość dokonywania potrąceń wierzytelności pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą, wynikających z innych roszczeń aniżeli roszczenia związane z realizacją umowy; 6) na postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2, pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty Zamawiającemu kary umownej za opóźnienie; 7) na postanowienie § 11 ust. 8 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością Wykonawcy przy realizacji umowy. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności; 2. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, a w konsekwencji naruszenie: 4. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, a przez to naruszenie zasady proporcjonalności; 5. przepisu art. 647 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane; 6. przepisu art. 143a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez warunkowanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie robót budowlanych od uprzedniego dokonania przez niego zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 7. przepisu 473 § 1 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez wskazania w umowie okoliczności, za które wykonawca ma ponosić odpowiedzialność; 8. przepisu art. 483 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika; 9. przepisu art. 36 ust. 2 pkt. 11 lit. a oraz art. 143d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawnioną ingerencję w treść stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany treści postanowienia sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” i w konsekwencji zmiany pkt. 7.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Wykonawca musi wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, następującą robotę: - min. 1 inwestycję, o wartości robót min. 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była: * budowa lub przebudowa min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami klapowymi lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia min 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej wodnej co najmniej II klasy (zgodnie z klasyfikacją określoną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 07 maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych - Dz.U. 2002, poz. 695), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym, lub * budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy lub na morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach ub kanałach portowych, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze, lub * budowa lub przebudowa wieloprzęsłowej budowli zrzutowej na zbiorniku wodnym, o szerokości przęsła min. 6 m i wysokości piętrzenia min. 2 m, wyposażonej w zamknięcia ruchome z napędem sterowanym automatycznie (z wyłączeniem zamknięć powłokowych), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym. Przebudowa budowli zrzutowej musi uwzględniać wymianę na nowe konstrukcje piętrzące, wraz z przebudową przęseł, przyczółków i filarów” 2) zmiany treści projektu Umowy poprzez: a) zmianę treści postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „w przypadku stwierdzenia, w trakcie odbioru końcowego wad Przedmiotu Umowy, Zamawiający żąda ich usunięcia z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wykonanie prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia terminu Zamawiający będzie uprawniony do jednostronnego wskazania terminu usunięcia wad. Zamawiający jest uprawniony do odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku gdy wady są istotne i uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem”. b) zmianę treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 1 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „oświadczenia Podwykonawców potwierdzające otrzymanie przez Podwykonawców całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawców prace, wchodzące w skład robót, których dotyczy poprzednio wystawiona faktura VAT przez Wykonawcę"; c) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 4 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „potwierdzenie przelewu na rachunek bankowy Podwykonawcy wymagalnych kwoty/ wymagalnych kwot wskazanych na fakturze/fakturach wystawionych przez Podwykonawców ewentualnie wraz z kserokopią innego dokumentu świadczącego o dokonaniu na rzecz Podwykonawcy zapłaty całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawcę roboty"; d) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 ostatni tiret projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Błędnie wystawione faktury będą zwracane. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie, o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robot, których dotyczy faktura VAT Wykonawcy wystawiona za poprzedni okres rozliczeniowy." e) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 o treści: „umowy z podwykonawcami nie mogą przewidywać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci zatrzymywania (niewypłacania) części wynagrodzenia podwykonawcy. Terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy określone w umowach zawartych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą nie mogą upływać później niżeli terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy zawarte w umowach pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”; f) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 o treści: „Umowy nie mogą zawierać zapisów dotyczących dokonywania wzajemnych potrąceń należności pomiędzy Wykonawcą i jego podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, wynikających z roszczeń innych, aniżeli związane z realizacją niniejszej Umowy”; h) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 2) „zwłoki w zakończeniu robót budowlanych - w wysokość .........(kryterium oceny oferty, zgodnie z ofertą wykonawcy, lecz nie mniej niż 15 tys. zł i nie więcej niż 45 tys. zł) za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 3 ust. 1 umowy”; i) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 3 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia 3) „zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu Ogólnego Harmonogramu Budowy lub Rocznego Harmonogramu Budowy lub Terminarza Fakturowań i ich aktualizacji w wysokości 5.000 zł za każdy dzień zwłoki”; j) wykreślenia § 10 ust. 1 pkt. 4 Umowy o treści: „opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów przedsięwzięcia objętego przedmiotem umowy w terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego Ogólnym Harmonogramie Budowy - w wysokości 0,05% wartości elementu brutto ustalonej w Ogólnym Harmonogramie Budowy za każdy dzień opóźnienia k) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 5 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 5) „zwłoki w usunięciu wad lub usterek przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości umowy brutto, określonej w § 5 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z §9 ust. 3 niniejszej umowy”; l) wykreślenia postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy o treści: „Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością wykonawcy przy realizacji niniejszej umowy”. W dniu 17 czerwca 2020 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie (w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym), że wycofuje odwołanie złożone w dniu 11 maja 2020 roku, w postępowaniu „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów” (nr postępowania: GL.ROZ.2810.32.2020.EB) prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18.000,00 zł. Przewodniczący:................................ 7 …

…Sygn. akt: KIO 2965/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2020 r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20- 109 Lublin, przy udziale wykonawcy: TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznańzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ​ ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówna rzecz zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2965/20 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lubin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 214-523303. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 k.c., inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 2.art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na: 1)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; 2)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; 3)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego. Zgodnie z § 16 ust. 9 i 10 Zamawiający może wstrzymać czynności odbioru końcowego w przypadku nieprzekazania dokumentacji i tym samym wykonawca nie dotrzyma terminu końcowego. W takiej sytuacji zgodnie z zapisami umowy, wykonawca zostanie obciążony trzema niezależnymi karami, które wynikają w istocie z jednej przyczyny i skutkują niedotrzymaniem terminu końcowego; 4)zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. Brak limitu kar umownych może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem wykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 3.art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu. Nieprawidłowość w tym zakresie polega na nadmiernej ilość poprzednich zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. Zgodnie z pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj’, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert, a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane, tj. od początku do końca realizacji kontraktu. W ocenie Odwołującego, konieczność legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu jako warunek uzyskania maksymalnej ilości punktów jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. przyznanie punktów związanych z zapewnieniem jakości wykonania zamówienia. Wystarczającym i proporcjonalnym wymogiem byłoby przyznanie maksymalnej ilości punktów za legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 2 kontraktów. Założenie realizacji 3 kontraktów jako kierownik/dyrektor kontraktu w formule „projektuj i buduj”, z ograniczeniem do budynków użyteczności publicznej o określonej kubaturze oznacza, biorąc pod uwagę czas trwania takiego kontraktu od początku do końca (ofertowanie, projektowanie, uzyskanie pozwoleń, realizacja, rozliczenie) wynoszący około 3-3,5 lat, że osoba, która miałaby spełniać to kryterium punktowe, od 10 lat nie wykonywałaby innych funkcji lub zadań niż opisane w kryterium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 8 do SIW Z wzór umowyw sposób opisany poniżej: Ad. Zarzut nr 1 - Zmiany § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego w przypadku braku wad istotnych i tym samym wyeliminowanie odbioru bezusterkowego czy też wyeliminowanie uznaniowości Zamawiającego w dokonaniu odbioru końcowego i dostosowanie zapisu do art. 647 k.c. nakładającego obowiązek dokonania odbioru końcowego. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 14.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady nieistotne nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku dokona odbioru końcowego podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu potwierdzenie usunięcia stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem usunięcia wad. 15.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady istotne nadające się do usunięcia Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku może odmówić dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad istotnych. Po usunięciu wad istotnych Wykonawca ponownie zgłosi ponownie gotowość do odbioru końcowego. Odbiór robót nastąpi w terminie 7 dni od daty pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad istotnych i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego. Ad. Zarzut nr 2 - Zmiany § 19 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy w zakresie kar umownych związanych z nieprawidłowościami dotyczącymi podwykonawców - Odwołujący zaproponował redukcję kar do wysokości odpowiadającej skali uchybień z uwzględnieniem, że kara umowna za niedotrzymanie terminu końcowego wynosi 3.000 zł za dzień, tj. np. kwoty od 1.000-2.000 zł. W zakresie kary związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców Odwołujący zaproponował, aby kara była ustalona nie kwotowo, ale jako % od kwoty niezapłaconego na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Odwołujący zaproponował wykreślenie kar wskazanych w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Dodatkowo Odwołujący zaproponował wprowadzenie limitu kar umownych. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: - § 19 ust. 9 pkt 7 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 9, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7” - § 19 ust. 9 pkt 8 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 10, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8” - § 19 ust. 9 pkt 13 - „za wprowadzenie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na teren budowy i powierzenie mu do wykonania robót objętych zakresem niniejszej umowy bez zaakceptowania umowy o podwykonawstwo przez Zamawiającego, w wysokości 2.000 zł (słownie dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek", - §19 ust. 9 pkt 14 - „za wykonywanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, którego umowa została zaakceptowana, robót innych niż zadeklarowane do podwykonawstwa w zawartej umowie o podwykonawstwo lub w przypadku realizowania części lub całości robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę innego niż Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, którego umowa została zaakceptowana przez Zamawiającego w wysokości 2.000 zł (słownie: dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek”, - § 19 ust. 9 pkt 15 - „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom w wysokości 0,1% wartości niezapłaconego w terminie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia w zapłacie”, - § 19 ust. 19 pkt 16 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu umowy jej zmiany w wysokości 1.000 zł (słownie jeden tysiąc złotych) za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia projektu umowy lub jej zmiany”, - § 19 ust. 9 pkt 17 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu, w terminie określony w § 7 ust. 8 i/lub 11, poświadczonej „za zgodność z oryginałem” kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia kopii umowy lub jej zmiany”’ - § 19 ust. 9 pkt 18 - „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 7 ust. 5, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy przypadek braku zmiany”, - dodanie w § 19 po dotychczasowej treści nowego ustępu oznaczonego numerem 15 o następującej treści: „§19 ust. 15 Łącznie kary umowne przewidziane w niniejszej umowie, do których zapłaty zobowiązany będzie Wykonawca lub Zamawiający nie przekroczą 10% wartości brutto wynagrodzenia wskazanego w § 9 ust. 1 umowy." Ad. Zarzut nr 3 - Zmiany w pkt 13.3.3 SIW Z w ten sposób, aby punkty za doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu były przyznawane za wykazanie maksymalnie dwóch kontraktów. Z uwagi na okoliczność, że dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu jest zgodnie z pkt 5.5.2.3 SIW Z warunkiem udziału w postępowaniu, zmiana może polegać bądź na wykreśleniu pkt 5.5.2.3, tj. dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu nie byłoby warunkiem udziału w postępowaniu, ale w razie dysponowania taką osobą przyznawane byłby punkty za realizację jednego lub dwóch kontraktów lub też pozostawienie pkt 5.5.2.3 SIW Z przy jednoczesnym punktowaniu realizacji dwóch lub więcej kontraktów (punktowanie realizacji jednego kontraktu byłoby bezcelowe gdyż każdy z wykonawców otrzymałby punkty skoro jest to warunek udziału w postępowaniu). Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ powinna być następująca: Wariant I 5.5.2.3 - skreślony 13.3.2 - w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie jednego kontraktu kierowanego przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 50 pkt x waga kryterium -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium Wariant II 13.3.3- w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium. Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zapisy zawarte w SIW Z, a w szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SIW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i k.c. Formułując postanowienia wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.), gdyż w sposób niezgodny z k.c. wprowadza odbiór bezusterkowy oraz w sposób sprzeczny z k.c. zastrzega rażąco wygórowane kary umowne. Ponadto, Zamawiający formułując kryteria punktowe oceny ofert zastrzegł nadmierne i ograniczające kryteria, które w realiach rynkowych uniemożliwiają uzyskanie maksymalnej ilości punktów. Zarzut nr 1 Zamawiający, wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 k.c. we wzorze umowy, wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależy uznanie, czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonania odbioru końcowego. Postanowienia umowy stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c. Zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie, poprzez odmowę dokonania odbioru, inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, w których Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 k.c. inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (patrz: wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). Powyższe oznacza, że treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy narusza art. 647 k.c., gdyż pozostawia Zamawiającemu dowolność w uznaniu czy wady stwierdzone w trakcie odbioru końcowego umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego. W ocenie Odwołującego, uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 k.c., tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. Zarzut nr 2 W § 19 ust. 9 pkt 7-8, pkt 13-18 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne, związane z: 1)uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców, które są rażąco wygórowane, 2)uchybieniami w zapłacie na rzecz podwykonawców, które są rażąco wygórowane i oderwane od skali uchybień w zakresie zapłaty wynagrodzenia, 3)przekazaniem dokumentów potrzebnych do dokonania odbioru końcowego, które dublują się z karą nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy, jak również nie przewidział żadnego limitu kar umownych. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej, jako rażąco wygórowanej, Odwołujący przywołał pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17. Odwołujący zwrócił uwagę, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z art. 143b - art. 143d Pzp, statuującymi m.in. obowiązek terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, obowiązek przedkładania zamawiającemu projektów umów o podwykonawstwo oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem umów o podwykonawstwo a także nakazujących wprowadzenie w umowę o realizację zamówienia publicznego sankcji za uchybienie tym obowiązkom. Przepisy te zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Jak dowiedzieć się można z uzasadnienia do powyższej ustawy, postanowienia te wprowadzone zostały mając na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Projektodawca wskazał, że:„W celu zapewnienia skuteczności proponowanych rozwiązań konieczne jest wprowadzenie wymogów w zakresie przewidzenia przez zamawiającego w umowie o zamówienie publiczne obowiązków wykonawcy związanych z wymaganiami dotyczącymi podwykonawstwa oraz kar umownych z tytułu ich niewykonania lub nienależytego wykonania (...) Obowiązek przedkładania tych umów ma służyć realizacji celu projektowanej ustawy, jakim jest ochrona podwykonawców, i umożliwiać zamawiającemu pozyskanie informacji na ich temat, ich akceptacji i zawartych z nimi umów, sprawdzania wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od swoich zleceniodawców.”. Dodatkowo odwołać należy się do poglądów doktryny, zgodnie z którymi: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Intencją unormowań zawartych w art. 143b - art. 143d Pzp jest więc przede wszystkim zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, a nie zrekompensowanie szkody zamawiającego. Konstrukcja tych przepisów zakłada, że podwykonawcy na bieżąco będą zgłaszani przez wykonawców do zamawiających i dzięki temu zostaną objęci ochroną w ramach solidarnej odpowiedzialności a jednocześnie wykonawca będzie zobowiązany do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, czemu ma służyć obowiązek przedkładania dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynikający z art. 143a Pzp. W celu zapewnienia prawidłowej realizacji tych obowiązków ustawodawca zobowiązał zamawiających do ustanowienia w umowach o roboty budowlane kar umownych zabezpieczających realizację tych obowiązków. Istotne jest to, że kary te w istocie nie mają w pierwszym rzędzie zabezpieczać interesów zamawiającego, ale - interesy podwykonawców. W ocenie Odwołującego, zastrzeżone ww. kary mają charakter wygórowany i poprzez ich wysokość nie mają charakteru prewencyjnego, ale charakter represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłyby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który w przypadku uchybienia w obowiązkach wykonawcy dotyczących zgłaszania podwykonawcy nie ponosi szkody - szkodą nie są kwoty zapłacone podwykonawcom w ramach solidarnej odpowiedzialności, gdyż wykonawca jest zobowiązany do zwrotu zamawiającemu takich kwot zgodnie z art. 376 § 2 k.c. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone przez Zamawiającego kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za niedotrzymanie terminu końcowego realizacji zamówienia, co jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dot. podwykonawców. W § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary umownej w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Kara ta jest zastrzeżona w stałej wysokości 10.000 zł i jest niezależna od tego, jaka kwota nie została zapłacona rzecz podwykonawcy ani od tego, jaka była wielkość opóźnienia w zapłacie. Oznacza to, że może dojść do sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z zapłatą wynagrodzenia o 1 dzień jakiejkolwiek kwoty, a pomimo tego zostanie obciążony karą, która przekracza wartość niezapłaconego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, kara w tym punkcie powinna być powiązana z wysokością niezapłaconego wynagrodzenia jako procent wartości wynagrodzenia niezapłaconego na rzecz podwykonawcy i być naliczania za każdy dzień barku zapłaty w ustalonym terminie. Taka konstrukcja kary będzie motywować wykonawcę do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, a w przypadku zaistnienia opóźnienia do jak najszybszej zapłaty zaległości. Przy karze zaproponowanej przez Zamawiającego, po tym jak wykonawca nie dokona zapłaty w terminie, w zasadzie przestaje być zmotywowany do uregulowania wynagrodzenia podwykonawcy, gdyż niezależnie od tego, czy opóźnienie wynosi 1 dzień, czy 100 dni kara pozostanie taka sama. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Jednocześnie w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 - nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania określonej dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia odbioru. W § 16 ust. 9 i 10 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość przerwania czynności odbiorowych z powodu nie przekazania w/w dokumentacji. W ocenie Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe w większości przypadków spowoduje to, że odbiór końcowy się przesunie i tym samym termin końcowy nie zostanie dotrzymany, a w efekcie tego zostaną naliczone kary umowne za niedotrzymanie terminu końcowego. Wykonawca dwa razy zostanie ukarany za to samo - raz karą umowną za nieprzekazanie dokumentów w terminie i przerwanie czynności odbiorowych a drugi raz - za niedotrzymanie terminu końcowego. W ocenie Odwołującego, brak ustalenia limitu kar umownych stanowi naruszenie przepisów Pzp. W tym zakresie powołał się na orzeczenia KIO: wyrok z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1270/20, wyrok KIO z dnia 22 listopada 2019 r. sygn. akt: KIO 2228/19, KIO 2249/19, wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r. sygn. akt: KIO 1601/18. Odwołujący stwierdził, że brak limitu kar umownych stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i skutkuje zbyt jednostronnymi zapisami umowy, zwłaszcza biorąc pod uwagę ilość przypadków, w których Zamawiający może nałożyć kary na wykonawcę (ponad 30 przypadków). Zwrócił uwagę, że w nowym Pzp, które ma obowiązywać od 1.01.2021 r. ustawodawca wprost w art. 436 pkt 3 nakazał aby w umowach o zamówienie publiczne ustalić łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Odwołujący ma świadomość, że analogicznego przepisu nie ma w aktualnie obowiązującej ustawie Pzp, nie mniej jednak obowiązek ustanowienia takiego limitu można wyprowadzić z zasady proporcjonalności zawartej w art. 7 Pzp. W uzasadnieniu projektu ustawy nowego Pzp wskazano, że: Zmiany w obszarze przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych (dalej „umowa”) mają zasadniczo trzy cele: Ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających. Kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, postanowienia umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (no. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). (...) W art. 436 projektu ustawy wskazuje się postanowienia, które obligatoryjnie powinna zawierać każda umowa, takie jak kwestie terminu jej wykonania oraz warunków płatności czy limitowanie kar umownych” (s. 82-83 uzasadnienia projektu ustawy nowego Pzp). Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, że na gruncie już obowiązujących przepisów ustawodawca uznał, że zapisy umów są kształtowane przez zamawiających w sposób nieproporcjonalny i jednostronny. W celu eliminacji tego zjawiska ustawodawca uznał, że koniecznym jest, aby umowy w zamówieniach publicznych zawierały limit kar umownych. Z uwagi na to, że w obecnym Pzp obowiązuje zasada proporcjonalności, to już na bazie obowiązującego art. 7 Pzp można stwierdzić, że brak limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności, a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna. Zarzut nr 3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu przy kierowaniu realizacją 3 obiektów, jako kryterium niezbędne do uzyskania maksymalnej ilości punktów jest nieproporcjonalne dla efektu jakościowego, jak również jest kryterium nadmiernie ograniczającym konkurencję. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Na bazie tego przepisu Zamawiający sformułował kryterium punktowe, gdzie warunek przyznania punktów jest następujący: „13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: - nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest, aby osoba z personelu wykonawcy legitymowała się doświadczeniem w realizacji trzech takich kontraktów. Zdaniem Odwołującego, jest to kryterium nadmiernie ograniczające konkurencję. Odwołujący ma świadomość, że realizowanie kontraktu w formule „projektuj i buduj” odbiega swoją specyfiką od realizacji kontraktu w formule „budu”j. Przemawia to za tym, aby doświadczenie w realizacji takich kontraktów było czy to warunkiem udziału w postępowaniu, czy to kryterium oceny ofert. Nie mniej jednak, przy ocenie, czy postawione w SIW Z kryterium oceny ofert nie ogranicza nadmiernie konkurencji, trzeba wziąć pod uwagę następujące okoliczności: - kontraktów w formule „projektuj i buduj” realizuje się znacznie mniej niż kontraktów w formule „buduj”, co powoduje ograniczenie ilości osób, które mogą się legitymować doświadczeniem w realizacji tego typu kontraktów. Odwołujący wskazał, że w tej formule znacznie częściej niż budynki użyteczności publicznej w sektorze zamówień publicznych realizowane są kontrakty drogowe, a w sektorze prywatnym - kontrakty na budowę obiektów przemysłowych; - okres realizacji kontraktu w formule „projektuj i buduj” jest znacznie dłuższy niż w formule „buduj”, np. w przypadku niniejszej umowy jest to przedłużenie realizacji o około 1,5 roku. Zgodnie z zapisami umowy, etap opracowywania projektów budowlanych ma trwać 12 miesięcy, opracowanie projektów wykonawczych ma trwać 4 miesiące, a realizacja kontraktu zajmuje zatem około 2,5-3 lat. Zestawiając to z wymogiem, że okresem odniesienia dla wykazania się doświadczeniem jest 10 lat, to w tym okresie możliwe jest w zasadzie zrealizowanie maksymalnie 3 kontraktów w tej formule; - Zamawiający wymaga, aby doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika/dyrektora kontraktu było „nieprzerwane”, tj. musi on pełnić funkcję od początku do końca realizacji kontraktu. Zatem z doświadczenia eliminowane są te kontrakty, w trakcie których doszło do zmiany kierownika/dyrektora kontraktu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że kierownik/dyrektor kontraktu angażuje się zwykle w dany projekt już na etapie przetargu i przygotowywania oferty oraz jest zaangażowany jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu realizacji na etapie usuwania wad odbiorowych oraz dokonywania rozliczenia kontraktu czy to z inwestorem, czy to z podwykonawcami, co powoduje, że do czasu realizacji kontraktu wynoszącego, jak wskazano powyżej 2,5-3 lat, doliczyć należy jeszcze kilka miesięcy zaangażowania na etapie pozyskania kontraktu oraz na etapie jego rozliczenia; - sformułowany przez Zamawiającego wymóg zakłada w istocie, że dana osoba od 10 lat realizowała kontrakty wyłącznie w formule „projektuj i buduj” nie realizując w tym czasie żadnych innych kontraktów. Co więcej zakłada, że osoba kierownika/dyrektora kontraktu będzie miała prawie 100% skuteczność w pozyskiwaniu nowych kontraktów i po zakończeniu jednego płynnie będzie przechodzić do realizacji nowego kontraktu. Powyższe okoliczności wskazują, że legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w formule zaprojektuj i buduj na przestrzeni ostatnich 10 lat powoduje, znaczące ograniczenie konkurencji. Wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Odwołującego. Poparł w całości stanowisko przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.stwierdzenie, że odwołanie nie podlega rozpatrzeniu na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. zawiera nieusuwalny brak formalny w postaci braku potwierdzenia reprezentacji jednej z osób, które podpisały oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2019 r. oraz brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania; 2.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu na brak podstaw faktycznych i prawnych podnoszonych zarzutów; 3.orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego; 4.dopuszczenie następujących dowodów: 1)kopii umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; 2)kopii umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; 3)kopii umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną ; 4)kopii umowy Nr 29/tR/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF 5)kopii umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie 6)zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj” - na potwierdzenie zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Zamawiający podniósł, że w oparciu o przesłany mu egzemplarz odwołania wraz z załącznikami, stwierdził brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania. Ponadto, przedłożony dokument pełnomocnictwa nie pozwala na ustalenie, kto złożył podpis jako druga osoba umocowana do złożenia oświadczenia w imieniu Odwołującego. Pieczęć jest nieczytelna, podobnie jak podpis. Zatem, nie można zidentyfikować imienia ani nazwiska osoby, więc nie jest możliwe skonfrontowanie danych osobowych tej osoby z wypisem KRS Odwołującego, zgodnie z treścią którego, ustanowiony został obowiązek współdziałania dwu osób łącznie przy składaniu oświadczeń woli w imieniu spółki. Stąd należy przyjąć, że Odwołujący nie wniósł odwołania, ponieważ nie wykazał prawidłowości ustanowienia pełnomocnika, zgodnie z reprezentacją, wynikającą z odpisu KRS, dołączonego do odwołania. Zatem zgodnie z treścią art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie nie podlega rozpoznaniu ze względu na nieusuwalne braki formalne, uniemożliwiające rozpatrzenie odwołania. W odniesieniu do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c.: Zdaniem Zamawiającego, treść postanowień wzoru umowy potwierdza dbałość Zamawiającego o niedopuszczenie do sytuacji zaniechania odbioru przedmiotu zamówienia. W myśl § 16 ust. 14 i 15 zasadą jest dokonanie odbioru. Zamawiający ograniczył swoje prawo do wstrzymania odbioru jedynie w przypadku wystąpienia tak istotnych wad, że niemożliwym staje się dalsze prowadzenie odbioru, innymi słowy - do sytuacji, w której stan przedmiotu zamówienia właściwie niweczy uprzednie zgłoszenie przedmiotu umowy do odbioru. Zamawiający podkreślił, że proponowane przez Odwołującego zapisy są mniej korzystne dla wykonawcy i niezgodne z powyższą intencją Zamawiającego. Odczytanie zapisów umowy, jako ustanawiających prawo Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru w przypadku zaistnienia każdej wady, jest nieuprawnione w świetle brzmienia zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, że w art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór, tj. wyłączającym normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad (braków lub nieprawidłowości) stanowiła będzie o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru przedmiotu umowy. W treści art. 647 k.c. nie ma też mowy o wadach istotnych bądź nieistotnych. Wynika z niego obowiązek dokonania odbioru, ale wykonanego przedmiotu umowy. W § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia, powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyrok SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 k.c.: Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby kary ustanowione we wzorze umowy były wygórowane. Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania. Zgodnie z art. 353 1 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując SIW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona — przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowy wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Przede wszystkim zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych. Tak też KIO w wyroku z dnia 29 listopada 2019 r sygn. akt KIO 2311/19. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nawet z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W niniejszej sprawie postanowienia umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą wyłącznie okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, która odnosi się wyłącznie do okoliczności za które odpowiada wykonawca, zatem jest on w stanie mieć wpływ na ostateczną wartość kar umownych oraz może skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. Ponadto nie dyscyplinowałoby wykonawcy do przerwania zwłoki, a prowokowałoby do ostatecznego zaniechania spełnienia świadczenia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w takim przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). Nadto, strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tyko zawinione zachowanie wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy postanowienia o karach umownych są ustanowione w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów udzielonego zamówienia. Zamawiający wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, LEX nr 1293724, oraz wskazał że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1706/13). Zamawiający podkreślił, że ustanawiając we wzorze umowy zasady naliczania kar umownych nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie, a jedynie za zwłokę, co całkowicie potwierdza zgodność przyjętej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z tym zarzuty odwołania, a w ślad za nimi - żądanie „Ad II.2 powyżej, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" jest sprzeczne z treścią wzoru umowy oraz z zasadami przyjętymi przez Zamawiającego, jest również niekorzystne dla Odwołującego i obarczone większym ryzykiem w stosunku do zapisów określonych przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że żaden z przepisów Kodeksu cywilnego o karach umownych, a w szczególności przepisy wskazane w petitum odwołania, nie ustała wysokości kar umownych ani nie wskazuje poziomu kar umownych, powyżej którego karę umowną można by uznać za rażąco wygórowaną. Wskazywane przez przepisy Kodeksu cywilnego, tj. art. 353, 647, 473, 483 i 484 §1 nie odnoszą się do wysokości kary umownej. Jedynie art. 484 § 2 k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, to dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Kara umowna stanowi z góry ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełni więc przede wszystkim funkcję kompensacyjną. Na gruncie ustawy Pzp, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy. Kompetencja do ustalenia, czy kara jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego, na etapie realizacji umowy. „Rażące wygórowanie” jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Dlatego wskazanie jako naruszonego przez Zamawiającego przepisu art. 484 § 2 k.c. należy uznać za chybione na tym etapie, gdy umowa nie jest jeszcze realizowana. Zamawiający przytoczył stanowisko zawarte w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, w którym Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym, a brak jednoznacznego wskazania kryteriów rozstrzygających o nadmiernej wysokości kary ma na celu uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania. Sąd ma zatem możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących postanowień kontraktowych dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W związku z powyższym zarzuty dotyczące postanowień umownych wskazanych powyżej są całkowicie bezpodstawne. Odwołujący nie uzasadnił naruszenia przepisów art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp. Zamawiający wskazał, że w zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17, 18 oraz § 19 ust. 9 pkt 15, a także § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy stanowisko Odwołującego jest błędne. Zamawiający podniósł, że w umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. Terminom tym zostały przyporządkowane obowiązki wykonawcy w zależności od etapu realizacji umowy oraz w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego na poszczególne dokumenty na danym etapie realizacji inwestycji. Zatem, w przypadku niedochowania każdego z terminów lub niedopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego. Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od działania bądź zaniechania wykonawcy. Ewentualna konieczność naliczenia dwu kar umownych powstanie w wyniku rozdzielenia poszczególnych podstaw prawnych, a nie w wyniku ich zdublowania. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu umożliwienie monitorowania przez Zamawiającego postępów w realizacji inwestycji oraz dyscyplinowanie wykonawcy. W wyroku SN z 17.12.2008 r., I CSK 240/08, Legalis wskazano, że do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zalicza się określenie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej (tak wyrok SA w Łodzi z 210.2015 r., I ACa 383/15. Legalis). W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 15, 16, 17, 18 wzoru umowy Zamawiający podniósł, że ustalenie wysokości zastrzeżonych kar umownych zostało poprzedzone analizą porównawczą w oparciu o przyjęty poziom analogicznych kar umownych zastrzeżonych przez Zamawiającego w kilku innych poprzednio prowadzonych postępowaniach przetargowych zakończonych zawarciem umów w sprawie zamówienia publicznego (i zrealizowanych bądź będących na ukończeniu) oraz w jednym z obecnie procedowanych (przełom lat 2016 — 2020). W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców tj. postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł, stanowi 0,0129% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) -kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanej kary umownej związanej z brakiem zapłaty lub nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w zakresie odnoszącym się do § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. Zdaniem Zamawiającego, analiza porównawcza wysokości kar umownych j.w. potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane, biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a przy tym kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie niż analogiczne kary umowne w powołanych dla przykładu umowach w sprawie zamówienia publicznego czy w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym. Zamawiający podkreślił także, że Odwołujący składał oferty w niektórych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, był wykonawcą robót budowlanych oraz składa zapytania w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym, a więc należy przyjąć, że jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia publicznego. W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8, § 19 ust. 9 pkt 7 wzoru umowy przewiduje się karę w przypadku nieprzekazania Zamawiającemu w określonych w umowie terminach kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i w § 16 ust. 91 w wysokości 2 000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych) jednorazowo. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 64 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek bieżącego opracowywania, kompletowania i najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego przekazania Zamawiającemu, wszelkiej dokumentacji niezbędnej do odbioru zrealizowanych robót, zgodnej z wymogami obowiązujących w tej materii przepisów prawa zawierającej w szczególności rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań, protokoły dotyczące przyłączy i instalacji podlegających przekazaniu odpowiednim służbom eksploatującym, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty niezbędne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji (w tym dokumenty niezbędne do zawarcia przez Zamawiającego umów na dostawę mediów), a w przypadku wystąpienia wad, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 65 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek przygotowania i przekazania Zamawiającemu najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego, kompletnej dokumentacji powykonawczej obejmującej także inwentaryzację geodezyjną w postaci opracowania powykonawczego sporządzonego przez uprawnionego geodetę i inwentaryzację organizacji ruchu, zajęcia terenu (w tym pasa drogowego), przy czym dokumentacja ta musi zawierać dane umożliwiające wniesienie zmian na mapę zasadniczą, do ewidencji gruntów i budynków (wykaz zmian gruntowych) oraz ewidencji sieci uzbrojenia terenu. Postanowienie §16 ust. 9 wzoru umowy zobowiązuje wykonawcę by najpóźniej na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego robót, wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami prawa, pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności: dziennik budowy (do wglądu), rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły wykonanych pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, operat geodezyjny zawierający geodezyjną inwentaryzację powykonawczą, „Instrukcję użytkowania i eksploatacji obiektu”, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty konieczne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji, a w przypadku ujawnienia wad przedmiotu umowy, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Wykonawca zobowiązany jest również do przekazania inspektorowi nadzoru dziennika budowy po dokonaniu wpisu o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego. Nieprzekazanie Zamawiającemu dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w zadaniu pierwszym, wstrzymuje podjęcie przez niego czynności odbiorowych, co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7. Postanowienia § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy zawierają zatem definicję i określają zakres dokumentacji niezbędnej do odbioru. Kara przewidziana w § 19 ust. 9 pkt 7 jest karą jednorazową, mającą na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, by możliwe było jego sprawne przeprowadzenie. Chodzi tu nie tylko o odbiór końcowy robót budowlanych od wykonawcy, ale o odbiór inwestycji szeroko rozumiany, zatem także przez wszelkie służby i ograny czy podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym, w także przyszłego użytkownika. Postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postepowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Zamawiający wskazał, że ustalił we wzorze umowy termin cząstkowy na przekazanie jednego z elementów przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacji niezbędnej do odbioru, który przypada na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego rozumiany jako termin wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą, tj. wykonanie robót budowlanych i tożsamy z terminem wykonania przedmiotu umowy, o których mowa w §5 wzoru umowy. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 8 wzoru umowy przewiduje karę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych lub przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, (zdefiniowanej postanowieniami § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy) b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w wysokości 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Zgodnie z § 16 ust. 10 wzoru umowy, w dniu przekazania Zamawiającemu dziennika budowy z wpisem o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego, Zamawiający rozpocznie czynności odbiorowe, o ile wykonawca przekaże mu kompletną dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w ust. 9. Czynności odbiorowe mogą zostać przerwane z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, co skutkować będzie naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8. Jest to zatem kara nakładana na wykonawcę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu wystąpienia sytuacji wynikających nie tylko z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, zarówno tej, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, jak i tej, o której mowa w § 16 ust. 9, ale także z innych powodów (np. nie udostępnienia obiektu podlegającego odbiorowi, nieobecność przedstawicieli wykonawcy, wystąpienie zdarzeń losowych zawinionych bądź niezawinionych przez wykonawcę, awarii, prowadzenia robót na obiekcie pomimo wpisu do dziennika o zakończeniu prac itp.) oraz przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Zatem, sytuacje opisane w § 19 ust. 9 pkt 7 oraz pkt 8 wzoru umowy są odmienne. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy przewiduje kolejną odmienną od powyższych sytuację. Wzór umowy przewiduje tu karę za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6 tj. do dnia 30.09.2023 r. w wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem, że łączna kwota kary za zwłokę nie może przekroczyć 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 - 6. Ponieważ wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz służby straży pożarnej, sanepidu, nadzoru budowlanego i inne uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie (7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego) stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie — stąd jednorazowa kara dyscyplinująca określona w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Jeśli w tym siedmiodniowym terminie kompletna dokumentacja niezbędna do odbioru zostanie przekazana, nie będzie problemu z dochowaniem terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, wykonawca zostanie ukarany tylko karą jednorazową. Jednakże w przypadku, gdy wykonawca zakończy roboty budowlane w umownym terminie (30.09.2023 r. - §5 pkt 6 wzoru umowy) i dokona wpisu do dziennika budowy, a nie wykona i nie przekaże w tym terminie Zamawiającemu istotnego element przedmiotu umowy, tj. kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, to wówczas będziemy mieli do czynienia z niewykonaniem bądź nieterminowym wykonaniem przedmiotu umowy, a tym samym powstanie podstawa do naliczenia kary umownej za niedotrzymanie terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, o której mowa w § 19 ust 9 pkt 5 wzoru umowy, zatem jest to kara za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w określonej wysokości za każdy dzień zwłoki licząc od terminu określonego w §5 pkt 6 wzoru umowy tj. 30.09.2023r., odmienna od kary dyscyplinującej określonej w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Ponadto, wstrzymanie przez Zamawiającego czynności odbiorowych, o którym mowa w § 16 ust 9 i ust. 10, nie wpływa na niedotrzymanie terminu końcowego przez wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest tak realizować swoje obowiązki by wykonać wszystkie zobowiązania wynikające z umowy w określonych w umowie terminach. Ewentualne wstrzymanie czynności przez Zamawiającego może być wyłącznie wynikiem zaniedbań wykonawcy, za które przewidziano kary umowne. Każda z kar określonych w § 19 ust 9 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 dotyczy innej sytuacji. W zakresie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp: Zamawiający wyjaśnił, że w SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu, posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj", którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w kryteriach oceny ofert Zamawiający przyznaje punkty za większe doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia. Kryterium to ma wagę 15 % - im bardziej doświadczona osoba, tym więcej punktów przyznaje Zamawiający. Za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium. Tak określone kryterium nie jest wadliwe, gdyż preferuje większe doświadczenie, co stanowi gwarancję sprawnej realizacji inwestycji i dobrego wykonania umowy. Wykonawca nie musi uzyskać w tym kryterium maksymalnej ilości punktów, podobnie jak ma to miejsce przy kryterium ceny czy okresu gwarancji. Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów. Wyższe punktowanie 3 kontraktów, zdaniem Zamawiającego, nie jest nadmierne w zestawieniu ze skalą problemów, jakie występują przy inwestycjach realizowanych w formule „projektuj i buduj”, a także w zestawieniu z charakterem i lokalizacją inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia - niewielka działka, utrudniona organizacja placu budowy, brak powierzchni na magazyn materiałów, wąskie ulice dojazdowe, bliskie sąsiedztwo budynków, w szczególności mieszkalnych, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji, presja prasy i opinii publicznej oraz związana z tym sprawozdawczość, ciągły kontakt z Zamawiającym. Zamawiający wyjaśnił, że w okresie ostatnich 10 lat realizował kontrakty w formule „projektuj i buduj", stąd posiada doświadczenie i wiedzę, że doświadczony kierownik/dyrektor kontraktu ma bardzo duże znaczenie przy realizacji inwestycji oraz zakończeniu jej z sukcesem oraz sprawnym dokumentowaniem i rozliczeniem. Udział takiej osoby w sukcesie inwestycyjnym Zamawiający oszacował na poziomie 15%, stąd taka waga kryterium. Takie ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert oraz określenie punktacji nie narusza zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Z uwagi na istotę poszczególnych kryteriów przydzielona została im stosowna waga w zależności od udziału w kosztach i sukcesie inwestycji. Ponadto, Zamawiający wskazał, że działa w interesie publicznym, zatem w pełni uzasadnione jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego poprzez preferowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy najbardziej doświadczonego i przyznawania mu dodatkowych punktów za jego większe doświadczenie. Zamawiający wyjaśnił, że analizował sytuację rynkową i rozszerzył okres, w którym kierownik/dyrektor kontraktu mógł nabyć preferowane większą punktacją doświadczenie do 10 lat, mając świadomość, że kontrakty „projektuj buduj" trwają dłużej niż sama realizacja robót budowlanych. Przy założeniu, że jeden kontrakt będzie trwał około 3 lat oraz przy założeniu, że do 10-cio letniego terminu należy zaliczyć także doświadczenie w nadzorowaniu kontraktu rozpoczętego wcześniej niż ten okres, a zakończonego w terminie mieszczącym się w okresie 10 lat. W ciągu tych 10 lat można było nadzorować jeden po drugim co najmniej 4 kontrakty, a zakładając, że możliwe jest jednoczesne nadzorowanie kilku kontraktów, liczba ta może być większa. Stąd zarzut wadliwego skonstruowania kryterium i punktacji wydaje się niezasadny. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca TORPOL S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutów formalnych podniesionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na posiedzeniu. W ocenie Izby, przesłanie Zamawiającemu dokumentu odwołania w formie elektronicznej, prawidłowo podpisanego podpisem elektronicznym, spełnia wymogi przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Izba zważyła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie elektronicznej, tj. jako plik podpisany elektroniczne oraz w tej samej formie został on przekazany Zamawiającemu. Nie budził wątpliwości fakt, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania w terminie do jego wniesienia, które zostało przesłane Zamawiającemu na adres e-mail wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu. Podpis elektroniczny złożony na odwołaniu i pełnomocnictwie jest tożsamy z podpisem uwidocznionym na kopii przekazanych Zamawiającemu dokumentów, co Zamawiający mógł m.in. zweryfikować poprzez wgląd do akt odwoławczych. Izba stwierdziła, że na dokumencie pełnomocnictwa złożonym do Prezesa KIO treść wymaganych danych jest uwidoczniona. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie. Zakres zamówienia obejmuje: wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, składającą się z 4 etapów: - Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej na budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, - Przygotowanie dokumentacji środowiskowej, w tym raportu oddziaływania na środowisko oraz przeprowadzenie procedur środowiskowych, - Pełnienie kompleksowych nadzorów autorskich, - Pełnienie nadzoru autorskiego na etapie wykonania robót budowlanych - wybudowanie zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą. Szczegółowy zakres robót objętych przedmiotem zamówienia określony został w programie funkcjonalno — użytkowym oraz wytycznych funkcjonalnych — załącznik Nr 1 do SIWZ. W okolicznościach tej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Treść §16 ust. 14 jest następująca: „Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Jeśli Zamawiający uzna, że pomimo stwierdzenia tych wad, możliwe jest dokonanie odbioru końcowego, dokona tego odbioru podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem.” Treść §16 ust. 14 wzoru umowy jest następująca: „Jeśli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy, które w ocenie Zamawiającego uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w terminie nie dłuższym niż 14 dni, który będzie jednocześnie nowym terminem odbioru końcowego. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad oraz podpisanie protokołu odbioru końcowego robót, nastąpi w ciągu 7 dni od pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego.” Zgodnie z art. 647 k.c., który określa istotę umowy o roboty budowlane, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający wbrew art. 647 k.c. wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależałoby uznanie czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonanie odbioru końcowego oraz że postanowienia te „stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c.” Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego (inwestora) w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót, który stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia przez wykonawcę, uprawniające go do otrzymania wynagrodzenia. Nie budzi wątpliwości Izby także fakt, że często na etapie odbioru końcowego dochodzi do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą w kwestii stwierdzonych wad w wykonanych robotach w związku z czym następuje odmowa dokonania odbioru robót przez inwestora. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtował się pogląd, że w świetle art. 647 k.c. inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, a jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. wówczas gdy wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. Odmowa odbioru jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia może być zakwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. W przypadku natomiast, gdy wady są nieistotne mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania, co powoduje, że inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego oraz wyznaczyć wykonawcy termin do usunięcia ujawnionych wad. (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, wyrokSądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97,wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). W postanowieniach § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Zamawiający określił sytuacje, które mogą wystąpić w trakcie odbioru końcowego robót, co oznacza, że Zamawiający przyjął jako zasadę odbiór robót. W § 16 ust. 14 Zamawiający opisał procedurę odbioru, gdy w trakcie odbioru końcowego ujawnią się wady robót, które Zamawiający oceni jako nieuniemożliwiające odbioru, tj. nieistotne. Natomiast w § 16 ust. 15 zostało określone prawo Zamawiającego do wstrzymania odbioru w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. takich, gdy niemożliwe jest dokonanie odbioru obiektu z uwagi na stan przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że żądania Odwołującego w zakresie tego zarzutu są mniej korzystne dla wykonawcy niż regulacje przewidziane przez Zamawiającego we wzorze umowy. W art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór tj. wyłączający normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad stanowiła będzie o niewykonaniu lub będzie nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru. Wady istotne i nieistotne nie posiadają definicji legalnej, która ułatwiałaby zakwalifikowanie wad do ww. kategorii. Tymczasem w § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, a zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyr. SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). Wobec powyższego, treść postanowień § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy umożliwia dokonanie oceny w sposób obiektywny, a zatem nie przyznaje Zamawiającemu dowolności w uznaniu czy dane wady stwierdzone w trakcie końcowego odbioru robót umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego, a tym bardziej nie formułują we wzorze umowy zasady tzw. „odbioru bezusterkowego”. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 647 k.c. oraz w związku z tym zarzutem – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c., poprzez: - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego; - zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący wnioskując o obniżenie kar umownych w § 19 ust. 9 pkt 13, 14 i 15 do wysokości 2.000 zł za każdy stwierdzony przypadek nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego proponowana kwota jest adekwatna w przeciwieństwie do kwoty określonej przez Zamawiającego. Podobnie nie przedstawił też żadnego uzasadnienia dla kwoty kary umownej proponowanej w § 19 ust. 19 pkt 16, 17 i 18 w wysokości 1 000 zł. Zauważyć należy, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z obowiązkami wynikającymi z art. 143b - art. 143d Pzp, które to przepisy zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający ma obowiązek wprowadzić do umowy postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. Powyższe postanowienia wzoru umowy wypełniają dyspozycję ww. przepisu ustawy Pzp i jako takie mają na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Jak wskazuje się w doktrynie: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Wysokość kar musi zapewniać mobilizowanie i dyscyplinowanie wykonawcy do spełnienia zobowiązań spoczywających na nim w przypadku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, zwłaszcza gdy odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu jest uzależniona od okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nadużył swojego uprawnienia do konstruowania zapisów umownych i do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych. Odwołujący, podnosząc, że zastrzeżone kary mają charakter wygórowany i represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, wskazywał, że zastrzeżone kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za przekroczenie terminu zakończenia wykonywania przedmiotu zamówienia, którego niedotrzymanie jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dotyczące podwykonawców. W ocenie Izby, nie można jednak przyjąć automatycznie, tj. w oderwaniu od analizy wysokości określonych kar w okolicznościach danej sprawy – w kontekście charakteru, wartości oraz warunków realizacji konkretnego zamówienia publicznego, że dana wysokość kar umownych jest wygórowana. Ustalenie kary umownej na wysokim poziomie nie stanowi bowiem samo w sobie o tym, że kara jest rażąco wygórowana. Należy wziąć przy tym pod uwagę rozmiar, koszt i wagę przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że kompetencja do ustalenia, czy kara umowna jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego na etapie realizacji umowy. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, wskazał, że najbardziej ogólnym kryterium oceny, czy kara umowna jest rażąco wygórowana jest „stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania głównego i dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Sąd zwrócił również uwagę, że dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela." Zgodnie z art 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający kształtuje warunki realizacji zamówienia, w tym warunki umowy z wykonawcą, przygotowując SIW Z, przy czym przed terminem składania ofert wykonawca może składać propozycje co do brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami może uwzględnić. Zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych, a wykonawca nie ma obowiązku przystąpienia do danego stosunku umownego (składania oferty) jeśli nie odpowiadają mu postanowienia umowy lub warunki realizacji zamówienia. Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje cenę za realizację zamówienia, w której może i powinien uwzględnić i skalkulować warunki wykonania zamówienia narzucone przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, wskazał także, że przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy Pzp. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. […] Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353 [1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 sygn. akt KIO 1706/13). Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). W oparciu o przepis art. 473 § 1 k.c. strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Zatem w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że Zamawiający ustanowił kary umowne w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów zamówienia. Postanowienia wzoru umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą w okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, tj. okoliczności za które odpowiada wykonawca. Tym samym to wykonawca ma bezpośrednio wpływ na ostateczną wartość kar umownych, jak również jest w stanie skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie Zamawiający ustanawiając we wzorze umowy kary umowne nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie a jedynie za zwłokę, co potwierdza zgodność tej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym zarzuty i żądania odwołania, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" nie uwzględnia zasad przyjętych przez Zamawiającego oraz byłoby niekorzystne dla wykonawcy w porównaniu z obecnym brzmieniem tych postanowień. W umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. W przypadku niedochowania każdego z terminów lub nie dopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego, Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od wykonawcy. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy, zwłaszcza biorąc pod uwagę wielkość i wagę inwestycji, będącej przedmiotem zamówienia. Zauważyć też należy, że zgodnie z art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Jak Zamawiający wyjaśnił, w odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 – 18 wzoru umowy, ustalenie kar umownych oparł na ostatnio realizowanych umowach. Zamawiający wskazał, że w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania, w zakresie postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. W zakresie § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. Powyższe potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt, 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a biorąc pod uwagę inne realizowane przez Zamawiającego kontrakty - kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Zamawiającego załączone do odpowiedzi na odwołanie: - kopię umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; - kopię umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; - kopię umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną; - kopię umowy Nr 29/1R/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF; - kopię umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie; - zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj”, na okoliczność zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Odwołujący nie kwestionował powyższych dowodów i nie przedstawił argumentacji przeciwnej stwierdzonym w nich okolicznościom. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego w wysokości odpowiednio 2 000 zł jednorazowo i 1 000 zł za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że nieterminowe przekazanie dokumentacji Zamawiającemu nie musi łączyć się z niedotrzymaniem terminu końcowego realizacji umowy i naliczeniem z tego tytułu kary umownej. W odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 Odwołujący wnosił o wykreślenie tych postanowień, jednak nie przedstawił uzasadnienia do takiego żądania. Jak wynika z regulacji kary przewidzianej w § 19 ust. 9 pkt 7 jest to kara jednorazowa mająca na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do dokonania odbioru, a jak wyjaśnił Zamawiający, postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postępowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Kara przewidziana natomiast w § 19 ust. 9 pkt 8 dotyczy przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa m.in. w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz w § 16 ust. 9, a także przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz odpowiednie służby uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji, jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie, co w pełni uzasadnia regulacje dotyczące ww. kar umownych. W odniesieniu do braku określenia we wzorze umowy limitu kar umownych, Izba nie stwierdziła naruszenia zasady proporcjonalności i jednostronności postanowień umownych określających naliczanie kar umownych. Izba podziela stanowisko uwzględnione w nowelizacji ustawy Pzp, aby w umowach o zamówienie publiczne była ustalona łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Zauważyć jednak należy, że w aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mają takiego obowiązku, zatem uzasadnienie do wprowadzenia takiego postanowienia powinno wynikać z argumentacji i wniosków dowodowych przedstawionych przez Odwołującego, jako stronę, która wywodzi skutki prawne z określonych twierdzeń. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający w § 19 ust. 9 pkt 5 przewidział górny limit kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6, w wysokości 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 — 6 wzoru umowy. Dodatkowo należy podkreślić, że w takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie (zwłoka) ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zatem, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ukształtował zbyt jednostronnie postanowienia umowy, zbyt restrykcyjnie i nieproporcjonalnie do rodzaju i wartości zamówienia publicznego, przerzucając w sposób nieuprawniony większość ryzyk na wykonawcę oraz np. nie uwzględniając okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi itp. Izba zważyła, że w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw do automatycznego uznania, że brak określenia przez Zamawiającego limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu – w zakresie ustalenia nadmiernej ilość zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. W treści SIW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu: 5„ .5.2.3 dysponowanie minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj buduj', którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Ponadto, Zamawiający ustalił w pkt 13.3 SIW Z kryterium pozacenowe z wagą 15% Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia: „13.3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia — 15 %. 13.3.1Ocena w powyższym kryterium zostanie dokonana na podstawie wykazu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o doświadczeniu tych osób - załącznik nr 6 do SIW Z. W punktacji zostaną uwzględnione tytko te osoby które zostały wskazane jednocześnie w powyższym wykazie oraz w wykazie (załącznik nr 3) wymaganym w pkt. 6.1.1.2 SIW Z spełniające wymagania określone w pkt 5.5.23 SIW Z. W przypadku wskazania w wykazie więcej niż 1 osoby do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający do oceny przyjmie pierwszą osobę w wykazie spełniającą warunki udziału w postępowaniu. 13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj i buduj'* którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. 13.3.3W odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: - za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, - za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium, 13.4 Łączna ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę będzie sumą punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. 13.5 Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów.” Zgodnie zatem z postanowieniem pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane tj. od początku do końca realizacji kontraktu. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby, wymóg legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu dla uzyskania maksymalnej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert nie jest warunkiem nadmiernym lub nieproporcjonalnym w kontekście zapewnienia najwyższej jakości wykonania przedmiotowego zamówienia. Istotą tego pozacenowego kryterium jest wyłonienie wykonawcy, który w sposób najwyższy będzie spełniał wymagania Zamawiającego ukierunkowane na zapewnienie dobrej jakości realizacji zamówienia. Powyższe kryterium powoduje dodatkowe punktowanie wykonawców, którzy w sposób najwyższy spełniają wymagania określone w ramach warunku udziału w postępowaniu. Kryterium to dotyczy bowiem większego doświadczenia w wykonaniu tożsamych kontraktów, jak opisane w warunkach udziału w postępowaniu, których spełnienie umożliwia udział wykonawcy w ubieganiu się o udzielenie tego zamówienia. Zauważyć należy, że Zamawiający wprowadził odpowiednią gradację punktacji przyznawanej w ramach omawianego kryterium, punktując także doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu w realizacji dwóch referencyjnych kontraktów. Wykonawca nie jest zatem pozbawiony dodatkowych punktów, gdy nie dysponuje osobą z najwyższym doświadczeniem, a jedynie z doświadczeniem w realizacji dwóch kontraktów. Określone w ten sposób kryterium preferuje większe doświadczenie w stosunku do minimalnego (określonego w ramach warunku udziału), co czyni to kryterium proporcjonalnym oraz prowadzi do osiągnięcia celu kryterium w postaci zagwarantowania możliwie najwyższego jakościowo wykonania umowy. Powyższe kryterium należy przy tym odnosić do charakteru i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, w szczególności, że obejmuje ono inwestycję realizowaną w formule „projektuj i buduj”, która będzie zlokalizowana, jak wyjaśnił Zamawiający, na niewielkiej działce, w bliskim sąsiedztwie budynków, w tym mieszkalnych, co stanowi utrudnienie dla organizacji placu budowy, powoduje brak powierzchni na magazyn materiałów, do której prowadzą wąskie ulice dojazdowe, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji oraz związana z tym sprawozdawczość, itp. Odwołujący sam też przyznał w odwołaniu, że ma świadomość, iż realizowanie kont…

…Sygn. akt: KIO 134/21 POSTANOWIENIE z dnia 4 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 stycznia 2021 r. o​ dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia2020 r. przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu (ul. Sienkiewicza 27, 39-400 Tarnobrzeg), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca: HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa), postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z​ 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 134/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę budynku Sądu i Prokuratury Rejonowej w Nisku”. Numer referencyjny: ZP.261-6/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu w dniu 29 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 253-638242. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp w zw. z art. 647 kc - przyznanie Zamawiającemu: (i)w § 15 ust. 5 pkt 1 i ust. 6 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, (ii)w § 15 ust. 7 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego czy częściowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego lub częściowego. 2.Naruszenie (powiązany z zarzutem 1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp, art. 143a ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 148 ust. 1 Pzp, art. 150 ust. 2 Pzp w zw. z art. 647 kc i art. 654 kc - powiązanie w § 11 ust. 1 lit a) wzoru umowy płatności częściowej z przeprowadzeniem bez usterkowego odbioru częściowego podczas gdy płatność częściowa powinna nastąpić po odbiorze częściowym a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatność częściowa stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia; 3.Naruszenie art. 143a ust. 2 Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 Pzp i art. 7 Pzp poprzez możliwość wstrzymania zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a Pzp możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty; Mając na uwadze powyższe zarzuty (w punkcie II odwołania), Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c) „nowego Pzp” wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie, że projektowane zapisy załącznika nr 2 do SIW Z są niezgodne z Pzp i nakazanie Zamawiającemu dokonania, zmiany treści załącznika nr 2 do SIW Z - wzór umowy - w sposób opisany przez wykonawcę w żądaniach w punkcie III odwołania (str 2 i 3). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego na podstawie art. 525 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) przystąpienie zgłosił wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący w piśmie z dnia 2 lutego 2021 r. wskazując na art. 520 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych podał, że (…) w związku z informacją dla wykonawców nr 1 z dnia 19.01.2021 r. oraz informacją dla wykonawców nr 2 oraz dokonanymi zmianami wnoszę o umorzenie postępowania z uwagi na to, że zamawiający w istocie uwzględnił odwołanie” . Dalej podał, że (…) Zamawiający do chwili obecnej formalnie nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Nie mniej jednak przekazane informacje dla wykonawców wskazują na uwzględnienie zarzutów odwołania: (i)W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 44 dokonał zmiany § 15 ust. 3 umowy. Ten zapis umowy został po raz kolejny zmodyfikowany przez Zamawiającego w informacji dla wykonawców nr 2 z dnia 29.01.2021. (…) (ii)W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytania nr 42 i 95 w zasadzie uwzględnił zarzut nr 2 dotyczący warunkowania płatności częściowych od bezusterkowego odbioru częściowego. (…) (iii) W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 29 dokonał zmiany § 12 ust. 4 umowy w ten sposób, że wstrzymanie płatności w związku z brakiem dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców może dotyczyć jedynie części wynagrodzenia wykonawcy. Poprzez tę zmianę Zamawiający w istocie uwzględnił zarzut nr 3 odwołania.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. Izba zatem wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. We wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego wykonawca powołał się na art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zgodnie ze wskazanym przez Odwołującego art. 520 ust. 1 nPzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Zatem ten wniosek należało kwalifikować jak oświadczenie o cofnięciu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego i odwołanie zostało na podstawie art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Wskazany art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 n​ Pzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od odwołania uiszczonego w przedmiotowej sprawie w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………..………….. …

…Sygn. akt: KIO 859/24 WYROK Warszawa, dnia 28.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: A.K. po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 marca 2024 r. z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2024 r. przez wykonawcę: Lima Sp. z o.o. z/s w Golubiu-Dobrzyniu(Ostrowite 37, 87400 GolubDobrzyń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych z/s w Warszawie (ul. Grójecka 127, 02​124 Warszawa), - przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: First European Aviation Company Sp. z o.o., Tech-Mont Helicopter Company s.r.o. z/s w Warszawie (ul. Księżycowa 1, 01-934 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Lima Sp. z o.o. z/s w Golubiu-Dobrzyniu(Ostrowite 37, 87​400 Golub​Dobrzyń) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 859/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2024r. przez wykonawcę: Lima Sp. z o.o. z/s w Golubiu-Dobrzyniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego są: „Usługi lotnicze w lasach w zakresie ochrony przeciwpożarowej i ochrony lasu w 2024 r. (znak sprawy: MZ.2701.2.2023), dalej jako: „Postępowanie - część 4 zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 12 grudnia 2023 r., nr 00751860-2023. Wykonawca podał, że złożył odwołanie na niezgodne z przepisami Pzp: 1.czynności Zamawiającego w postaci: 1)uznania, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – First European Aviation Company sp. z o.o. („Wykonawca FEAC”) oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o. („Wykonawca TM”) – dalej łącznie jako „Konsorcjum” – wykazali spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia; 2)wyboru, jaka najkorzystniejszej w części 4 zamówienia oferty Konsorcjum; 2.zaniechania Zamawiającego w postaci braku odrzucenia oferty Konsorcjum w okolicznościach wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 w zw. z art. 114 pkt 1 i 2 w zw. art. 116 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 oraz w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez uznanie, że Konsorcjum wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, zgodnie z którymi wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce, podczas gdy przedstawione w toku Postępowania dokumenty okoliczności tej przeczą wskazując, że w dacie składania ofert Konsorcjum posiadało zezwolenia obejmujące wyłącznie jeden śmigłowiec, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum w części 4 zamówienia. Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższej argumentacji: 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „Znk” przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na posłużeniu się przez Konsorcjum informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd w kwestii spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, które to działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego, względnie – art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 Znk przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu przez Konsorcjum wprowadzających w błąd wiadomości o sytuacji prawnej Konsorcjum (w kontekście wymaganych w treści warunku udziału w Postępowaniu uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej); 3.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w części 4 zamówienia w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona ergo nie mogła zostać uznana za ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części 4 zamówienia: 1)unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na fakt, że ofertę złożył wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie – że ofertę złożono w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Znk; (...) Stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp wskazuję, że Odwołujący spełnia materialnoprawne przesłanki do wniesienia odwołania. Odwołujący jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę w części 4 zamówienia i jego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert, niemniej jednak z uwagi na wskazane powyżej naruszenia przepisów skutkujące wyborem oferty Konsorcjum, Odwołujący pozbawiony został szans na realizację zamówienia, co per se wskazuje na poniesienie przez niego szkody w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał na następujące okoliczności: I.Stan faktyczny (1)Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług lotniczych w zakresie ochrony przeciwpożarowej i ochrony lasów polegających na wykonywaniu lotów przy użyciu specjalistycznego sprzętu, m. in. Śmigłowców. (2)Zgodnie z postanowieniami SW Z – Rozdział 6 ust. 6.1 lit. b i d – warunkami udziału w Postępowaniu m.in. w części 4 zamówienia były: a)w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych; b)w odniesieniu do zdolności technicznej – wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym w postaci 2 śmigłowców. Dowód: - SWZ, str. 5 (w dokumentacji Postępowania). (3)W części 4 zamówienia ofertę, oprócz Odwołującego, złożyło również Konsorcjum, oświadczając w JEDZ (każdy z wykonawców będących członkami Konsorcjum), że spełnia kryteria kwalifikacji (warunki udziału w Postępowaniu). Dowód: - JEDZ Wykonawcy FEAC, str. 11 (w dokumentacji Postępowania);- JEDZ Wykonawcy TM, str. 11 (w dokumentacji Postępowania). (4)Pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. Zamawiający – działając na podstawie przepisu art. 126 ust. 1 Pzp – wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. w postaci: a)aktualnego zezwolenia Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego (dalej „Prezes ULC”) na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) – w zakresie wykonywania lotów gaśniczych; b)aktualnego zezwolenia Prezesa ULC na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualnego certyfikatu (albo równoważnego dokumentu) wydanego przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznanego przez Prezesa ULC, obejmującego swoim zakresem wykonywanie lotów agrolotniczych; c)wykazu sprzętu lotniczego w celu realizacji części 4 zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania sprzętem. Dowód: - wezwanie jw. (w dokumentacji Postępowania). (5)W odpowiedzi, za pismem z dnia 3 lutego 2024 r. – Konsorcjum przedstawiło: a)Zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr PL.SPO.031-HR-PPOŻ obejmujące wykonywanie operacji przeciwpożarowych i gaśniczych wydane Wykonawcy FEAC przez Prezesa ULC w dniu 18 stycznia 2024 r., w którego treści ujęte zostały śmigłowce MDHI369F o nr rej. OM-MDM oraz MDHI369D o nr rej SE-JVM; b)Zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 26 stycznia 2024 r., w którego treści wskazane zostały śmigłowce MD530F+ o nr rej. OM-MDM oraz MD500E o nr rej. SE-JVM; c)Wykaz sprzętu, w którym wskazane zostały śmigłowce MDHI369F o nr rej.OM-MDM oraz MDHI369E o nr rej. SE-JVM a jako podstawę dysponowania podano umowę cywilno-prawną. Dowód: - dokumenty jw. (w dokumentacji Postępowania). (6)Zamawiający weryfikując treść przedstawionych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych powziął szereg wątpliwości, które wyraził w piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. (wezwaniu do uzupełnienia i wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych). Zamawiający zwrócił uwagę m.in. na okoliczność, że w oświadczeniach JEDZ datowanych na dzień 10 stycznia 2024 r. (przeddzień upływu terminu składania ofert) członkowie Konsorcjum złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy przedstawione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r. zezwolenia noszą daty późniejsze (18 i 26 stycznia br.), wzywając do wyjaśnienia podstaw do złożenia oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu z datą 10 stycznia 2024 r. Dowód: - wezwanie jw. (w dokumentacji Postępowania). (7)W odpowiedzi, pismem z dnia 12 lutego 2024 r., Konsorcjum wyjaśniło, że podstawą złożenia w JEDZ oświadczeń o spełnianiu przez jego członków warunków udziału w Postępowaniu były posiadane wówczas: a)Zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr PL.SPO.031-HR-PPOŻ obejmujące wykonywanie operacji przeciwpożarowych i gaśniczych wydane Wykonawcy FEAC przez Prezesa ULC w dniu 30 stycznia 2023 r., w którego treści ujęty został śmigłowiec MDHI369F o nr rej. OM-MDM; b)Pozwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 22 grudnia 2021 r., w którego treści wskazane zostały śmigłowce MD530F+ o nr rej. OM-MDM. W oparciu o powyższe dokumenty Konsorcjum stwierdziło, że w dacie składania oświadczeń JEDZ spełniało warunek udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowe oraz że spełnia go nadal, co wynika z treści podmiotowych środków dowodowych złożonych za pismem z 3 lutego br., które były aktualne na dzień ich złożenia. Dowód: - dokumenty jw. (w dokumentacji Postępowania). (8)Zamawiający – jak na to wskazują okoliczności sprawy – przyjął wyjaśnienia Konsorcjum i dokonał wyboru złożonej przez nie oferty w dniu 5 marca 2024 r. Dowód: - zawiadomienie jw. (w dokumentacji Postępowania). II. Uzasadnienie zarzutów odwołania Z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z przyczyn, o których mowa poniżej. (1) Nie ulega wątpliwości, że rolą warunków udziału w Postępowaniu jest umożliwienie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Weryfikacja spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie może przy tym sprowadzać się do sprawdzenia, czy okoliczność ta zachodzi wyłącznie w jednym konkretnym momencie procedury udzielenia zamówienia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania uniemożliwiałoby osiągnięcie wspomnianego celu stawiania warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy wykonawca powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu od momentu złożenia oferty do momentu zawarcia umowy. Potwierdzają to przepisy Pzp, które przewidują, że weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się na podstawie oświadczenia JEDZ (zob. art. 125 ust. 1 Pzp), który stanowi tymczasowy dowód spełniania warunków udziału w postępowaniu, zastępując niejako podmiotowe środki dowodowe do czasu ich złożenia (argument z art. 125 ust. 3 Pzp). (2)Przedstawione powyżej zapatrywanie potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”). Przykładowo, w wyroku z dnia 3 lipca 2020 r., KIO 905/20, zachowującym aktualność pod rządami Pzp, stwierdzono m.in., że Z przepisu art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych wynika wprost, że wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIW Z). Z kolei w orzeczeniu z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/16 Izba wskazała wprost, że Także w aktualnym stanie prawnym wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. (3)Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w Postępowaniu uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w części 4 posiadania zezwoleń na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydanych dla dwóch śmigłowców, co z kolei wynika z treści warunku dotyczącego potencjału technicznego. Konieczność łącznej interpretacji wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu nie wynika jedynie z ogólnych zasad wykładni dowolnego tekstu, które zakładają, że właściwe wnioski można wyciągnąć jedynie z holistycznej analizy interpretowanej treści, ale również z konstrukcji dokumentu, jakim jest wzmiankowane zezwolenie. Wskazuje on bowiem nie tylko na rodzaj działalności objętej zezwoleniem, ale przede wszystkim sprzęt (śmigłowce), które takie zezwolenie posiadają. Tak jest zarówno w przypadku zezwoleń przedstawionych przez Konsorcjum, jak i przez Odwołującego w innych częściach zamówienia. Dowód: - zezwolenia przedstawione przez Konsorcjum za pismem z dnia 3 i 12 lutego br. (w dokumentacji Postępowania); - przykładowe zezwolenie przedstawione przez Odwołującego w części 13 zamówienia (w dokumentacji Postępowania). (4)W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że zezwolenia Prezesa ULC na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka są zezwoleniami specjalnego rodzaju, ponieważ jak wynika z ustawy z dnia z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze (Dz. U. z 2023 r. poz. 2110, dalej jako: „Prawo lotnicze”), wykonawca może realizować takie usługi wyłącznie śmigłowcami, które ujęte zostaną w zezwoleniu wystawionym na rzecz danego podmiotu. W konsekwencji, nawet jeżeli dany podmiot posiada rzeczone zezwolenie i np. nabył nowy śmigłowiec, to nie jest to równoznaczne z możliwością wykonywania tym śmigłowcem operacji SPO-HR oraz SPO-HR PPOŻ., ponieważ niezbędnym jest uprzednia zmiana zezwolenia i objęcie tym zezwoleniem również nowej maszyny. (5)De facto zezwolenie na wykonywanie ww. działalności ogranicza się do śmigłowców, które ujęte zostały w danym zezwoleniu. Stanowi to konsekwencję tego, że w świetle przepisu art. 163c ust. 1 pkt 2 oraz 3 Prawa lotniczego, wydanie rzeczonego zezwolenia wymaga uprzedniego przeprowadzenia oceny spełnienia wymagań określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 159 ust. 1 Prawa lotniczego, w których ujęto szereg wymogów co do śmigłowców, których to spełnienie warunkuje uzyskanie zezwolenia. (6)Nie jest więc tak, że posiadając dane zezwolenie wykonawca może realizować zamówienia dowolnym śmigłowcem. Uprawnienie do wykonywania lotów stanowiących przedmiot Postępowania sprowadza się wyłącznie do śmigłowców, które ujęte zostały w zezwoleniu. (7)Co równie istotne, okoliczności sprawy wskazują, że przedstawiony powyżej sposób interpretacji warunków udziału w Postępowaniu przyjęty został również przez same Konsorcjum, które w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 25 stycznia br. złożyło dwa zezwolenia, każde z nich wskazujące w swej treści na 2 śmigłowce objęte zezwoleniem, które wskazane zostały w wykazie sprzętu. (8)Kierując się omówioną wcześniej zasadą ciągłości spełniania warunków udziału w Postępowaniu Konsorcjum powinno było już w dacie składania ofert dysponować zezwoleniami obejmującymi 2 śmigłowce każde, co de facto potwierdziło w oświadczeniach JEDZ. Okoliczności tej przeczą jednak zezwolenia przedstawione przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych z dnia 7 lutego 2024 r., w treści których ujęty jest tylko jeden śmigłowiec o nr rej. OM-MDM. Tym samym Konsorcjum nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert, składając w JEDZ oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd. Następnie, w toku procedury badania i oceny ofert, Konsorcjum niejako rozszerzyło wymagane zezwolenia o dodatkowy, wymagany śmigłowiec o nr rej. SE-JVM, składając na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia br. dwa zezwolenia obejmujące po dwa śmigłowce każde. Taka „konwalidacja” sytuacji podmiotowej wykonawcy jest niedopuszczalna, o czym świadczy chociażby wyrok KIO z 18 listopada 2021 r., KIO 3221/21, w którym wyrażono następujący pogląd: Przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju "konwalidację", byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 p.z.p., naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i – tym samym – niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. (9)Tymczasem Zamawiający przyjął wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum, które – jak się wydaje – traktują kwestię łącznego spełniania ww. warunków udziału w Postępowaniu w sposób abstrakcyjny – rozłączny. Nie jest bowiem wystarczające wykazanie się dowolnym zezwoleniem na wykonywanie jakichkolwiek lotów, skoro w treści takiego dokumentu precyzyjnie wskazuje się, jakie maszyny mogą dane loty wykonywać. Ponadto, argumentacja Konsorcjum, że dokumenty przedstawione na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r. były aktualne na dzień ich złożenia nie zmienia faktu, że w dacie składania ofert śmigłowiec o nr rej. SE-JVM ujęty w treści wykazu sprzętu nie był objęty żadnym z wymaganych dla części 4 zamówienia zezwoleń. Stało się to dopiero po upływie terminu składania ofert, o czym świadczą zezwolenia datowane na 18 i 26 stycznia 2024r. (10)W konsekwencji Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Konsorcjum z uwagi na niespełnianie przez nie warunków udziału w Postępowaniu, a zaniechanie tej czynności stanowi obrazę art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4, art. 114 pkt 1 i 2, art. 116 ust. 1, art. 125 ust. 1 i 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. (11)Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przedstawionej na uzasadnienie zarzutu nr 1 argumentacji Odwołujący zwraca uwagę, że jakkolwiek Zamawiający nie przewidział w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp odnoszących się do nieprawdziwych informacji, to jednak nie jest zwolniony z weryfikacji prawdziwości oświadczeń składanych przez Konsorcjum w toku Postępowania, w szczególności oświadczeń JEDZ. Jak bowiem wynika, przykładowo, z wyroku KIO z 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22 Brak wskazania przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. (12)W opisanych powyżej okolicznościach stanu faktycznego wskazujących na przedstawienie Zamawiającemu w oświadczeniach JEDZ złożonych przez członków Konsorcjum informacji wprowadzających w błąd w kwestii spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w Postępowaniu, oferta Konsorcjum złożona została wwarunkach c z ynu nieuczciwej konkurencji, co skutkować powinno jej odrzuceniem. (13)W kwestii kwalifikacji deliktu popełnionego przez Konsorcjum należy mieć na względzie przepis art. 3 ust. 1 Znk przewidujący tzw. uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji, wyrażającą się każdym działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, która ma charakter samoistny i niezależny od czynów nieuczciwej konkurencji stypizowanych w rozdziale 2 Znk. Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, przykładowo w wyroku z 25 czerwca 2021 r., KIO 1285/21, w którym to wyroku stwierdzono, że Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 Znk albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 Znk (zob. również wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2022 r., KIO 1350/22). W powyższym kontekście czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez Konsorcjum należy upatrywać w zawarciu w oświadczeniach JEDZ informacji o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy na dzień złożenia tych oświadczeń Konsorcjum warunków nie spełniało ergo oświadczenia te nie były zgodne z rzeczywistością. Działanie takie jest sprzeczne zarówno z prawem, w szczególności z przepisami Pzp, jak i z dobrymi obyczajami (zasadami uczciwości kupieckiej). Co więcej, wspomniane działanie naruszyło interes Odwołującego, ponieważ doprowadziło do nieuprawnionego wyboru oferty Konsorcjum, pozbawiając Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. (14) Ewentualnie, można upatrywać niezgodności opisanego sposobu postępowania Konsorcjum z przepisem art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Znk, w świetle którego czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, dotyczących sytuacji prawnej przedsiębiorcy (przedsiębiorstwa), w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Ad casum doszło bowiem do posłużenia się przez Konsorcjum w złożonych oświadczeniach JEDZ nieprawdziwymi informacjami o jego sytuacji prawnej (zakresie posiadanych zezwoleń), co zostało uczynione w celu przysporzenia Konsorcjum korzyści wynikających z uzyskania zamówienia i jednocześnie spowodowało wyrządzenie Odwołującemu szkody, jak opisano powyżej. (15)W konsekwencji, oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, zaś zaniechanie dokonania przez Zamawiającego tej czynności stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Znk, ewentualnie – art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 Znk, (16)Reasumując, wobec przedstawionych powyżej zarzutów wybór oferty Konsorcjum dokonany został z naruszeniem przepisu art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, co czyni zasadnym również zarzut nr 3. (17)Mając na uwadze powyższe wnoszę i wywodzę jak w petitum odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25/03/24) podał w szczególności: (...) Odpowiedź na zarzut nr 1 Zarzut Odwołującego opiera się na nieistniejącym (w postępowaniu objętym odwołaniem) warunku udziału w postępowaniu sformułowanym przez Odwołującego na potrzeby postawienia zarzutu i złożenia odwołania. W SW Z nie postawiono warunku: „w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, zgodnie z którymi wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce”. Zamawiający nie miał podstaw by żądać od wykonawców, na etapie weryfikacji podmiotowej, spełnienia powyższego warunku oraz wymagać podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego spełnianie ponieważ taki warunek nie został sformułowany w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym, podstawowa teza wynikająca z zarzutu Odwołującego jest z gruntu nieprawidłowa ponieważ odnosi się do nieistniejącego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający postawił dwa warunki udziału w postępowaniu dotyczące części 4 (SWZ – Rozdział 6 pkt 6.1 lit. b i d): 1)w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych; 2)w odniesieniu do zdolności technicznej – wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym w postaci 2 śmigłowców o parametrach: wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. W związku z tym, że Zamawiający postawił dwa ww. warunki udziału w postępowaniu, to wymagał dwóch różnych dokumentów na potwierdzenie ich spełniania. W odniesieniu do warunku w pkt 1) powyżej, tj. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych, Zamawiający wymagał złożenia (pkt 7.1 lit. d) SWZ) : -wykonywanie lotów gaśniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ); -wykonywanie lotów agrolotniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych. W odniesieniu do warunku w pkt 2) powyżej, tj. w odniesieniu do zdolności technicznej (pkt 7.1 lit. e) SWZ): -wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d) SWZ. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – First European Aviation Company sp. z o.o. („Wykonawca FEAC”) oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o. („Wykonawca TM”) – dalej łącznie jako „Konsorcjum”, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza przedstawili następujące dokumenty na potwierdzenie spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu: ad 1) W odniesieniu do wykonywania lotów gaśniczych w zakresie wymogu złożenia „aktualnego zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ)”: -Zezwolenie nr PL.SPO.031–HR-PPOŻ Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) dla wykonawcy FEAC z dnia 18 stycznia 2024 r. -Zezwolenie nr PL.SPO.031–HR-PPOŻ Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) dla wykonawcy FEAC z dnia 30 stycznia 2023 r. W odniesieniu do wykonywania lotów agrolotniczych w zakresie wymogu złożenia „aktualnego zezwolenia Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych”: -Zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 26 stycznia 2024 r., wraz z uznaniem przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego; -Zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 22 grudnia 2021 r., wraz z uznaniem przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego. W odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej w zakresie wymogu złożenia wykazu sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d) SWZ, Konsorcjum przedstawiło: - wykaz sprzętu, którym Konsorcjum dysponuje w celu realizacji niniejszego zamówienia, który zawiera dwa śmigłowce o parametrach wymaganych przez Zamawiającego. W związku z wykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert wraz z potwierdzeniem ich spełniania na moment złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz braku podstaw do wykluczenia wykonawcy Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert w części 4 postępowania. (...) Odpowiedź na zarzut nr 2 Zarzut nr 2 odnosi się do tych samych okoliczności faktycznych, które zostały opisane w zarzucie nr 1 z jednoczesnym przywołaniem innych przepisów prawa, w związku z tym należy zauważyć, że zarzuty nie stanowią osobnych tematów do rozpatrzenia lecz stanowią pewnego rodzaju zabieg dla stworzenia pozoru „wielości zarzutów”. Wynik rozpatrzenia zarzutu nr 1 będzie równocześnie stanowił o wyniku rozpatrzenia zarzutu nr 2. Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący nie opisał szczegółowo okoliczności faktycznych, które w jego mniemaniu stanowią czyn nieuczciwej konkurencji z których chciałby wywodzić skutek prawny w postaci odrzucenia oferty Konsorcjum. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 stycznia 2016 r.; sygn. akt KIO 2737/15, Zamawiający wskazuje że: „W ramach postępowania odwoławczego odwołujący ma obowiązek postawić konkretne zarzuty w zakresie niezgodności z prawem czynności zamawiającego, które następnie ma obowiązek udowodnić, a nie zgłaszać swoje wątpliwości co do potencjalnie niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, czy też ewentualne postulaty, w sprawie których Izba miałaby prowadzić jakieś ogólne postępowanie wyjaśniające czy ocenę ich zasadności. (...) Odpowiedź na zarzut nr 3 Podobnie jak zarzut nr 2, zarzut nr 3 stanowi swoiste powtórzenie zarzutu nr 1 jednak na „trzeci sposób”. Rozstrzygnięcie zarzutu nr 1 będzie stanowiło również o rozstrzygnięciu zarzutu nr 2 i 3. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie wykonawcy Lima sp. z o.o., Zamawiający przedstawi szczegóły dotyczące podjętych decyzji w postępowaniu stanowiącym przedmiot odwołania. W pierwszej kolejności, należy wskazać, że Zamawiający zapoznał się ze sposobem interpretacji przez Odwołującego postawionych warunków udziału w postępowaniu na etapie oceny ofert – z wniesionego przez Odwołującego pisma z dnia 17 stycznia 2024 r., które Zamawiający załącza do niniejszej odpowiedzi. Stanowisko Odwołującego zostało przeanalizowane przez Zamawiającego. Zamawiający uznał, że nie jest możliwa zmiana warunków udziału w postępowaniu po złożeniu ofert, a także ich rozszerzająca interpretacja. Zamawiający wziął pod uwagę tezy wynikające z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: (...) Zamawiający ponownie wskazuje, że w odwołaniu dwukrotnie (str. 2 i str. 7) posłużono się treścią rzekomego warunku udziału w postępowaniu, który faktycznie nie został sformułowany w SW Z: „posiadanie zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce”, W żadnym miejscu dokumentacji zamówienia, nie znajdziemy powyższego sformułowania, które Odwołujący stara się przeforsować jako rzecz oczywistą w złożonym odwołaniu. W odniesieniu do części II odwołania pn. „Uzasadnienie zarzutów odwołania” – pkt (1) i (2), w którym Odwołujący uzasadnia kwestię nie podlegającą dyskusji tj. obowiązek spełniania warunków udziału w postępowaniu już w dacie składania ofert, Zamawiający podkreśla, że Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza udowodniło spełnianie postawionych warunków udziału w postępowaniu już w dacie złożenia swojej oferty tj. 10 stycznia 2024 r., w sposób: Warunek Dokument wymagany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia warunku złożone przez Konsorcjum (1) W zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca wykaże, że jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych. (pkt 6.1 lit. b) SWZ) (2) W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym odpowiednio w stosunku do części zamówienia: Część 4 – śmigłowiec – 2 szt. Parametry techniczne sprzętu: śmigłowce – wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5– 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. -wykonywanie lotów gaśniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPOHR PPOŻ); -wykonywanie lotów agrolotniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych. (pkt 7.1 lit. d) SWZ) wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d). (pkt 7.1 lit. e) SWZ) -wykonywanie lotów gaśniczych: zezwolenia z 30.01.2023 i 18.01.2024 nr PL.SPO.031–HR-PPOŻ Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ) dla wykonawcy FEAC. -wykonywanie lotów agrolotniczych: zezwolenia z 22.12.2023 i 26.01.2024 na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu wraz z uznaniem przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego. Wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Konsorcjum w celu realizacji 4 części zamówienia wskazujący na dysponowanie 2 śmigłowcami o parametrach zgodnych z postawionymi wymaganiami: wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. (pkt 6.1 lit. d) SWZ) Zamawiający załączył do niniejszej odpowiedzi wskazane w powyższej tabeli podmiotowe środki dowodowe złożone przez Konsorcjum na potwierdzenie spełniania postawionych dwóch warunków udziału w postępowaniu w części 4 zamówienia. W związku z powyższym podejmowanie przez Odwołującego kwestii oczywistej wydaje się być zabiegiem celowym by skierować uwagę w temacie odwołania od istoty, która powinna podlegać rozpatrzeniu tj. czy złożone przez Konsorcjum dokumenty, którego oferta została wyłoniona w części 4 zamówienia potwierdzają faktycznie postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Również niżej zacytowane zdanie ze strony 7 złożonego odwołania w pkt (3) wydaje się być prawniczym zabiegiem, który daleko odbiega od sedna sprawy: „Konieczność łącznej interpretacji wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu nie wynika jedynie z ogólnych zasad wykładni dowolnego tekstu, które zakładają, że właściwe wnioski można wyciągnąć jedynie z holistycznej analizy interpretowanej treści, ale również z konstrukcji dokumentu, jakim jest wzmiankowane zezwolenie”. Sednem sprawy zaś powinny być złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe w stosunku do literalnego brzmienia postawionych warunków udziału w postępowaniu, nie zaś do ich interpretacji z holistycznej analizy treści czy też konstrukcji dokumentu jakim jest wzmiankowane zezwolenie. W odniesieniu do pkt (7) na stronie 8 Odwołania, dążącego do wyciągnięcia negatywnych konsekwencji z faktu, że Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w części 4 postępowania wykazało się aktualnymi na dzień składania podmiotowych środków dowodowych, uprawnieniami do lotów przeciwpożarowych oraz agrolotniczych w których wskazano dwa śmigłowce, Zamawiający podnosi, że świadczyć to może raczej o podjęciu kroków przygotowawczych do realizacji zamówienia i rzetelnym podejściu do zamówienia, a nie podstawie formalnej do odrzucenia oferty. W tym miejscu warto wspomnieć, że w praktyce systemu zamówień publicznych funkcjonują takie rozwiązania, w których Wykonawcy w celu przystąpienia do realizacji zamówienia muszą uregulować inne formalności wynikające z powszechnie obowiązującego prawa a nie wynikają one z postawionych warunków udziału w postępowaniu, które jak wiemy nie stanowią obowiązkowego elementu procesu udzielania zamówień, lecz są niejako przywilejem Zamawiającego (który nie może prowadzić do nieproporcjonalnego ograniczenia konkurencji). Za przykład można podać wpis do izby inżynierów budownictwa, który co do zasady nie jest wymagany jako warunek udziału w postępowaniu (gdyż mógłby bezzasadnie ograniczyć konkurencję). Wskazał na wyroki KIO: (...) W przedmiotowym postępowaniu o podobnym charakterze obowiązek po stronie wykonawcy miał miejsce i Konsorcjum formalności tych dopełniło już w trakcie postępowania przetargowego, niemniej nie świadczy to o fakcie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w dniu złożenia oferty. W odniesieniu do „ewentualnego zarzutu” (pkt 11-14 odwołania, str. 10-11), wskazującego na domniemaną podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji, co Odwołujący wskazuje jako zawarcie przez Konsorcjum w JEDZ oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający oświadcza, że powyższy zarzut nie znajduje odzwierciedlenia w złożonych przez Konsorcjum podmiotowych środkach dowodowych świadczących o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie części nr 4 zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, bowiem nie zasługuje ono na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego odwołanie zasługuje na odrzucenie ze względu na fakt, że w swej materii dotyczy ono sposobu sformułowania zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia, z którymi Odwołujący się nie zgadza, w związku z czym termin na wniesienie odwołania w tym zakresie minął z upływem 22 grudnia 2023 r. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: First European Aviation Company Sp. z o.o., TechMont Helicopter Company s.r.o. z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 25 marca 2024 r. podał: (...) Decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jest prawidłowa. Przystępujący spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza. Zgodnie z postanowieniami SWZ warunkiem udziału w Postępowaniu w części 4 zamówienia było m.in.: -w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych. -w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej wykazanie, ze wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym odpowiednio w stosunku do części zamówienia – w części 4 zamówienia 2 śmigłowcami. Obowiązki wykonawców w zakresie sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu zostały przez Zamawiającego wyrażone w sposób jasny i precyzyjny. Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu zarówno na dzień składania ofert jak również na moment złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazuje na istnienie warunku udziału w postępowaniu, który faktycznie nie został sformułowany w SW Z a który jest wynikiem oczekiwać Odwołującego względem treści SW Z. Oczekiwanie odwołującego się, że zezwolenie będzie obejmowało swym zakresem dwa śmigłowce nie wynika z literalnego brzmienia tego warunku. Istnieje ugruntowany pogląd w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym stosowanie wykładni rozszerzającej względem warunków udziału w postepowaniu jest niedopuszczalne ( wyrok KIO z dnia 23 listopada 2021r., KIO 3311/21). Argumentacja Odwołującego w istocie sprowadza się do kwestionowania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego a nie samej czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Na etapie wyboru oferty formułowanie zarzutów odnośnie opisanych warunków udziału w postępowaniu oraz środków dowodowych na potwierdzenie ich spełnienia jest spóźnione. W zakresie zarzuty złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący wskazuje, iż jest on bezzasadny i niczym nieudowodniony. Całokształt wyżej podniesionej argumentacji prowadzi do jednoznacznej konkluzji, iż odwołanie jest całkowicie bezzasadne i jako takie powinno podlegać oddaleniu w całości. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Pierwszy z zarzutów, a jednocześnie kluczowy w tej sprawie, naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 w zw. z art. 114 pkt 1 i 2 w zw. art. 116 ust. 1 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 oraz w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, Odwołujący odniósł do braku wykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: First European Aviation Company sp. z o.o. oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o. (Konsorcjum lub Przystępujący) spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, twierdząc, że zgodnie z tymi warunkami (...) wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce, podczas gdy przedstawione w toku Postępowania dokumenty okoliczności tej przeczą wskazując, że w dacie składania ofert Konsorcjum posiadało zezwolenia obejmujące wyłącznie jeden śmigłowiec, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum w części 4 zamówienia. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w zakresie części 4 wymagania w Rozdziale 6 dotyczyły: - w pkt 6.1.lit.b) tiret 2 odnoszącym się do warunków udziału w tym postępowaniu: „6.1. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (....) b)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie: (...) - wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych – dotyczy części zamówienia: 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,15,16,17,19,20.(...). - w pkt 6.1. lit. d) w punktatorze piątym odnoszącym się zdolności technicznej zawodowej: „d) Warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym odpowiednio w stosunku do części zamówienia: (...) Część 4 – śmigłowiec – 2 szt. (...) śmigłowce (dla części zamówienia nr: 4,13,16) – wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. (...) Zgodnie z Rozdziałem 7 SWZ w punkcie 7.1 lit d) podano: „7.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 5.1. i 5.2. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.1. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SWZ): (...) d)w zakresie części 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,15,16,17,19,20 tj. -wykonywanie lotów gaśniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR PPOŻ); -wykonywanie lotów agrolotniczych: aktualne zezwolenie Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego na wykonywanie zarobkowych operacji lotniczych wysokiego ryzyka (SPO-HR) lub aktualny certyfikat (albo równoważny dokument) wydany przez organ obcego państwa lub przez właściwą instytucję wyspecjalizowaną, uznany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego, obejmujące swoimi zakresami wykonywanie lotów agrolotniczych;(...) (...) e)wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Wykonawcy w celu realizacji danej części zamówienia, wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający wszystkie parametry techniczne określone w pkt 6.1 d); (...) Zgodnie z Częścią IV: Kryteria kwalifikacji wymagane było „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji (sekcja lub sekcje A–D w niniejszej części)” złożenie przez wykonawcę oświadczenia: : OGÓLNE OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE WSZYSTKICH KRYTERIÓW KWALIFIKACJI (...) Spełnienie wszystkich wymaganych kryteriów Odpowiedź kwalifikacji Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji: [] Tak [] Nie Mając na uwadze powyższe postanowienia, Izba zgodziła się z Zamawiającym oraz z Przystępującym po stronie zamawiającego, że powyższy zarzut odwołania opiera się na nieistniejącym (w postępowaniu objętym odwołaniem) warunku udziału. W SWZ bowiem nie postawiono warunku: „w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zdolności technicznej w części 4 zamówienia, zgodnie z którymi wykonawca powinien wykazać w dacie składania ofert, że posiadał zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydane na dwa śmigłowce”. Tym samym Zamawiający nie miał podstaw żądać od wykonawców, na etapie weryfikacji podmiotowej, spełnienia spornego warunku w sposób interpretowany przez Odwołującego, wymagając podmiotowych środków dowodowych - zezwoleń potwierdzających jego spełnianie na dzień składania ofert w odniesieniu do śmigłowców wskazanych w Wykazie przedłożonym na wezwanie z dnia 25.01.2024 r. ponieważ warunek nie został tak sformułowany w dokumentach zamówienia. W myśl cytowanych postanowień Zamawiający – jak podał w odpowiedzi na odwołanie - postawił w postępowaniu dwa warunki udziału dotyczące części 4 (SWZ – Rozdział 6 pkt 6.1 lit. b i d): 1)w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – wykazanie, że wykonawca jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych; 2)w odniesieniu do zdolności technicznej – wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował sprzętem lotniczym w postaci 2 śmigłowców o parametrach: wyposażone w urządzenie gaśnicze typu Bambi Bucket z możliwością poboru wody min. 500 l, wyposażone w urządzenia radiotelefoniczne umożliwiające łączność radiową w paśmie 48,5 – 49,5 MHz oraz GPS, wyposażone w urządzenia agrolotnicze umożliwiające wykonywanie oprysków ultradrobnokroplistych. W związku z tym, w odniesieniu do tych warunków na potwierdzenie ich spełniania, pierwszy z dokumentów dotyczył zezwoleń, co do posiadania uprawnień do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania (1) lotów gaśniczych oraz (2) lotów agrolotniczych. Drugi z kolei związany był z Wykazem, co do sprzętu lotniczego o określonych parametrach i wyposażeniu, którym wykonawca dysponuje lub którym będzie dysponował. W odniesieniu do pierwszego warunku Zamawiający wymagał złożenia w JEDZ (1) ogólnego oświadczenia co do spełniania wszystkich wymaganych kryteriów kwalifikacji oraz (2) aktualnych zezwoleń uprawniających do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski. Zatem oświadczenie według JEDZ składanego wraz z ofertą - jego aktualność , w tym co do spornego warunku - należało oceniać według stanu na dzień 10.01.2024 r. Z kolei aktualność żądanych zezwoleń, zdaniem Izby, podlegała w świetle postanowień SW Z ocenie na dzień 25.01.2024 r., a mianowicie na dzień wezwania Konsorcjum do złożenia aktualnych dokumentów zarówno, co do spornych zezwoleń jak i wykazu sprzętu z którymi związana była ich aktualność. Tym samym podstawą do złożenia oświadczenia o spełnianiu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień 10.01.2024 r. było posiadane przez Konsorcjum (potwierdzone stosownymi certyfikatami - vide: pismo z 12.02.2024 r.): a) zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr PL.SPO.031-HR-PPOŻ obejmujące wykonywanie operacji przeciwpożarowych i gaśniczych wydane Wykonawcy FEAC przez Prezesa ULC w dniu 30 stycznia 2023 r., w którego treści ujęty został śmigłowiec MDHI369F o nr rej. OM-MDM; b)pozwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka nr SK/HR SPO 010 obejmujące wykonywanie lotów z podwieszonym ładunkiem i lotów agrotechnicznych (opryski i opylania) wydane Wykonawcy TM przez słowacki Urząd Transportu w dniu 22 grudnia 2021 r., w którego treści wskazane zostały śmigłowce MD530F+ o nr rej. OM-MDM. W odniesieniu do drugiego warunku, Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25.01.2024 r. przedłożyło wymagany wykaz sprzętu lotniczego dostępnego Konsorcjum wraz z informacją o podstawie dysponowania tym sprzętem, potwierdzający parametry techniczne określone w pkt 6.1 d) SW Z. Przedłożyło także w ramach pierwszego wymagania dokumenty aktualne na dzień ich złożenia związane z tym sprzętem, a mianowicie: (1) zezwolenie na zarobkowe operacje specjalistyczne wysokiego ryzyka dotyczące wykonywania lotów gaśniczych PL.SPO.031-HRPPOŻ dla operatora First European Company Sp. z o.o., wydane przez ULC, potwierdzone certyfikatem z dnia 18.01.2024 r.; (2) zezwolenie na komercyjną działalność specjalną wysokiego ryzyka SK/HR SPO/010 wydane przez Urząd Transportu Republiki Słowackiej, obejmujące swoim zakresem Loty agrotechniczne – opryski i opylanie, na terenie Polski, potwierdzone certyfikatem z dnia 26.01.2024 r. Konsorcjum ponadto w piśmie z dnia 12.02.2024 r. wyjaśniło, że: „Wskazane różnice oznaczenia modelu statku powietrznego wynikają z przyjętego sposobu oznaczania statków powietrznych przez urząd właściwy dla danego kraju. Słowacki Urząd Transporotowy dokonując wpisu określonego statku powietrznego do certyfikatu posłużył się oznaczeniem komercyjnym danego modelu statku powietrznego natomiast Urząd Lotnictwa Cywilnego RP posługuje się określeniem modelu statku wynikającymz tzw. Certyfikatu Typu. Model statku powietrznego podobnie jak model np. samochodu jest to konkretna linii produktów danego producenta jednak w żaden sposób nie identyfikuje konkretnego statku powietrznego”. Także wskazało, że: (...) różnice w oznaczeniu modelu śmigłowca o numerach rejestracyjnych SE-JVMw wykazie sprzętu (model MDHI369E) i przedstawionym zezwoleniu PL.SPO.031-HR-PPOŻ gdzie śmigłowiec o numerach rejestracyjnych SE-JVM oznaczono jako model HDMI369D w jego ocenie jest wynikiem tzw. „literówki” w oznaczeniu modelu śmigłowca w certyfikacie wydanym przez ULC.(...) Tym samym Konsorcjum przedstawiło wymagane dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu stosownie do cytowanych postanowień SW Z. Niewątpliwie przyjęcie przez Izbę stanowiska Odwołującego nie było możliwe, albowiem powodowałoby to rozszerzającą interpretację warunków, a w konsekwencji prowadziłoby do zmiany warunków udziału w postępowaniu po złożeniu ofert. Sporny warunek bowiem nie dotyczył posiadania zezwolenia na wykonywanie lotów gaśniczych oraz agrolotniczych wydanych na śmigłowce wskazane w wykazie, ale – zgodnie z jego brzmieniem warunek ten mógł zostać uznany za spełniony, w przypadku gdy wykonawca wykazał, że jest uprawniony do wykonywania działalności lotniczej na terenie Polski w zakresie wykonywania – w odniesieniu do części 4 - lotów gaśniczych oraz lotów agrolotniczych. Z kolei wykaz obejmował sprzęt zgodnie ze wskazanym powyżej warunkiem. Reasumując Izba stwierdza, że w związku z wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert wraz z potwierdzeniem ich spełniania w dacie złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnymi zezwoleniami Zamawiający miał podstawę wybrać ofertę Konsorcjum (First European Aviation Company sp. z o.o. oraz TECH-MONT Helicopter company s.r.o.) jako najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert w części 4 postępowania. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut pierwszy naruszenia wskazanych przepisów jak i zarzut trzeci naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na wybór tej oferty podlega oddaleniu. Wobec tych ustaleń także zarzut ewentualny, naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlega oddaleniu, albowiem zarzut ten Odwołujący odniósł do tych samych okoliczności faktycznych, które nie zostały uwzględnione w zakresie pierwszego z zarzutów. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1520/19 POSTANOWIENIE z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Młącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 sierpnia 2019 r. przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Grodzisk Mazowiecki (ul. T. Kościuszki 32a, 05-825 Grodzisk Mazowiecki) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków) kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1520/19 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Grodzisk Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Budowa Centrum Aktywizacji i Integracji Społecznej z ukształtowaniem i zagospodarowaniem na cele kulturalno-edukacyjne oraz sportowo - rekreacyjne przestrzeni publicznej terenów poprzemysłowych (...)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 143-350930. Odwołujący Srtarbag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie Zamawiającemu w §17 ust. 1 wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny (w przypadku nieistotnych wad dokumentacji w zakresie jej kompletności), naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 147 ust. 1 pzp, art. 148 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc poprzez wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, naruszenie art. 143d ust.1 pkt. 7 ppkt. b) pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc poprzez zastrzeżenie w § 9 ust. 1 pkt g) wzoru umowy rażąco wygórowanej kary umownej w wysokości 0,1% zł całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy za każdy dzień opóźnienia w zapłacie jakiejkolwiek części wynagrodzenia Podwykonawcy przez Wykonawcę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SIWZ tj. załącznika nr 7 do SIWZ Wzór umowy: - zmiana §17 ust.1 poprzez ograniczenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego tylko do przypadku gdy wady przekazanej dokumentacji w zakresie jej kompletności mają charakter wad istotnych usuwalnych, a w przypadku wad nieistotnych usuwalnych do dokonania odbioru końcowego z jednoczesnym sporządzeniem listy wad odbiorowych i terminem ich usunięcia. Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 7 do SIWZ Wzór umowy powinna być następująca: „§ 17 ust.1 Jeżeli w trakcie czynności odbioru końcowego Zamawiający stwierdzi, że przedmiot umowy nie został wykonany w całości lub ma istotne wady, wówczas Zamawiający może odmówić dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy. Powyższe stosuje się w przypadku kolejnych bezskutecznych odbiorów końcowych.” - zmiana §6 ust.5 wzoru Umowy poprzez ograniczenie prawa Zamawiającego do odmowy zapłaty wynagrodzenia w przypadku podpisania protokołu odbioru końcowego. Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu zmiany treść powinna być następująca: „§ 6 ust. 5 Podstawą do rozliczenia końcowego będzie protokół odbioru końcowego, podpisany w trybie § 5 ust 3 niniejszej umowy oraz prawidłowo wystawiona przez Wykonawcę faktura końcowa”. - zmiana § 9 ust. 1 pkt g) wzoru umowy poprzez obniżenie kary za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane poprzez naliczanie kary na każdy przypadek naruszenia analogicznie jak w pkt. h), i) , j) i k) powołanego postanowienia umownego (a nie za każdy dzień opóźnienia) albo poprzez uzależnienie wysokości kary od wynagrodzenia należnemu Podwykonawcy albo poprzez kwotowe wskazanie wysokości kary umownej Odwołujący wskazał, że po zmianie treść powinna być następująca: „§ 9 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: g) za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy - w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 3 ust. 2 niniejszej umowy za każdy stwierdzony przypadek;” albo: „§ 9 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: g) za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy - w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto należnego Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia;” 13 sierpnia 2019 roku Zamawiający przesłał pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden Wykonawca. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutu nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: 4 …

…Sygn. akt: KIO 2330/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2330/20 Uzasadnie nie Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych tej czynności; 2)art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; względnie 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców, ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może wpływać negatywnie na Wykonawców. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia; 4)ewentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIW Z, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając ją za prawidłową. Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIW Z i stwierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z przedstawioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy. Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W przypadku gdy oferta wykonawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019 roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert. W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 1.571.274,85 zł; Części II: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III: REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto. Oferta Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II 1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46 zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał ten przepis i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości. Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre, ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ stanowiącego załącznik nr 11 do SIW Z. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019 roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma wada postępowania. Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19 i stwierdził, że Zamawiający popełnił oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i wskazuje na to, że odwołanie jest w uzasadnione. Wskazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze ofertowe - w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do przyjętej metody kalkulacji, oferty. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych ofert, co z kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania, natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo zrozumiał zapisy SIW Z, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14, gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w SIW Z, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie [...] (w SIW Z wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej - rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)" Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że samo szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu postępowania. Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania - zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 - Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia ewentualnej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania kontraktu. W efekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 995/19. Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19, zauważył, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt. II.2.7, SIW Z § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIW Z. W postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z wykorzystaniem formularza załączonego do SIW Z, przy czym jak wynika z analizy złożonych ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była podana w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku, co wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIW Z. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy. Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w przepisie ustawy. Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć. Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a postanowieniami SIW Z ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od zastosowania poprawy ofert, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniającdokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ: 1.Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym okresie obowiązywania umowy określonym w § 2. 2.Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. 3.Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, zawiera m.in. informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z, zawiera w odniesieniu do każdej części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i kodu odpadu, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i kod odpadu, 3-Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co wynika z OPZ. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg). W pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.” Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób: „Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.], Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów". Uzasadnienie Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„. W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4]. Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO 2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego wzoru formularza oferty. Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie chodzi zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku. Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym pominął konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in. za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został przewidziany do realizacji przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIW Z, omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert, tj. za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu, że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść SIW Z powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego. W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium oceny ofert. W sprawie nie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste wykonanie odbioru i zagospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w ofercie. SIW Z nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz łączną cenę, co pozwala na ich porównanie. Wbrew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów, które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo podane, ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju odpadów. Następnie wykonawcy winni podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie, bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez Zamawiającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych. W ocenie Izby nie występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r. Okres świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w odniesieniu do daty realizacji umowy, która jednak nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym okresie, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał bowiem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem odwołania. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął próbę wykazania nieusuwalności wady. Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert, których treść nie odpowiada SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania – co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie. Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować wprost formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIW Z, lecz we własnym zakresie dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z SIW Z, zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem uznał, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców, chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i istotnej zmiany treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie, w ocenie Izby nie może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska, wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania odwoławczego argumentami Zamawiającego. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień. Wskazania wymaga m.in., iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z, ma zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiera obowiązek dokonania poprawy oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty w rozumieniu oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby poprawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIW Z wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność wykonawców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy oferty, z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie. Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów, i podanie ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do historycznych ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło informacji, np. że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Nie jest sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na dwa lata, oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór i zagospodarowanie, określonych w SIW Z odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać, iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli. Okoliczność omyłkowego niedokończenia w formularzu ofertowym działań matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o podwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy, określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnienia postępowania. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1436/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk PrzewodniczącyLubomira Matczuk-Mazuś Małgorzata Matecka Członkowie: Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. (ul. Stawki 40 01-040 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni (ul. Chrzanowskiego 10 81-338 Gdynia), przy udziale: A. wykonawcy: Sinohydro Corporation Limited (Yard 17, Xicui Road 23/601, 100036 Pekin) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - N.V. BESIX S.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A. (Avenue des Communautes 100 1200 Bruksela) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. (ul. Stawki 40 01-040 Warszawa) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Sygn. akt KIO 1436/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni w ramach projektu pn.: „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską - Część I”. Nr postępowania: ZP- ASc-3800-2/19 (Postępowanie). Numer ogłoszenia w TED: 2019/S 002-001565 z dnia 3 stycznia 2019 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z Warszawy oraz Ferrovial Agroman S.A. z Madrytu wskazał, że odwołanie dotyczy czynności i zaniechać Zamawiającego polegających na: 1. Przekazaniu informacji o czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem środków komunikacji określonych przepisami Pzp i zapisami SIWZ; 2. Zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu dokumentów, w oparciu o które dokonana została ocena oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (1) N.V. Besix SA. z/s Bruksela Belgia (lider), (2) NDI SA. z/s Sopot, (3) NDI sp. z o.o., z/s Sopot (partner), (Konsorcjum Besix); 3. Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Besix i ocenienie jej jako najkorzystniej, o czym Odwołujący dowiedział się dnia 15 lipca 2019 r. z komunikatu prasowego nt. zaawansowania przedmiotowego postępowania przetargowego. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 10a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 9 ust. 1 Pzp - przekazanie informacji o czynnościach podjętych w Postępowaniu z pominięciem określonego w przepisach ustawy i zapisach SIWZ sposobu komunikacji z wykonawcami, w tym niezagwarantowanie formy pisemnej dla prowadzonego postępowania, co istotnie ogranicza wykonawcom możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a nadto tworzy stan niepewności co do tego, jaka była w istocie treść czynności Zamawiającego i w jakim terminie może ona zostać przez nich zaskarżona; 2) art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie udostępnienia wykonawcom korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Besix po otwarciu ofert, a odnoszącej się do treści oferty złożonej przez Konsorcjum, co stanowi ograniczenie zasady jawności postępowania i utrudnia wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej; 3) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - przyjęcie, że oferta złożona przez Konsorcjum Besix jest ważna, mimo iż Zamawiający nie 3 był w stanie zweryfikować poprawności podpisów elektronicznych złożonych pod pełnomocnictwem dla lidera Konsorcjum Besix, a skutki takiej sytuacji winny obciążać wyłącznie wykonawcę i prowadzić do wniosku, że Konsorcjum Besix nie wykazało istnienia prawidłowego umocowania osób składających ofertę w imieniu Konsorcjum Besix w dacie udzielenia pełnomocnictwa, 4) względnie naruszenie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie wezwania Konsorcjum Besix do uzupełnienia i/lub złożenia wyjaśnień w zakresie istnienia prawidłowego umocowania pełnomocników działających w imieniu Konsorcjum; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Besix, mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, względnie zawiera błąd w obliczeniu ceny, w zakresie w jakim zostało to szczegółowo omówione w niniejszym odwołaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na ocenie oferty Konsorcjum Besixjako najkorzystniejszej i: 1) nakazanie Zamawiającemu: (i) powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix; (ii) przekazania wykonawcom informacji o tej czynności w sposób określony zapisami SIWZ (osobno, bądź łącznie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej) oraz (iii) udostępnienie wykonawcom dokumentów składających się na dokumentację postępowania będących podstawą do dokonania oceny oferty Konsorcjum Besix, w tym ewentualnych oświadczeń o poprawieniu przez Zamawiającego omyłek w ofercie Besix, wezwań i wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i/lub art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że wyłącznie nakazanie unieważnienia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix jako najkorzystniejszej i „ponowienia" czynności wykonanych w sposób błędny pozwoli w pełni zrealizować interes Odwołującego, tj. umożliwi Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej względem ponowionych czynności. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądań wskazanych w pkt 1: 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 15 lipca 2019 r. polegającej na ocenie oferty Konsorcjum Besix jako najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum Besix, a w ramach tej oceny nakazanie Zamawiającemu: (a) odrzucenia oferty Konsorcjum Besix jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, a osoby ją składające nie wykazały umocowania do działania w imieniu Konsorcjum, co powoduje, że oferta jest nieważna.; ewentualnie (na wypadek 4 nieuwzględnienia żądania jw.) (b) wezwania Konsorcjum Besix do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia pełnomocnictw potwierdzających istnienie umocowania osób składających ofertę do działania w imieniu Konsorcjum Besix. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca: Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - N.V. BESIX S.A., NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Brukseli wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. [data wpływu: 6/08//2019] oświadczył, że działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, cofa wniesione odwołanie. Wskazał na pismo Zamawiającego z dnia 29 lipca 2019 r. znak ZP.371.2.70.2019.ASc, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie zakończył jeszcze etapu badania i oceny ofert, ostateczna decyzja o ewentualnym wykluczeniu lub odrzuceniu oferty nastąpi po weryfikacji wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, zaznaczając, że postępowanie prowadzone jest w trybie tzw. procedury odwróconej (art. 24aa Pzp). Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w udostępnionym Odwołującemu dnia 2 sierpnia 2019 r. protokole postępowania (stan na dzień 1 sierpnia 2019 r.). Izba stwierdza co następuje: Postępowanie odwoławcze w tej sprawie z uwagi na złożone przez wnoszącego odwołanie oświadczenie o cofnięciu odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust.8 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Izba ponadto, zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), orzekła o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20.000 zł. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. …

…Sygn. akt: KIO 1432/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Opolskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z siedzibą w Opolu przy udziale wykonawcy R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANSKOM z siedzibą w Jaryszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1432/19 pod stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Sygn. akt KIO 1432/19 Uzasadnienie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z siedzibą w Opolu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa układu komunikacyjnego ul. Gogolińskiej w Strzelcach Opolskich oraz 2. Przebudowy i budowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w ulicy Gogolińskiej w Strzelcach Opolskich”, nr sprawy WP.6021.02.2019, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 030-065986. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 25 lipca 2019 r. wykonawca DROG-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez: A. bezpodstawne uzupełnienie przez Zamawiającego pustej pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez wybranego Wykonawcę (R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANSKOM z siedzibą w Jaryszowie, dalej: Przystępujący) w pozycji nr 449 i wpisanie wartości 0,00 zł, B. uzupełnienie pozycji nr 649 przez rozszerzenie zakresu czynności wycenionych przez Przystępującego, który to zakres nie był zgodny z opisem podanym w treści kosztorysu ofertowego, wprowadzonym przez Zamawiającego zmianą z dnia 19.03.2019 r., w efekcie: C. bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ. Przystępujący całkowicie pominął w ofercie czynności wskazane w pozycji nr 649 kosztorysu: „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych. Wyłączenie kabla równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par”. Przystępujący ograniczył wycenę do określenia wartości prac określając je w następujący sposób: „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osi on wzmocnionych Wyłączenie kabla”. Przystępujący pominął zatem wycenę robót określonych w drugiej część zdania „równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par". W efekcie Przystępujący zaoferował i wycenił inną robotę, niż oczekiwał Zamawiający, składając zmodyfikowany i niezgodny z SIWZ kosztorys ofertowy. 2. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ i bezpodstawną poprawę przez Zamawiającego pozycji kosztorysu przedstawionego przez Przystępującego polegającej na zamianie opisu pozycji kosztorysowych wskazanych pod numerami 607 oraz 617. W pozycjach tych Przystępujący wpisał materiał inny, niż wskazany w kosztorysie Zamawiającego, tj. inne rury, przez co dokonał nieuprawnionej zmiany treści kosztorysu ofertowego. Wprowadzona przez Przystępującego zmiana materiału w pozycjach 607 i 617 kosztorysu stanowiła de facto złożenie przez niego oferty niezgodnej z SIWZ, co powinno spowodować jej odrzucenie przez Zamawiającego. 3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że podlegał on wykluczeniu z postępowania, gdyż nie wykazał w sposób zgodny z pkt 4.3.1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazał, że posiada wymagane przez Zamawiającego: A. doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 0,8 km, B. doświadczenie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci wodociągowej o łącznej długości 1 km, gdyż nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że to Wykonawca był odpowiedzialny za wykonanie tych robót, oraz C. nie przedstawił dokumentów potwierdzających że roboty przez niego wykonane został odebrane bez zastrzeżeń. 4. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez wielokrotne wzywanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, co prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 5. naruszenie art. 7 Pzp przez wybór oferty Przystępującego, mimo, że podlegał on wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy, czym Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty poprzedzonej oceną spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu ; 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę z uwagi na jej niezgodność z SIWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 1. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający, w SIWZ, w sposób jasny i szczegółowy określił wszelkie warunki składania ofert, przyjmując min. kosztorysową formę wynagrodzenia oraz załączył wzór kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2a do SIWZ), w którym uzupełnieniu podlegały jedynie wartości (cena jednostkowa i łączna ich wartość), a opis poszczególnych pozycji kosztorysu i specyfikacja techniczna zostały przez Zamawiającego ściśle określone. Dokument ten stanowił podstawę do oceny ofert. Niewypełnienie przez Przystępującego niektórych pozycji kosztorysu nie mogło stanowić omyłki pisarskiej podlegającej uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie mógł w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp uzupełnić pustej pozycji nr 449 kosztorysu ofertowego złożonego przez Przystępującego i wpisać wartości 0,00 zł, jak również uzupełnić pozycji nr 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego przez poprawienie go tak, aby odpowiadał wzorowi kosztorysowi załączonemu do SIWZ. Przystępujący samowolnie zmodyfikował pozycje wskazane w załączonym do SIWZ formularzu ofertowym w pozycji 649, zmieniając ich treść, a zatem również treść swojej oferty. Zamawiający bezpodstawnie potraktował to jako inną omyłkę podlegającą poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp i dokonał korekty oferty Przystępującego przez stwierdzenie, że wycenie podlega „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych Wyłączenie kabla równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par”. Pismem z 30 maja 2019 r. Zamawiający poinformował, że poprawił w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp pozycje 607 i 617 kosztorysu ofertowego Przystępującego, a w konsekwencji nie odrzucił jego oferty jako niezgodnej z SIWZ. Przystępujący nie był uprawniony do wprowadzenia jakichkolwiek zmian w formularzu kosztorysu ofertowego w stosunku do wzoru załączonego do SIWZ. Zmiany takiej nie można było zakwalifikować jako oczywistej omyłki, gdyż Przystępujący zmienił oferowany materiał z rury DVK 110 do kabli 110/95 na inny materiał, tj. na rurę RHPDE p 110x 6,3p. Zmiana ta miała charakter świadomy i zamierzony, nie była omyłką. Oczywistą omyłką pisarską jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Kosztorys ofertowy jest dokumentem, na podstawie którego zamawiający dokonuje niezbędnych czynności merytorycznych w zakresie oceny oferty i rozliczenia robót, a w konsekwencji wymóg jego złożenia nie może być uznany za wymóg wyłącznie formalny. Przystępujący w poz. 607 oraz 617 zamiast rury DVK 110 do kabli 110/95 wskazał rury RHPDE p 110x 6,3p - rury te różnią się nie tylko materiałem i wyglądem, ale również grubością ścianki. Zamawiający wymagał rur o grubości ścianki 7,5 mm, zaś Przystępujący zaoferował rury o grubości ścianki 6,3 mm. Nie można było zatem uznać za prawidłowe wyjaśnień Przystępującego, w których wskazał, iż błąd spowodowany był błędnym przeklejeniem opisu pozycji, skoro formularz kosztorysu był już wypełniony przez Zamawiającego. Rura RHPDE o parametrach wskazanych przez Przystępującego, została wskazana np. w poz. 618 jego kosztorysu ofertowego (cena jednostkowa - 100,00 zł), jak również w pozycji 584 kosztorysu ofertowego. W takiej samej cenie zostały również wycenione rury wskazane w pozycjach 607 i 617. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w pkt. 13.4 SIWZ wskazał, że wykonawcy nie mogą dokonywać jakichkolwiek zmian w kosztorysie ofertowym udostępnionym przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe niedopuszczalne było uzupełnienie czy poprawa oferty Przystępującego, jeśli nie było ona zgodna z SIWZ. Oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Dowody: 1. załącznik nr 2a do SIWZ, 2. pismo Zamawiającego z 29 kwietnia 2019 r., 3. pismo Wykonawcy z 6 maja 2019 r., 4. pismo Zamawiającego z 16 maja 2019 r., 5. pismo Wykonawcy z 22 maja 2019 r. 2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego, mimo, że powinien on zostać wykluczony z postępowania, gdyż nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. że posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 0,8 km oraz doświadczenie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci wodociągowej o łącznej długości 1 km. Przystępujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych i niezależnych dokumentów potwierdzających, że to podmiot trzeci, na którego zasoby się powołał, wykonał te roboty. Przystępujący powołując się na zasoby Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą w Głubczycach (dalej: PRI Bąk), a przede wszystkim na doświadczenie tego wykonawcy, powinien wykazać, jakie doświadczenie posiada wskazany przez niego podmiot. Przystępujący powołując się w ofercie na doświadczenie, które wykonawca PRI B. uzyskał w czasie, gdy działał w ramach konsorcjum innych wykonawców, powinien szczegółowo określić jakie prace wykonał ten podmiot i potwierdzić ich prawidłowe wykonanie odpowiednimi referencjami. Trudno było uznać za wiarygodne i potwierdzające doświadczenie podmiotu trzeciego, wyjaśnienia wskazane w piśmie wykonawcy PRI B. z dnia 28 czerwca 2019 roku, w których podmiot ten wskazał jaki zakres prac wykonał w ramach realizacji zadania pn: „Uzbrojenie pola południowego na terenie Kędzierzyńsko - Kozielskiego Parku Przemysłowego”, Okoliczności te nie zostały potwierdzone w złożonym przez Przystępującego na kolejne wezwanie Zamawiającego dokumencie z dnia 23 stycznia 2015 r. sporządzonym przez Urząd Miasta Kędzierzyn Koźle. Jak wynika z opinii Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2019 roku nr UZP/DP/026/529(7)/18/MO sporządzonej na wniosek Prezesa Zarządu Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa: „gdy wykonawca polega na doświadczeniu konsorcjum, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Tym samym, wykonawca biorący samodzielnie udział w postępowaniu może powołać się na doświadczenie konsorcjum, którego był członkiem przy realizacji innego zamówienia tylko w takim zakresie, w jakim rzeczywiście uczestniczył w realizacji tego zamówienia tj. w zakresie części zamówienia, którą faktycznie wykonał”. Dlatego nie można uznać wskazanych wyjaśnień jako dokumentów, które zostały sporządzone obiektywnie i z należytą starannością przez wybranego Wykonawcę. Z dokumentów tych nie dało się bowiem wywnioskować, czy wskazane w nim roboty zostały faktycznie wykonane przez podmiot trzeci, jak również czy zostały wykonane w sposób prawidłowy. Tym samym Zamawiający nie zastosował się do własnych wytycznych zawartych w pkt 4.4 ppkt 9 SIWZ, co doprowadziło do sytuacji, w której prowadzone przez niego postępowanie nie zapewniało zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz było zgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wzywał wielokrotnie Przystępującego do uzupełnień, poprawek i wyjaśnień lub w jego imieniu uzupełniał, poprawiał lub wyjaśniał złożoną przez Przystępującego ofertę: 1. pismem z 16 maja 2019 roku Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia pozycji części kosztorysu ofertowego w zakresie pozycji: 460, 522, 619,623,649, aby był on zgodny z SIWZ, 2. pismem z 21 maja 2019 roku Zamawiający poprawił treść kosztorysu ofertowego Przystępującego w zakresie pozycji: 460, 522, 619, 623, 649, 3. pismem z 30 maja 2019 r. Zamawiający poprawił treść kosztorysu ofertowego Przystępującego w zakresie pozycji: 607, 617, 4. pismem z 4 czerwca 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia formularza JEDZ, w tym w zakresie podmiotu trzeciego: PRI B., 5. pismem z 10 czerwca 2019 r. wezwał wybranego Wykonawcę do złożenia dokumentów wskazanych w pkt 5.5, pkt 5.6 SIWZ oraz w zakresie podmiotów trzecich dokumentów wskazanych pkt 5.12 SIWZ. Powyższe świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentacji, co stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Dowody: 1. pismo z 28 czerwca 2019 r. sporządzone przez PRI Bąk, 2. pismo z 23 stycznia 2015 r. sporządzone przez Urząd Miasta Kędzierzyn-Koźle, 3. opinia Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2019 r. nr UZP/DP/026/529(7)/18/MO, 4. pismo Zamawiającego z 16 maja 2019 r., 5. pismo Zamawiającego z 21 maja 2019 r., 6. pismo Zamawiającego z 30 maja 2019 r., 7. pismo Zamawiającego z 4 czerwca 2019 r., 8. pismo Zamawiającego z 10 czerwca 2019 r., 9. pismo Zamawiającego z 11 czerwca 2019 r., 10. pismo Zamawiającego z 27 czerwca 2019 r., 11. pismo Zamawiającego z 1 lipca 2019 r., 12. pismo Zamawiającego z 4 lipca 2019 r., 13. pismo Przystępującego z 28 czerwca 2019 r., 14. pismo Przystępującego z 5 lipca 2019 r., 15. pismo Wykonawcy z 8 lipca 2019 r. 3. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp Wybór oferty Przystępującego mimo faktu, że powinien on zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z wskazanych wyżej dokumentów oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto: Niewskazanie przez Przystępującego w poz. 449 kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej, kwalifikować należało jako oczywistą omyłkę rachunkową. Zamawiający mógł ustalić wartość tej ceny jednostkowej przy zastosowaniu prostego działania matematycznego, tj. równania z jedną niewiadomą. SIWZ nie zabraniał określania cen jednostkowych na poziomie 0 zł. Odwołujący nie odniósł się szczegółowo do poprawy poz. 649 kosztorysu ofertowego, zatem w ocenie Zamawiającego, nie było do końca wiadomo dlaczego, Odwołujący uważał fakt poprawy za naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dokonując tej poprawy, Zamawiający działał zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (w szczególności z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), z uwzględnieniem stanowisk orzecznictwa dotyczących interpretacji przedmiotowego przepisu. Opis poz. 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego został niejako „urwany”, Przystępujący wskazał opis niepełny, w porównaniu do wzoru kosztorysu stanowiącego załącznik do SIWZ. Jednakże porównanie opisu wskazanego przez Przystępującego w ofercie z opisem wskazanym w kosztorysie ofertowym załączonym do SIWZ, nie budziło wątpliwości Zamawiającego, że Przystępujący omyłkowo nie wskazał pełnego opisu pozycji (nastąpiło ucięcie końcowej części opisu pozycji kosztorysowej). Omyłka Przystępującego, stanowiła zatem niedokładność spowodowaną niezawinionym błędem osoby sporządzającej kosztorys ofertowy lub urządzenia technicznego, np. programu komputerowego. Opis, który został przerwany w połowie nie dowodzi celowego działania Przystępującego - taki wniosek w okolicznościach sprawy byłby nielogiczny i przeczył profesjonalnemu charakterowi działalności Przystępującego. Przystępujący w piśmie z dnia 6 maja 2019 roku wskazał, że popełnione omyłki w opisie poz. 607 i 617 kosztorysu ofertowego były spowodowane błędnym, omyłkowym, skopiowaniem opisu z pozycji 605 oraz 618 kosztorysu ofertowego. Przystępujący wskazał ponadto, że niezależnie od popełnionej omyłki pozycje te zostały prawidłowo wycenione, a podana cena była ceną właściwą. Ponadto wskazał, że popełniona omyłka była efektem błędu komputerowego w trakcie dokonywania czynności „kopiuj-wklej”. Zamawiający porównując opis pozycji 607 i 617 w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty Przystępującego z kosztorysem ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ, doszedł do wniosku, że popełnione błędy są wynikiem niezamierzonego działania, a ich poprawa nie zmieni w sposób istotny treści oferty Przystępującego. Dodatkowym argumentem wskazującym na przyczynę zaistniałej omyłki jest sposób sporządzenia przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego. Zamawiający jedną pozycję w kosztorysie ofertowym sporządził w oparciu o dwa wiersze w programie Excel. Poprawa dokonana przez Zamawiającego zmieniła treść oferty Przystępującego (jak każda poprawa dokonana w trybie art. 87 ust. 2 Pzp), jednak nie zmieniła jej w sposób istotny. Rury wskazane w opisie pozycji stanowiły niewielki, wręcz marginalny element zamówienia. Wartość poz. 607 kosztorysu ofertowego opiewała na kwotę 900 zł netto, co stanowiło ok. 0,0066 % łącznej wartości przedmiotowego zamówienia netto. Z kolei wartość poz. 617 kosztorysu ofertowego to kwota 3000 zł netto - ok. 0,022 % łącznej wartości przedmiotowego zamówienia netto. Wprowadzone przez Zamawiającego poprawki dotyczyły zatem nieistotnego elementu przedmiotowego zamówienia. W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu Przystępujący polegał na doświadczeniu podmiotu trzeciego, tj. PRI B. . Zamawiający w należyty sposób zweryfikował doświadczenie tego podmiotu, co potwierdza treści pism znajdujących się w dokumentacji postępowania. Zamawiający sprawdził zarówno zakres robót wykonanych przez PRI B., jak i jakość tych robót potwierdzoną referencjami wystawionymi przez Gminę Kędzierzyn-Koźle. Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp - Zamawiający faktycznie kilkukrotnie skorzystał z tego przepisu w stosunku do oferty Przystępującego, ale - po to by wyjaśnić zupełnie różne okoliczności, zatem zasada jednokrotnego wzywania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie została naruszona. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp Zamawiający wskazał, że wspomniane naruszenie nie stanowiło odrębnego zarzutu, a było powiązane w odwołaniu z zarzutem naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast w uzasadnieniu Odwołujący wskazał osobne uzasadnienie dla naruszenia art. 7 Pzp. Zdaniem Zamawiającego sformułowany przez Odwołującego zarzut był nieprecyzyjny - wskazano na naruszenie art. 7 Pzp, bez uszczegółowienia który ustęp przepisu (a art. 7 Pzp posiada ich cztery) miał zostać naruszony. Zamawiający stanął na stanowisku, że nie naruszył art. 7 ust. 1, ust. 1a, ust. 2, czy ust. 3 Pzp - przeprowadził przedmiotowe postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił zgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów przeprowadzenie z następujących dokumentów: 1. SIWZ, 2. Oferty Przystępującego, 3. pisma Zamawiającego o poprawieniu omyłki z 16 maja 2019 roku, znak WP.6021. 02.2019, 4. pisma Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie z art. 87 ust. 1 PZP pozycji 449, 697, 617 z 29 kwietnia 2019 roku, znak sprawy WP.6021.02.2019, 5. pisma Przystępującego z 6 maja 2019 roku, 6. pisma Zamawiającego o poprawieniu omyłki w poz. 449 kosztorysu ofertowego oraz o wyjaśnienie z art. 87 ust. 1 Pzp pozycji 460, 522, 619, 623, 649 kosztorysu ofertowego z 16 maja 2019 roku, znak WP.6021.02.2019, 7. pisma Przystępującego z 17 maja 2019 roku, 8. pisma Zamawiającego w sprawie poprawienia innych omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w pozycjach 460, 522, 619, 623, 649 z 21 maja 2019 roku, 9. pisma Przystępującego z 22 maja 2019 roku, 10. pisma Zamawiającego w sprawie poprawienia innych omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w pozycjach 607, 617 z 30 maja 2019 roku, 11. pisma Przystępującego z 30 maja 2019 roku, 12. pisma Zamawiającego w sprawie uzupełnienia oświadczenia JEDZ firmy ELEKTRIN T. F. i Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 04.06.2019 r., 13. pisma Przystępującego z uzupełnionymi oświadczeniami JEDZ z 10 czerwca 2019 r., 14. pisma Zamawiającego w sprawie wezwania o dokumenty zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, 15. pisma Przystępującego ze złożonymi oświadczeniami i dokumentami z 21 czerwca 2019 roku, 16. pisma Zamawiającego w sprawie wyjaśnienia doświadczenia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. z 27 czerwca 2019 roku, 17. pisma Przystępującego w sprawie wyjaśnienia doświadczenia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. z 28 czerwca 2019 roku, 18. pisma Zamawiającego w sprawie uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. i Tranzit Sp. z o.o. zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp z 4 lipca 2019 roku, 19. pisma Przystępującego z uzupełnionymi zobowiązaniami z 8 lipca 2019 roku. Przystępujący 6 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie w której wyraził stanowisko analogiczne do poglądów Zamawiającego opisanych wyżej. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba uwzględniła wszystkie wnioski dowodowe Stron i przeprowadziła dowód z wskazanych przez nie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zarzuty nr 1 i 2 Część 8 SIWZ - „Opis sposobu przygotowania oferty” zawierał następującą dyspozycję: „8.5. Wraz z formularzem oferty sporządzonym w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (na załączniku nr 1 do SIWZ), za pośrednictwem Platformy zakupowej: lub poprzez profil nabywcy (...) zgodnie z zasadami określonymi w punkcie 7, powinny być złożone: 1) kosztorys ofertowy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym — na załączniku nr 2 do SIWZ)”. Wzór kosztorysu ofertowego stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ miał postać tabeli z następującym opisem kolumn: 1. L.p., 2. Nr spec. techn., 3. Kolumna bez nazwy - zawierająca opisy poszczególnych pozycji kosztorysowych, 4. Jedn. miary, 5. Ilość, 6. Cena zł (cena jednostkowa), 7. Wartość zł (rozumiana jako iloczyn ilości i ceny jednostkowej). Sporne pozycje kosztorysu ofertowego z oferty Przystępującego to: 1. Poz. 449 - Badania i pomiary instalacji uziemiającej (każdy następny pomiar), 2. Poz. 607 - Budowa kanalizacji kablowej pierwotnej z rur z tworzyw sztucznych o liczbie warstw 1; liczbie rur 2; liczbie otworów 2. DVK 110 osłona rurowa do kabli 110/95, 3. Poz. 617 - Budowa kanalizacji kablowej pierwotnej z rur z tworzyw sztucznych o liczbie warstw 1; liczbie rur 2; liczbie otworów 2. DVK 110 osłona rurowa do kabli 110/95, 4. Poz. 649 - Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych. Wyłączenie kabla równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par. Izba ustaliła, że stan faktyczny w zakresie sposobu przygotowania kosztorysu ofertowego przez Przystępującego, przedstawiony w uzasadnieniu odwołania odpowiada prawdzie. Art. 89 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Kluczowe dla oceny działań Zamawiającego, związanych z dokonaną poprawą oferty Przystępującego jest ustalenie, czy sporna poprawa nie doprowadziła do naruszenia zawartego w art. 87 ust. 1 Pzp zakazu zmian złożonych ofert. Oceniając stan faktyczny sprawy Izba uznała, że odstępstwa w sposobie wypełnienia kosztorysu, jakich dopuścił się Przystępujący, miały charakter oczywistych omyłek, tj. omyłek, co do których od razu możliwy był do przewidzenia wynik ich ewentualnej poprawy, a poprawa ta nie mogłaby doprowadzić do zmiany treści oświadczenia woli zawartego w ofercie wykonawcy. W pozycji 449 kosztorysu Przystępujący nie wpisał ceny jednostkowej, ale wpisał wartość całkowitą pozycji (0,00 zł) oraz ilość sztuk. W tej sytuacji możliwe było jednoznaczne wyliczenie wartości cen jednostkowych. W pozycjach 607 i 617 Przystępujący wpisał inne, niż wymagane przez Zamawiającego rury, ale okoliczność ta została w należyty sposób wyjaśniona przez Przystępującego na etapie oceny ofert. W ocenie Izby nie budzi zatem wątpliwości omyłkowy charakter zamiany nazw rur. Ponadto Przystępujący nie miał żadnych powodów, by zamiany rur DVK 110 na RHDPE dokonać celowo. Intencjonalne działanie musiałoby prowadzić do konkretnej korzyści po stronie Przystępującego, tymczasem oba typy rur miały te same ceny jednostkowe. Trudno zatem ustalić jakie miałyby być motywy Przystępującego, by zgodnie z twierdzeniem wyrażonym w odwołaniu, miał on celowo zaoferować Zamawiającemu odmienny niż oczekiwany rodzaj rur. Skrócenie opisu pozycji 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego w ocenie Izby miało oczywisty charakter - zarówno, co do jego przyczyn, jak i skutków. Cechą charakterystyczną programu Excel jest to, że nie zawsze wyświetla on pełną treść tekstu zawartego w poszczególnych komórkach arkusza kalkulacyjnego. Czasami niezbędna jest interwencja użytkownika, polegająca na zwiększeniu wysokości wiersza lub szerokości kolumny arkusza. Konwersja pliku ,xls na .pdf bez uprzedniego, ręcznego dopasowania wysokości wierszy i szerokości kolumn, doprowadziła, w omawianym przypadku, do obcięcia części tekstu zawartego w niektórych komórkach arkusza. W żaden sposób, w przypadku przedmiotowej sprawy, nie może być to interpretowane jako zmiana oferowanego Zamawiającemu przedmiotu zamówienia, w stosunku do wymogów, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że w pozycjach 449, 607, 617 i 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego wystąpiły omyłki nadające się do poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 Pzp. Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zamiast poprawiać omyłki, powinien na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucić ofertę Przystępującego, jako niezgodną z SIWZ było w ocenie Izby nietrafne, zatem zarzuty nr 1 i 2 odwołania podlegały oddaleniu. Zarzut nr 3 W zakresie objętym odwołaniem SIWZ zawiera następujące regulacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu: „4. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: a. nie podlegają wykluczeniu, b. spełniają poniższe warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) 4.3. Zdolności technicznej lub zawodowej. 4.3.1. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum: a) jedno zadanie w zakresie robót drogowych o wartości co najmniej 8.000.000 00 PLN brutto, b) nawierzchnie warstwy ścieralnej z SMA o powierzchni co najmniej 10.000 m2 na jednym zadaniu, c) jedno zadanie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 0,8 km, d) jedno zadanie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci wodociągowej o łącznej długości co najmniej 1 km. (...) 4.4. Poleganie na potencjale innych podmiotów. 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, o których mowa w punkcie 4.7 podpunkt 2 SIWZ. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (...). 7. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa jednolite dokumenty dotyczące także tych podmiotów (...). 8. Na wezwanie zamawiającego wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punkcie 5.7 SIWZ, oraz właściwych dokumentów wskazanych w punktach 5.5 i 5.6 SIWZ odpowiednio do udostępnianych zasobów. 9. W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający żąda dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Przystępujący zadeklarował w swojej ofercie, że wykonanie robót związanych z budową sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej powierzy na zasadzie podwykonawstwa wykonawcy PRI B. . W JEDZ Przystępującego znalazła się informacja o poleganiu przez niego na potencjale podmiotów trzecich. Wraz z ofertą złożony został m.in. JEDZ dotyczący wykonawcy PRI B. oraz zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia Przystępującemu zasobów - wiedzy i doświadczenia w zakresie sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej przewidzianych do realizacji zamówienia. Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów PRI B. wskazał bezpośredni udział w realizacji części robót związanych z budową sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej. PRI B. zadeklarował, że weźmie udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w ww. zakresie, a także innych prac i robót oraz doradztwa i konsultacji w całym okresie realizacji. W toku oceny oferty Przystępującego, Zamawiający weryfikował faktyczne doświadczenie PRI B. . W oparciu o pisma zawarte w dokumentacji postępowania, w szczególności korespondencję między Zamawiającym i Przystępującym Izba ustaliła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego możliwe jest ustalenie jaki zakres robót wykonał PRI B. w ramach realizacji zadania na rzecz Gminy Kędzierzyn-Koźle (która to inwestycja została wskazana przez PRI B. na potwierdzenie spełniania warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy). Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W ocenie Izby przesłanki wskazane w przytoczonym przepisie, obligujące Zamawiającego do wykluczenia Przystępującego z postępowania nie zostały wypełnione. Izba uznała, że Zamawiający zachował należytą staranność podczas sprawdzania zdolności Przystępującego do realizacji przedmiotu zamówienia. Zarówno zakres udostępnienia potencjału przez PRI B. na rzecz Przystępującego jak i doświadczenie tego podmiotu w stosunku do wymagań Zamawiającego wynikających z warunków udziału w postępowaniu, nie budzą wątpliwości. W tej sytuacji Izba uznała, że zarzut nr 3 odwołania jest niezasadny. Zarzut nr 4 i 5 Izba przeprowadziła dowód ze znajdujących się w dokumentacji postępowania pism składających się na korespondencję między Zamawiającym a Przystępującym dotyczącą uzupełnień oferty Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego Izba ustaliła, że Zamawiający nie złamał zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Celem wspomnianego zakazu jest umożliwienie wykonawcom jednokrotnego poprawienia oferty - jednak wbrew twierdzeniu Odwołującego dopuszczalny zakres poprawy wynika z treści wezwania zamawiającego. To on określa jaka część oferty podlega poprawie w określonym momencie procesu jej oceny. Art. 26 ust. 3 Pzp stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Treść przepisu nie budzi wątpliwości - to zamawiający jest podmiotem decydującym o zakresie koniecznego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę oraz momencie, w jakim to uzupełnienie winno nastąpić. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, by zamawiający nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie złamał tej zasady. O ile do Przystępującego skierowanych zostało kilka wezwań w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to za każdym razem dotyczyły one innej okoliczności. W tej sytuacji nie ma podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający nie przestrzegał zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym nie potwierdził się zarzut nr 5 odwołania. O ile Odwołujący faktycznie nieprecyzyjnie określił jaki przepis miał naruszyć Zamawiający (art. 7 Pzp) to z treści uzasadnienia odwołania można wywnioskować, że Odwołujący wskazał na naruszenie wspomnianych zasad uczciwej konkurencji. Zarzut ten został postawiony jako wynikowy, tj. jako skutek naruszeń przepisów Pzp wskazanych w zarzutach nr 1 - 4. Wobec niepotwierdzenia się tych zarzutów oddaleniu podlegał również zarzut nr 5. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 17 …

…Sygn. akt: KIO 1437/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez Odwołującego MILDAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Elektronowej 2/bud. D (03-219 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150 (02-642 Warszawa) przy udziale Wykonawcy - Cenzin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Czerniakowskiej 81/83 (00-957 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - MILDAT Sp. z o.o. z/s w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego - MILDAT Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Komendy Głównej Policji kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1437/19 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Komendę Główną Policji na zakup amunicji strzeleckiej (nr postępowania: 165/Cut/19/EJ), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.07.2019 r., 2019/S 134329098, wobec czynności wszczęcia postępowania na dostawę tego samego przedmiotu zamówienia, co objętego postępowaniem unieważnionym, Wykonawca Mildat Sp. z o.o. z/s w Warszawie (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 25 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1437/19). Obecnie prowadzone postępowanie dotyczy przedmiotu zamówienia, na który Zamawiający wcześniej ogłosił postępowanie i w którym ofertę złożył Odwołujący. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej wydanymi w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 903/19 (wyrok z 3.06.2019 r.) oraz KIO 1210/19 (wyrok z 12.07.2019 r.) oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, Odwołujący nie powinien być wykluczony z postępowania, a w konsekwencji postępowanie nie powinno zostać unieważnione i oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym obecne postępowanie nie powinno być prowadzone, gdyż uzasadnienie wyboru rodzaju procedury przyspieszonej jest niezgodne z prawdą, a dalsze jego kontynowanie spowoduje, że nie będzie możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i stworzy Zamawiającemu dowolność decyzji co do wyboru oferty spośród złożonych w obu postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia w tej samej ilości. Zamawiający posiada środki budżetowe jedynie na realizację jednego z postępowań, zatem dowolnie będzie mógł wybrać, które postępowanie unieważni z powodu „braku środków”, a w którym udzieli zamówienia, co w konsekwencji pozwoli na niewykonanie wyroków w sprawach o sygn. akt KIO 903/19 i KIO 1210/19 i wybranie oferty np. innego wykonawcy, pomimo niezakończenia poprzedniego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 39 oraz art. 40 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 2 pkt 7a ustawy Pzp poprzez wszczęcie postepowania nr 2, które nie jest wszczętym w celu zawarcia umowy lecz w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, jak również w celu niewykonania czynności nakazanych wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej; 2) art. 43 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp - poprzez nieuzasadnione okolicznościami skrócenie terminu składania ofert w postępowaniu nr 2 w sytuacji, gdzie przesłanki zastosowania procedury przyspieszonej nie istnieją, gdyż poprzednie postępowanie nie zostało unieważnione, a Zamawiający ma możliwość zawarcia umowy w ramach poprzedniego postępowania; 3) art. 93 ust 1 pkt 7 Ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania nr 2, obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający posiada środki finansowe wyłącznie na zakup jednego przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 1, a nie w dwóch odrębnych postępowaniach na ten sam przedmiot; 4) art. 7 ust. 3 Ustawy poprzez równoległe prowadzenie dwóch odrębnych postępowań dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji powoduje, iż na skutek braku środków finansowych odrębnych od przeznaczenia na postępowanie nr 1, Zamawiający nie będzie mógł zawrzeć umowy (udzielić zamówienia) wykonawcy wybranemu w postępowaniu nr 2 zgodnie z dyspozycją ww. przepisu, co dodatkowo może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez ogłoszenie postępowania nr 2 w sytuacji, gdy postępowanie nr 1 nie zostało zakończone, a wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1210/19 wyrok nie został wykonany, a więc prowadzenie postępowania bez zabezpieczenia środków na jego realizację skutkować będzie obowiązkiem zaciągnięcia zobowiązania w kwocie przekraczającej plan finansowy jednostki sektora finansów publicznych, co wyczerpuje znamiona przepisu art. 168a ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania nr 2, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej, gdyby w ocenie Izby nie było to możliwe, wnosimy o wydłużenie terminu składania ofert w post. Nr 2 do dnia przypadającego po dniu wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie na skutek skargi wniesionej przez Zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 903/19. W dniu 26 lipca 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie platformy zakupowej (kgpolicja.ezamawiajacy.pl) kopię odwołania. W dniu 29 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca - Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający wszczął nowe postępowanie na zakup amunicji strzeleckiej w ilości odpowiadającej ilości objętej postępowaniem, w którym Odwołujący złożył swoją ofertę, a w którym nie doszło jeszcze do zakończenia czynności (postępowanie nr 1). W postępowaniu nr 1 oferta Odwołującego pierwotnie wybrana została jako najkorzystniejsza, a czynność ta została zaskarżona odwołaniem, w którym Izba na skutek sprzeciwu obecnego Odwołującego oddaliła zarzuty (sygn. akt KIO 903/19). Zamawiający wniósł skargę do Sądu Okręgowego, która do dnia niniejszej rozprawy nie została rozpoznana. W ramach ponownej oceny ofert Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania nr 1, odrzucił jego ofertę i unieważnił postępowanie, co z kolej zostało zaskarżone przez Odwołującego do KIO. Izba wyrokiem z dnia 12.07.2019 r. uwzględniła odwołanie (sygn. akt KIO 1210/19) i nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność czynności oraz powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się. W dniu 15.07.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o wszczęciu niniejszego postępowania (postępowanie nr 2) na tożsamy zakres zamówienia, jak ujęty zadaniem nr 1 w postępowaniu nr 1. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 39 i nast. Ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp wszczynając postępowanie nr 2, pomimo iż w dacie publikacji ogłoszenia znane było już rozstrzygnięcie Izby z dnia 12.07.2019 r. stwierdzające nieprawidłowość czynności unieważnienia postępowania nr 1 i nakazujące unieważnienie tej czynności. W tej sytuacji uprawnionym jest stwierdzenie, iż postępowanie nr 2 nie zostało wszczęte w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - co w świetle przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp jest obligatoryjne, a wyłącznie w celu niewykonania wyroku KIO lub doprowadzenia do sytuacji, w której Zamawiający będzie mieć całkowitą dowolność w wyborze oferty najkorzystniejszej z obu postępowań. Stanowi to o rażącym naruszeniu podstawowych zasad zamówień publicznych, w szczególności prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której toczą się równolegle dwa odrębne postępowania w tym samym przedmiocie, co będzie miało taki skutek, że nie będzie możliwe zawarcie dwóch umów, a Zamawiający będzie mógł arbitralnie zawrzeć umowę z jednym z wybranych wykonawców. W tych okolicznościach postępowanie nr 2 dotknięte jest wadą uniemożliwiającą jego dalsze prowadzenie, co stanowi obligatoryjną przesłankę do jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie jest możliwe prowadzenie dwóch postępowań na ten sam przedmiot zamówienia wobec braku zabezpieczenia środków na obydwa postępowania. Tym samym drugie postępowanie nie będzie w istocie prowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i jako takie powinno być unieważnione. Ponadto, Odwołujący zakwestionował jako nieuzasadnione zastosowanie skróconego terminu składania ofert w postępowaniu nr 2 (zastosowanie tzw. procedury przyspieszonej). Zamawiający w sposób niezgodny ze stanem faktycznym podał w uzasadnieniu, iż z uwagi na pilną konieczność pozyskania przez Policję amunicji kal. 9x19 mm Parabellum, która stanowi podstawowe wyposażenie funkcjonariuszy Policji i wykorzystywana jest przez nich podczas zajęć z wyszkolenia strzeleckiego, jak również w toku realizowanych zadań służbowych. W konsekwencji posiadanie tej amunicji ma bezpośredni wpływ na skuteczność realizacji ustawowych zadań Policji. Poprzednie postępowanie na zakup amunicji Parabellum zostało unieważnione, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Jedyna ważna oferta, która została złożona w przedmiotowym postępowaniu przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wbrew temu uzasadnieniu, postępowanie nr 1 nie zostało zakończone. W świetle wydanego orzeczenia KIO Zamawiający ma obowiązek wykonać czynności nakazane, co ma ten skutek, iż oferta Odwołującego nadal pozostaje ofertą, którą należy ocenić w postępowaniu. Ponieważ nie przekracza ona kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający może dokonać jej wyboru i zawarcia umowy z Odwołującym. Uzasadnienie wskazane dla zastosowania procedury przyspieszonej jest sprzeczne z okolicznościami faktycznymi. Pilna konieczność, mająca uzasadniać skrócenie terminu składania ofert poniżej 15 dni, nie została przez Zamawiającego należycie uzasadniona, na który to wymóg wskazuje motyw 46 preambuły dyrektywy 2014/24/UE. W motywie 80 preambuły doprecyzowuje się, że pilny charakter zamówienia oznacza sytuację, w której terminy są niewykonalne, ale nie jest uniemożliwione przeprowadzenie regularnego postępowania z ogłoszeniem. Zamawiający tymczasem może z zachowaniem terminów dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nr 1. Odwołujący z ostrożności, gdyby Izba nie stwierdziła podstawy do unieważnienia postępowania nr 2, wniósł o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert do terminu następującego po terminie wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie na skargę wniesioną od wyroku Izby, sygn. akt KIO 903/19. Wskazane naruszenia, w ocenie Odwołującego mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, polegający na braku możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Miało również dojść do naruszenia interesów wykonawców, skutkującego uniemożliwieniem im złożenia ofert, poprzez niezapewnienie odpowiednio długiego terminu na składanie ofert, pozwalającego na kalkulację konkurencyjnej ceny ofertowej. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było wszczęcie postępowania na zakup przedmiotu zamówienia, na który Odwołujący złożył ofertę w innym postępowaniu. Według Odwołującego, obecne postępowanie na tożsamy zakres dostawy ma uniemożliwić udzielenie zamówienia Wykonawcy i zawarcia z nim umowy w związku z wcześniejszym postępowaniem. Oceny spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy należało zatem dokonać z uwzględnieniem okoliczności związanych z brakiem zakończenia innej procedury przetargowej, w której oferta Odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą. W ocenie składu orzekającego interes prawny Odwołującego może, w szczególnych okolicznościach, być badany z uwzględnieniem szerszej perspektywy, jaką w niniejszej sprawie wyznaczały czynności Zamawiającego w równolegle prowadzonym postępowaniu na tożsamy zakres dostawy. Ponieważ Odwołujący złożył ofertę we wszczętym wcześniej postępowaniu, w którym z uwagi na skargi od wydanych wyroków KIO, Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny ofert, obecnie wszczęte postępowanie może faktycznie doprowadzić do wydatkowania środków przeznaczonych na tożsamy zakres dostawy w ramach nowego zamówienia. Tym samym, chociaż Odwołujący złożył już ofertę mieszczącą się w środkach finansowych Zamawiającego może nie uzyskać zamówienia, tym bardziej iż w obecnym postępowaniu jego oferta jest droższa od drugiej złożonej w tym postępowaniu. W tych okolicznościach wniesienie odwołania miało na celu uniemożliwienie przeprowadzenia nowej procedury w sytuacji, gdy wcześniejsze postępowanie formalnie nie zostało zakończone - nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nie unieważniono skutecznie tego postępowania. W ocenie składu orzekającego można zatem przyjąć, iż odwołanie na czynność wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może zabezpieczyć interes Wykonawcy w uzyskaniu rodzajowo tożsamego zamówienia w prowadzonym i niezakończonym postępowaniu na rzeczowo tożsamy zakres dostawy. Powyższe uzasadnia przyznanie Wykonawcy legitymacji do złożenia odwołania, które może pozwolić osiągnąć korzystny dla tego podmiotu skutek w innym prowadzonym równolegle postępowaniu, co wypełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wniosku o wszczęcie postępowania, oferty Odwołującego, a także stanowisk stron złożonych w toku postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Zamawiający w dniu 15.07.2019 r. ogłosił postępowanie na dostawę amunicji do broni strzeleckiej 9x19 mm Parabellum w ilości 11.379.000 szt. Identyczny zakres dostawy został objęty postępowaniem wszczętym w dniu 26.02.2019 r. (nr postępowania: 29/Cut/19/EJ zadanie nr 1), w którym na skutek odwołań oraz skarg na rozstrzygnięcia Izby, Zamawiający wstrzymał się z wyborem oferty najkorzystniejszej/zakończeniem postępowania. Na podstawie wniosków o wszczęcie obu postępowań oraz wyjaśnień stron Izba ustaliła, iż zakres rzeczowy obu postępowań jest tożsamy zarówno pod względem rodzaju, ilości zamawianej broni, jak i wartości zamówień (8.048.560,98 zł netto - 9.900.000 zł brutto). Środki finansowe na realizację obu zadań zostały zabezpieczone w rozdz. 75403 poz. 3421006 planu finansowego KGP na dany rok budżetowy. Wskazane we wnioskach pozycje planu zamówień publicznych (poz. 437 - dla obecnego postępowania) oraz projektu planu rzeczowo-finansowego (poz. 9 - dla zamówienia objętego wcześniej wszczętym postępowaniem), nie rozstrzygają w sposób jednoznaczny, czy środki przeznaczone na sfinansowanie obu zamówień zostały zabezpieczone w podwójnej wysokości, czy też że są to te same środki w wysokości 9.900.000 zł brutto na zakup amunicji strzeleckiej 9x19mm Parabellum objętej planem finansowym na rok 2019. Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż gotowy jest zawrzeć obie umowy, w sytuacji gdyby dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach niniejszego postępowania, jak również gdyby na skutek wyroków sądu okręgowego zobowiązany był dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej we wcześniejszym postępowaniu, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.07.2019 r. sygn. akt. KIO 1210/19 - przywracającym do oceny ofertę Odwołującego się. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) Zamawiający przewidział możliwość unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostaną mu przyznane (pkt I.7 informacje ogólne). Termin realizacji zamówienia został ustalony do dnia 29.11.2019 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert do dnia 29 lipca 2019 r., do godziny 9:50. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu - sekcja IV. 1.1 uzasadniał zastosowanie procedury przyspieszonej wskazując na: na pilną konieczność pozyskania przez Policję amunicji kał. 9x19 mm Parabellum, która stanowi podstawowe wyposażenie funkcjonariuszy Policji i wykorzystywana jest przez nich podczas zajęć z wyszkolenia strzeleckiego, jak również w toku realizowanych zadań służbowych. W konsekwencji posiadanie tej amunicji ma bezpośredni wpływ na skuteczność realizacji ustawowych zadań Policji. Poprzednie postępowanie na zakup amunicji Parabellum zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Jedyna ważna oferta, która została złożona w przedmiotowym postępowaniu przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W dniu 29.07.2019 r. o godzinie 10:00 Zamawiający otworzył dwie złożone w postępowaniu oferty: MILDAT Sp. z o.o. (cena: 9.197.940,00 zł, okres gwarancji 109 m-cy) oraz Cenzin Sp. z o.o. (cena: 8.537.663,70 zł, okres gwarancji 108 m-cy). Obie złożone oferty mieszczą się w kwocie środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (9.900.000,00 zł brutto). Na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż najwyżej ocenioną w niniejszym postępowaniu jest oferta Cenzin Sp. z o.o., i w odniesieniu do tego Wykonawcy Zamawiający wystosował wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy. Na moment rozpoznania odwołania Zamawiający nie dokonał dalszych czynności w postępowaniu. W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadniczy zarzut odwołania dotyczy decyzji Zamawiającego o wszczęciu postępowania, którego przedmiot dotyczy amunicji strzeleckiej kalibru 9x19 mm Parabellum, tj. zamówienia rodzajowo i ilościowo tożsamego z przedmiotem, na który w momencie wszczęcia niniejszego postępowania nie zostało rozstrzygnięte/zakończone wcześniejsze postępowanie. Odwołujący formułował zarzut działania niezgodnego z celem wszczęcia postępowania, jakim powinno być udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Rzeczywistego celu tego postępowania upatrywał w dążeniu do braku wykonania wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyroku z dnia 12 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1210/19, na mocy których oferta Odwołującego powinna być poddana ocenie, a następnie wybrana w pierwszym postępowaniu. Odnosząc się do podstawy zarzutu naruszenia art. 39 oraz art. 40 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 2 pkt 7a Ustawy Izba uznała, iż obecnie prowadzone postępowanie stanowi procedurę, której celem jest wyłonienie wykonawcy, z którym Zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Dopatrywanie się innych motywów działania Zamawiającego, w szczególności mających mieć znaczenie dla odrębnego postępowania i sytuacji oferty Odwołującego w innym postępowaniu, chociaż mogło być ocenione jako logicznie spójne, to prawnie nie miało przełożenia na ocenę dopuszczalności wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ogłosił publiczny otwarty przetarg, w którym każdy zainteresowany mógł złożyć ofertę i ubiegać się o zamówienie na równych zasadach. W ocenie Izby, to obecne postępowanie ma większe szanse na rozstrzygnięcie, niż wcześniejsze, w którym Zamawiający złożył skargi od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i oczekuje zajęcia stanowiska przez sąd. Nie można odmówić Zamawiającemu prawa do oceny zgodności czynności podjętych w postępowaniu, nawet odmiennej niż prezentowana w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, którego wyrazem jest skorzystanie z prawa do wniesienia skarg, od rozstrzygnięcia których uzależnia podjęcie czynności w postępowaniu. Obawy Odwołującego o los jego oferty w innym postępowaniu nie mogą ograniczać prawa Zamawiającego do podjęcia decyzji o tym czy wszcząć nowe postępowanie, nawet jeżeli decyzja ta obarczona może być ryzykiem utraty środków na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający takie ryzyko przewidział w tym postępowaniu wskazując na możliwość unieważnienia postępowania w przypadku braku przyznania środków na całość lub część zamówienia (pkt 1.7 informacji ogólnych - siwz), co nie zostało zaskarżone przez wykonawców. Należy również zaznaczyć, iż ogłaszając postępowanie Zamawiający formalnie miał zabezpieczone środki finansowe, co potwierdził naczelnik wydziału księgowości biura finansowego KGP we wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 26.06.2019 r. W sytuacji, w której nie jest możliwe przewidzenie, czy oba postępowania zakończą się wyborem oferty najkorzystniejszej, nie można również stanowczo stwierdzić, iż obecne postępowanie nie zostanie zakończone zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Na chwilę obecną nie można wykluczyć również takiego obrotu sprawy, iż na skutek wyroku/wyroków sądu okręgowego oferta Odwołującego nie będzie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji postępowanie wcześniej wszczęte zostanie unieważnione. Tworzenie barier Zamawiającemu do przeprowadzenia postępowania, dla którego środki finansowe zostały ujęte w budżecie na rok 2019, wyłącznie w celu ochrony interesu wykonawcy, może paraliżować realizację zadań publicznych w szerszej perspektywie i nie znajduje podstawy prawnej. Zamawiający jako dysponent środków publicznych podejmuje autonomiczną decyzję o tym, czy przeprowadzenie postępowania w jednym z trybów przewidzianych Ustawą jest dopuszczalne. Ponieważ niniejsze postępowanie ogłoszone zostało w otwartej procedurze, dla której nie jest konieczne spełnienie szczególnych przesłanek ustawowych, nie było podstaw do formułowania zarzutu naruszenia przepisów, na mocy których przetarg nieograniczony stanowi podstawowy tryb postępowania, gwarantujący szeroki dostęp do zamówienia publicznego. Podsumowując Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż niniejsze postępowanie nie ma na celu zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, czy też prowadzić ma do niewykonania wyroków Izby dotyczących odrębnej procedury przetargowej. W zakresie naruszenia art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 2b pkt 2 Ustawy - poprzez nieuzasadnione okolicznościami skrócenie terminu składania ofert w postępowaniu w sytuacji, gdy przesłanki zastosowania procedury przyspieszonej nie istnieją, gdyż poprzednie postępowanie nie zostało unieważnione, a Zamawiający ma możliwość zawarcia umowy w ramach poprzedniego postępowania - Izba uznała zarzut za niezasadny. Wprawdzie w momencie rozstrzygania o zarzucie było wiadome, iż decyzja o unieważnieniu pierwszego postępowaniu została skutecznie zakwestionowana (Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnić czynność unieważnienia postępowania), to w momencie podejmowania decyzji o wszczęciu postępowania Zamawiający działał ze świadomością istnienia realnego zagrożenia braku rozstrzygnięcia postępowania. Nie można oceniać zasadności zastosowania procedury przyspieszonej z perspektywy późniejszych zdarzeń, które mogły zmieniać ocenę sytuacji faktycznej istniejącej w momencie podejmowania czynności. Skoro w momencie wszczęcia postępowania decyzja o unieważnieniu postępowania została zakomunikowana i nie została formalnie zmieniona, uzasadnienie prezentowane w ogłoszeniu, jako rzeczywiste podlegało ocenie. Odwołujący nie kwestionował istnienia potrzeby realizacji zamówienia w tym roku, co oznaczało konieczność sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej w czasie umożliwiającym zrealizowanie dostawy i wydatkowanie środków przewidzianych w rocznym planie budżetowym. Należy jednak zauważyć, iż skrócenie terminu składania ofert nie może być nadużywane, gdyż może wpłynąć na konkurencję w postępowaniu. W niniejszej sprawie uzasadniony jest wniosek, iż procedura przyspieszona nie wpłynęła na stan konkurencji, gdyż te same oferty zostały złożone w obu postępowaniach. Odwołujący również złożył ofertę, co stoi w sprzeczności z wnioskami prezentowanymi w odwołaniu, iż skrócenie terminu na złożenie oferty utrudni dostęp do zamówienia. Temu wnioskowi przeczy stan faktyczny, co pozwala przyjąć, iż ewentualne naruszenie przepisu nie miało wpływu na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia wszczętego postępowania, obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający posiada środki finansowe wyłącznie na zakup jednego przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 1, a nie w dwóch odrębnych postępowaniach na ten sam przedmiot, Izba oddaliła. Kwestia sfinansowania zamówienia na obecnym etapie postępowania może być oceniona wyłącznie w świetle zabezpieczenia środków finansowym w planie finansowym. Takie zabezpieczenie istniało w momencie wszczęcia postępowania, co potwierdza wpis we wniosku o wszczęcie postępowania. W momencie ogłoszenia postępowania środki na sfinansowanie zamówienia nie zostały wydatkowane, a tym samym nie można stwierdzić, iż Zamawiający prowadzi postępowanie bez zabezpieczenia środków na jego realizację. Ewentualne późniejsze zmiany sytuacji finansowej Zamawiającego nie stanowią obecnie przedmiotu oceny i nie mogą wpływać na ocenę zasadności zarzutu. Nie można obecnie ustalić ponad wszelką wątpliwość, iż środki zabezpieczone na zakup przedmiotu objętego niniejszą procedurą zostaną wydatkowane na inną umowę. W konsekwencji oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Ustawy W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Czynności wszczęcia postępowania nie narusza przepisów Ustawy w szczególności dotyczących trybu przetargu nieograniczonego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w wysokości stwierdzonej rachunkiem obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący:............................ Członkowie: str. 12 …

…Sygn. akt: KIO 1438/22 WYROK z dnia 15 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 roku przez wykonawcę A. I. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Paktor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w pakietach nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a także nakazuje Zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem opisanych w SWZ kryteriów oceny ofert odnoszących się do cen jednostkowych 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - A. I. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Zespołu Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie na rzecz Odwołującego - wykonawcy A. I. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie kwotę 18 769 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu dziewięciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1438/22 UZASADNIENIE Odwołujący: A. I. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FIRMA TRANSPORTOWA „OMEGA” A. I. z siedzibą w Częstochowie, działając na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), (dalej „ustawa Pzp”), złożyła w dniu 30 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego. Odwołanie dotyczy pakietu nr 4 - transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts” oraz pakietu nr 6 transport sanitarny materiału biologicznego. Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich z siedzibą w Chorzowie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego o wartości większej niż progi unijne na realizację zadania pod nazwą: Realizacja usług i transportu sanitarnego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U./S S032 z dnia 15 lutego 2022 r., 82277-2022-PL. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp polegających na: 1) unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 1 6 w dniu 19 maja 2022 r., pomimo iż nie wystąpiły niemożliwe do usunięcia wady istotne, które uniemożliwiłyby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w pakietach; 2) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 4 i 6, pomimo że jest to oferta z najniższą ceną, tj. zaoferowana cena jednostkowa przez Odwołującego jest ceną najtańszą spośród złożonych ofert w pakietach i gdyby nie unieważnienie postępowania w ramach pakietów, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza ekonomicznie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W postępowaniu nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada istotna, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, co powoduje naruszenie interesu Odwołującego, ponieważ opisane działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jak również w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6; 2. ponowne dokonanie oceny złożonych w ramach Pakietu nr 4 i 6 ofert wszystkich Wykonawców, w tym Odwołującego, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w SWZ; 3. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 4 i 6. Informację o unieważnieniu postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 Zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 19 maja 2022 r. za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego i zamieścił na stronie internetowej postępowania. Odwołanie złożone zostało w określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP 10-dniowym terminie (wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne). Kopia odwołania została Zamawiającemu prawidłowo przekazana. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu prowadzone było już postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 982/22. Zamawiający powinien zastosować wykładnię kryteriów oceny ofert, którą Izba przedstawiła w wyroku, tymczasem podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania w pakietach. Odwołujący podnosił, że wybór oferty najkorzystniejszej jest możliwy i w postępowaniu nie zachodzi wada na tyle istotna aby niemożliwe było zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający podał przed otwarciem ofert na platformie zakupowej, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach pakietu nr 4 kwotę w wysokości 2 212 434,00 zł a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie przedstawia wartość 2 036 340 00 zł brutto; zaś dla pakietu nr 6 Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 213 143 00 zł brutto a oferta Odwołującego dla tego pakietu sumarycznie przedstawia wartość 197 440,50 zł brutto. W rezultacie cena oferty Odwołującego w ramach pakietu nr 4 1 6 nie jest wyższa niż kwota Zamawiającego. Oczywiste jest w ocenie Odwołującego wystąpienie szkody po jego stronie w postaci braku pozyskania zamówienia w ramach Pakietu nr 4 i 6, a co za tym idzie - braku uzyskania określonego przychodu i zysku w wyniku realizacji zamówienia. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Postępowanie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r. Termin składania ofert upływał w dniu 18 marca 2022 r., o godz. 9:00. W ramach Pakietu nr 4 i 6 pięciu wykonawców złożyło w terminie składania ofert swoje oferty. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. zamieścił na platformie zakupowej, informację z otwarcia ofert, którą następnie zmodyfikował i opublikował w dniu 21 marca 2022 r., a w której treści wskazał, iż kryterium oceny ofert jest cena jednostkowa - mimo iż w kolumnie obok podano kwoty całościowe,, tj. iloczyn zaoferowanych kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego, zaoferowane przez wykonawców na dany Pakiet bez podania zaoferowanych cen jednostkowych. Zamawiający w dniu 31 marca 2022 r. opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z przyznanymi punktami wykonawcom i Odwołującemu. Zamawiający, pomimo że taki sposób obliczenia punktów ofert był niezgodny z treścią SWZ, przyznał 100 pkt w ramach Pakietu nr 4 Wykonawcy nr 1 - Paktor sp. z o.o., który zaoferował najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym Pakiecie, ale był trzeci w kolejności pod względem zaoferowanej ceny jednostkowej, a w ramach Pakietu nr 6 Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy nr 2 Henryka Smolarczyka RAPTIM, który zaoferował najniższą (szacunkową) wartość sumaryczną realizacji zamówienia w tym Pakiecie, mimo, iż faktycznie był drugi w kolejności pod względem zaoferowanej ceny jednostkowej. Odwołujący wniósł odwołanie od tych czynności i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający nie uwzględnił odwołania, dlatego Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła rozprawę i wydała w dniu 21 kwietnia 2022 r. wyrok w sprawie pod sygnaturą akt KIO 982/22. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego w całości i nakazała Zamawiającemu w pkt 1 wyroku w pakiecie nr 4 i 6 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ, to jest przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Zamawiający, jak podał w treści unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 z dnia 19 maja 2022 r., unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 marca 2022 r. w Pakietach i przeprowadził ponowną ocenę ofert, przyznając punktację według cen jednostkowych ale poinformował, że następnie podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu nr 4 i 6 na podstawie art. 255 pkt 6) PZP, ponieważ w ocenie Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zauważył, że nie są prawdziwe twierdzenia Zamawiającego, że „Izba zwróciła uwagę na mogącą występować wadę Postępowania polegającą na sprzeczności treści pkt 13.2 SWZ z załącznikiem nr 2 do SWZ, która w ocenie Izby hipotetycznie prowadzić może do unieważnienia postępowania”. Odwołujący podniósł, że zdanie, na które powołuje się Zamawiający jest całkowicie wyrwane z kontekstu uzasadnienia wyroku i nie może w żadnym zakresie stanowić podstawy podjętego przez Zamawiającego działania. KIO w wyroku na str. 10 wyjaśniła szczegółowo, że: „dodatkowo należy zauważyć, że gdyby hipotetycznie uznać argumentację zamawiającego, jakoby z tabeli w załączniku nr 2 wynikało, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków zamawiającego, to taki sposób oceny pozostawałby w jawnej sprzeczności z treścią pkt 13.2 swz, gdzie jednoznacznie wskazano, że A I B to ceny za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd czyli ceny jednostkowe. Tym samym taka sprzeczność między postanowieniami załącznika nr 2 i pkt 13.2 swz musiałaby prowadzić do wniosku że opis kryterium oceny ofert uniemożliwia w istocie dokonanie oceny i wybór oferty najkorzystniejszej, a to z kolei skutkowałoby koniecznością zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp czyli koniecznością unieważnienia postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym argumentacja Zamawiającego, gdyby miała być hipotetycznie uznana za prawidłową, musiałaby - w konfrontacji z jednoznacznym brzmieniem definicji A i B zawartej w pkt 13.2 swz prowadzić do unieważnienia postępowania. Należy jednak podkreślić, że wskazane rozważania o skutku przyjęcia argumentacji zamawiającego mają wyłącznie charakter hipotetyczny i w praktyce nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie. Izba, bowiem stwierdziła w niniejszej sprawie, że odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie jest precyzyjne, nie wskazuje dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 mają być podstawione jako A i B do wzoru zatem za jedyne obowiązujące należy uznać definicje zawarte w pkt 13.2 swz zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe za kilometr, roboczogodzinę i wyjazd. W konsekwencji właśnie ceny jednostkowe powinny być podstawione do wzoru: cena oferty (PC) = A+B, co wynika jednoznacznie z pkt 13.2 swz”. Z powyższego uzasadnienia wprost wynika, że KIO jednoznacznie wskazała, iż argumentacja Zamawiającego, gdyby hipotetycznie miała zostać uznana za właściwą, mimo iż właściwą nie jest, to powinna zmierzać do unieważnienia postępowania i podkreśliła, że przyjmuje wyłącznie hipotetycznie takie założenie, co zostało w uzasadnieniu podkreślone dwukrotnie. KIO wyraźnie wskazała, że odniesienie w pkt 13.2 SWZ do załącznika nr 2 do SWZ nie jest precyzyjne, nie wskazuje dokładnie które wartości z tabeli w załączniku nr 2 do SWZ mają być podstawione jako A i B do wzoru, co stanowi w efekcie rozbieżność w ramach dokumentacji, a nawet gdyby uznać tę rozbieżność za wadę postępowania, to nie jest to wada na tyle istotna by uznać , że uniemożliwia ona w istocie dokonanie oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. KIO, rozważając hipotetyczne unieważnienie postępowania miała na myśli sytuację, gdyby możliwe było uznanie argumentacji Zamawiającego za prawidłową i w efekcie możliwe mogłoby być przyznawanie punktów w ramach oceny ofert według szacowanej całkowitej wartości zamówienia, co w ramach postępowania odwoławczego próbował przeforsować Zamawiający. KIO nie uwzględniła jednak w żadnym zakresie stanowiska Zamawiającego. Izba w całości przyznała rację Odwołującemu poprzez uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający pomimo jednoznacznej wykładni postanowień SWZ przez KIO, z którą się zgodził, gdyż od wyroku nie została złożona skarga do Sądu Okręgowego, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w ramach Pakietu nr 4 i 6 w dalszym ciągu powołuje się na własną wykładnię rozumienia SWZ, określoną również przez KIO jako jego „intencję”, która jednak nie wynika z treści dokumentacji postępowania. W ocenie Odwołującego zachodzą wątpliwości, czy Zamawiający faktycznie prawidłowo wykonał zapadłe orzeczenie KIO, gdyż pomimo tego, że Izba nie nakazała wyboru konkretnego wykonawcy na podstawie oceny ofert zgodnie z kryterium cen jednostkowych, to nakazała Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem tak rozumianego kryterium, co prowadzić powinno do wyboru oferty najkorzystniejszej, a w efekcie - do zawarcia ważnych umów w ramach Pakietu 4 i 6. W wyroku KIO 982/22 Izba wskazała, w jaki sposób Zamawiający powinien się zachować, KIO przesądziła o możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, a nie zgodnie z intencją Zamawiającego, jak również o możliwości zawarcia ważnej umowy, niepodlegającej unieważnieniu. KIO w sprawie 982/22 nie nakazała Zamawiającemu unieważnienia postępowania, co mogła uczynić, gdyż pozostaje związana jedynie granicami zarzutów, a te dotyczyły właśnie zasad wyboru oferty najkorzystniej, czyli Izba widziała możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo zaistnienia pewnej wady, rozumianej jako nieprecyzyjność postanowień w ramach dokumentacji postępowania. KIO w wyroku 982/22 jednoznacznie wskazała, że „Izba, bowiem stwierdziła w niniejszej sprawie, że odniesienie w pkt 13.2 swz do załącznika nr 2 nie wskazuje dokładnie, które wartości z tabeli w załączniku nr 2 mają być podstawione jako A i B do wzoru zatem za jedyne i obowiązujące należy uznać definicje zawarte w pkt 13.2 swz, zgodnie, z którymi A i B to ceny jednostkowe za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd. Zamawiający zbyt pochopnie i bez żadnych podstaw faktycznych ani prawnych, stwierdził, że skoro KIO wskazała na nieprecyzyjność to automatycznie ma zastosowanie art. 255 pkt 6 PZP. Jeżeli Zamawiający nie zgadzał się z argumentacją KIO przedstawioną w wyroku i przesądzoną jednoznacznie tam wykładnią treści SWZ, to powinien wnieść skargę na to orzeczenie do Sądu Okręgowego, a nie doszukiwać się na obecnym etapie w jego treści podstaw do unieważnienia postępowania, wyrywając z kontekstu poszczególne zdania uzasadnienia wyroku, które samodzielnie wydają się być korzystne wyłącznie dla Zamawiającego. Zgodnie z art. 255 pkt 6) PZP, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że w postępowaniu zachodzą przesłanki uprawniającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) PZP tj. w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert kiedy to zamawiający zna już wykonawców oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania ze względu na jego wadę, o ile spełnione są łącznie przesłanki wskazane w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie nie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Pzp może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania (tak Andrzela Gawrońska-Baran, komentarz do art. 255 PZP, lex 2021). Unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6) PZP w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 PZP. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą tego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Poza przypadkami wzruszalności umowy określonymi w art. 457 ust. 1 i art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp, mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy, wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego (np. art. 58, 73, 76 k.c.). Chodzi tu o naruszenia dotyczące elementów konstrukcyjnych umowy (np., co do istotnych składników umowy, jej formy albo pominięcia obowiązkowej procedury przetargu w celu zawarcia umowy finalnej (tak Andrzela Gawrońska Baran. komentarz do art. 255 lex 2021). Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie wykazał, jaki ewentualnie wpływ opisane przez niego uchybienie miałoby mieć na ważność umowy w ramach pakietów. Zamawiający ograniczył się w zakresie drugiej z przesłanek wyłącznie do przytoczenia stanowiska doktryny i orzeczeń KIO, ale nie wykazał jak w okolicznościach faktycznych sprawy ma to zastosowanie w postępowaniu. Wada musi dotyczyć postępowania a nie hipotetycznej interpretacji postanowień SWZ, której nie musieli przyjąć wykonawcy. Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu podał, że „zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SW”, oraz powołał się na orzeczenie KIO 982/22 Jednakże z powyższego nie wynika, że sprzeczności tej nie da się usunąć poprzez zastosowanie prawidłowej wykładni postanowień SWZ, na co uwagę zwróciła KIO w wyroku. Zamawiający wskazał także, że „dokonując ponownej oceny ofert dostrzegł występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty pomiędzy poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2 swz i załącznika nr 2. (...) wynik punktacji różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego sposobu obliczenia punktacji prowadzi do wyboru innego wykonawcy, taka sytuacja występuje tylko w zakresie pakietu nr 4 i 6. W świetle przedstawionych okoliczności Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie w kryterium cena podlega albo sumaryczna szacowana wartość całkowita zamówienia albo ceny jednostkowe, co w ocenie Zamawiającego prowadzi do wniosku, że w tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie, wykonawcy składając ofertę rzeczywiście przyjmowali odmienne sposoby wyliczenia ceny poza jednym wykonawcą, Paktor sp. z o.o. Oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza w Pakiecie nr 4, dlatego też logicznym jest, iż wykonawca ten bronił przyjętego sposobu wykładni postanowień SWZ przez Zamawiającego, która została już uznana za błędną i bezpodstawną przez KIO. Zamawiający nie wykazał, że hipotetycznie zakładane odmienne rozumienie postanowień SWZ miało wpływ na treść składanych ofert przez innych wykonawców. Hipotetyczne różne rozumienie postanowień SWZ przez wykonawców nie jest działaniem Zamawiającego czy też wadą postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 PZP oraz nie dowodzi, że zaistniała wada na tyle istotna, że uniemożliwiła wybór najkorzystniejszej oferty i zawarcie ważnej umowy. Bez względu na ilość szacowanych przez Zamawiającego kilometrów/wyjazdów/godzin wykonawcy powinni rzetelnie i zgodnie z realiami rynkowymi obliczać właściwą do zaoferowania cenę jednostkową. Ceny jednostkowe w pakietach 2 i 3 oferowane przez innych Wykonawców są zbliżone do cen jednostkowych oferowanych przez Odwołującego w pakietach 4 i 6. Zamawiający podał w odpowiedzi na pytania do SWZ w dniu 10 marca 2022 r. ceny jednostkowe, po jakich świadczone są obecnie usługi na jego rzecz. Zamawiający podał w wyjaśnieniach do SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 13, iż dla Pakietu nr 4 w zakresie transportu sanitarnego karetką typu „T” lub „Ts” stawka obecna za 1 km karetką „T” wynosi 0,50 zł brutto, a za 1 h stawka wynosi 65,00 zł brutto, zaś za transport karetką „Ts" za 1 km wynosi kwotę 0,50 zł brutto, a za 1 h pracy zespołu 110,00 zł brutto. Natomiast w Pakiecie nr 6 za wyjazd przysługuje kwota w wysokości 46,00 zł brutto, a cena za 1 km ponad 5 km za wyjazd to 3,90 zł brutto. Tylko ceny jednostkowe Odwołującego są zbliżone w każdym z Pakietów. Pozostali wykonawcy oferowali różne stawki w różnych Pakietach, co w ocenie Odwołującego nie jest zasadne nie uzasadnia faktycznych kosztów świadczenia usług, lecz może stanowić zabieg tzw. „inżynierii cenowej”, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto potwierdza. że wykonawcy prawidłowo rozumieli postanowienia SWZ i kalkulowali cenę jednostkową. Każdy z wykonawców oferował cenę jednostkową dla świadczonych usług, nie jest zatem zrozumiałe w jaki inny, hipotetyczny sposób wykonawcy mogliby kalkulować cenę usługi, niż przez wskazanie cen jednostkowych. Ceny te bynajmniej nie powinny być zależne od sposobu obliczania punktów w kryterium „cena”, a od faktycznych kosztów, ponoszonych przez wykonawców w związku ze świadczeniem tego rodzaju usług. Odwołujący nie znajduje uzasadnienia dla możliwości innego skonstruowania ofert w ramach podania oferowanych cen jednostkowych. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że rzekomo: „w tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji”. Zamawiający ograniczył się tytko do przytoczenia art. 16 PZP, bez wykazania, w jaki sposób przedmiotowa sprzeczność w dokumentacji postępowania miałaby wpłynąć na naruszenie przepisu. Ponadto powołany przez Zamawiającego w treści unieważnienia wyrok KIO z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1 869/17 dotyczy całkowicie odmiennego stanu faktycznego i wad postępowania dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, czego nie można przełożyć na tę sprawę, która dotyczy zupełnie innych okoliczności faktycznych. W ocenie Odwołującego możliwa jest weryfikacja ofert przez porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wszyscy wykonawcy liczyli swoje koszty i marże oraz byli świadomi, że wynagrodzenie jest wypłacane na podstawie faktycznie realizowanych zleceń cząstkowych (ilość kilometrów i roboczogodzin w ramach Pakietu nr 4 i liczba wyjazdów oraz ilość km za wyjazd ponad 5 km w ramach Pakietu nr 6) pomnożonych przez ceny jednostkowe podane w ofercie przez wszystkich wykonawców. Zamawiający wprost określił w dokumentacji, że „należność za wykonane usługi przewozowe ustala się na podstawie ceny jednostkowej brutto podanej w specyfikacji cenowej stanowiącym załącznik nr 2 do umowy”. W rezultacie nie sposób przyjąć twierdzeń Zamawiającego za słuszne, jakoby wybór najkorzystniejszej oferty prowadził do nierównego traktowania wykonawców poprzez przyjęcie opisu kryterium oceny ofert jako ceny jednostkowej, skoro wszyscy wykonawcy zaoferowali swoje ceny jednostkowe. W postanowieniu § 2 ust. 1 wzoru umowy dla Pakietu nr 4 określono, iż cena całkowita stanowi wyłącznie podstawę do podania maksymalnej wartości Umowy, jaka jest możliwa do wykorzystania przez Strony umowy, gdyż wysokość wynagrodzenia będzie ustalana na podstawie ceny jednostkowej brutto podanej w specyfikacji cenowej stanowiącej załącznik nr 2 do umowy (podobnie dla Pakietu nr 6). W treści postanowienia umownego pozostawiono miejsce na wskazanie zaoferowanych cen jednostkowych, w oparciu o które ma następować rozliczenie należnego wykonawcy wynagrodzenia, Dodatkowo, Zamawiający zastosował prawo opcji i zastrzegł sobie możliwość rezygnacji z 50% wartości umowy, co również potwierdza, iż szacunkowa wartość całościowa oferty służyła jedynie do oszacowania maksymalnej wartości realizacji przedmiotu umowy, gdyż wynagrodzenie będzie wypłacane na podstawie faktycznej ilości świadczonych usług oraz zaoferowanych przez wykonawców cen jednostkowych. Zastrzeżenie prawa opcji tym bardziej wskazuje, że istotne są ceny jednostkowe, gdyż porównanie ofert na podstawie szacunkowych cen całościowych przy zastosowaniu prawa opcji prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców i niemożności porównania ich ofert. Kryteria oceny ofert wprost wskazywały jak liczona będzie cena. Żaden z wykonawców nie zadał pytań do SWZ, co również wskazuje, że nie było wątpliwości, co do rozumienia treści SWZ w spornym zakresie. KIO w wyroku KIO 982/22 podkreśliła, że oceny ofert należy dokonać zgodnie z kryteriami, które zostały opisane w dokumentach zamówienia i wprost wskazała, że po upływie terminu składania ofert Zamawiający nie może dokonać oceny ofert wg innych reguł niż wynikające z opisu zawartego w dokumentach zamówienia. Kryteria nie mogą być stosowane zgodnie z intencjami Zamawiającego, jeżeli nie zostały one wyrażone w dokumentacji zamówienia. A jeżeli taka była intencja Zamawiającego, co do sposobu rozumienia kryterium ceny, to KIO wskazała, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności w sporządzeniu SWZ i załączników. Jednakże taka niespójność nie jest wadą postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6) PZP, a bezsprzecznie nie jest wadą prowadzącą do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Całościowa sumaryczna kwota była potrzebna tylko do zamieszczenia jej w treści umowy, aby wyznaczyć maksymalny limit szacowanej wartości zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest transport rozliczany za przejechany kilometr, wyjazd i roboczogodzinę i to jest faktyczny sposób realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że jego oferta jest też ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie z najniższą ceną jednostkową, pomimo że zsumowana szacowana wartość całkowita zamówienia jest wyższa w przypadku Odwołującego od oferty Wykonawcy nr 1 w ramach Pakietu nr 4 i Wykonawcy nr 2 w ramach Pakietu nr 6. Szacunki podane w załączniku nr 2 do SWZ mogą nie zostać wykorzystane w całości, gdyż usługi będą zamawiane w odniesieniu do faktycznych potrzeb Zamawiającego. Dlatego oferta Odwołującego może się okazać najniższa cenowo także sumarycznie. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie mając na uwadze na ceny jednostkowe, jak również w zależności od ilości faktycznie zamawianych usług - również całościowo. Opisana przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania „sprzeczność" wadą istotną postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 PZP nie była. Zamawiający nie udowodnił także zaistnienia drugiej przesłanki unieważnienia postępowania, czyli tego jak uchybienie gdyby było wadą istotną wpłynęłoby na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy mogło dojść do błędu przy tworzeniu dokumentacji postępowania, polegającego na nieścisłości postanowień, ale w takim zakresie, który nie ma wpływu na wynik postępowania i ważność samej umowy. Nawet, jeżeli liczenie na nowo punktacji w pozostałych Pakietach nie zmienia wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach Pakietu nr 1, 2, 3, 5, 7 i 8, to mimo tego powstaje wątpliwość czy umowy w tamtych Pakietach zostały ważnie zawarte, skoro - według oceny Zamawiającego - istotny był hipotetyczny sposób rozumienia SWZ przez wykonawców przy składaniu oferty i oferowanej cenie. Taki sposób rozumowania nakazywałby konsekwentne przyjęcie, że również w pozostałych Pakietach „wykonawcy mogli różnie rozumieć kryterium oceny ofert”, które było opisane w sposób odpowiadający sposobowi w ramach Pakietu nr 4 i 6. Mimo tego postępowania w innych pakietach Zamawiający nie unieważnił, a wybrał oferty i podpisał umowy. Zamawiający całkowicie pomija, że oceniać powinien oferty, a nie sposób kalkulowania zaoferowanych cen przez wykonawców. Zamawiający powołuje się wyłącznie na hipotetyczne założenia wykonawców przyjęte dla zaoferowania ceny, których nie znał i nie przedstawił, a mimo tego założył, że zaoferowane ceny jednostkowe byłyby inne, gdyby przyjąć sposób rozumienia SWZ odmienny od początkowo przyjętego przez Zamawiającego. Zamawiający nie udowodnił w jaki sposób wpłynęłoby to na ograniczenie konkurencji, skoro każdy z wykonawców kalkulował ceny samodzielnie w sposób obiektywny, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i podawał ceny jednostkowe w swoich ofertach. Złożone oferty są bezsprzecznie porównywalne i można wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie opisu kryterium oceny ofert. W prowadzonym postępowaniu wada nie polega na sprzeczności SWZ, które uzależniają przyznanie punktów w zależności od treści oferty ale na nieścisłości postanowień SWZ, która jednak nie stanowi przeszkody do dokonania prawidłowej oceny ofert i wybrania oferty najkorzystniejszej zgodnie z opisanym kryterium. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia stwierdził że w sprawie zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP bowiem zawarcie umowy z wykonawcą stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy . Jednak zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zamawiający powołał w treści uzasadnienia tylko część przepisu, całkowicie pomijając dalszą jego treść, która powinna być odczytywana łącznie. Przepis ten opisuje de facto kilka samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania przepisu wszystkie one związane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego obowiązku jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do publikacji UPUE^ ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Przepis wyraźnie stanowi, że o możliwości unieważnienia umowy przesądza jedynie niedopełnienie obowiązków publikacyjnych, związanych z zamieszczeniem lub opublikowaniem ogłoszenia w urzędowych publikatorach (Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej). Przesłanki unieważnienia umowy powinny być wykładane ściśle z pominięciem wykładni rozszerzającej, a przepis odnosi się do szerszego opisu, a nie tylko wyrwanej części zdania. W rezultacie zdaniem Odwołującego art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie znajdzie zastosowania w tej sprawie. Podsumowując Odwołujący podał, jeżeli wada postępowania jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie ważnej umowy. Zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, bo nie każde naruszenie przepisów Pzp może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do go unieważnienia. Przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Nie służy ona więc konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń Zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie udowodnił, że wada jest na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlatego też odwołanie winno być uwzględnione w całości. Zamawiający ani słowem nie wyjaśnił z jakich powodów i w jakim dokładnie zakresie umowa zawarta w ramach Pakietu nr 4 i 6 po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej miałaby być nieważna. Zamawiający jest zobowiązany do wyczerpującego wykazania wszystkich określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przesłanek w treści uzasadnienia unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem ukazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Zamawiający nie podał w ocenie Odwołującego wyczerpujących podstaw prawnych i faktycznych dla wykazania że zachodzi taka wada, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający jednocześnie nie odniósł się w ogóle do drugiej przesłanki unieważnienia, czyli jak opisana nieścisłość SWZ - gdyby była wadą postępowania, przekłada się na możliwą nieważność umowy. Uzasadnienie Zamawiającego jest lakoniczne i niepełne. W przedstawionym stanie rzeczy Odwołujący uważa, że złożone odwołania jest konieczne i zasadne, a samo odwołanie zasługuje na uwzględnienie, działania i zaniechania Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego a w ostateczności unieważnienie postępowania, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Paktor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia w pakiecie 4 był transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts”, w tym: a) Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu publicznego po zakończonym leczeniu do miejsca zamieszkania, innego zakładu opieki zdrowotnej w celu dalszego leczenia lub wykonania badań diagnostycznych karetką transportową typu „Ts” z pomocą sanitariusza; b) Przewóz chorych z dysfunkcją uniemożliwiającą korzystanie ze środków transportu publicznego po zakończonym leczeniu do miejsca zamieszkania karetką transportową typu „T”. 33 1 W pakiecie 6 opis przedmiotu zamówienia obejmował transport materiałów biologicznych na terenie kraju. W OPZ określono szacunkową ilość wyjazdów/km/godzin pracy zespołu na 12/36 miesięcy w zależności od pakietu. Wraz z ofertą należało złożyć wypełnioną Specyfikację Cenową zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ - Zamawiający zaznaczył, że zał. nr 2 do SWZ nie podlega uzupełnieniu na zasadach regulowanych przepisami art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę ryczałtową, kompletną, jednoznaczną, która będzie ceną ostateczną. a) Realizowane w pakiecie nr 1, 2, 3, 5, 6 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą w oparciu o kilometry i czas pracy zespołu. b) Realizowane w pakiecie nr 4 usługi transportu sanitarnego rozliczane będą na zasadzie ryczałtu - „za wyjazd”. c) Realizowane w pakiecie nr 7, 8 usługi transportu materiału biologicznego rozliczane będą na podstawie stawki za kilometr oraz w oparciu o ryczał, czyli „za wyjazd”. Zamawiający nie będzie ponosić żadnych kosztów związanych z eksploatacją pojazdów przez Wykonawcę. Usługi transportu sanitarnego nie obejmują dojazdu do siedziby Zamawiającego lub miejsca wskazanego przez Zamawiającego jako punkt rozpoczęcia świadczenia usługi oraz nie obejmują powrotu do siedziby Wykonawcy lub miejsca wyczekiwania pojazdów po realizacji usługi zleconej przez Zamawiającego - jednakże, Wykonawca winien w oferowanej cenie uwzględnić koszty dojazdów do Zamawiającego i powrotów do miejsca docelowego postoju. Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem usługi łącznie z podatkiem od towarów i usług VAT oraz kosztami wynagrodzenia personelu, materiałów i sprzętu medycznego, dezynfekcją, kosztami paliwa i eksploatacji pojazdów, ubezpieczeń OC i NW itp. Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty również wszystkie inne koszty jakie poniesie w związku z realizacją przedmiotu przetargu, także niewymienione w zdaniu poprzedzającym, a które mają wpływ na cenę oferty. Cena powinna być podana w złotych polskich. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzone będą w złotych polskich. Jeżeli Wykonawca stosuje w swojej praktyce kupieckiej upusty cenowe, to proponując je Zamawiającemu w ofercie, musi już uwzględnić je w ostatecznej cenie oferty. Przyjęte przez Wykonawcę w ofercie ceny i stawki w złotych polskich nie będą podlegać waloryzacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia z zastrzeżeniem przypadków, o których mowa w umowie i UPZP. Z zapisów Rozdziału 13 Opis kryteriów, którymi będzie się kierował Zamawiający przy wyborze oferty wynikało, że Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 3 do SWZ) standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Zamówienia, co do których możliwe będzie określenie standardów, o których mowa w art. 246 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter zamówień nieskomplikowanych, typowych oraz o małym stopniu złożoności. W przypadku takich zamówień nieracjonalne byłoby ustanawianie pozacenowych kryteriów oceny ofert dotyczących aspektów, które można określić w opisie przedmiotu zamówienia - jak w zamówieniu na usługę transportu sanitarnego. To powoduje, że w postępowaniu publicznym na usługę ubezpieczenia można zastosować tylko kryterium - cena lub kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%. Usługi, których dotyczą takie zamówienia, będą mieć powtarzalne cechy jakościowe oraz odpowiadać będą standardom powszechnie oferowanym, nie zaś zindywidualizowanym i specyficznym wymaganiom Zamawiającego. Przy wyborze i ocenie oferty Zamawiający wskazał, że będzie się kierować wyłącznie następującymi kryteriami: PAKIET 4 - Transport sanitarny karetką typu „T” lub „Ts” Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za kilometr B = Cena za godzinę pracy zespołu Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt PAKIET 6 - Transport sanitarny materiału biologicznego Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium Cena można uzyskać max. 100 pkt. W tabeli załącznika nr 2 dla zadania nr 4 należało podać następujące informacje w poszczególnych kolumnach: Zamawiający wskazał szacunkową liczbę kilometrów, Wykonawca miał podać: cenę jednostkową brutto za 1km; wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Zamawiający wskazał szacunkową liczbę roboczogodzin pracy, Wykonawcy mieli podać: cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę, wartość netto, podatek VAT, wartość brutto. Należało również wpisać łączną wartość wykonania zamówienia netto i brutto, jako sumę A i B. W pakiecie 6 Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów powyżej 5 km oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5km, wykonawcy mieli podać cenę jednostkową brutto za 1km oraz cenę jednostkową brutto za jeden wyjazd. Należało również podać łączną wartość zamówienia netto i brutto. W toku postępowania, odpowiadając na pytania Wykonawców Zamawiający podał jakie obecnie stawki płaci za wykonywanie usługi (odpowiedź nr 13) oraz podał średnią miesięczną ilość godzin pracy zespołów oraz ilość kilometrów/ilość wyjazdów wykonanych pojazdami sanitarnymi w ciągu ostatnich 3 m-cy w zakresie każdego pakietu. W terminie składania oferty w pakiecie nr 4 złożono 5 ofert, w pakiecie nr 6 złożono 5 ofert, przy czym w tabeli Zamawiający zamieścił informacje o wartościach całościowych ofert, a wskazał, że kryterium jest cena jednostkowa. Z oferty Odwołującego wynika, że za transport kartką typu T i typu Ts zaoferował on cenę jednostkową po 10,00 zł, cenę jednostkową za 1 rbh dla karetki typu T określił na 30 zł, a dla karetki typu Ts na 60 zł/1rbh - ceny dotyczą pakietu nr 4. W pakiecie 6 Odwołujący zaoferował cenę jednostkową za 1 km w wysokości 6,5 zł i cenę jednostkową za wyjazd 30 zł. Wykonawca Paktor zaoferował w pakiecie nr 4 odpowiednio po 1 zł ceny jednostkowej za 1 km oraz 70 zł i 104 zł za 1 rbh. W pakiecie 6 Wybrany wykonawca zaoferował 3 zł za 1 km oraz kwotę 39 zł za wyjazd. Pierwotnie Zamawiający dokonał w pakiecie nr 4 wyboru oferty Paktor Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej za cenę brutto: 1 477 800,00 zł (100%), Odwołujący otrzymał 72,57 pkt (zaoferowano wartość brutto 2 036 340,00 zł). W pakiecie nr 6 Zamawiający wybrał ofertę Transport Sanitarny „RAPTIM” Henryk Smolarczyk z siedzibą w Zabrzu, za cenę brutto: 113 463,00 zł. Odwołujący otrzymał 57,47 pkt, oferując wartość brutto 197 440,50 zł. Na czynność wyboru złożono odwołanie, które Izba rozpoznała pod sygn. akt KIO 982/22, uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryterium oceny określonym w SWZ, tj. przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Po otrzymaniu wyroku Zamawiający unieważnił pierwotny wybór ofert najkorzystniejszych w pakietach 4 i 6, następnie poinformował, że w toku ponownej oceny ofert podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 4, 6 - na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu unieważnienia podniesiono, że w dniu 31 marca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W pakiecie nr 4 przyznano 100 pkt wykonawcy Paktor sp. z o.o., w pakiecie nr 6 przyznano 100 pkt wykonawcy Transport Sanitarny „RAPTIM” H. S. W dniu 11.04.2022 r. jeden z wykonawców złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 4 i 6, jako niezgodnej przepisami ustawy Pzp oraz kryteriami oceny ofert wskazanymi w SWZ. Odwołujący podniósł, że w jego ocenie z treści SWZ wynika, że zgodnie z wzorem matematycznym wskazanym pkt 13.2. SWZ punkty w kryterium oceny ofert powinny być przyznawane wyłącznie za ceny jednostkowe. Odwołujący wskazał, że błędnie Zamawiający przy przyznawaniu punktów w kryterium ceny przyjął do wzoru matematycznego wskazanego w pkt 13.2 SWZ iloczyn zaoferowanych w załączniku nr 2 do SWZ kwot jednostkowych oraz szacunków Zamawiającego na dany pakiet. Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza, KIO 982/22 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu w pakiecie nr 4 i 6 postępowania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, tj. przyznanie ofertom punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na mogącą występować wadę postępowania polegającą na sprzeczności treści 13.2. SWZ z załącznikiem nr 2, która w ocenie Izby hipotetycznie prowadzić może do unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził, że zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami Załącznika nr 2, a treścią pkt 13.2 SWZ. W pkt 13.2 SWZ opisano kryteria oceny ofert w sposób następujący: w pakiecie nr 4 - Transport sanitarny karetka typu „T” lub „Ts” Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za kilometr B = Cena za godzinę pracy zespołu Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt w pakiecie nr 6 - Transport sanitarny materiału biologicznego: Cena oferty - 100 % Cena oferty (Pc) = A + B gdzie: A = Cena za wyjazd w przypadku zleceń do 5 km B = Cena za kilometr w przypadku zleceń powyżej 5 km Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ - specyfikacją cenową. W kryterium „Cena oferty” można uzyskać max. 100 pkt Wykonawcy w pkt 1 Formularza ofertowym składali następujące oświadczenie: „Oferujemy realizację przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją warunków zamówienia zgodnie z ceną określoną w załączniku nr 2 do SWZ”. W załączniku nr 2 do SWZ - Specyfikacja cenowa zawiera: w pakiecie nr 4: tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów dla karetki „T” (A1) i karetki „Ts” (A2) oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy dla karetki „T” (B1) i karetki „Ts” (B2). Wykonawcy w wierszach A1, B1, A2 i B2 mieli podać cenę jednostkową brutto za 1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 roboczogodzinę dla każdego rodzaju karetki wraz z wartością netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość wykonania zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B w pakiecie nr 6: tabelę, w której Zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów powyżej 5 km (A) oraz szacunkową liczbę wyjazdów do 5 km (B). Wykonawcy w wierszach A i B mieli podać cenę jednostkową brutto za 1 kilometr i cenę jednostkową brutto za 1 wyjazd z wartością netto, procentem podatku VAT i wartością brutto, a także podać łączną wartość wykonania zamówienia, jako sumę wartości netto i brutto wartości z A i B. Tabela zawarta w Załączniku nr 2 podzielona została na dwie części oznaczone literami „A” i B”, które to oznaczenia odpowiadają oznaczeniom ze wzoru matematycznego wskazanego w pkt 13.2 SWZ. W kolumnie drugiej tabeli Zamawiający wskazał szacunkową liczbę kilometrów oraz szacunkową liczbę roboczogodzin pracy. Taki sposób konstrukcji tabeli wraz z postanowieniem w pkt 13. 2. SWZ o treści „Kryterium podlegać będzie ocenie dokonanej zgodnie z wypełnionym przez Wykonawcę zał. Nr 2 do SWZ” pozwala przyjąć, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków zamawiającego. Jedocześnie należy zgodzić się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22, że powyższe stoi w sprzeczności z treścią 13.2. SWZ, gdzie wskazano, że A i B to ceny za kilometr, roboczogodzinę, wyjazd. Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniej oferty, dokonując ponownej oceny ofert dostrzegł występujące istotne możliwe różnice w sposobie konstruowania oferty pomiędzy poszczególnymi wykonawcami wobec różnej interpretacji sprzeczności pkt 13.2 SWZ i załącznika nr 2. W niniejszym postępowaniu wykonawcy w oparciu o opis kryterium oceny ofert zawarty w pkt 13.2. SWZ, a w szczególności odwołanie się w tym miejscu także do specyfikacji cenowej stanowiącej załącznik nr 2, mogli przyjąć dwa odmienne sposoby przyznania punktacji przez Zamawiającego. Pierwszy sposób: poprzez pomnożenie zaoferowanych cen jednostkowych przez szacunkowe liczby wskazane przez Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób obliczenia punktacji w ramach kryterium oceny ofert przyjął pierwotnie Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Paktor sp. z o.o. w pakiecie nr 4 oraz wykonawcy Transport Sanitarny „RAPTIM” H. S. w pakiecie nr 6. Drugi sposób: poprzez przyznanie punktów według cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców z pominięciem szacunków wskazanych przez Zamawiającego w załączniku nr 2. Ten sposób obliczenia punktacji przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając wniesione odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty dokonał ponownej oceny złożonych ofert. Przeprowadzona została również analiza porównawcza ofert wykonawców złożonych w tym postępowaniu. Dokonano zestawienia punktacji w ramach kryterium oceny ofert przyjmując punktację z pomnożenia zaoferowanych cen jednostkowych przez szacunkowe liczby wskazane w załączniku nr 2 (sposób nr I) oraz stosując drugi sposób punktacji poprzez ocenę cen jednostokowych (sposób nr II). W zależności od przyjętej interpretacji pkt 13.2. SWZ oraz Załącznika nr 2 wynik punktacji poszczególnych ofert różni się tak istotnie, że w zależności od przyjętego sposoby obliczenia punktacji prowadzi do wyboru innej oferty wykonawcy, taka sytuacja występuje tylko w zakresie pakietu nr 4 i 6. Zamawiający stwierdził, że wykonawcy mogli złożyć ofertę przyjmując, że ocenie w kryterium podlega cena całkowita oferty stanowiąca wynik mnożenia cen jednostkowych i szacunków wskazanych w załączniku nr 2. Potwierdzeniem powyższego stanowi treści pisma jednego z wykonawców złożonego w dniu 19 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 982/22. Zamawiający stwierdza, że występująca możliwość odczytania kryterium oceny ofert według dwóch wyżej opisanych sposób prowadzi w pakiecie nr 4 i 6 do odmiennego wyniku punktacji złożonych ofert. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W tym stanie faktycznym nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Jednocześnie występująca wada nie jest możliwa do poprawy po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze - jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Inne podejście i doprecyzowanie tego aspektu po otwarciu ofert byłoby niedopuszczalne. Zamawiający nie jest więc w stanie naprawić owego błędu. Nie ma możliwości bowiem usunąć błędów dotyczących treści SWZ. W niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zawarcie umowy z wykonawcą stanowiłoby udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 25 września 2017 r., KIO 1869/17 uznała, że możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji jest podstawą unieważnienia postępowania. „Izba na wstępie wskazuje, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (obecnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp) jest obligatoryjne. (...) Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy (obecnie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp). (.). W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym nie naruszył zasad Prawa zamówień publicznych, bowiem konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców zostałyby naruszone, gdyby Zamawiający nie dokonał kwestionowanej przez Odwołującego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w obliczu stwierdzonych nieprawidłowości. Zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 25/08).”. Również w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r., KIO 913/21 Izba zwróciła uwagę, że występująca sprzeczność w sposobie określenia kryterium oceny ofert jest podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. „Nieusuwalna wada tkwiąca w badanym postępowaniu uwidoczniła się również przy badaniu czynności oceny ofert w kryteriach pozacenowych. W postanowieniach SWZ zamawiający przewidział możliwość wyboru długości okresu gwarancji na system w przypadku kalibracji posiadanych już czujników, wskazał bowiem okres 24 i 36 miesięcy, do wyboru wykonawcy. W odniesieniu do długości okresu gwarancji, którego zaoferowanie umożliwiało uzyskania dodatkowych 20 punktów zamawiający w SWZ przewidział prawidłowo jedynie maksymalny okres 36 miesięcy. Tymczasem w Formularzu oferty w pkt 5.2. zamawiający wskazał wyłącznie okres 24 miesięcy na gwarancję na system ze skalibrowanymi czujnikami i wybór tego okresu w pkt 5.3. Spowodowało to nie tylko wewnętrzną sprzeczność w dokumentacji postępowania, ale również sytuację, w której wykonawcy albo nie mogą uzyskać dodatkowych 20 punktów, albo składają ofertę z wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami dotyczącymi długości okresu gwarancji.”. W przytoczonym orzeczeniu Izba wyraziła również stanowisko, zgodnie z którym „Dostrzeżono, że według poglądu wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musiało pozostawać w związku z przesłankami unieważnienia umowy stanowił art. 146 dawnej ustawy Pzp. De lege lata w sprawie zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio Pzp, zawarcie umowy z przystępującym stanowiłoby bowiem udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.” Powyższe stanowisko wyrażone zostało również w doktrynie prawa m.in. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 255 „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawieraustawy Pzp. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w ustawy Pzp wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców).” Mając na względzie powyżej przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, Zamawiający unieważnił postępowania w zakresie pakietu nr 4 oraz 6. Na powyższą czynność złożono odwołanie. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Dla Izby nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym opis kryteriów oceny ofert, którymi kierował będzie się zamawiający jako elementu znaczącego i warunkującego wybór oferty najkorzystniejszej. To między innymi ten element decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać czyniące zadość podstawowym zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania oraz zasadzie odnoszącej się do obowiązku udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą względem opisanych kryteriów i wybrany został zgodnie z regułami określonymi w ustawie Pzp. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest między innymi jednoznaczne określenie właśnie kryteriów oceny ofert. Stosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które zostały określone w dany sposób w dokumentach zamówienia stanowi wyraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest nie tylko jednoznaczne określenie kryteriów oceny ofert, ale również jednoznaczne określenie, co w ramach danego kryterium będzie oceniane i w jaki sposób ta ocena będzie następować. Chodzi o to, by wykonawcy, byli zorientowani i mogli wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane, jakie kwestie związane z przedmiotem zamówienia są dla zamawiającego istotne. W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć dowolność przy ustalaniu rankingu ofert. Należało więc odpowiedzieć na pytanie, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będącym podstawą wydania niniejszego orzeczenia Zamawiający we właściwy sposób określił kryteria oceny ofert. Analiza treści Rozdziału 13 SWZ, zdaniem Izby, skutkuje pozytywną odpowiedzią na tak postawione pytanie. Co więcej, taką opinię wyraziła już Izba w wydanym w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia wyroku o sygn. akt KIO 982/22. Izba kilkukrotnie w orzeczeniu podkreśliła, że opis kryteriów oceny ofert, choć może budzić pewne niejasności, jest na tyle przejrzysty i wystarczający w swym opisie, iż pozwala dokonać oceny ofert według ustalonego kryterium - ceny jednostkowej za poszczególne czynności, które wycenić mieli wykonawcy. Izba podziela powyższe zapatrywania i przyjmuje tę argumentację za własną. Wszelkie dywagacje Zamawiającego, które czynił on w informacji o unieważnieniu postępowania, odnoszące się do hipotetycznego wpływu na wynik postępowania opisu kryteriów, zostały wyrwane z kontekstu i przedstawione przez Zamawiającego w oderwaniu od stanu faktycznego, który ma miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert opisane jako czynności A i B zostały w wystarczający sposób, w ocenie Izby, odniesione do cen jednostkowych, które w formularzu cenowym załącznika nr 2 mieli wskazać Wykonawcy. W ocenie Izby nie zachodzi okoliczność, że wykonawcy mogli ulec złudzeniu, że Zamawiający oceniał będzie wartość zamówienia jako całość. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie wykazał również, a może przede wszystkim, przedstawiając informację o unieważnieniu postępowania, że mamy do czynienia z wadą postępowania, która jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W tym aspekcie uzasadnienie Zamawiającego nie zawiera argumentacji merytorycznej, Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że zachodzi jedna z przesłanek, które spowodować mogą nieważność przyszłej umowy, ponieważ stwierdzona wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niemożliwa do usunięcia na danym etapie. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP (który Zamawiający przywołał w uzasadnieniu unieważnienia) umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w przepisie przesłanki unieważnienia umowy jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia. W stanie faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (Zamawiający opublikował wymagane ogłoszenie wszczynające postępowanie, jak i ogłoszenie o zmianie ogłoszenia). Ani Zamawiający ani Wykonawcy, w tym Odwołujący okoliczności tej nie kwestionowali. Samo upatrywanie wady postępowania w naruszeniu zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest w ocenie Izby niewystarczające. Tym bardziej, że Zamawiający nie umiał dokładnie określić, na czym owo naruszenie miałoby polegać. Okoliczność, że ustalenie kolejności wykonawców w rankingu jest róże, w zależności od podstawienia do wzoru cen jednostkowych lub cen całościowych nie musi oznaczać, że mamy do czynienia z wadą postępowania. Równie dobrze może to być wynik konstrukcji ceny ofertowej przez jednego z wykonawców z nienależytą starannością. Tego zaś Zamawiający nie wyjaśnił. Zamawiający w decyzji o uzasadnieniu unieważnienia nie odniósł się do drugiej z przesłanek wymienionych w przywołanym przepisie ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej, a Zamawiający winien opisać w jaki sposób stwierdzone wady postepowania przełożyć mogę się na nieważność przyszłej umowy, tak w aspekcie przepisów ustawy Pzp, czy też przepisów kodeksu cywilnego. Zamawiający ciągle odwoływał się do hipotetycznej wykładni zapisów SWZ odnoszących się do interpretacji kryteriów oceny ofert. Nie wykazał jednak, że ta hipotetyczna sytuacja miała miejsce. Celnie podkreślił w odwołaniu Odwołujący, że podstawą kalkulacji cen ofertowych nie może być sposób ustalenia kryteriów oceny ofert. Takie działanie nosi bowiem charakter niedopuszczalnej inżynierii cenowej. Obowiązkiem wykonawców jest wycena przedmiotu zamówienia, tu w ujęciu wskazania cen jednostkowych za poszczególne usługi, tak by wartości te obejmowały wszystkie niezbędne elementy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Wykonawcy wiedzieli jakie obecnie stawki obowiązują u Zamawiającego. Nie zasługują na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że zapisy SWZ mogły wprowadzać w błąd, co obecnie powodować może istotną wadę postępowania i umowy, a samą wadą postępowania może być przyjęcie innego sposobu rozumienia kryteriów oceny ofert przez jednego z wykonawców. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, za wadę opisu kryterium oceny ofert nie można uznać braku odniesienia się we wzorze do szacunkowych wartości podanych w załączniku nr 2. Inny jest cel podania przez Zamawiającego tych wartości i inny cel przypisać należy ustaleniu kryteriów oceny ofert. Wykonawcy winni skalkulować cenę jednostkową przy uwzględnieniu informacji o wielkości wartości szacunkowych podanych przez Zamawiającego. Jednak nie ma obowiązku, by wartości obliczone jako całość kwoty za świadczenie usług były składową oceny ofert i stanowiły część wzoru matematycznego, zgodnie z którym ustalany jest ranking ofert w postępowaniu. Podane wartości szacunkowe godzin i kilometrów stanowią górną granicę zobowiązania Zamawiającego, nie służą jednak wyłonieniu oferty najkorzystniejszej, za istotne bowiem Zamawiający uznał ceny jednostkowe, co także potwierdza treść wzoru umowy i przyjęty sposób rozliczenia usługi. Zamawiający nie miał podstaw, by dokonywać oceny ofert przy uwzględnieniu podanych wartości szacunkowych. Przyjęcie przez Przystępującego do wyliczenia ceny jednostkowej założenia, że wartości te będą oceniane jest jego własnym błędem, ponieważ Zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom, przy opisie kryteriów oceny ofert w SWZ (który to opis ma charakter najważniejszy wobec koniczności wyłonienia oferty najkorzystniejszej) w żadnym miejscu nie odwołuje się do wartości szacunkowych, a kilkukrotnie powtarza, że rozliczenie będzie miało miejsce przy uwzględnieniu cen jednostkowych. Tym samym nie zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia Zamawiającego, że w postępowaniu doszło do zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania, która rzutuje na ważność przyszłej umowy. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego Przewodniczący: ................................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 1152/24 WYROK Warszawa, dnia 26 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Unihouse spółka akcyjna, ul. Rejonowa 5, 17-100 Bielsk Podlaski, w postępowaniu prowadzonym przez: Gdańska Infrastruktura Społeczna spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ptasia 37, 809 Gdańsk, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Firma Budowlana EKOINBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Geodetów 29, 80-298 Gdańsk, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 1152/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gdańska Infrastruktura Społeczna sp. z o.o., ul. Ptasia 37, 809 Gdańsk, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie Budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16-lokalowego – budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem teren działki 143/2 i 122/2 obręb 704”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 06.09.2023 r., nr 2023/S 171-536733. W dniu 04.04.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Unihouse S.A., ul. Rejonowa 5, 17-100 Bielsk Podlaski (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Ekoinbud i odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, w której wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po jej stronie długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania (względnie nie wykonywał tych zobowiązań), wynikające z wcześniej zawartych umów o udzielenie zamówienia publicznego, co doprowadziło w przypadku: 1.1)umowy o zamówienie publiczne nr 1/A/2020 z dnia 3 sierpnia 2020 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum: Firmą Budowlaną Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. oraz Ekoinbud sp. z o.o. dotyczącej zaprojektowania i wykonania budynku użyteczności publicznej wraz infrastrukturą i małą architekturą w Gdańsku przy ul. Ptasiej 620/2 („Umowa GIS”) do nałożenia na wykonawcę kar umownych oraz wystąpienia z roszczeniami odszkodowawczymi z tytułu szkód poniesionych przez Zamawiającego, jak również doprowadziło do konieczności zlecenia przez Zamawiającego wykonania części robót budowlanych w ramach wykonawstwa zastępczego oraz skorzystania z uprawnień gwarancyjnych (rękojmi), 1.2)umowy nr RZP.272.20.2020 z dnia 29 września 2020 r. o wykonanie zamówienia publicznego zawartej pomiędzy Gminą Łomianki jako zamawiającym oraz konsorcjum w składzie Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. oraz Ekoinbud sp. z o.o. jako wykonawcą, której przedmiotem jest „Budowa Szkoły Podstawowej w Sadowej wrazz poprawą infrastruktury sportowej” („Umowa Łomianki”) do nałożenia na wykonawcę kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji zamówienia, 2)art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „2.1 Zgodnie z rozdziałem VI pkt. 2 SW Z Zamawiający zastosował fakultatywną podstawę wykluczenia opisaną w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP (…). 2.2. W JEDZ na pytanie dotyczące podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP: Czy „ wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Ekoinbud udzielił odpowiedzi przeczącej: „NIE”. 2.3. Tymczasem, zgodnie z wiedzą Odwołującego Ekoinbud realizował, w tym na rzecz Zamawiającego, umowy o udzielenie zamówienia publicznego w związku z którymi, na skutek nienależytego wykonywania zobowiązań umownych przez Ekoinbud, na wykonawcę zostały nałożone kary umowne (odszkodowania) oraz doszło do konieczności skorzystania przez Zamawiającego z instytucji wykonania zastępczego, co wypełnia przesłanki zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. 1) Umowa GIS – okoliczności faktyczne 2.4 W dniu 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający oraz konsorcjum: Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. oraz Ekoinbud sp. z o.o., zawarli umowę o realizację zamówienia publicznego, którego przedmiotem było zaprojektowanie i wybudowanie budynku użyteczności publicznej wraz z infrastruktura i małą architekturą w Gdańsku przy ul. Ptasiej 60/2 („Umowa GIS”) (§1 ust. 1 Umowy GIS). 2.5 Zgodnie z §4 [Etapy i terminy realizacji umowy] Umowy GIS za termin rozpoczęcia zamówienia przyjęto datę podpisania Umowy GIS (3 sierpnia 2020 r.), (§4 ust. 2), termin realizacji zamówienia miał wynosić 10 miesięcy od dnia podpisania umowy (§4 ust. 4). W związku z powyższym, Ekoinbud winien był zakończyć realizację zamówienia, uzyskując pozwolenie na użytkowanie, do dnia 3 czerwca 2021 r. 2.6 Z uwagi na model realizacji zamówienia („zaprojektuj i wybuduj”) Wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowej (§5 Umowy GIS). 2.7 W dniu 14 kwietnia 2021 r. Strony zawarły aneks nr 1 do Umowy GIS na mocy którego termin wykonania zamówienia został określony jako 11 miesięcy i 20 dni (§4 ust. 4 Umowy GIS), tym samym Wykonawca był zobowiązany zakończyć realizację zamówienia do 23 lipca 2021 r. włącznie. (…) 2.8 W dniu 24 września 2021 r. strony podpisały protokół rozpoczęcia odbioru zakończenia robót, w którym stwierdzono liczne wady i usterki (pkt. 6 i 7 protokołu). (…) 2.9 W dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający i Wykonawca podpisali protokół odbioru zakończenia robót z usterkami oraz przekazania obiektu Zamawiającemu – w protokole ponownie wskazano liczne wady i usterki, które miały zostać usunięte przez Wykonawcę. W dniu 13 grudnia 2021 r. Strony podpisały aktualizację protokołu odbioru robót. Ostateczny protokół zakończenia robót ze wskazaniem dalszych wad i usterek podpisano 21 grudnia 2021 r. (…) 2.10 W dniu 22 grudnia 2021 r. Inżynier Projektu, działający w imieniu Zamawiającego wystawił świadectwo zakończenia robót, w którym potwierdził, że roboty dotyczące zamówienia zostały zakończone, lecz nie zostały zrealizowane w terminie umownym (…) 2.11 Jak wynika z korespondencji Zamawiającego z 21 lutego 2022 r. pomimo odbioru robót w dniu 21 grudnia 2021 r. Wykonawca nie usuwał wad i usterek stwierdzonych w protokole odbioru: (…) 2.12 Nienależyte wykonanie przez Wykonawcę przedmiotu umowy skutkowało nałożeniem przez Zamawiającego na wykonawcę kar umownych na łączną kwotę 1.289.793,42 zł z następujących tytułów: (…) 2.13 W piśmie z 21 lutego 2022 r. Zamawiający wskazał również na szkody jakie poniósł w związku z nienależytym wykonaniem przez Wykonawcę zamówienia: (…) 2.14 W związku z powyższym, Zamawiający zażądał od Wykonawcy zapłaty odszkodowania tytułem szkód poniesionych w związku z nienależytym wykonaniem przez Wykonawcę przedmiotu umowy, wymienionych w piśmie z 21 lutego 2022 r. (pkt. 2.13 powyżej). (…) 2.15 Jak wynika z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego strony w dniu 18 listopada 2023 r. (a więc już po upływie terminu składania ofert) podpisały ugodę, co skutkowało skorygowaniem części not księgowych, przykładowo: nota księgowa nr 03/01/2024 z dnia 15 stycznia 2024 r. (…). Treść ugody nie jest znana Odwołującemu. 2) Umowa Łomianki – okoliczności faktyczne 2.16 Konsorcjum w składzie Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. (Wykonawca) oraz Ekoinbud sp. z o.o., w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w dniu 29 września 2020 r. umowę z Gminą Łomianki, której przedmiotem była „Budowa Szkoły Podstawowej w Sadowej wraz z poprawą infrastruktury sportowej”w ramach zadania 2019/06 na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego („Umowa Łomianki”). 2.17 W zakres rzeczowy zadania wchodziły cztery etapy realizacji zadania obejmujące: wykonanie dokumentacji projektowej (etap I), budowę budynku szkoły wraz z infrastrukturą towarzyszącą (etap II), budowę sali gimnastycznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i boiskiem sportowym oraz zagospodarowaniem terenu (etap III), a także uzyskanie prawomocnej decyzji na użytkowanie (etap IV). Przedmiot umowy miał się odbywać w procedurze „zaprojektuj i wybuduj”. 2.18 W związku z realizacją przedmiotu Umowy Łomianki strony zawarły łącznie 7 aneksów zmieniających termin realizacji przedmiotu umowy. 2.19 W aneks nr 7 z dnia 27 stycznia 2023 r. z mocą obowiązywania od dnia 28 grudnia 2022 r. Zgodnie z pkt. 6 aneksu nr 7 strony ustaliły, że etapy II-IV mają zostać wykonane do dnia 28 kwietnia 2023 r. (…) 2.20 Przedmiot zamówienia objęty Umową Łomianki nie został wykonany w ustalonym przez strony terminie, wskutek czego zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r., zgodnie z §13 ust. 1 pkt 1 Umowy oraz pkt 6 Aneksu, obciążył Wykonawcę karą umowną w wysokości 380.000,00 zł stanowiących równowartość sumy dni zwłoki Wykonawcy w realizacji przedmiotu umowy w liczbie 76 (76 dni x 5.000,00 zł = 380.000,00 zł), które Zamawiający potrącił z wynagrodzenia należnego Wykonawcy. (…) 2.25 Z okoliczności przedstawionych w opisie stanu faktycznego dotyczącego Umowy GIS i Umowy Łomianki wynika, że nienależyte wykonywanie umów przez Wykonawcę miało charakter długotrwały (ciągły), a w przypadku Umowy GIS również istotny oraz wynikały z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 2.26 W przypadku Umowy GIS, jak wynika z korespondencji kontraktowej, Inżynier Projektu (działający z ramienia Zamawiającego) wskazywał na szereg uchybień po stronie Wykonawcy, które stanowiły naruszenie obowiązków kontraktowych i miały wpływ na zwłokę Wykonawcy w realizacji robót: 1)brak wystarczające mobilizacji Wykonawcy skutkujący niezadawalającym postępem robót oraz opóźnieniami w realizacji poszczególnych etapów prac względem harmonogramu rzeczowo-finansowego (monit z 2 czerwca 2021 r., monit z 23 czerwca 2021 r., monit z 30 czerwca 2021 r.); 2)zwłoka w przedłożeniu dokumentacji projektowej, w tym brak uzgodnień z gestorami sieci (monit z 2 czerwca 2021 r. monit z 30 czerwca 2021 r. monit z 3 sierpnia 2021 r.); 3)brak uwzględnienia w pracach aktualnej dokumentacji projektowej (monit z 23 czerwca 2021 r.); 4)brak skoordynowania dokumentacji wielobranżowej oraz przekazania zrewidowanej dokumentacji z uchybieniem ustalonego terminu przekazania zrewidowanej dokumentacji projektowej oraz wielokrotne zmiany terminu przedłożenia dokumentacji (monit z 23 czerwca 2021 r.); 5)opóźnienia w kontraktowaniu podwykonawców oraz przedkładaniu Zamawiającemu projektów umów o podwykonawstwo (monit z 23 czerwca 2021 r.); 6)zwłoka w przedkładaniu Inżynierowi do akceptacji wniosków/kart materiałowych (monit z 23 czerwca 2021 r. monit z 30 czerwca 2021 r.); 7)brak kontroli Wykonawcy na realizacją Umowy (monit z 23 czerwca 2021 r.); 8)brak koordynacji wielobranżowej po stronie Wykonawcy, co skutkowało koniecznością przebudowy instalacji oddymiania z uwagi na kolizyjne umiejscowienie kanałów oddymiania (monit z 30 czerwca 2021 r.); 9)przejęcie przez Zamawiającego obowiązków Wykonawcy związanych z budową przyłącza gazu (monit z 3 siepania 2021 r., pismo GIS z 13 sierpnia 2021 r.); 10)brak ukończenia poszczególnych robót branżowych zgodnie z ustalonymi terminami (harmonogramem robót) (monit z 3 sierpnia 2021 r.); (…) 2.27 Podsumowanie problemów związanych z realizacją zamówienia zostało również skwitowane w Raporcie przygotowanym przez Inżyniera Projektu, który wskazał m.in. na następujące problemy związane z realizacją zamówienia przez Wykonawcę: (…) 2.28 Również w protokołach odbioru robót wskazano na szereg wad, usterek oraz braków, które nie zostały usunięte w deklarowanych terminach, a jak wynika z pisma Zamawiającego z 21 lutego 2022 r. wady i usterki nie zostały również usunięte po końcowym odbiorze inwestycji. (…) 2.29 Konsekwencją nienależytego wykonywania zobowiązań przez Wykonawcę było: a)W przypadku Umowy GIS: ¾nałożenie kary umownej (odszkodowania) z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy – za okres od 24.07.2021 do 21.12.2021 tj. 151 dni – w łącznej wysokości 1 026 667,41 zł; ¾nałożenie kary umownej za opóźnienie w przekazaniu dokumentacji powykonawczej – za okres od 27 lipca 2021 r. do 21.12.2021 r. tj. 151 dni, w wysokości 102 666,74 zł; ¾nałożenie kary umownej za opóźnienie w przekazaniu harmonogramu rzeczowo-finansowego za okres od 09.06.2021 do 20.07.2021 tj. 42 dni, w wysokości 28 556,31 zł; ¾nałożenia kary umownej w przekazaniu dokumentacji wykonawczej – za okres od dnia 16.04.2021 do dnia 26.10.2021 r. tj. 194 dni, w wysokości 131 902,96 zł. łącznie: 1 289 793,42 zł b)W przypadku Umowy Łomianki – nałożenia kary umownej w wysokości 380 000,00 zł z tytułu 76 dni zwłoki w realizacji przedmiotu zamówienia. (…) 2.30 Dodatkowo, nienależyte wykonanie przez Wykonawcę Umowy GIS oraz opóźnieniaw realizacji zamówienia skutkowały powstaniem po stronie Zamawiającego szkód, opisanych w piśmie z 21 lutego 2022 r.: (…) 2.31 Nienależyte wykonanie Umowy GIS wiązało się również z koniecznością zlecenia przez Zamawiającego prac w ramach wykonania zastępczego. 2.33 Wykonawca nie wykonał prac związanych wykonaniem odwodnienia liniowego kanalizacji deszczowej, co skutkowało koniecznością zlecenia tych prac firmie „Wodjar” – J.B. w ramach wykonania zastępczego, a koszty wykonawstwa zastępczego zostały potrącone z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy GIS. (…) 2.35 Zastosowanie podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp warunkowane jest tym, aby nienależyte wykonanie lub nienależyte wykonywanie zobowiązania wykonawcy wynikało z „przyczyn leżących po jego stronie”. Powyższe sformułowanie oznacza, że nienależyte wykonanie umowy jest oceniane niezależnie od stopnia winy wykonawcy. 2.37 W ocenie Odwołującego Wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, w sposób nienależyty wykonywał swoje obowiązki wynikające z Umowy GIS oraz Umowy Łomianki. Zarówno skala, charakter oraz uporczywość uchybień, których dopuścił się Wykonawca w związku z realizacją, w szczególności Umowy GIS, nagminne ignorowanie uwag Zamawiającego/Inżyniera Projektu, skala i elementarny charakter błędów podczas wykonywania obowiązków umownych oraz znaczące opóźnienia w realizacji przedmiotu Umowy świadczą o nienależytym wykonaniu Umowy w znacznym stopniu oraz w sposób istotny i długotrwały. 2.38 Co do ostatniego elementu podstawy wykluczenia – skutkiem nienależytego wykonywania umowy musi być wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 2.39 W przypadku Wykonawcy, nienależyte wykonywanie Umowy GIS doprowadziło do nałożenia kar umownych za opóźnienie oraz wystąpienia przez Zamawiającego z roszczeniami odszkodowawczymi, w tym skutkowało koniecznością skorzystania przez Zamawiającego z wykonania zastępczego (wykonania odwodnienia liniowego kanalizacji deszczowej). (…) 2.42 W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych mieścić się zatem również ustalone w umowie w oparciu o art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Artykuł 483 § 1 Kodeksu cywilnego wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 Kodeksu cywilnego. (…) 2.47 Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że doprowadzenie przez Wykonawcę do sytuacji, w której Zamawiający dokonuje wykonania zastępczego stanowi o wywołaniu szkody po stronie tego drugiego oraz braku zaspokojenia jego interesu. (…) 2.51 Niezależnie jednak od kwestii, która ugoda reguluje należy wskazać, że nieprawidłowości przy realizacji Umowy GIS, w tym nieterminowość po stronie wykonawcy lub jego zaniechania, nie mogą być przekreślone wyłącznie z powodu zawarcia przez strony ugody. (…) 2.53 Z powyższego należy wnioskować, że zawarcie ugody między stronami w przedmiocie nieprawidłowości przy realizacji Umowy GIS nie skutkuje ich usankcjonowaniem i uznaniem za niebyłe. Strony dochodzą do porozumienia w przedmiocie wysokości kar umownych lub innych kwestii dotyczących realizacji zobowiązań umownych, jednakże prowadzi to wyłącznie do regulacji wzajemnych stosunków, nie zaś do możliwości uznania, że Wykonawca wykonał Umowę GIS w sposób należyty. (…) 3.1. Zarzut nr 2 ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać ofertę Ekoinbud za najkorzystniejszą, ale powinien wykluczyć Wykonawcę z Postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP. 3.3. Powyższe stanowi rażące naruszenie przepisów PZP, również z uwagi na to, że jednym z kryteriów oceny ofert (rozdział XIV SW Z) o wadze 20% [(T) – 20 pkt], który istotnie rzutuje na wybór oferty najkorzystniejszej jest termin wykonania przedmiotu zamówienia, który wykonawcy deklarowali w ofercie, przy czym w przypadku zadeklarowania terminu wykonania zamówienia: a) 9 miesięcy – wykonawca mógł otrzymać 20 pkt, b) 10 miesięcy – wykonawca mógł otrzymać 10 pkt, c) 11 miesięcy – wykonawca mógł otrzymać 0 pkt, 3.4. Wykonawca Ekoinbud zadeklarował skrócenie terminu realizacji zamówienia do 9 miesięcy, co przekładało się na możliwość zdobyciu maksymalnej liczby 20 pkt w kryterium oceny oferty. Oceniając jednak dotychczasowy przebieg realizacji przez Ekoinbud ww. umów o zamówienia publiczne, w tym znaczące opóźnienia wykonawcy, poddają w uzasadnioną wątpliwość deklaracje Wykonawcy co do faktycznej możliwości skrócenia realizacji zamówienia. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Ekoinbud, 2)przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, 3)wykluczenia Ekoinbud z postępowania, a w konsekwencji - odrzucenia oferty tego wykonawcy. Pismem z dnia 08.04.2024 r. wykonawca Firma Budowlana EKOINBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Geodetów 29, 80-298 Gdańsk, (dalej: „Przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismami z dnia 19.04.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania przedstawiając własną argumentację. W trakcie rozprawy Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Zamawiający nie stawił się na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16-lokalowego – budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem teren działki 143/2 i 122/2 obręb 704. W rozdziale VI pkt A.2. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający przewidział stosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W trakcie postępowania Zamawiający dwukrotnie informował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz o odrzuceniu oferty Przystępującego. Dwukrotnie też Przystępujący (jako odwołujący) składał odwołania na odrzucenie swojej oferty, które dwukrotnie zostały przez Izbę uwzględnione (KIO 3725/23 i KIO 598/24). Pismem z dnia 28.03.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przechodząc do kwestii zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy zauważyć, że zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wszystkie określone w tym przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Przepis ten stanowi implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zwanej dalej: „dyrektywą klasyczną”. W art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również w przypadku ww. przepisu dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Dla wykluczenia wykonawcy nie jest zatem wystarczające, że doszło do dochodzenia odszkodowania, do odstąpienia czy wypowiedzenia wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą, ale konieczne jest także m.in. wykazanie, że doszło do tego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie lub długotrwale. Brak wystąpienia którejkolwiek przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie wykonawcy jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał wszystkich przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w szczególności nie wykazał przesłanki nienależytego wykonania zamówienia długotrwale, w znacznym stopniu lub zakresie i zaistnienia obowiązku odszkodowawczego (w tym przypadku w postaci kar umownych) wynikającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odnosząc się do kwestii nienależytego wykonania przez Przystępującego zamówienia na rzecz Zamawiającego (dalej: „umowa GIS”) należy zauważyć, że zgodnie z umową zawartą w dniu 03.08.2020 r. termin realizacji zamówienia ustalono na 10 miesięcy od dnia podpisania umowy. W dniu 14.04.2021 r., „z uwagi na niezawinione przez Wykonawcę opóźnienie w wykonaniu przedmiotu zamówienia” w zakresie pozyskania dokumentacji w zaistniałej wówczas sytuacji epidemiologicznej, Strony zawarły porozumienie, na mocy którego m.in. zwiększono zakres zamówienia o roboty dodatkowe wynikające z potrzeby zmiany aranżacji, jednocześnie obniżając wykonawcy pierwotne wynagrodzenie, ale dodając wynagrodzenie za roboty dodatkowe. W tym samym dniu aneksem nr 1 zmieniono też termin realizacji zamówienia na 11 miesięcy i 20 dni od dnia podpisania umowy. Z tego wynika, że realizacja zamówienia powinna zakończyć się pod koniec lipca 2021 r. Faktem jest, że w dniu 27.08.2021 r. (czyli ok. miesiąc później) Przystępujący zgłosił zakończenie robót i gotowość obiektu do odbioru, co stwierdzono w protokole odbiorowym z dnia 24.09.2021 r. W protokole tym stwierdzono także poniższe usterki: „7.2. Teren zewnętrzny: −dokonano naprawy uszkodzonych w trakcie prowadzenia prac krawężników przy ścianie oporowej - zakres pozostaje do obserwacji; −brak wykonania i montażu stojaka na rowery, po poprawie zapadniętej kostki oraz wyprowadzeniu styku kostki ze ścianą w rejonie stojaka; −należy zabezpieczyć przez korozją cięte krawędzie stóp szczytowego panelu ogrodzeniowego oraz wykonać podlewki pod stopy; −do poprawy wykończenie pokrywy studzienki przy miejscach dla niepełnosprawnych; −do poprawy wykończenie otworów po kotwach rusztowania na elewacji; −wykonać zabezpieczenie studzienki teletechnicznej przed zasypywaniem gruntem; −należy wykonać dosiew trawy na terenach zielonych oraz dokonać odchwaszczenia - w tym ogrodów deszczowych, −na wysokości krawędzi daszku nad wyjściem ewakuacyjnym oraz przy krawędzi odwodnienia liniowego należy uzupełnić kamieniem / otoczakiem, 7.3. Dokumentacja powykonawcza nie została przekazana i pozostaje do uzupełnienia. Udostępnioną dotychczas wersję elektroniczną dokumentacji IP zaopiniuje do 30.09.2021 . 7.4. Należy przedłożyć opinię Projektanta dotyczącą zastosowanych płotków wokół ogrodów deszczowych. 7.5. Rozruchy i próby w zakresie nieobjętym skutkami zalania zostaną przeprowadzone do dnia 30.09.2021. Wykonawca informuje, że pełne uruchomienie BMS nastąpi do 05.11.2021. W opinii Zamawiającego bez pełnego uruchomienia BMS oraz przekazania pełnej dokumentacji powykonawczej nie możliwe jest użytkowanie budynku w sposób bezpieczny i zgodnie z przeznaczeniem. W opinii Wykonawcy użytkowanie obiektu jest możliwe bez pełnego uruchomienia systemu BMS.” Przede wszystkim biorąc pod uwagę, że przedmiotem umowy GIS było zaprojektowanie i wybudowanie całego budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą i małą architekturą, nie można uznać, że prace dotyczące np. krawężników, stojaków na rowery, wykończenia i zabezpieczenia studzienek, dosadzenia trawy czy brak uruchomienia systemu BMS mają istotny charakter i stanowią istotny zakres całego przedsięwzięcia. Są to drobne prace, które oczywiście muszą być należycie wykonane, jeżeli wchodzą w zakres zamówienia, niemniej jednak nie mają one kluczowego znaczenia dla powstania i funkcjonowania budynku, ani też ich rozmiar nie może być uznany za „znaczny zakres” nienależytego wykonania zamówienia. Potwierdza to fakt, że w dniu 31.08.2021 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wystawił zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu wobec zamiaru przystąpienia do użytkowania ww. budynku. Nawet jeśli procedura wystawienia takiego zaświadczenia miała w tamtym czasie uproszczony charakter ze względu na obowiązujące przepisy ustawy o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, to nie można tracić z pola widzenia, że w tym samym dniu Zamawiający przekazał parter i I piętro budynku Fundacji Wspierania Rozwoju „JA TEŻ” na potrzeby prowadzenia przedszkola i poradni, co ostatecznie potwierdza, że mimo usterek budynek znajdował się w stanie nadającym się do użytku. Również powołana przez Strony Umowy Komisja Rozjemcza z tych samych powodów, czyli zdatności lokalu do użytku i faktu przekazania go najemcy, stwierdziła na str. 11 decyzji z dnia 09.06.2023 r., że Zamawiającemu nie przysługuje roszczenie o karę umowną z tytułu obniżonego czynszu najmu lokalu dla ww. Fundacji. Tym samym nie można uznać, że ww. usterki świadczą o nienależytym wykonaniu zamówienia w znacznym zakresie. Kolejny protokół spisano w dniu 29.11.2021 r. i ustalono w nim, że spękania pojawiające się w trakcie eksploatacji zostaną usunięte podczas przeglądu rocznego nie później niż do końca 2022 r., a ponadto stwierdzono usterki wymagające m.in. zabezpieczenia ogrodów deszczowych poprzez ogrodzenie analogiczne jak wokół placu zabaw, montażu higrometru, kontroli stanu pieca gazowego i odczytania zużycia gazu z poziomu BMS, wymiany niedziałającego domofonu przy wjeździe do garażu, wyregulowania drzwi do śmietnika, usunięcia przebarwień i zarysowań wykładziny, doczyszczenia drzwi do kantorka, wymiany zarysowanego lustra, wykonania klimatyzacji w serwerowni, poprawienia montażu kratek wentylacyjnych. Podobnie jak w przypadku usterek z 24.09.2021 r. chodziło zatem o drobne prace, których zakres nie jest znaczny w świetle całego rozmiaru zamówienia. Ponadto poruszono kwestię odwodnienia liniowego od strony parkingu, do której Izba odnosi się w dalszej części uzasadnienia. W kolejnym protokole odbiorowym pn. „Aktualizacja z dnia 13.12.2021” Strony umowy na treści protokołu z dnia 29.11.2021 r. odręcznie dopisały adnotacje ze swoimi uwagami. Po czym w protokole z 21.12.2021 r. w pkt 6 wskazano, że: „Komisja po dokonaniu oględzin wykonanych robót stwierdza, że roboty zostały ukończone i wykonane zgodnie z zamówieniem, w tym: usunięto usterki wskazane we wcześniejszych protokołach”. Jednocześnie ponownie odniesiono się do podtrzymywanych przez Zamawiającego kwestii dotyczących higrometru, kontroli stanu pieca gazowego i odczytania zużycia gazu z poziomu BMS, zdalnego otwierania i zamykania bramy do garażu, wyregulowania drzwi do śmietnika, przebarwień i zarysowań wykładziny i zarysowanego lustra. Ustalono termin 31.12.2021 r. na wykonanie tych prac (23.12.2021 r. – dla lustra). Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do odwodnienia od strony parkingu. Pomijając jednak tę ostatnią kwestię, należy zauważyć, że po pierwsze, pozostałe do wykonania prace nie wpływały na możliwość użytkowania budynku i stanowiły ułamek prac wynikających z zawartej umowy, a po drugie, nawet mimo ich istnienia sam Zamawiający stwierdził, że roboty zostały ukończone i wykonane zgodnie z zamówieniem. Nie ma zatem podstaw, by stwierdzić, że Przystępujący wykonał zamówienie nienależycie w znacznym stopniu lub zakresie. Nie można także stwierdzić, że Przystępujący wykonywał zamówienie długotrwale, gdyż nawet niedotrzymanie terminu określonego Aneksem nr 1 i przekroczenie go o ok. 5 miesięcy (Świadectwo Zakończenia Robót zostało wydane w dniu 22.12.2021 r.) nie spowodowało niemożności użytkowania budynku, a jedynie dotyczyło konieczności wykonania prac o drobnym charakterze. Należy przy tym zauważyć, że Izba dokonuje ww. oceny porównując termin realizacji wyznaczony w Aneksie nr 1 do terminu wydania Świadectwa Zakończenia Robót, podczas gdy Komisja Rozjemcza powołana przez Strony Umowy stanęła na stanowisku, że zgodnie z § 4 ust. 3 Umowy „za termin zakończenia realizacji zamówienia uznaje się dzień wydania decyzji pozwolenie na użytkowanie”. Tym samym Komisja Rozjemcza uznała, że z dniem wydania przez PINB zaświadczenia o braku sprzeciwu wobec użytkowania budynku, czyli z dniem 31.08.2021 r. nastąpiło zakończenie robót, zwłaszcza że Zamawiający rzeczywiście przystąpił wtedy do użytkowania obiektu. W ocenie Komisji oznacza to, że Zamawiający niezasadnie utożsamia termin zakończenia realizacji zamówienia z faktycznym terminem zakończenia robót. W świetle takiego formalnego podejścia Komisji Rozjemczej można byłoby nawet uznać, że w istocie Przystępujący przekroczył termin realizacji zamówienia zaledwie o miesiąc, a nie o 5 miesięcy. Tym bardziej zatem nie ma mowy o długotrwałym wykonaniu zamówienia przez Przystępującego. Liczne złożone w trakcie postępowania odwoławczego dowody wskazują też na to, że usterki stwierdzone w przypadku umowy GIS nie wynikały (a w każdym razie nie wyłącznie) z przyczyn leżących po stronie Przystępującego. Wśród dowodów złożonych przez Odwołującego znajdują się wprawdzie m.in. 4 monity z dnia: 02.06.2021 r., 23.06.2021 r., 30.06.2021 r. i 03.08.2021 r. kierowane przez Inżyniera Projektu do Przystępującego, w których Inżynier wzywa wykonawcę do „zwiększenia mobilizacji i intensyfikacji prac”, gdyż „postęp realizowanych robót budowlanych nie jest zadowalający”. Inżynier Projektu, poza kwestią przekroczonych terminów na wykonanie prac w zakresie robót żelbetowych, murów oporowych, parkingów i chodników, czy ogrodzenia, przede wszystkim podkreślał „brak koordynacji wielobranżowej”, „niedostateczne tempo składania wniosków materiałowych” i brak przekazywania aktualnej dokumentacji projektowej, przy czym o trudnościach na budowie informował Zamawiającego w piśmie z dnia 30.06.2021 r., jak też ponownie wskazał je w „Raporcie Zakończenia” ze stycznia 2022 r. Należy jednak zwrócić uwagę, że monity i pisma Inżyniera Projektu nie odnoszą się konkretnie do tych robót, które następnie były wskazywane w protokołach odbiorowych (poza odwodnieniem od strony parkingu w „Raporcie Zakończenia”), zatem trudno stwierdzić, na ile niezadowalające tempo pracy wpłynęło na sposób i termin wykonania tych akurat robót. Przechodząc zatem do prac wskazanych w protokołach odbiorowych należy zauważyć, że Przystępujący jako powód niedotrzymania terminu ich wykonania podawał zmiany organizacji pracy organów administracji w okresie pandemii, zmianę wymagań aranżacyjnych w trakcie prowadzonych robót, ulewne deszcze z 27.07.2021 r. oraz brak zapewnienia na budowie mediów w wyniku zbyt późnego zawarcia przez Zamawiającego umów z gestorami sieci. Odnosząc się do ww. okoliczności Komisja Rozjemcza uznała, że warunki pandemiczne (o których wykonawca wiedział, bo roboty zaczęły się już w okresie pandemii) i odpowiedzialność za działania podwykonawcy mającego dostarczyć system BMS, nie wyłączają winy wykonawcy, natomiast zmiany wymagań aranżacyjnych rzeczywiście były od niego niezależne. W zakresie deszczu ulewnego oraz braku mediów Komisja częściowo wykazała zrozumienie wobec wykonawcy, ostatecznie jednak uznając, że brak dostatecznych podstaw (w tym analizy PFU, co wykracza poza przedmiot działania Komisji), by wyrazić jednoznaczną opinię. Niezależnie od ustaleń Komisji Rozjemczej Izba uznała, że ww. okoliczności rzeczywiście mogły wpłynąć na niedotrzymanie terminów przez Przystępującego. Wprawdzie realizacja zamówienia zaczęła się już w okresie trwania pandemii, ale nie zmienia to faktu, że w okresie jej trwania zmieniały się wprowadzane przez władze obostrzenia, w tym w zakresie organizacji pracy organów administracji. Oczekiwanie na działanie odpowiednich organów administracji było zresztą wskazywane przez Przystępującego w pismach kierowanych do Inżyniera Projektu i było też wskazane w porozumieniu z dnia 14.04.2021 r. Powszechnie znane były także w okresie pandemii trudności z zerwanymi łańcuchami dostaw i dostępem do poszczególnych materiałów, co potwierdzają przedłożone przez Przystępującego dowody, w tym pismo producenta systemu BMS z dnia 07.05.2021 r. Mimo formalnie ponoszonej odpowiedzialności za podwykonawcę w tak nietypowych warunkach trudno przyjąć, że problemy z dostawą systemu BMS obciążają wyłącznie wykonawcę. Należy też zauważyć, że system BMS był gotowy w dniu 27.08.2021 r., kiedy to Przystępujący zgłosił gotowość obiektu do odbioru. Dopiero w wyniku awarii, która nastąpiła po tym zgłoszeniu, a przed pierwszym terminem odbioru (24.09.2021 r.), system został uszkodzony i konieczna stała się jego wymiana, co zgodnie z pismem producenta z dnia 08.09.2021 r. musiałoby potrwać ok. 8 tygodni. Przy czym należy zauważyć, że w zawartej ugodzie z dnia 18.11.2023 r. znalazło się stwierdzenie, że awaria ta stanowiła zdarzenie niemożliwe do przewidzenia przez wykonawcę (§ 1 lit. e). Zmiany wymagań aranżacyjnych w sposób oczywisty nie mogą też obciążać wykonawcy. Również brak dostawy mediów na teren budowy uniemożliwił Przystępującemu wykonanie części robót. Wprawdzie Zamawiający twierdził, że opóźnienie w zawarciu przez niego umów z gestorami sieci było wynikiem zbyt późnego poinformowania go przez wykonawcę o zakończeniu prac instalacyjnych (pismo Zamawiającego z dnia 13.08.2021 r.), niemniej jednak nie można nie zauważyć, że sam Zamawiający pisze, że o zakończeniu tych robót dowiedział się w dniu 27.07.2021 r., podczas gdy co najmniej 09.08.2021 r. Przystępujący informował Zamawiającego, że brak dostępu do mediów uniemożliwia mu dokonanie odbioru z odpowiednimi służbami (sanepid, straż pożarna, UZD), co z kolei jest niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zatem mimo informacji posiadanej od 27.07.2021 r. Zamawiający dopiero w dniu 13.08.2021 r. poinformował wykonawcę o podpisaniu ww. umów i ich procedowaniu przez gestorów sieci. Wskazane wyżej okoliczności dotyczące warunków pandemicznych, zmian aranżacyjnych i braku dostępu do mediów nie pozwalają, w ocenie Izby przyjąć, że przyczyny nienależytego wykonania określonych robót leżały wyłącznie po stronie Przystępującego. Także ulewny deszcz, który zalał budowany obiekt (jak stwierdziła Komisja Rozjemcza na podstawie doniesień medialnych: „z ul. Ptasiej spływał dość spory potok”), nie był zdarzeniem wynikającym z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie można natomiast jednoznacznie stwierdzić, czy do skutków tego ulewnego deszczu przyczyniło się dodatkowo ewentualne wadliwe wykonanie przez Przystępującego dokumentacji projektowej w zakresie odwodnienia liniowego od strony parkingu. Na tym tle powstał pomiędzy Przystępującym a Zamawiającym spór dotyczący tego, czy odwodnienie od tej strony wchodziło w zakres zamówienia. Przystępujący sygnalizował problem z odwodnieniem od strony parkingu jeszcze przed wystąpieniem ww. ulewy i konsekwentnie stoi na stanowisku, że wykonanie tej części robót nie było objęte umową. Zamawiający natomiast wyraził przeciwne stanowisko, o czym świadczy treść pisma z dnia 28.03.2024 r. skierowanego do Odwołującego, w którym Zamawiający informuje, że odwodnienie zostało wykonane w ramach wykonania zastępczego i koszty zostały potrącone z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zatem poniósł je Przystępujący. Komisja Rozjemcza powołana przez Strony również nie wydała w tej sprawie wiążącej opinii. Ponadto niczego w tym zakresie nie wyjaśnia złożony przez Odwołującego na rozprawie dowód w postaci wydanej na rzecz Zamawiającego opinii, w której dwoje inżynierów opisuje sposób rozwiązania odwodnienia spornego terenu i stwierdza, że: „wykonanie tych prac leży po stronie Projektanta nowego budynku”. Należy bowiem zauważyć, że autorzy ww. opinii w żaden sposób nie wskazują, na czym opierają stwierdzenie, że podmiotem zobowiązanym do wdrożenia rozwiązania w tym zakresie jest projektant nowego budynku: czy opierają się na treści umowy, treści PFU, czy na jakimkolwiek innym dokumencie. Opinia nie zawiera żadnego uzasadnienia dla tego stwierdzenia. Uwzględniając zatem wszystkie opisane okoliczności sprawy również Izba nie ma podstaw do zajęcia stanowiska, czy odwodnienie od strony parkingu wchodziło w zakres zamówienia, czy nie, zwłaszcza biorąc pod uwagę niekonsekwentne zachowanie Zamawiającego, który z jednej strony twierdzi, że odwodnienie od strony parkingu było objęte umową, z drugiej zaś strony zawarł z Przystępującym ugodę i wydał mu referencje, w których stwierdził, że „roboty budowlane zostały wykonane należycie i zgodnie z projektem budowlanym”. W tym miejscu należy zatem przejść do ostatniego etapu sporu pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym, który po wydaniu decyzji Komisji Rozjemczej, zakończył się zawarciem w dniu 18.11.2023 r. ugody. Kwestia odwodnienia nie była przedmiotem tej ugody, natomiast były nim „wszystkie roszczenia GIS wobec Ekoinbud dotyczące wykonania umowy, w tym o zapłatę kar umownych oraz odszkodowań, za wyjątkiem roszczeń z tytułu gwarancji jakości i rękojmi, a także wszystkie roszczenia Ekoinbud względem GIS, w tymw szczególności: roszczenie o zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 126 860,11 zł, którą to kwotę GIS potrącił na poczet części w/w roszczeń oraz żądanie Ekoinbud o zwrot gotówkowego zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady w wysokości 104 016,33 zł”. W wyniku zawarcia ugody Zamawiający dokonał rewizji kar umownych naliczonych pierwotnie w kwocie ok. 1,3 mln zł i wyraził zgodę na wpłatę kary umownej w kwocie 453.274,79 zł. Ponadto w § 2 ust. 2 ugody wpisano: „Strony, wskazując na okoliczności wyszczególnione w § 1 pkt d) powyżej, potwierdzają, że w ramach niniejszej ugody postanowiły, iż naliczenie kar umownych przez GIS nie było spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez Ekoinbud, w znacznym stopniu, z przyczyn lezących po jego stronie, zobowiązań wynikających z umowy i nie doprowadziło to do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego ani realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, tj. nie zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 109 ust.1 pkt 7) PZP”. § 1 pkt d), do którego odwołano się w ww. § 2 ust. 2 ugody wymienia powoływane przez Przystępującego i omówione wyżej powody niedotrzymania terminu wykonania zamówienia. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że cytowana wyżej treść § 2 ust. 2 ugody nie jest wiążąca dla Izby w zakresie dokonywanej przez nią oceny, czy w niniejszym postępowaniu doszło czy nie doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Niemniej jednak biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej ustalenia Izby dotyczące nieistotności nienależycie wykonanych robót, wątpliwości dotyczących odwodnienia od strony parkingu, przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie wykonawcy, znacznego obniżenia kar umownych przez Zamawiającego z uwagi na te przyczyny i faktu, że kary te były naliczane za opóźnienie, a nie za zwłokę, Izba również stwierdziła, że nie zachodzi podstawa wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a w konsekwencji – podstawa odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Izba nie kwestionuje przy tym, że Przystępujący nie dochował terminu realizacji zamówienia i w przypadku umowy GIS szereg drobnych prac wykonywał w trakcie użytkowania obiektu, co z pewnością było uciążliwe dla jego użytkowników. Izba nie wyklucza także, że część uwag zgłaszanych przez Inżyniera Projektu, a dotyczących niewystarczającej mobilizacji wykonawcy w trakcie wykonywania robót objętych ww. umową, mogła być zasadna. Niemniej jednak nie zmienia to faktu, że zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie można wykluczyć wykonawcy z postępowania z powodu jakichkolwiek uchybień, ale konieczne jest wykazanie okoliczności łącznie spełniających określone w tym przepisie przesłanki. W tym wypadku takie okoliczności nie zostały przez Izbę stwierdzone, dlatego odwołanie w zakresie, w jakim dotyczyło umowy GIS, zostało oddalone. Odnosząc się do kwestii nieterminowego wykonania przez Przystępującego zamówienia na rzecz Gminy Łomianki (dalej: „umowa Łomianki”) należy zauważyć, że zgodnie z umową zawartą w dniu 29.09.2020 r. termin realizacji (w czterech etapach) zamówienia ustalono na 545 dni od dnia zawarcia umowy (czyli do 28.03.2022 r.), po czym w wyniku zawarcia 7-miu aneksów (ostatni z 23.01.2023 r.) zmieniono go na 28.04.2023 r. Gmina Łomianki stwierdziła, że termin realizacji zamówienia został przekroczony o 76 dni i nałożyła na Przystępującego karę umowną za opóźnienie w wysokości 380.000,00 zł, co wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci ww. umowy, aneksu nr 7, noty księgowej z 09.08.2023 r. i oświadczenia o dokonaniu potrącenia z 06.09.2023 r. Podobnie, jak w przypadku umowy GIS, nie można uznać, że w odniesieniu do umowy Łomianki ziściły się przesłanki dotyczące nienależytego wykonania zamówienia długotrwale, w znacznym stopniu lub zakresie i zaistnienia obowiązku odszkodowawczego (w tym przypadku w postaci kar umownych) wynikającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przede wszystkim należy zauważyć, że w przypadku umowy Łomianki Odwołujący, poza kwestią naliczenia kar umownych za przekroczenie terminu realizacji, nie wskazuje na żadne uchybienia w wykonaniu robót przez Przystępującego. Tym samym Odwołujący nie zarzuca, aby roboty były nienależycie wykonane w znacznym stopniu lub zakresie, natomiast na podstawie treści uzasadnienia odwołania można zakładać, że Odwołującemu chodziło o długotrwałość wykonywania tych robót. Pierwotny termin realizacji zamówienia wynosił 545 dni, następnie został wydłużony o dalsze 396 dni (do 28.04.2023 r.), łącznie zatem wynosił 941 dni. Przystępujący mimo to nie dotrzymał terminu i Zamawiający wyliczył jego zwłokę na 76 dni (ok. 2,5 miesiąca), co stanowi przekroczenie umownego czasu realizacji o ok. 8%. W ocenie Izby nie jest to okres, który w stosunku do całości okresu zaakceptowanego przez Zamawiającego w umowie i w aneksach, należy uznać za długotrwały. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, że z dowodów złożonych przez Przystępującego wynika, że określone roboty nie mogły być przez niego wykonywane z powodu braku przyłączenia do obiektu energii elektrycznej i gazu oraz z powodu przedłużającego się oczekiwania na zamienne pozwolenie na budowę. Wykonawca zgłaszał zatem poszczególne etapy wykonanych robót do częściowego odbioru z zastrzeżeniem, że w pozostałej części z ww. przyczyn nie jest w stanie zrealizować robót. W szczególności w pismach z dnia 16.09.2022 r., 21.09.2022 r., 30.09.2022 r., 30.11.2022 r. i 16.12.2022 r., kierowanych do Zamawiającego Przystępujący zwracał uwagę, że bez dostępu do energii elektrycznej i gazu nie może uruchomić kotłowni gazowej, dokonać badań instalacji i urządzeń pracujących z wykorzystaniem prądu, jak: wentylacja mechaniczna, fotowoltaika, oświetlenie, rozdzielnice elektryczne, co uniemożliwia mu zgłoszenie obiektu do odbioru przez sanepid i straż pożarną, a w efekcie uniemożliwia też ubieganie się o pozwolenie na użytkowanie w PINB. Z kolei przedłużające się oczekiwanie na uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę uniemożliwiało dokończenie prac dotyczących boiska sportowego z nawierzchnią hybrydową i z infrastrukturą towarzyszącą. Przystępujący podkreślał przy tym, że są to okoliczności od niego niezależne i dlatego wnosił o zawarcie kolejnych aneksów do umowy. Treść pisma Inwestora Zastępczego z dnia 15.11.2022 r. („Po przeanalizowaniu wniosku wykonawcy oraz stanu faktycznego (…) zasadne jest przygotowanie i podpisanie kolejnego aneksu (…) w wyniku zaistnienia przyczyn niezależnych od stron umowy”), jak też fakt zawierania kolejnych aneksów świadczą o tym, że Zamawiający nie kwestionował ww. okoliczności. Wreszcie pismem z dnia 25.04.2023 r. (3 dni przed upływem terminu realizacji określonym w aneksie nr 7) Przystępujący poinformował Zamawiającego, że również terminu wyznaczonego na 28.04.2023 r. nie uda się dotrzymać, ponieważ licznik gazu został zamontowany w dniu 03.04.2023 r., jednak instalacja doprowadzająca gaz do obiektu, której Przystępujący nie realizował, uległa zapowietrzeniu, co wymagało prac naprawczych i dopiero 10.04.2023 r. gaz rzeczywiście docierał do budynku. Zatem 17.04.2023 r. kotłownia gazowa została zgłoszona do odbioru przez UZD, sanepid i straż pożarną. W przypadku straży pożarnej konieczne okazało się uzupełnienie kilku dokumentów, więc dopiero po odebraniu protokołu pokontrolnego w dniu 27.04.2023 r. budynek mógł być zgłoszony do PINB-u w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Przystępujący wnioskował o przesunięcie terminu realizacji zamówienia na 31.05.2023 r., ale tym razem Zamawiający nie wyraził zgody na zawarcie kolejnego aneksu. Pozostając w zakresie zarzutu postawionego w odwołaniu należy zauważyć, że z kolejnych dowodów wynika, iż w dniu 30.06.2023 r. Przystępujący zgłosił obiekt do odbioru i został on odebrany w dniu 14.07.2023 r. Przystępujący skierował też do Sądu zawezwanie do próby ugodowej z propozycją m.in. wypłaty przez Zamawiającego na jego rzecz 380.000,00 zł, tj. kwoty potrąconej z wynagrodzenia tytułem kary umownej. Opisany wyżej stan faktyczny wynika z poczynionych przez Izbę ustaleń opierających się na dowodach złożonych przez Przystępującego. Natomiast Odwołujący w odwołaniu w żaden sposób nie wskazał i przede wszystkim nie wykazał, dlaczego niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia przez Przystępującego nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. Sam fakt nałożenia kary umownej, zwłaszcza za opóźnienie (w nocie księgowej Zamawiający posłużył się słowem „zwłoka”, ale w § 13 ust. 1 pkt 1 umowy przewidziano karę za „każdy dzień opóźnienia w oddaniu poszczególnych etapów przedmiotu umowy”) nie oznacza, że spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym przesłanka dotycząca przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Mimo zatem, że Izba w celu nakreślenia stanu faktycznego sprawy opisała wyżej najważniejsze okoliczności zaistniałe w toku realizacji umowy Łomianki, należy podkreślić, że to rolą Odwołującego jest wykazanie zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów. Skoro Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania faktu przekroczenia terminu realizacji zamówienia i wysokości naliczonej przez Zamawiającego kary umownej, nie można uznać, że w świetle przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wykazał postawiony przez siebie zarzut. Dlatego Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia Przystępującego w oparciu o ww. przepis, a w konsekwencji – do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 598/24 WYROK Warszawa, dnia 13 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Gdańska Infrastruktura Społeczna sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: UNIHOUSE S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 831 zł 48 gr (słownie: osiemset trzydzieści jeden złotych czterdzieści osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika, kwotę 309 zł 12 gr (słownie: trzysta dziewięć złotych dwanaście groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem innych uzasadnionych wydatków; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 24 740 zł 60 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące siedemset czterdzieści złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 598/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gdańska Infrastruktura Społeczna sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie Budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16-lokalowego - budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem terenu działki 143/2 i 122/2 obręb 704”, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 171536733 z dnia 6 września 2023. r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 23 lutego 2024 roku Odwołujący – Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 13 lutego 2024 r. - wyboru jako najkorzystniejszej oferty UNIHOUSE S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlegała odrzuceniu, 2)ewentualnie - art. 109 ust.3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której nawet przy przyjęciu, że wobec Wykonawcy zachodzą przesłanki opisane w art. 109 ust.1 pkt 7) PZP, to w okolicznościach faktycznych i prawnych przedstawionych przez Wykonawcę przepis ten winien zostać zastosowany przez Zamawiającego, 3)art. 109 ust.3 Pzp poprzez nieuprawnione przyjęcie, że skoro Wykonawca nie wskazał w JEDZ w Części III pkt C okoliczności dotyczących nałożonej na niego kary umownej, to wyklucza to zastosowanie tego przepisu, w sytuacji w której zawarcie tych informacji w JEDZ nie jest warunkiem zastosowania art. 109 ust.3 Pzp. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 13 lutego 2024 r. w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert i nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę w Postępowaniu, a jego oferta zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu (uzyskałaby 100 pkt), gdyby nie naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa i niezasadne odrzucenie oferty Wykonawcy. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący nie zgodził się z czynnością jego wykluczenia z Postępowania z uwagi na nienależyte wykonanie zadania „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie”. Szczegółowe uzasadnienie zostało przez niego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ustawowym terminie, wykonawca UNIHOUSE S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim(dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 8 marca 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w złożonej przez niego dokumentacji w postaci: 1)pisma Ursus z dnia 29 stycznia 2024 r. wraz z załącznikami na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 2)pisma Ursus z dnia 7 lutego 2024 r. wraz z załącznikami na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 3)umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” wraz z aneksami na fakty terminu wykonania przedmiotu zamówienia, terminu zakończenia robót budowlanych, procedury odbioru końcowego, usuwania wad istotnych, realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 4)pisma Przystępującego z dnia 3 listopada 2023 r. wraz z załącznikami na fakty realizacji umowy nr UD/X1/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 5)pisma Ursus z dnia 28 czerwca 2023 r. na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 6)pisma Ursus z dnia 29 czerwca 2023 r. na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); Zamawiający wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie budownictwa w przedmiocie należytego i nienależytego wykonania umowy przez Odwołującego nr UD/XI/WwIR/19/1898/2019/ C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie”, tj. w szczególności zbadania przesłanki czy zarzucane przez Ursus niedochowanie terminu wykonania przedmiotu umowy nastąpiło z przyczyn istniejących po stronie Odwołującego, a także czy Ursus prawidłowo naliczył kary umowne w tym zakresie, czy wady wskazywane przez Ursus miały charakter wad istotnych lub czy w zakresie usuwania wad Ursus realizował swoje uprawnienie z rękojmi. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem ziściły się przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zaś Odwołujący nieprawidłowo zrealizował zamówienie na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy – Dzielnicy Ursus. Zamawiający wskazał, ze powyższą informację uzyskał z pism Dzielnicy Ursus z dnia 29 stycznia 2024 r. oraz 7 lutego 2024 r., z których wynikało, że Odwołującemu została naliczona kara umowna z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych w wysokości 3 583 715,20 zł oraz 1 000 zł z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu zmiany umowy o podwykonawstwo. Zamawiający podkreślił także, że w toku odbioru inspekcje państwowe stwierdziły wady istotne uniemożliwiające oddanie obiektu do użytkowania (wady projektowe i wykonawcze wynikające z winy wykonawcy). Podkreślił, że opóźnienie w realizacji zadania wynosiło 208 dni i było wynikiem okoliczności leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający podjął próbę zdefiniowania wad istotnych, rozumiejąc to jako niezdatność do umówionego użytku, jak również poruszył aspekt kar umownych i domniemanej winy w naruszeniu umowy. Zamawiający przedstawił także interpretację, że nawet jeśli Dzielnica Ursus nie naliczyła kar umownych za czas usuwania wad, to bezspornym jest, że przedmiot umowy był niezdatny do umówionego użytku, a Dzielnica Ursus realizowała swoje uprawnienia do żądania usunięcia wad z tytułu rękojmi. Na rozprawie w dniu 11 marca 2024 r. Strony i Przystępujący podtrzymały swoje stanowiska. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: 1)pisma z dnia 22.01.2024 r. wskazujące, że inwestor- Miasto Stołeczne Warszawa potwierdza, że istnieją rozbieżności co do zakresu i wysokości naliczonych kar umownych, które należy zweryfikować i że wyraził wolę polubownego załatwienia Sprawy. Inwestor wskazał także, że obecnie nie jest w stanie stwierdzić, ewentualnego zawinienia Firmy Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. i jego wymiaru. 2)map do celów projektowych wskazujące zakres realizowany przez Odwołującego oraz zakresy realizowane w ramach tego samego pozwolenia na budowlanych przez Odwołującego i dopiero po ich zakończeniu inwestor rozpoczął procedurę uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie całej inwestycji. 3)zdjęć z 31.01.2022r. pokazujące, że wokół zakończonego i przekazanego inwestorowi budynku żłobka trwały prace innych wykonawców inwestora. 4)zdjęć obiektu i zagospodarowania terenu z 05.2022. 5)wydruku ze strony Urzędu Miasta Warszawy- Dzielnicy Ursus potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. 6)pisma z dnia 15.01.2022r., w którym projektant potwierdził, że ogrody deszczowe zostały uformowane zgodnie z projektem. 7)pisma z dnia 14.02.2022r. zawiadamiającego PINB o tym, że Kierownik Budowy Odwołującego przestał pełnić tę funkcję z dniem 31.01.2022r. Funkcję Kierownika Budowy przejął przedstawiciel innego wykonawcy inwestora. M.J. kierownik budowy Odwołującego, opóźnił rezygnację ze stanowiska w oczekiwaniu na wyznaczenie przez inwestora nowego kierownika budowy. Po odbiorze usunięcia wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego Odwołujący nie prowadził robót budowlanych ani nie usuwał wad lub usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego. 8)referencji z dnia 19.01.2024r., w których Zamawiający potwierdził, że Odwołujący dysponuje doświadczoną kadrą i odpowiednim potencjałem technicznym. 9)e- mail z dnia 01.03.2022r. dotyczący zgłoszenia wad w robotach wykonanych i odebranych w 2021r. wyznaczenia terminu na usunięcie tych wad na dzień 28.03.2022r. Miasto Stołeczne Warszawa- Dzielnica Ursus nie naliczył kary umownej na podstawie § 12 ust.2 pkt 3) Umowy czyli za opóźnienie w usunięciu tych wad. 10)e- mail z dnia 11.05.2022r. dotyczący zgłoszenia wad w robotach wykonanych i odebranych w 2021r., wyznaczenia terminu na usunięcie tych wad na dzień 31.05.2022r. Miasto Stołeczne Warszawa- Dzielnica Ursus nie naliczył kary umownej na podstawie § 12 ust.2 pkt 3) Umowy czyli za opóźnienie w usunięciu tych wad. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo, w którym zwrócił się o odtajnienie uzasadnienia odwołania objętego tajemnicą przedsiębiorstwa. W merytorycznym zakresie Przystępujący wskazał, że podziela zasadność odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawił analizę prawną art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz analizę umowy Odwołującego z Dzielnicą Ursus, a także wniosek dowodowy dotyczący pisma Dzielnicy Ursus z dnia 25 stycznia 2024 r. Przystępujący podkreślił, że kara umowna została naliczona z powodu okoliczności, za które Odwołujący jako wykonawca ponosił odpowiedzialność, stanowi ona odszkodowanie zaś opóźnienie w takiej skali w realizacji umowy przesądza o nienależytym wykonaniu. W dniu 12 marca 2024 r., Odwołujący uzupełnił pełnomocnictwa dla Ł.G. oraz L.P. do reprezentacji w postępowaniu odwoławczym. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie Budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16-lokalowego - budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem terenu działki 143/2 i 122/2 obręb 704. Zgodnie z roz. VI A SW Z „Podstawy wykluczenia”, Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 Pzp. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. W ramach badania i oceny ofert, pismem z dnia 17 stycznia 2024 r. – Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 2 i ust 3 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp Odwołującego do wyjaśnień w zakresie umów realizowanych na rzecz Dzielnicy Ursus, w tym także o sposób realizacji umów, nakładani kar umownych. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Dzielnicy Ursus. Wcześniej w dniu 3 listopada 2023 r. Przystępujący złożył pismo wraz z załącznikami w postaci m.in. pism Dzielnicy Ursus z czerwca 2023 r. wnosząc o wykluczenie Odwołującego. W dniu 22 stycznia 2024 r., tj. w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, Odwołujący przedłożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, które w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 13 lutego 2024 r., Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109. ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, ponieważ czynność Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp była nieprawidłowa i miała istotny wpływ na wynik Postępowania. Wobec uwzględnienia zarzutu dalej idącego, orzekanie o naruszeniu art. 109 ust. 3 Pzp jawiło się jako niecelowe. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu, lub zakresie nie wykonał, lub nienależycie wykonał, albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia, lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego, lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie, nienależyte wykonanie czy długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny wskazał, iż instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Co więcej, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. W okolicznościach sprawy, za bezsporne należy uznać, że Odwołujący realizował zamówienie publiczne na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy – Dzielnicy Ursus na podstawieumowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie”. W ramach przedmiotowego zadania, została naliczona kara umowna z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych w wysokości 3 583 715,20 zł oraz 1 000 zł z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu zmiany umowy o podwykonawstwo. Powyższe okoliczności nie kwalifikują jednakże tego zamówienia do uznania go jako mogącego stanowić podstawę faktyczną wykluczenia. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp dotyczy rażącego niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego w znacznym stopniu lub zakresie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wad, a nie jakiegokolwiek nienależytego wykonania umowy polegającego na uchybieniu jej postanowieniom. Przepis ten dotyczy na tyle rażącego, doniosłego zaniechania wykonawcy, że nie daje on rękojmi wykonania innych zamówień publicznych, a tym samym nie może się ubiegać o ich udzielenie. Okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim stanowisko Dzielnicy Ursus, niejednoznaczne, stanowiące jak się wydaje własną interpretację konkretnego pracownika sporządzającego pismo i zajmującego się daną sprawą (pisma Dzielnicy Ursus kierowane do Przystępującego z dnia 28 czerwca 2023 r. , z dnia 29 czerwca 2023 r., z dnia 25 stycznia 2024 r., w opozycji do pisma skierowanego do Odwołującego z dnia 22 lutego 2024 r.) skrótowe, tj. przedstawiane w odpowiedzi na konkretne pytania w ramach dostępu do informacji publicznej, oraz stanowisko Odwołującego wykazało, że opóźnienie w realizacji umowy było wypadkową wielu różnych czynników oraz okoliczności i nie sposób stanowczo obciążyć nimi Odwołującego – co w konsekwencji nie pozwala na uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu. Odwołujący skuteczne wykazał, ale też potwierdza to procedura odbiorowa (zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego korespondencją e-mail, treścią dziennika budowy oraz protokołów odbioru), czy wielość aneksów zmieniających finalny termin odbioru, że realizacja tej inwestycji była wielowątkowa, skomplikowana i wydłużona w czasie. Bezsporną jest także okoliczność, że kara umowna została naliczona za opóźnienie, a nie za jej kwalifikowaną postać - zwłokę, co było okolicznością bezsporną, a ponadto wynika wprost z noty księgowej i postanowień umownych. Sam fakt ich naliczenia nie tylko nie przesądza winy Odwołującego, ale także odrywa niejako karę umowną od jej odszkodowawczego charakteru, niezbędnego do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Co więcej, jak słusznie zauważył Odwołujący, w obecnym reżimie prawnym co do zasady nie jest możliwe naliczenie kar umownych za opóźnienie w oderwaniu od winy wykonawcy. W konsekwencji nie było możliwe tak kategoryczne i jednoznaczne obciążenie Odwołującego całą winą za opóźnienie w realizacji budowy, tak jak to uczynił Zamawiający. Zamawiający także nienależyte wykonanie czy niewykonanie wywodził z treści protokołów odbiorów, lecz – w zakresie ujawnionym podczas rozprawy i nie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa – Izba wskazuje, że tego rodzaju usterki czy też wady (jaką to nomenklaturą posługują się przepisy Kodeksu cywilnego) nie mogły stanowić wad istotnych obiektu, niepozwalających na jego użytkowanie; nie przesądza o ich wadze także ich liczba (27). Odwołujący usunął – czego dowodem jest finalne odebranie i użytkowanie obiektu – wszystkie zgłoszone usterki. Także realizacja ogrodów deszczowych, wymagająca wykonania nasadzeń została finalnie wykonana, zaś Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, że część prac, w tym same nasadzenia były wykonywane na wiosnę, co jest spójne z doświadczeniem życiowym. Co więcej, takie wady, w dużej mierze o charakterze estetycznym i usuwalnym w toku procedury odbioru (jak rysy na posadzce czy brak osłonek na grzejniki), nie mogą przesądzać o niewykonaniu zamówienia w znacznej części czy zakresie. Co do uwag i sprzeciwu inspekcji państwowych (Państwowej Straży Pożarnej, Państwowego Inspektora Sanitarnego) – brak jest potwierdzenia jakiego rodzaju były to uwagi, czego dotyczyły, czy były zasadne, ale przede wszystkim – okoliczność, że budynek został odebrany, dopuszczony do użytkowania i od września 2022 r. świadczy o tym, że budynek spełnia wymogi przepisów budowlanych i wymagane normy. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że każdy element budowy budynku czy zagospodarowania terenu ma charakter istotny – wszak dokonanie odbioru robót budowlanych jest obowiązkiem inwestora, a odmówić odbioru robót może on wyłącznie w przypadku stwierdzenia wad istotnych, uniemożliwiających użytkowanie budynku, kiedy doszło do wykonania go w sposób poważnie odbiegający od projektu, treści umowy, zasad wiedzy technicznej, norm wynikających z przepisów budowlanych (tak: B. Gliniecki [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, Warszawa 2022, art. 647.) . Zamawiający także podnosił, że jeszcze przed formalnym zgłoszeniem obiektu do odbioru, inwestor Dzielnica Ursus sygnalizował konieczność wykonania prac – co ma charakter indyferentny, ponieważ w toku odbioru żadna z tych usterek nie została stwierdzona, a tym samym roboty te zostały zrealizowane jeszcze przed formalnym przedstawieniem obiektu do odbioru. Dodatkowym argumentem jest okoliczność, że cel Dzielnicy Ursus, jakim było uruchomienie żłobka wraz z rozpoczynającym się we wrześniu 2022 r. rokiem szkolnym został osiągnięty, co potwierdza po pierwsze – brak odszkodowawczego charakteru kary umownej za opóźnienie, a po drugie – osiągnięcie przez inwestora zakładanego celu zamierzenia budowlanego. Żadna zatem z okoliczności, o których traktuje art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wystąpiła: zamówienie zostało zrealizowane, z uchybieniem terminowi wynikającego z łączącej Odwołującego z Dzielnicą Ursus umowy, co jednakże nie doprowadziło to do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wad. Twierdzenia Zamawiającego, że zostały stwierdzone istotne wady projektowe, wykonawcze, które uniemożliwiły oddanie obiektu do użytkowania, jak również że Odwołujący ponosi winę za opóźnienie w realizacji robót budowlanych w całości są zatem nieuprawnione i nie znajdują pokrycia w zgromadzonym materiale dowodowym. Izba pominęła dowód w postaci referencji Zamawiającego z dnia 19.01.2024 r. wystawionych na rzecz Odwołującego, jako indyferentny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z tego też względu Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, gdyż rozpoznanie sprawy nie wymagało wiadomości specjalnych. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 1436/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 15 maja 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……………….. Sygn. akt: KIO 1436/24 Uzasadnie nie Warszawski Uniwersytet Medyczny (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa monitorów interaktywnych, numer referencyjny: AEZ/S-031/2024. Ogłoszenie o postępowaniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 marca 2024 r, numer 2024/BZP 00230583/01. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawca Wilanka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 16 Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i zasady uczciwej konkurencji ze względu na: a.zaniechanie wezwania DREAMTEC sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - dalej: Dreamtec - do wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, która nosi znamiona ceny rażąco niskiej i w konsekwencji wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty, b.zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny wykonawców: •ALLTECH sp. j. Z.P., A.P., ul. z/s Płock - dalej: Alltech, •BCODERS S.A., z/s Warszawa - dalej: Bcorders, •CEZAR CEZARY MACHNIO I PIOTR GĘBKA sp. z o.o., z/s Radom - dalej: Cezar •AV MULTIMEDIA MAŁYSZ I SPÓŁKA, sp. j., z/s Kielce - dalej: AV Multimedia, •F.H.U. HORYZONT K.L., z/s Gorlice - dalej: Horyzont, 2)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont do złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ich ofert, 3)art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont do złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ich ofert, 4)art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie podania wszystkich przesłanek odrzucenia oferty Alltech. Odwołujący z ostrożności postawił zarzuty ewentualne na wypadek, gdyby zarzuty wskazane powyżej zostały uznane za niezasadne, tj. zarzuty naruszenia: 1)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont pomimo, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę - dalej: RNC, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont pomimo, iż oferty tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont pomimo, iż oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny, 4)art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny ofert Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont pomimo, iż oferty te powinny być odrzucone. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen ofert złożonych przez Dreamtec, Alltech, Bcorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont ewentualnie 3)odrzucenia ofert złożonych przez Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont, 4)ponownej oceny ofert, 5)uznania, że najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący oraz wniósł o przeprowadzenie dowodu z protokołu postępowania wraz z załącznikami na istnienie przesłanek do żądania od Dreamtec, Alltech, BCorders, Cezar, AV Multimedia, Horyzont wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ich ofert i zaniechania tego wezwania przez Zamawiającego. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał w szczególności, że na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, wezwał SIMPLE TECHNOLOGY sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, ponieważ cena oferty tego wykonawcy była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Inne oferty złożone w postępowaniu zawierały ceny, które nie były niższe od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o co najmniej 30% i jednocześnie nie budziły one wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Żadna z ofert nie zawierała ceny całkowitej niższej o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W związku z tym Zamawiający nie wzywał innych wykonawców do złożenia wyjaśnień cen ich ofert. Zamawiający zauważył na marginesie, że różnica w cenie zaoferowanej przez wykonawcą DREAMTEC sp. z o.o., a ceną zaoferowaną przez Odwołującego jest relatywnie niewielka, gdyż wynosi ona 2 171 zł brutto, co stanowi 1,8 % wartości oferty wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu wyznaczonym na posiedzenie z udziałem stron i rozprawę, tj. 15 maja 2024 r. Odwołujący przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania. Na posiedzeniu z udziałem stron nikt się nie stawił. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Zamawiający nie wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia i nie złożył do akt sprawy rachunku ani spisu kosztów. Przewodniczący:….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 201/22 WYROK z dnia 21 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Marek Bienias Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7,8,16 lutego 2022r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022r. przez odwołującego: Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego 40 -053 Katowice ul. Barbary 21 a przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. 28-133 Pacanów, Biechów 93 B (Lider Konsorcjum); A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 40-053 Katowice ul. Barbary 21A (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02-495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 02495 Warszawa ul. Posag 7 Panien 8 na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu Metropolitalnego 40-053 Katowice ul. Barbary 21 a kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Członkowie: Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego” („Zamówienie”) Nr postępowania: OP/14/ZP/11/21; Ogłoszenie o zamówieniu: Dz. Urz. 2021/S 143-381489 Odwołanie wniesiono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności związanych z badaniem i oceną ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w części VII Postępowania. 1. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie przepisów: 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. pomimo, iż z okoliczności faktycznych wynika, iż Konsorcjum zawarło z innymi podmiotami składającymi ofertę w innych częściach Postępowania porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zmowę przetargową); 2) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P., w sytuacji, gdy wadium wniesione w celu zabezpieczenia oferty nie zabezpiecza oferty Konsorcjum P. przez cały okres związania ofertą, a co za tym idzie zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 4) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i art. 117 ust. 3 Pzp, art. 125 ust. 3 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum P. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 2. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Konsorcjum P. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, 2) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutów od pierwszego do trzeciego, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2) lit. g) SWZ; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. 3. Wskazuję ponadto, że informacja o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum P. w części VII Postępowania, została opublikowana w miniPortalu oraz przesłana Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 12 stycznia 2022 roku, stąd też niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Pzp. Uzasadnienie odwołania Zarzut pierwszy - zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję Uzasadnienie faktyczne. 1. Odwołujący pismem z 22 listopada 2021 roku zawiadomił Zamawiającego, że w jego ocenie zauważalne są wiarygodne przesłanki pozwalające na uznanie, że następujący wykonawcy: 1) K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Żorach; 2) B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport z adresem głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Świerklańcu; 3) LZ A. L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendek; 4) PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu; 5) I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX z adresem głównego miejsca wykonywania działalności w Świętochłowicach; 6) Meteor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 7) Irex - 1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 8) Irex - 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach; 9) K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P., z adresem głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej w Pacanowie; 10) Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Mysłowicach; 11) A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, biorący udział we wszystkich siedmiu częściach Postępowania, zawarli porozumienie ograniczające konkurencję o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku - o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów”), tj. zmowę przetargową, co w konsekwencji oznacza, że podmioty te powinny zostać wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a ich oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Dowód: pismo z 22 listopada 2021 roku 2. W piśmie z 22 listopada 2021 roku Odwołujący przedstawił analizę zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych, które mogą potwierdzać, że wskazane powyżej podmioty zawarły porozumienie ograniczające konkurencję. 3. Stan sprawy przedstawia się następująco: Zamawiający wszczął Postępowanie 27 lipca 2021 roku. Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów/pakietów): 1) część I - Segment „Zachód B”; 2) część II - Segment „Wschód B”; 3) część III - Segment „Północ B”; 4) część IV - Segment „Bytom”; 5) część V - Segment „Katowice B”; 8u6) część VI - Segment „Centrum B”; 7) część VII - Segment „Centrum C”. 4. W pkt 3.14 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający wskazał, że „zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia”. 5. Termin składania ofert upłynął 10 listopada 2021 roku o godzinie 10:00. Oferty zostały otworzone w tym samym dniu o godzinie 10:30. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, w Postępowaniu wpłynęło łącznie 11 ofert, przy czym 7 z nich zostało złożone przez konsorcja wykonawców, zawiązane przez wykonawców działających na lokalnym rynku. Oferty zostały złożone w następującej konfiguracji: 1) część pierwsza - konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport; 2) część druga: a) konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o.; b) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.; 3) część trzecia: a) konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.; b) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o.; 4) część czwarta - konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.; 5) część piąta - konsorcjum wykonawców - Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.; 6) część szósta: a) konsorcjum wykonawców - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I> K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. oraz Transgór S.A.; b) Mobilis sp. z o.o.; 7) część siódma: a) konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o; b) Mobilis sp. z o.o. 6. Już pobieżna analiza złożonych przez konsorcja ofert prowadzi do wniosku, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o poszczególne części zamówienia w ramach konsorcjów („Konsorcja”) działali w sposób skoordynowany. Do takiego wniosku, mogą prowadzić następujące okoliczności: 1) pomimo, iż 7 konsorcjów zostało zawiązane przez 11 podmiotów (przy czym 4 z nich działa w ramach jednej grupy kapitałowej - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o., Meteor sp. z o.o. oraz 2 w ramach drugiej grupy kapitałowej - PKS Południe sp. z o.o. oraz LZ A. L., M. L. sp. j.) to żadne Konsorcjum nie występuje w tym samym składzie podmiotowym - w ramach poszczególnych Konsorcjów doszło do roszady poszczególnych podmiotów - szczegóły zostały przedstawione na schemacie poniżej (graficznie obrazującym sieć powiązań występującą w ramach wszystkich Konsorcjów) jak również w poniższej tabeli (w której tym samym kolorem zostały oznaczone podmioty występujące każdorazowo z innym podmiotem w ramach dwóch zawiązanych Konsorcjów występujących w dwóch różnych częściach Postępowania); Część I Część VI K. sp. z o.o. sp.k Część II Część III Część IV Część Część VII LZ A. L., M. L. sp.j. B. N. N. Transport Usługi Transportowe K. P. Transgór S.A. Irex I. K. Usługi Transportowe K. P. B. N. N. Transport PKS Południe sp. z o.o. PKS Południe sp. z o.o. K. sp. z o.o. sp.k A 21 sp. z o.o.Meteor sp. z o.o. A 21 sp. z o.o. Irex I. K. LZ A. L., M. L. sp.j. Meteor sp. z o.o. Irex 1 sp. z o.o. Irex 1 sp. z o.o. Irex 2 sp. z o.o. Irex 2 sp. z o.o. Transgór S.A. Tabela oraz schemat w aktach sprawy - odwołanie - strona 5 i 6 odwołania. 2) każdy z wykonawców w ramach danego Konsorcjum złożył oferty w dwóch częściach Postępowania, za każdym razem wchodząc z innym wykonawcą w skład danego Konsorcjum; 3) w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której Konsorcja złożyłyby dwie konkurujące ze sobą w danej części oferty; 4) w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów. 7. Schemat i tabela przedstawione powyżej obrazują zależność pomiędzy poszczególnymi członkami poszczególnych Konsorcjów. Fakt, że wszystkie 11 podmiotów (w tym 6 w ramach dwóch grup kapitałowych) działało w sposób skoordynowany, potwierdza łańcuch przepływu informacji powstały na skutek szczegółowego doboru składów poszczególnych Konsorcjów. 8. Struktura i podział na Konsorcja prowadzi do konkluzji, że poszczególni członkowie Konsorcjów wymieniali kluczowe konkurencyjnie informacje dotyczące Postępowania. Mając na uwadze siatkę powiązań pomiędzy poszczególnymi członkami Konsorcjów, stwierdzić należy, że nie musieli oni wymieniać informacji w szerszym gronie. Informacje dotyczące treści oferty złożonej przez jedno Konsorcjum były bowiem dostępne członkom drugiego Konsorcjum, ze względu na to, że przynajmniej jeden członek był w obu przypadkach wspólny dla dwóch różnych Konsorcjów. 9. Tak więc przykładowo, dane o uczestnictwie konsorcjum Transgór S.A./A21 sp. z o.o. w Pakiecie V były automatycznie znane konsorcjum Transgór S.A./Grupa Irex (Pakiet VI) oraz konsorcjum A21 sp. z o.o./Usługi Transportowe K. P. (Pakiet VII), które z kolei były dostępne uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę (odpowiednio) na Pakiet II (Grupa Irex/PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.) lub Pakiet IV (Usługi Transportowe K. P./K. sp. z o.o. sp. k.) i w konsekwencji także uczestnikom Konsorcjów, które składały ofertę (odpowiednio) na Pakiet III (PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j./N. Transport B. N.) lub Pakiet I (K. sp. z o.o. sp. k./ N. Transport B. N.). Informacje dotyczące jednego pakietu i jednej oferty miały więc wpływ na pozostałe oferty. 10. Ten obieg informacji, który był niezbędny z punktu widzenia działania i złożenia oferty przez poszczególne Konsorcja, skutkował koordynacją decyzji o przygotowaniu i złożeniu oferty przez członków Konsorcjów za sprawą doboru składu poszczególnych Konsorcjów, jak i alokacji części Postępowania, w której miała zostać złożona oferta przez konkretne Konsorcjum. 11. W ocenie Odwołującego sytuacja, w której 7 podmiotów (rozumianych, jako Konsorcja) składa oferty w taki sposób, że w żadnej z siedmiu części nie pojawiają się dwie oferty, jest z logicznego punktu widzenia praktycznie niemożliwa i nieprawdopodobna biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe. 12. Zdaniem Odwołującego, członkowie Konsorcjów, tj. 11 wykonawców wskazanych w pierwszej części niniejszego odwołania, zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji w Postępowaniu. 13. Porozumienie to, w ocenie Odwołującego ma podwójny wymiar i polegało na: 1) zawarciu przez 11 wykonawców siedmiu odrębnych Konsorcjów, co skutkowało wzajemnym przepływem informacji o sposobie złożenia ofert w konkretnych częściach Postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wyłączenia wzajemnej konkurencyjności i do podziału rynku (Zamówienia) pomiędzy 11 wykonawców, którzy zawiązali 7 Konsorcjów; 2) zawarciu przez 11 wykonawców Konsorcjów w sytuacji, w której większość z tych podmiotów mogła złożyć oferty samodzielnie (przynajmniej w zakresie jednej części Postępowania), co skutkowało wykluczeniem wzajemnej konkurencyjności i podziałem runku pomiędzy 7 wykonawców, zakładając, że część z nich działa w ramach grup kapitałowych (6 podmiotów przynależy do dwóch grup kapitałowych - w tym 4 podmioty kontrolowane przez p. I. K. - opisane jako „Grupa IREX” w powyżej zaprezentowanym schemacie oraz 2 podmioty powiązane z p. M. L.). 14. Podkreślenia wymaga fakt, że te same podmioty zawiązały w każdym przypadku dwa różne (pod względem składu podmiotowego) Konsorcja. Tylko w przypadkach ww. dwóch grup kapitałowych, podmioty powiązane zawsze występują wspólnie w ramach danego Konsorcjum. 15. Do podmiotów, które można uznać za kontrolowane przez jeden podmiot (dalej także określane w niniejszym odwołaniu jako „grupy kapitałowe”) należą następujące podmioty: 1) grupa kapitałowa „IREX” - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX (jednoosobowa działalność gospodarcza), IREX - 1 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), IREX - 2 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), Meteor sp. z o.o. (I. K. posiada 100% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu); 2) grupa kapitałowa „L.” - PKS Południe sp. z o.o. (M. A. L. posiada 50% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu), LZ A. L., M. L. sp. j. (M. A. L. jest jednym z dwóch wspólników spółki jawnej - uprawnionym do reprezentowania spółki samodzielnie). 16. Takie ukształtowanie składów Konsorcjów jednoznacznie przesądza, że poszczególni wykonawcy kontaktowali się ze sobą, współpracując i uzgadniając, w jakiej konkretnie części Postępowania dane Konsorcjum złoży ofertę. 17. Ponadto, nie bez znaczenia jest fakt, że część podmiotów posiadała potencjał, aby samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w zakresie jednej części Postępowania), co poddaje w wątpliwość istnienie obiektywnego uzasadnienia dla utworzenia Konsorcjów. Powyższe potwierdzają chociażby informacje powszechnie dostępne, tj. informacje z otwarcia ofert w innych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych - dla przykładu: 1) przeprowadzony w 2021 roku przetarg nieograniczony na „świadczenie usług przewozowych na liniach autobusowych w Bydgoszczy w latach 2023-2031” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 01 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2031 r. (9 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu 45 sztuk fabrycznie nowych autobusów (nie wliczając taboru rezerwowego) - ofertę złożyli (w ramach konsorcjum) samodzielnie wykonawcy z grupy kapitałowej IREX - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., oraz 2 inne podmioty także wchodzące w skład ww. grupy kapitałowej tj. IREX -Trans sp. z o.o. (I. K. posiada 90% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu, zaś pozostałe 10% udziałów posiada Meteor sp. z o.o.), i IREX-3 sp. z o.o. (I. K. posiada 99% udziałów i jest prezesem jednoosobowego zarządu); 2) przeprowadzony w 2020/2021 roku przetarg nieograniczony na „świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na obszarze funkcjonowania ZKKM w Chrzanowie na liniach autobusowych nr 3, 9, 10, 15, 30, 31, 32a (w tym części zadań na linii 17a), 32b, 35, 41, 42” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 marca 2021 r. do dnia 28 lutego 2031 r. (10 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu 21 sztuk autobusów (w tym minimum 17 sztuk autobusów zasilanych paliwami alternatywnymi) oraz minimum 4 autobusów rezerwowych - ofertę złożyła Transgór Spółka Akcyjna samodzielnie; 3) przeprowadzony w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku przetarg nieograniczony na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami” mający za przedmiot wykonywanie w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2031 r. (10 lat) usług przewozowych przy wykorzystaniu minimum 23 sztuk fabrycznie nowych autobusów o napędzie alternatywnym (nie wliczając taboru rezerwowego) - ofertę złożyła K. spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa oferując do realizacji zamówienia (począwszy od 01 kwietnia 2022 r.) 23 sztuki autobusów o napędzie elektrycznym (których koszt zakupu jest znacznie wyższy w porównaniu do kosztu zakupu autobusów o napędzie konwencjonalnym - ON, wymaganych przez Zamawiającego dla potrzeb realizacji Postępowania) oraz co najmniej 2 sztuki autobusów rezerwowych zasilanych gazem ziemnym lub z napędem elektrycznym. 18. W powyższym zakresie, na brak istnienia obiektywnego i zarazem zgodnego z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadnienia dla utworzenia Konsorcjów wskazuje fakt, że w ramach niniejszego Postępowania dany podmiot (wykonawca) zawiązał z odrębnymi podmiotami dwa odrębne Konsorcja, które złożyły oferty w dwóch odrębnych częściach Postępowania, mimo że ten sam wykonawca (członek każdego z dwóch Konsorcjów) dysponował potencjałem umożliwiającym mu samodzielne złożenie oferty i realizację usług przewozowych przynajmniej w zakresie jednej części Postępowania. Przykładowo, nawet biorąc pod uwagę dołączone do ofert Konsorcjów oświadczenia złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, można zauważyć, chociażby że: 1) wykonawca K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z K. sp. z o.o. sp.k. ofertę w części IV Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 16 790 321 wozokilometrów, a jednocześnie wykonawca K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części VII Postępowania (to jest w ramach Konsorcjum P.)- zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 23 877 582 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) nie tylko w każdej z siedmiu części Postępowania (w tym w części IV lub części VII Postępowania, w których wykonawca ten oferty złożył w ramach Konsorcjów z - odpowiednio - K. sp. z o.o. sp.k. oraz A 21 sp. z o.o.) lecz nawet łącznie w dwóch częściach Postępowania (np. w części IV i części V albo w części III i części IV/części V); 2) Transgór S.A. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z 4 podmiotami z grupy kapitałowej IREX ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 2 428 557 wozokilometrów, a jednocześnie Transgór S.A. - jako wykonawca, który złożył wspólnie z A 21 sp. z o.o. ofertę w części V Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 16 446 116,59 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) dla części V Postępowania (to jest w tej samej części w której Transgór S.A. złożył ofertę w ramach konsorcjum w wykonawcą A 21 sp. z o.o.); 3) Meteor sp. z o.o. - jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli wspólnie z Transgór S.A. ofertę w części VI Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 22 530 920,79 wozokilometrów, a jednocześnie Meteor sp. z o.o. - jako jeden z 4 członków grupy kapitałowej IREX, którzy złożyli wspólnie z LZ A. L., M. L. sp. j. i PKS Południe sp. z o.o. ofertę w części II Postępowania - zobowiązał się do realizacji usług przewozowych w wymiarze (liczbie) 4 730 595,86 wozokilometrów; z sumarycznego więc zestawienia powyższych wymiarów zadeklarowanych do realizacji prac przewozowych (liczb wozokilometrów) wynika, że wykonawca ten mógł samodzielnie (ewentualnie w konsorcjum wyłącznie z podmiotami wchodzącymi wraz z nim w skład grupy kapitałowej IREX) zrealizować pracę przewozową w wymiarze przewidzianym przez Zamawiającego (jako praca eksploatacyjna w zakresie podstawowym do zrealizowania w okresie 96 miesięcy) dla praktycznie każdej z części Postępowania, w tym także w części VI Postępowania (to jest w tej samej części Postępowania w której ofertę złożył w ramach konsorcjum z wykonawcą Transgór S.A.). 19. W oparciu o informację z otwarcia ofert w niniejszym Postępowaniu, można wysnuć następujące wnioski: 1) wykonawcy zawiązali sieć Konsorcjów, w której nie dochodzi do sytuacji, gdy którykolwiek z samodzielnie działających wykonawców (wyjątkiem są wyżej wskazane grupy kapitałowe) przynależał do konsorcjum w tym samym składzie podmiotowym. Kreuje to sytuację, w której każdy wykonawca zawarł dwa osobne - różne konsorcja; 2) żadne z Konsorcjów nie złożyło oferty konkurencyjnej wobec innego z tych Konsorcjów - w każdej z siedmiu części Postępowania Konsorcja złożyły po jednej ofercie (w konsekwencji też w żadnej części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów); 3) żaden z wykonawców (wchodzących w skład Konsorcjów) nie złożył samodzielnie oferty choćby w zakresie jednej części Postępowania (pomimo posiadania wymaganych zdolności w tym zakresie). 20. Już sama liczba zawiązanych pomiędzy wykonawcami Konsorcjów prowadzi do wniosku, że było to z góry zaplanowane działanie. Bowiem, jak inaczej wytłumaczyć sytuację w której 11 podmiotów zawiązuje akurat 7 Konsorcjów - nie 8 czy 6 - to jest zawiązuje dokładnie tyle Konsorcjów ile jest części Postępowania? Podejrzenia budzi również fakt, że żadne z Konsorcjów (o tym samym składzie podmiotowym) nie złożyło drugiej oferty w jakiejkolwiek z części Postępowania, co mając na uwadze doświadczenie z podobnych przetargów (najczęściej bowiem konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym składa ofertę na więcej niż jedną część w ramach danego postępowania - przykładowo biorąc pod uwagę warunki niniejszego Postępowania - konsorcjum o tym samym składzie podmiotowym mogłoby złożyć oferty w dwóch częściach Postępowania), jest także niemożliwe z punktu widzenia rachunku prawdopodobieństwa. 21. Należy także zwrócić uwagę na podobieństwa w złożonych przez członków Konsorcjów ofertach, które pojawiają się w pełnomocnictwach, ale także sposobie określenia poziomu podwykonawstwa. Wszystkie oferty zawierają szczegółowo wyliczone liczby wozokilometrów, które zostaną zlecone do wykonania podmiotom trzecim - podwykonawcom (w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części I i części VI Postępowania liczba wozokilometrów do powierzenia w ramach podwykonawstwa jest uszczegółowiona co do jednego wozokilometra, zaś w przypadku ofert złożonych przez Konsorcja w części II i części III Postępowania liczba wozokilometrów jest określona nawet do dwóch miejsc po przecinku, czyli z dokładnością do metra), a jednocześnie w żadnej z tych ofert nie wskazuje się firmy (nazwy) ani jednego podwykonawcy, co biorąc pod uwagę wskazane wyżej bardzo szczegółowe określenie w ofertach Konsorcjów wymiaru pracy przewozowej (części zamówienia) przeznaczonej do realizacji przez podwykonawców, automatycznie nasuwa pytanie czy rzeczywiście potencjalni podwykonawcy nie byli znani na dzień składania ofert? [budzi bowiem wątpliwości, czy aby uczestnicy Konsorcjów nie zakładali, jeszcze przed złożeniem oferty, podzlecenia sobie wzajemnie wykonania znacznej części wygranych części Postępowania, celem podziału zysków uzyskanych w następstwie udzielenia im poszczególnych części Zamówienia albo jako „parasol ochronny” na wypadek gdyby niezależny przedsiębiorca (spoza Konsorcjów) złożył ofertę najkorzystniejszą w ramach danej części Postępowania (tj. korzystniejszą niż oferta złożona w tożsamej części Postępowania przez Konsorcjum danych podmiotów)]. Tabela poniżej przedstawia szczegółowe dane w tym zakresie: część-Konsorcjum(skład podmiotowy)-Liczba wzkm w danym segmencie-Podwykonawstwo - Zakres podwykonawstwa wzkm % 1 K. sp. z o.o. sp. k. B. N. N.Transport 25733744TAK18785633 73,00% 2 LZ A.L., M. L. sp. j. + PKS Południe sp. z o.o. + Meteor sp. z o.o.+ IREX I. K. + Irex-1 sp. z o.o.+Irex-2 sp. z o.o. 28 774 914 TAK 21 051 727,08 73,16% 3 B. N. N. Transport + LZ A. L., M. L. sp. j.+ PKS Południe sp. z o.o. 21 258 246 TAK 16 334 836,21 76,84% 4Usługi Transportowe K. P. + K. sp. z o.o.sp.k.19 470 321 TAK11.760.000 60,40% 5 Transgór S.A.+ A21 sp. z o.o. 18 493 328 TAK 9 250 000 50,02% 6 IREX I. K.+ Irex-1 sp. z o.o.+Irex-2 sp. z o.o.+ Meteor sp. z o.o.+ Transgór S.A. 24 959 478 TAK 18 427 583 73,83% 7 Usługi Transportowe K. P. + A21 sp. z o.o. 26 849 582 TAK16 936 000 63,08% 22. Całokształt okoliczności sprawy pozwala na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej pomiędzy 11 wykonawcami tworzącymi Konsorcja, a co za tym idzie istnieje uzasadnienie faktyczne do wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie wszystkich siedmiu części Zamówienia w ramach siedmiu Konsorcjów, tj.: 1) konsorcjum wykonawców: K. sp. z o.o. sp. k. oraz B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport; 2) konsorcjum wykonawców: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o.; 3) konsorcjum wykonawców: B. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. N. N. Transport, PKS Południe sp. z o.o., LZ A. L., M. L. sp. j.; 4) konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz K. sp. z o.o. sp. k.; 5) konsorcjum wykonawców - Transgór S.A. oraz A21 sp. z o.o.; 6) konsorcjum wykonawców - I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o., IREX-2 sp. z o.o. oraz Transgór S.A.; 7) „Konsorcjum P.”, to jest konsorcjum wykonawców - K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. oraz A21 sp. z o.o. 23. Zamawiający po otrzymaniu pisma od Odwołującego wezwał Konsorcjum P. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał wyjaśnienia obu członków Konsorcjum P.. 24. Członek Konsorcjum P. - A21 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością („A21”) w swoim piśmie położył szczególny nacisk na okoliczność, że nie posiada wystarczających zdolności technicznych do samodzielnego podjęcia się zadań w ramach przedmiotowego Postępowania oraz że ze względu na położenie bazy, którą dysponuje, uzasadnione było złożenie oferty w części VII Postępowania. Podmiot ten w zupełności pomija kwestię przepływu informacji pomiędzy podmiotami składającymi oferty w Postępowaniu oraz sekwencji (układu) złożonych ofert zaprezentowanej na grafie ze strony 6 niniejszego odwołania. Złożone wyjaśnienia pomimo, iż zostały zawarte na 5 stronach nie wskazują na jakiekolwiek inne okoliczności mogące stanowić argumenty przemawiające za uznaniem, że do porozumienia nie doszło. 25. Lider Konsorcjum P. w swoich wyjaśnienia skoncentrował się zaś na następujących okolicznościach: 1) Zamawiający płaci tylko za zrealizowane wozokilometry, więc istotna jest odległość pomiędzy przystankiem początkowym i bazą każdego z członków Konsorcjum. Na potwierdzenie tych okoliczności na stronach 4 i 11 przedstawił mapę, która ma potwierdzać, że te dwa podmioty (A21 i K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P.) mają tak ulokowane bazy, że dojazd w przypadku „wypadnięcia” kursu będzie zajmował najmniej czasu. Jednak zakładając tę logikę co najmniej dwa inne podmioty dysponują lepiej zlokalizowaną bazą, tj. grupa Irex i Transgór S.A.. Wykonawca K. sp. z o.o. sp.k. posiada bazę zlokalizowaną w niewielkiej odległości od bazy A21, w związku z czym biorąc pod uwagę, że w części IV zawiązano konsorcjum wykonawców: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp.k. wspólny udział tych podmiotów w obu częściach Postępowania też z tego punktu widzenia byłby możliwy i równie uzasadniony geograficznie; 2) argument dotyczący utraty licencji także należy uznać za chybiony, zgodnie z pkt 5.4. SWZ, każdy z wykonawców, który będzie wykonywał przewóz osób ma spełniać warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania licencji na przewóz osób. Literalne brzmienie § 10 ust. 5b projektowanych postanowień umowy w związku z postanowieniami SWZ prowadzi do wniosku, że utrata licencji przez któregokolwiek z członków Konsorcjum P. powinna skutkować rozwiązaniem umowy w trybie natychmiastowym, ponieważ rozwiązanie umowy tylko i wyłącznie z jednym z członków Konsorcjum P. prowadziłoby do niedozwolonej zmiany umowy w rozumieniu przepisu art. 455 Pzp; 3) punkt wyjaśnień dotyczący liczby konsorcjów i liczby złożonych ofert - w tym miejscu należy zadać sobie pytanie, jak to jest możliwe, że w sytuacji, gdy Konsorcja nie komunikowały się ze sobą, w żadnej części nie wpłynęły co najmniej dwie oferty podmiotów działających na lokalnym rynku. Odwołujący po raz pierwszy spotkał się z sytuacją, w postępowaniu podzielonym na części, w którym Zamawiający dopuścił składanie ofert w ograniczonej liczbie części i 11 podmiotów składających się na 7 Konsorcjów tak perfekcyjnie uplasowało się w odpowiednich częściach zamówienia, że w żadnej z nich nie wpłynęły 2 czy 3 oferty podmiotów konkurujących ze sobą (za takie podmioty należy także uznać poszczególne Konsorcja, które w warunkach przetargu powinny konkurować ze sobą) jak również, że nie było części, w której nie wpłynęłaby żadna oferta (zamawiający musiałby unieważnić tę część ze względu na brak ofert). Takie rozłożenie ofert wykonawców działających na lokalnym rynku jest zdumiewające, jeżeli w normalnych warunkach rynkowych w ogóle możliwe. Dowody na poparcie tej tezy zostaną przedstawione podczas rozprawy. Brak konkurencji pomiędzy Konsorcjami należy uznać za okoliczność przemawiającą za uznaniem, że do porozumienia ograniczającego konkurencję w tym Postępowaniu doszło. Abstrahując od nadzwyczajnego zbiegu okoliczności, który miał miejsce w przedmiotowym Postępowaniu, Odwołujący podkreśla, że układ Konsorcjów, który został przedstawiony na stronie 6 niniejszego odwołania skutkował tym, że informacje dotyczące składanych ofert niejako naturalnie były przekazywane do członków innych Konsorcjów, w konsekwencji, każdy z tych podmiotów miał dostęp do tych danych i wpływ na pozostałe oferty. Warto też zwrócić uwagę, że okoliczność geograficznego podziału zamówienia nie stanowi uzasadnienia do podziału rynku - jako przesłanki do wyboru poszczególnych części Postępowania, a dodatkowo potwierdza, że członkowie Konsorcjów zawarli niedozwolone porozumienie - dzieląc geograficznie rynek w przedmiotowym Postępowaniu; 4) argument dotyczący kosztów wynagrodzenia kierowców - w ocenie Odwołującego jest chybiony, bez względu na to, w której części Konsorcjum P. złożyłoby ofertę, to świadczenie usług rozpoczęłoby się w bardzo podobnym momencie, ponieważ Zamawiający dążył do wyboru ofert w tym postępowaniu w tym samym czasie, na co wskazuje termin rozpoczęcia realizacji umów określony w SWZ i projektowanych postanowieniach umowy. Jak wskazano powyżej, liczba autobusów w poszczególnych częściach zamówienia zmienia się nieznacznie od kilku do kilkunastu sztuk, a co za tym idzie różnice w obsadzie kierowców również nie powinny ulegać znaczącej zmianie. Co więcej należy także zwrócić uwagę na przewidziane w SWZ etapowe (rozłożone w perspektywie kilku lat) wprowadzanie do ruchu kolejnych pojazdów - tym samym także rozłożone w czasie jest zatrudnienie personelu niezbędnego do realizacji usług (w szczególności kierowców, których liczba powinna wzrastać w związku z wprowadzaniem kolejnych pojazdów do ruchu); 5) argument dotyczący dysponowania przez A21 autobusami CN - zgodnie z wyjaśnieniami Lidera Konsorcjum P. jednym z argumentów przemawiających za wyborem, jako partnera A21 była okoliczność, że P. nie dysponuje 8 pojazdami typu CN, które są niezbędne do rozpoczęcia świadczenia usług od 1 lipca 2022 roku. Jak w swoich wyjaśnieniach wskazał K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P., nie może sam podjąć się świadczenia usług pojazdami typu CN ponieważ nie dysponuje nimi, a czas produkcji autobusów wynosi co najmniej 6 miesięcy, a co za tym idzie nie jest możliwe ich zakupienie przed 1 lipca 2022 roku. Wskazać jednak należy, że w świetle dostępnych danych, A21 też nie dysponuje pojazdami, które są niezbędne do świadczenia usług i spełniają wymogi przewidziane w SWZ. Zgodnie z informacjami z publiczne dostępnych rejestrów A21 dysponuje 6 pojazdami typu CN: a) dwoma autobusami Solaris Urbino 18 z 2016 roku o numerach rejestracyjnych SK 984JP i SK907JP - pojazdy te są wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) - linia 860 - okres realizacji umowy kończy się 30 czerwca 2024 roku; b) jednym autobusem SOR NB 18 z 2015 roku o numerze rejestracyjnym SZO 6GU8 pojazd ten jest wykorzystywany do świadczenia usług na rzecz Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) - linia 672 - okres realizacji umowy kończy się 31 grudnia 2022 roku; c) dwoma autobusami Mercedes Conecto G z 2008 roku o numerach rejestracyjnych SZO 7CF9 i SZO 9CF6 - z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w SWZ pojazdy te nie mogą zostać wykorzystane w ramach tego Postępowania; d) jednym autobusem Mercedes Citaro G z 2007 roku o numerze rejestracyjnym SZO 5CX7 - z uwagi na wymogi dotyczące autobusów przewidziane w SWZ pojazd ten nie może zostać wykorzystany w ramach tego Postępowania. Jak wynika z informacji przedstawionych powyżej, żaden ze wskazanych powyżej pojazdów należących do A21 nie będzie mógł być wykorzystywany do świadczenia usług od 1 lipca 2022 roku, ponieważ albo jest wykorzystywany w ramach innej umowy lub nie będzie spełniał warunku SWZ w zakresie wieku pojazdu. W konsekwencji wskazać należy, że wbrew treści złożonych wyjaśnień, Konsorcjum P. nie będzie dysponować używanymi pojazdami typu CN spełniającymi wymogi SWZ, które są niezbędne do świadczenia usług w ramach części VII Postępowania oraz nie może ich nabyć przed 1 lipca 2022 roku (okoliczność przyznana przez Konsorcjum P. - pkt 57 , 58 odpowiedzi na wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 roku - strona 15-16 przedmiotowej odpowiedzi złożonej przez Konsorcjum P.). Ponadto, wbrew treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum P. (pkt 79 odpowiedzi na wezwanie Zarządu Transportu Metropolitarnego do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 roku), usługi przewozowe na przywołanej tam linii 96 powinny być (zgodnie z odnośnymi warunkami postępowania przeprowadzonego przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, którego następcą w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego jest Zamawiający) realizowane taborem typu BN a nie taborem typu CN, zaś okres realizacji przedmiotowych usług upływa 31 marca 2025 roku, a nie 30 czerwca 2022 r. Jeśli zaś chodzi o usługi przewozowe na przywołanej także w tym samym punkcie wyjaśnień linii 121, to należy wskazać, że po pierwsze nie są one realizowane przez A21, a po drugie i najważniejsze realizacja tych usług następuje przy wykorzystaniu autobusów typu CN o roku produkcji niespełniającym warunków SWZ dla niniejszego Postępowania. 26. Wskazane w pkt 24 i 25 okoliczności stanowią wyłącznie przykład rozbieżności pomiędzy stanem rzeczywistym a informacjami przedstawianymi przez Konsorcjum P. w wyjaśnianiach. Powyższe okoliczności tylko potwierdzają, że wyjaśnienia złożone przez członków Konsorcjum P. nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i są tworzone wyłącznie na potrzeby niniejszego Postępowania. 27. Doniosłe znaczenie ma fakt, iż członkowie poszczególnych Konsorcjów, w tym Konsorcjum P., starają się przekierować w swoich wyjaśnieniach uwagę na rzekomy fakt, że żaden z nich nie jest w stanie sam świadczyć usług w jakiejkolwiek z części zamówienia. Kwestia przepływu informacji pomiędzy poszczególnymi Konsorcjami jest spychana na drugi plan, jeżeli niepomijana. A ten element jest szczególnie istotny z punktu widzenia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Porozumienie się pomiędzy podmiotami wchodzącymi w skład poszczególnych Konsorcjów w ocenie Odwołującego jest niewątpliwe, a świadczą o tym okoliczności faktyczne sprawy - brak konkurencyjnych ofert w poszczególnych częściach, brak choćby jednej części (z siedmiu) w której nie zostałaby złożona oferta przez żadne z Konsorcjów, naturalny przepływ informacji pomiędzy częściami przy pomocy podmiotów, które występują w dwóch różnych Konsorcjach. Już te okoliczności faktyczne pozwalają na uznanie, że istnieją wiarygodne przesłanki do uznania, że podmioty te zawarły porozumienie ograniczające konkurencję. 28. Uznanie złożonych przez Konsorcja wyjaśnień przez Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że Zamawiający przyjął przedstawione argumenty bezrefleksyjnie bez ich dokładnej analizy (w tym chociażby bez wzywania Konsorcjów do uzupełnienia złożonych wyjaśnień), czym naruszył swoje obowiązki w czasie badania i oceny ofert. Uzasadnienie prawne: Wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp 1. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. 2. Działanie członków Konsorcjów niewątpliwie stanowiły działania mające na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, co szczegółowo zostało wykazane w opisie stanu faktycznego. 3. Podstawą do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania zgodnie z tym przepisem nie muszą być dowody w postaci decyzji Prezesa UOKiK, wystarczające jest, wykazanie tego zdarzenia na podstawie wiarygodnych przesłanek. 4. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej istnieje jednolita linia orzecznicza zgodnie z którą dla wykazania zawarcia zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy ustawy obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (wyrok KIO z 30 września 2020r. Sygn. akt 1865/20). Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej” . 5. W przedmiotowym Postępowaniu okoliczności stanu faktycznego są najlepszym dowodem na to, że członkowie Konsorcjów musieli ustalać w jaki sposób złożą oferty, tj. w jakiej konfiguracji podmiotowej i w jakiej części oferty zostaną złożone, co potwierdzają następujące okoliczności faktyczne: 1) zawiązanie przez 11 podmiotów dokładnie 7 Konsorcjów, czyli tyle na ile części podzielone zostało Postępowanie (w konsekwencji w żadnej z siedmiu części Postępowania nie doszło do sytuacji, w której nie została złożona oferta przez jedno z Konsorcjów); 2) w żadnym z Konsorcjów jego skład podmiotowy nie jest tożsamy, poza członkami grup kapitałowych; 3) w żadnej części Postępowania, Konsorcja nie złożyły dwóch ofert (nie wspominając o tym, że żaden z uczestników Konsorcjów nie złożył samodzielnie oferty w zakresie danej części Postępowania). 6. Domniemania faktyczne, jak wynika z poglądów doktryny i orzecznictwa są wystarczające, aby podjąć decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 7. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów przetargowych może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty przetargu, jako pola walki konkurencyjnej. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe jeżeli dotyczą zamówień publicznych, powodują bowiem niekorzystne rozporządzenie środkami publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół społeczeństwa. Zmowy przetargowe powodują zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji (wyrok KIO z 6 sierpnia 2019r. Sygn. akt 1409/19). 8. Warto także podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest karą dla wykonawcy za dopuszczenie się czynu naruszającego zasady konkurencji, a służy ono raczej zapewnieniu zgodności postępowania z zasadami równego traktowania i konkurencji, jak również zagwarantowaniu uczciwości, wiarygodności i kompetencji przyszłego wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego (Komisja Europejska 2021/C91/01) . 9. Zgodnie z Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w związku z czym następstwem wykluczenia z postępowania członków Konsorcjów, jest odrzucenie złożonych przez nich ofert. 10. Abstrahując od powyższego, nie można się zgodzić z tezą przedstawioną przez A21 w wyjaśnieniach, że przesłanka z art.108 ust.1 pkt 5 Pzp może być rozstrzygana wyłącznie na gruncie grup kapitałowych. Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wskazana w przepisie okoliczność jest przykładem naruszenia ograniczającego konkurencję, na co wskazuje zwrot w szczególności. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w poglądach doktryny „Porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Są to porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Polegają one w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów, 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji, 3) podziale rynków zbytu lub zakupu, 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy, 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”. 11. W przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Odwołującego członkowie Konsorcjów uzgodnili pomiędzy sobą warunki składanych ofert, tj. w której części i w jakim składzie dane Konsorcjum złoży ofertę. W konsekwencji ziściła się przesłanka określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a co za tym idzie członkowie Konsorcjum P. powinni zostać wykluczeni z Postępowania zaś ich oferta odrzucona. II Zarzut drugi - nieodrzucenie oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Uzasadnienie faktyczne zostało przedstawione w uzasadnieniu zarzutu pierwszego Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję 1. Pzp nie definiuje pojęcia porozumienia ograniczającego konkurencję, w tym więc zakresie należy posłużyć się przepisem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składania ofert, w szczególności zakresu prac lub cen”. 2. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „porozumienie stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określane jest w skrócie, jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), tj. zawieranego pomiędzy przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być: porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegających na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy”. Mając na uwadze fakt, że Postępowanie przez Zamawiającego zostało podzielone na siedem niezależnych części, de facto w tym przypadku członkowie Konsorcjów musieli umówić się, że złożą tylko po jednej ofercie - w części, która została przez te podmioty ustalona - a co za tym idzie zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. 3. Definicja zmowy przetargowej pozwala na jednoznaczną kwalifikację działań członków Konsorcjów, jako zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję. Potwierdzenie tej tezy można odnaleźć w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 4. W praktyce Prezesa UOKiK wskazano, że uzgadnianie warunków składanych ofert, poza porozumieniami cenowymi, najczęściej dotyczy kwestii w których wykonawcy dokonują podziału rynku - tj. umawiają się co do tego, czy złożą oferty w danym postępowaniu. Zbieżność ustaleń dokonywanych w ramach zmów przetargowych z najpoważniejszymi ograniczeniami konkurencji skutkuje zaliczeniem porozumień przetargowych do najcięższych naruszeń prawa konkurencji. 5. Uzyskanie rozstawienia ofert takiego jak uzyskane przez członków Konsorcjów wydaje się racjonalnie niewytłumaczalne bez założenia wcześniejszej koordynacji ich działań. Zgodnie z orzecznictwem Prezesa UOKiK takie okoliczności mogą świadczyć o zaistnieniu praktyki ograniczającej konkurencję. 6. Warto również wskazać, że w decyzji nr DOK-5/2020 Prezes UOKiK zaznaczył, że konieczna jest szersza interpretacja porozumienia przetargowego tj. taka, która nie ogranicza porozumienia przetargowego do działań polegających wyłącznie na uzgodnieniu warunków złożonych ofert. 7. Ponadto, w kontekście faktu, że część podmiotów (wchodzących w skład Konsorcjów) posiadała potencjał, aby móc samodzielnie złożyć oferty w Postępowaniu (co najmniej w zakresie jednej części Postępowania), należy wskazać, że kwestia dopuszczalności zawarcia konsorcjum nie jest również wyłączona spod oceny przepisów prawa o ochronie konkurencji i konsumentów. 8. Jako główne niebezpieczeństwo wiążące się z tworzeniem konsorcjów wskazuje się ograniczenie rywalizacji między przedsiębiorcami przez ustalanie wspólnej oferty. Przyjmuje się, że w sytuacjach, w których konsorcjum zostało zawarte bez obiektywnego uzasadnienia, gdy przedsiębiorcy mogliby złożyć ofertę samodzielnie i mieć realną szansę na skuteczność w przetargu to współpraca w ramach konsorcjum może stanowić porozumienie ograniczające konkurencję. 9. W publikacjach UOKiK został wyrażony także pogląd, że konsorcjum utworzone przez największych uczestników danego rynku realizujących zadanie niewymagające ścisłej współpracy, i które to zadanie mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych kosztów przez każdego z nich może prowadzić do dotkliwego ograniczenia konkurencji. 10. W praktyce orzeczniczej za antykonkurencyjne zostało uznane konsorcjum m.in. w decyzji nr RLU-38/2012. Prezes UOKiK wskazał wówczas, że uczestnicy konsorcjum mogli skutecznie wziąć udział w przetargu jako samodzielni wykonawcy. Decyzja ta została następnie potwierdzona przez Sąd Apelacyjny w wyroku o sygn. sygn. akt VI ACa 651/15 , w którym sąd wskazał, że: „(...) zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi - ze szkodą dla zamawiającego.” 11. Antykonkurencyjny charakter konsorcjum z uwagi na samodzielność poszczególnych uczestników przetargu stanowił także przedmiot decyzji nr DOK - 2/2019, w której Prezes UOKiK, powołując się na decyzję RLU-Nr 38/2012, podkreślił, że współpraca w ramach konsorcjum przez podmioty zdolne do samodzielnego złożenia i wykonania oferty ogranicza rywalizację między tymi podmiotami. Prezes UOKiK w decyzji DOK - 2/2019 wprost także wskazał, że umowy konsorcjum między uczestnikami przetargu miały na celu wyłącznie ukrycie zmowy przetargowej polegającej na ustalaniu warunków udziału w przetargach, nie zaś współpracę polegającą na łączeniu potencjałów. 12. Mając na uwadze powyższe w stanie faktycznym niniejszej sprawy, ziściła się przesłanka zobowiązująca Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum P. z Postępowania, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. III Zarzut trzeci - wniesienie nieprawidłowego wadium Uzasadnienie faktyczne: 1. Konsorcjum P. wraz z ofertą złożyło wadium w formie samoistnej gwarancji ubezpieczeniowej numer 280000191319 z dnia 5 listopada 2021 roku („Gwarancja wadialna”) wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie („Gwarant”). 2. Zgodnie z brzmieniem Gwarancji wadialnej, „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji” (podkreślenie własne). 3. Okres związania ofertą w Przedmiotowym Postępowaniu upływa 4 marca 2022 roku, a co za tym idzie jest tożsamy z ostatnim dniem okresu ważności Gwarancji wadialnej. 4. Jak wynika z literalnego brzmienia Gwarancji wadialnej, jeżeli zdarzenie upoważniające jej beneficjenta (to jest Zamawiającego) do skorzystania z Gwarancji wadialnej nastąpi w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający nie będzie miał możliwości zgłoszenia tego Gwarantowi, a co za tym idzie - Zamawiający nie będzie mógł żądać wypłaty wadium nawet jeżeli będzie miał do tego podstawę prawną. 5. Skutkuje to tym, iż okres ochrony Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą uległ skróceniu, a w konsekwencji Gwarancja wadialna w formie złożonej przez Konsorcjum P. nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego przez cały okres związania ofertą. 6. W związku z powyższym stwierdzić należy, że treść Gwarancji wadialnej nie stanowi potwierdzenia, że w przypadku ziszczenia się jakiejkolwiek podstawy do zatrzymania wadium w ostatnim dniu związania ofertą, to Zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenie. Uzasadnienie prawne: 1. Zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może żądać wniesienia wadium. Jeżeli już podejmuje decyzję o tym, że będzie żądał jego wniesienia zastosowanie będą miały pozostałe przepisy Pzp w tym zakresie, w szczególności: 1) art. 97 ust. 5 Pzp - wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2; 2) art. 98 ust. 1 Pzp - zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: a) upływu terminu związania ofertą; b) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; c) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia; 3) art. 98 ust. 6 - zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; b) wykonawca, którego oferta została wybrana: ✓ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, ✓ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. 2. Zacytowane powyżej przepisy Pzp, stanowią wytyczną w jaki sposób zamawiający jak i wykonawcy powinni postępować w przypadku gdy wadium w postępowaniu jest wymagane, w szczególności na jaki okres powinno być wniesione, kiedy zamawiający powinien zwrócić wadium oraz jakie są podstawy do jego zatrzymania. 3. Przepisy regulujące okres na jaki powinno zostać wniesione wadium, jak i jego zwrot, czyli zagadnienia, które najbardziej nas interesują w przedmiotowej sprawie stanowią regulację, która dotyczy przede wszystkim wadium wniesionego w pieniądzu, a co za tym idzie ich wykładnia w przypadku gwarancji wadialnej - bankowej czy ubezpieczeniowej powinna być dokonana w oparciu o cel tej regulacji i funkcje wadium w postępowaniu. 4. Prawidłowa wykładnia przedmiotowych przepisów wymaga odpowiedzi na pytanie jaki jest cel wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jaka jest funkcja wadium. 5. W doktrynie wskazuje się, że celem wadium jest zabezpieczenie wykonania umowy, dla której przetarg zorganizowano. 6. Do funkcji wadium należą w szczególności: 1) funkcja zabezpieczająca roszczenie odszkodowawcze zamawiającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp), 2) funkcja kompensacyjna - wadium stanowi surogat odszkodowania dla zamawiającego, jeżeli zwycięski wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 Pzp), 3) funkcja sankcyjna na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki (art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp) . 7. Mając na uwadze funkcje i cel wadium, niewątpliwe jest to, że powinno ono zabezpieczać zamawiającego przed jakimkolwiek zdarzeniem, które może nastąpić od 1 minuty po złożeniu oferty do ostatniej minuty okresu związania ofertą. W związku z czym, jeżeli wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu ofert na pierwszym miejscu w ostatnim dniu nie złoży podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, to wadium wniesione w taki sposób, jak w przedmiotowym Postępowaniu nie zabezpieczy zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który uchyla się od swoich obowiązków w Postępowaniu. 8. W doktrynie oraz orzecznictwie przyjmuje się, że wadium ma zabezpieczyć prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pełniąc jednocześnie funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą przed zachowaniami niezgodnymi z prawem (funkcja zabezpieczająca wadium) . Ponadto należy pamiętać także o funkcji kompensacyjnej wadium, która polega na tym, że w przypadku odmowy podpisania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, umowy o zamówienie publiczne lub niedopełnienia obowiązków związanych ze złożeniem właściwych oświadczeń lub dokumentów zamawiający może zaspokoić swoje roszczenie wyłącznie przez zatrzymanie wadium. 9. Funkcja zabezpieczająca wadium, o której mowa powyżej determinuje to, że zabezpieczenie musi być realne. W konsekwencji zamawiający musi mieć realną możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium w całym okresie związania ofertą - od pierwszego do ostatniego dnia tego okresu, co więcej od pierwszej do ostatniej minuty tego okresu. W piśmiennictwie wskazuje się, że jeżeli wadium nie pozwala na zaspokojenie roszczeń zamawiającego w okresie związania ofertą należy traktować je jakby nie było wniesione. 10. Podobnie należy traktować jakiekolwiek zawężanie odpowiedzialności gwaranta, ponieważ działanie takie wpływa na ocenę skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu, które powinno zostać wówczas uznane za nieprawidłowo wniesione. 11. A co za tym idzie wadium złożone przez Konsorcjum P. nie wypełni swojej funkcji, gdyż w sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium będzie miało miejsce w ostatnich godzinach okresu związania ofertą, Zamawiający pomimo, iż dysponuje gwarancją ubezpieczeniową nie będzie miał realnej możliwości żądania wypłaty z gwarancji. 12. W sytuacji opisanej powyżej niewątpliwym jest, że okres na jaki wniesione zostaje wadium ulega skróceniu w sposób nieprzewidziany w przepisach Pzp. 13. Wskazać ponadto należy, że nikt nie polemizuje z obowiązkiem odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wadium zostanie wniesione minutę po terminie składania ofert (zakładając, że termin składania ofert został wyznaczony na 10:00 - bank zamawiającego zaksięguje przelew o 10:01, nie o 9:59, albo wykonawca prześle samą gwarancję za pośrednictwem platformy osobno i wpłynie do zamawiającego chwilę po 10). W takich sytuacjach nie ma wątpliwości, że wykonawca nie dochował swojego obowiązku wniesienia wadium w terminie. Gdy skrócenie terminu następuje w ostatnim dniu związania ofertą, zamawiający pomijają tę okoliczność i nie odrzucają ofert zabezpieczonych wadliwym wadium. 14. Abstrahując od powyższego, wskazać należy, że instrument ubezpieczeniowy, jakim jest gwarancja nie został w żaden sposób uregulowany w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, a co za tym idzie nawiązanie stosunku prawnego pomiędzy gwarantem a zleceniodawcą gwarancji następuje w oparciu o art. 3531 Kodeksu cywilnego. Relacja pomiędzy gwarantem, a uprawnionym z gwarancji (beneficjentem) następuje poprzez złożenie przez ubezpieczyciela jednostronnego oświadczenia woli o udzieleniu uprawnionemu takiej gwarancji. Beneficjent gwarancji może domagać się spełnienia świadczenia bezpośrednio od ubezpieczyciela jeżeli złoży właściwe oświadczenie w sposób i w terminie ważności oznaczonych w dokumencie gwarancji. W sytuacji, gdy oświadczenie zamawiającego zostanie złożone po terminie lub w niewłaściwej formie lub przez osobę nieuprawnioną, ubezpieczyciel może odmówić wypłaty pomimo, iż ziściła się właściwa przesłanka. 15. Zgodnie z treścią Gwarancji wadialnej złożonej przez Konsorcjum K. „niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 10.11.2021 r. do dnia 04.03.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”. 16. W konsekwencji, jeżeli zdarzenie uprawniające zamawiającego do żądania wypłaty wadium nastąpi w okresie związania ofertą, a Zamawiający prześle żądanie wypłaty wadium 5 marca 2022 roku, to gwarant nie będzie miał obowiązku spełnienia świadczenia w tym zakresie. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy odróżnić okres związania ofertą i upływ tego terminu od terminu ważności samego dokumentu i formalnych przesłanek związanych ze zwrotem dokumentu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zakreślenie terminu zobowiązania gwaranta na złożenie roszczenia przez beneficjenta pokrywającego się z terminem ważności samego dokumentu (pokrywającego jednocześnie okres związania ofertą w postępowaniu) jest nieprawidłowe. Upływ terminu ważności samego dokumentu gwarancji powoduje automatycznie, że roszczenie zamawiającego wygasa. W przypadku wprowadzenia do dokumentu gwarancji postanowienia, o którym mowa w pkt 15, Zamawiający zostaje pozbawiony możliwości zaspokojenia ważnych i skutecznych roszczeń, gdy przesłanki do zatrzymania wadium powstały w okresie ważności gwarancji. 17. Tożsame stanowisko można odnaleźć w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 „Nie mają racji skarżący, że przepisy ustawy PZP nie zawierają wymogu przedkładania gwarancji wadialnych z terminem ważności przekraczającym okres związania oferenta ofertą. Wynika to z samej istoty wadium składanego w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego. Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą. Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcy ofertą” . 18. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2021 roku, sygnatura akt KIO 2452/21 wyraźnie podkreślono doniosłość prawnej możliwości zgłoszenia gwarantowi przez zamawiającego (jako beneficjenta gwarancji) żądania zapłaty kwoty gwarancji (wadium) w terminie choćby o jeden dzień dłuższym w stosunku do terminu związania ofertą (odpowiadającego jednocześnie terminowi ważności gwarancji wskazanemu w jej treści): „Izba w pełni podziela ocenę i dostrzeżone różnice w zapisach gwarancji złożonej przez Przystępującego. Dokumenty te różni właśnie wydłużenie terminu i możliwości zgłoszenia roszczenia, nawet jeśli różnica ta wynosi tylko jeden dzień. Jak zauważył sam Odwołujący zgłoszenie roszczenia może nastąpić drogą elektroniczną, a jeden dzień więcej daje Zamawiającemu możliwość przeanalizowania sytuacji procesowej, skompletowania dokumentów i przygotowania ich do złożenia u Gwaranta”. 19. Mając na uwadze powyższe, Gwarancję wadialną złożoną przez Konsorcjum P. należy uznać za wadliwą, w konsekwencji oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. IV Zarzut czwarty - niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu Uzasadnienie faktyczne: 1. Zamawiający w Postępowaniu wymagał wykazania, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w części VII Postępowania w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert należycie wykonali lub wykonują usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5.350.000,00 wozokilometrów. 2. W części VII Postępowania, zgodnie z oświadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 Pzp zawartym w załączniku numer 2 do SWZ, członkowie Konsorcjum P. mają zrealizować odpowiednio: 1) Lider Konsorcjum P. - 23.877.582,00 wozokilometry; 2) Członek Konsorcjum P. - A21 - 2.972.000,00 wozokilometry. 3. W konsekwencji, każdy z członków Konsorcjum P. zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał pracę przewozową w wielkości określonej pkt 5.1 ppkt 2 lit. g) SWZ (tj 5.350.000,00 wozokilometrów). Takie rozumienie postanowień SWZ potwierdzają czynności Zamawiającego przeprowadzone w ramach części I, III i V Postępowania. Dowód: wezwanie do wyjaśnień z 16 grudnia 2021 roku adresowane do Konsorcjum Transgór S.A. i A21 - wezwania w pozostałych dwóch przywołanych wyżej częściach (adresowane do Konsorcjów w nich występujących) są analogiczne. 4. W wykazie usług, Konsorcjum P. wskazało, że członek Konsorcjum P., czyli A21 wykonało 6 różnych usług na rzecz: 1) Gminy Bielawy (3 usługi); 2) Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju (3 usługi). 5. Konsorcjum P., na potwierdzenie spełnienia przez lidera Konsorcjum P. (to jest K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. P.) warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt 5.1 ppkt 2 lit. g) SWZ, powołało się na usługi realizowane na rzecz Zamawiającego. 6. Zgodnie z 5.8. SWZ: jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia) realizowanego przez Wykonawcę wspólnie z innymi wykonawcami (tzw. konsorcjum), Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazywanego zakresu usług, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do g) SWZ) Wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył. 7. Odwołujący wskazuje, że usługi świadczone przez A21 na rzecz Gminy Bielawa (umowy ZKM.7240.36.2017, ZKM.7240.37.2017, ZKM.7240.38.2017), realizowane były i są w ramach konsorcjów z P.P.U.H „K.” A. K. (którego następcą prawnym jest K. sp. z o.o. sp. k.), który we wszystkich 3 umowach pełnił rolę lidera. Dalsza analiza dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa wskazuje, że wykonawcy w ramach tych umów zobowiązani byli świadczyć: 1) umowa ZKM.7240.36.2017 - 1 mln km rocznie; 2) umowa ZKM.7240.37.2017 - 1,08 mln km rocznie; 3) umowa ZKM.7240.38.2017 - 0,434 mln km rocznie. 8. Biorąc pod uwagę maksymalną liczbę wozokilometrów, które miałyby być wykonane przez konsorcjum A21 i K. sp. z o.o. sp.k. (wcześniej P.P.U.H „K.” A. K.) oraz dane zawarte w wykazie usług i referencjach przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P., samodzielne wykonanie (zrealizowanie) przez A21 pracy przewozowej w zakresie przedstawionym w Postępowaniu (to jest w oparciu o trzy umowy łączące konsorcjum A21 K. sp. z o.o. sp.k. z Gminą Bielawa w okresie od 01.12.2018 r. do 30.09.2021 r. - to jest w okresie wynikającym z treści referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawionych przez Urząd Miejski w Bielawie i przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) jest wysoce wątpliwe. 9. Potwierdzeniem powyższych wątpliwości jest chociażby okoliczność, że w ramach przeprowadzonego w 2021 roku przez Zarząd Transportu Zbiorowego w Rybniku przetargu nieograniczonego na „obsługę przewozów w transporcie zbiorowym 23 autobusami”, w którym brał udział Odwołujący, wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia przedłożył wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi w dniu 05 lipca 2021 r. przez Urząd Miejski w Bielawie, z których treści wynika, że na podstawie przywołanych w pkt 7 powyżej trzech umów, to wyłącznie wykonawca K. sp. z o.o. sp. k. samodzielnie wykonał w okresie 3 lat przypadających w okresie od 01.06.2018 r. do 31.05.2021 r. następującą pracę przewozową na podstawie poszczególnych umów: 1) Umowa nr ZKM.7240.36.2017 - 2.918.153,078 km; 2) Umowa nr ZKM.7240.37.2017 - 3.084.667,841 km; 3) Umowa nr ZKM.7240.38.2017 - 1.420.408,949 km. Praca przewozowa wynikająca z tych referencji wystawionych w dniu 05 lipca 2021 r. na K. sp. z o.o. sp.k. jest więc bardzo zbliżona do wielkości pracy przewozowej wynikającej z referencji z dnia 15 listopada 2021 r. wystawionych na rzecz A21 (przedłożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum P.) i jednocześnie przedmiotowa praca przewozowa odpowiada wartościom maksymalnym pracy przewozowej przewidzianym w dokumentacji postępowania przeprowadzonego przez Gminę Bielawa. Dowód: pismo (referencje) z dnia 05 lipca 2021 r. wystawione przez Urząd Miejski w Bielawie (zaadresowane na K. sp. z o.o. sp.k.); Dowód: SIWZ w postepowaniu w przedmiocie udzielania zamówienia pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w komunikacji miejskiej organizowanej przez gminę Bielawa; Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej 10. Zamawiający, działając z należytą starannością powinien wezwać w powyższym zakresie Konsorcjum P. do wyjaśnień, czego zaniechał. 11. Drugą istotną okolicznością, jest fakt, że Konsorcjum P. nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z Postępowania na dzień składania ofert, gdyż w dokumentacji Postępowania nie ma żadnego dokumentu, który potwierdziłby te okoliczności na dzień 10 listopada 2021 roku. Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia zostały opatrzone datami 24 listopada 2021 roku a z ich treści nie wynika, aby obejmowały one swym zakresem okres inny aniżeli po ich złożeniu, tj. brak potwierdzenia, że oświadczenia zawarte w tych dokumentach były aktualne na dzień składania ofert, który upłynął 10 listopada 2021 roku. 12. W konsekwencji z żadnego ze złożonych przez Konsorcjum P. dokumentów nie wynika, aby oba podmioty wchodzące w jego skład spełniały warunki udziału w Postepowaniu i nie podlegały wykluczeniu w okresie pomiędzy 10 listopada a 24 listopada 2021 roku. 13. Okoliczność ta powinna zostać co najmniej wyjaśniona przez Zamawiającego. Zamawiający jednak zaniechał w tym zakresie jakichkolwiek czynności. Uzasadnienie prawne: 1. W art. 117 ust. 1 Pzp określona została zasada, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający ma prawo do określenia szczególnego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający skorzystał z tej możliwości. 2. Konsekwencją ustanowienia warunków udziału w Postępowaniu jest konieczność zbadania tych okoliczności w zakresie zgodnym z SWZ i Pzp. Podczas procesu badania i oceny ofert, Zamawiający powinien zweryfikować dokumenty i informacje przedstawione przez podmioty ubiegające się o zamówienie. 3. Zamawiający w Postępowaniu otrzymał dwa dokumenty referencji i wykaz usług dotyczący zamówienia realizowanego na rzecz Gminy Bielawa. Referencje zostały wystawione praktycznie jedna po drugiej w odstępach dwóch tygodni. Sytuacje tego rodzaju powinny wzbudzać u zamawiających czujność i prowadzić do zweryfikowania dokumentów u źródła - zamawiającego, który wystawił referencje lub w powszechnie dostępnych informacjach - sieć Internet. Gdyby Zamawiający uczynił zadość swoim obowiązkom powziąłby wiedzę, że usługi świadczone na rzecz Gminy Bielawy realizowane były w konsorcjum z innym podmiotem i praca przewozowa wskazana przez A21 w wykazie usług przedłożonym Zamawiającemu najprawdopodobniej nie odpowiada rzeczywistości. 4. W przypadku, gdy usługi były realizowane w ramach konsorcjum, Zamawiający w oparciu o pkt 5.8 SWZ, dopuszczał posłużenie się doświadczeniem w zakresie faktycznie wykonanych przez członka konsorcjum usług. W konsekwencji zaniechanie, o którym mowa pkt 3 powyżej, skutkowało zaliczeniem całej pracy przewozowej określonej w wykazie usług, jako zrealizowanej wyłącznie i samodzielnie przez A21 - co w ocenie Odwołującego może nie być zgodne ze stanem rzeczywistym. 5. W orzecznictwie nie ma wątpliwości co do tego, że wykonawca, który zrealizował usługi w ramach konsorcjum może się posługiwać tylko tym doświadczeniem, które dotyczy faktycznie zrealizowanych przez niego usług. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2021 roku wskazano, że „Weryfikacja warunków udziału winna nastąpić nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego zamówienia w przypadku, gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum. Tylko taka ocena pozwala dokonać wyboru oferty wykonawcy, który gwarantuje należyte wykonanie zadania, posiada bowiem niezbędne ku temu wcześniejsze doświadczenie zawodowe i odpowiedni potencjał do realizacji zadania o określonym rozmiarze i założeniach. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów” . Stanowisko to znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE w szczególności w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt „Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”. 6. Ten ciąg zaniechań ze strony Zamawiającego, może skutkować wyborem oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Prawidłowe zweryfikowanie przedstawionych powyżej okoliczności, wymaga jednak dokonania ponownego badania i oceny ofert. W związku z czym Odwołujący, w przypadku nieuznania zarzutów pierwszego, drugiego lub trzeciego, wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum P. i ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem właściwych postanowień SWZ i Pzp. 7. Dodatkowym elementem, który powinien zostać przez Zamawiającego zbadany są Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia („JEDZ”) złożone przez wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum P.. Zgodnie z art. 125 ust. 3 Pzp „oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”. 8. JEDZ jak wynika z treści przywołanego wyżej przepisu powinien potwierdzać, że w dniu składania ofert nie zachodziły wobec wykonawcy podstawy do wykluczenia z postępowania, zaś warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Jeżeli JEDZ został opatrzony datą 24 listopada, zaś z jego treści nie wynika, że oświadczenia zachowują swoją aktualność w dacie złożenia oferty, to w postepowaniu brak jest dokumentu, który potwierdziłby te okoliczności w okresie ok dwóch tygodni. W urzędowym komentarzu do Pzp wskazano, że „W myśl art. 125 ust. 3 Pzp oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Również oświadczenie przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi potwierdzać stan istniejący na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert” . 9. Przyjmując stanowisko prezentowane w doktrynie, że JEDZ musi potwierdzać stan istniejący w dniu składania ofert, w treści dokumentu lub wyjaśnieniu tego dokumentu powinna pojawić się informacja, że dane w nim przedstawione były aktualne w dacie złożenia ofert. 10. JEDZ-e złożone przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum P. nie zawierają takiej informacji, a co za tym idzie brak jest potwierdzenia, że podmioty te spełniały warunki udziału w Postępowaniu w okresie pomiędzy 10 a 24 listopada 2021 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien tę okoliczność przynajmniej wyjaśnić w oparciu o treść art. 128 Pzp. 11. Zaniechanie wyjaśnienia, o którym mowa w pkt 10 powyżej, stanowi kolejne zaniechanie Zamawiającego, które powinno zostać konwalidowane, jednakże wymaga to przeprowadzenia ponownego badania ofert, a co za tym idzie czynność wyboru oferty Konsorcjum P. powinna zostać unieważniona. Wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych (Załącznik nr 1 - akta sprawy). Zamawiający został poinformowany o wniesieniu odwołania (załącznik numer 5 -akta sprawy). Pismem z dnia 3 luty 2022r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości ( w aktach sprawy). Odwołujący w dniu 15 lutego 2022r. wniósł pismo procesowe, w którym podtrzymał wnioski odwołania (w aktach sprawy). ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z 3 lutego 2022r. Zamawiający wniósł o o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji Postępowania przekazanej przez Zamawiającego; 3. przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego pisma dokumentów oraz przedstawionych na rozprawie; 4. zasądzenie kosztów postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa na podstawie przedłożonego rachunku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP poprzez brak odrzucenia oferty zwycięskiego konsorcjum, pomimo, iż w świetle okoliczności sprawy, zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że konsorcjum firm w składzie UT P. oraz A21 sp. z o.o. (dalej jako „konsorcjum P.”) zawarło z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP). Nadto wskazano, iż oferta konsorcjum P. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało obowiązkiem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Jednocześnie zarzucono Zamawiającemu brak odrzucenia oferty ww. wykonawców z powodu nieprawidłowo złożonego wadium oraz braku wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Z zarzutami ww. odwołania nie sposób się zgodzić, co znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach. STAN FAKTYCZNY Zamawiający w lipcu 2021 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego“. Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów). Przed upływem terminu składania ofert, który został wyznaczony na 10 listopada 2021 roku, do Zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr części Nr oferty Wykonawcy, którzy złożyli ofertę Cena oferty (brutto) I 1. K. sp. z o.o. sp. k., N. Transport B. N., 186 846 216,10 zł II 1. LZ A. L., M. L. sp. j. PKS Południe sp. z o.o I. K. „IREX” Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o. IREX-2 sp. z o.o. 196 800 510,72 zł 2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 185 781 345,49 zł III 1. B. N. N. Transport; LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp. z o.o. 167 378 315,31 zł 2. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. 173 021 323,19 zł IV 1. Usługi Transportowe K. P. K. sp. z o.o. sp. k. 149 367 691,29 zł V 1. Transgór S.A. A 21 sp. z o.o. 143 279 644,69 zł VI 1. IREX I. K. Meteor sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o. 213 456 537,66 zł IREX-2 sp. z o.o. Transgór S.A. 2. „Mobilis” sp. z o.o. 221.454.567,78 zł VII 1. Usługi Transportowe K. P. A 21 sp. z o.o. 225 237 934,18 zł 2. „Mobilis” sp. z o.o. 247 770 091,64 zł Po otwarciu ofert Odwołujący - Mobilis sp. z o.o. (wykonawca w cz. VI oraz VII) złożył do Zamawiającego pismo z dnia 22 listopada 2021 r., w którym poinformował, iż w jego przekonaniu wystąpiła zmowa przetargowa pomiędzy podmiotami, które złożyły oferty w Postępowaniu w ramach konsorcjum. Zamawiający niezwłocznie po powzięciu ww. informacji skierował do ww. wykonawców wniosek o wyjaśnienie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w zakresie oświadczenia co do braku podstawy do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Zamawiający w odpowiedzi na powyższe otrzymał od wszystkich wykonawców niezbędne wyjaśnienia. Po przeprowadzonej analizie Zamawiający uznał, iż brak jest wiarygodnych przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Następnie w wyniku badania i oceny ofert w części VII, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum w składzie UT P., oraz A21 sp. z o.o. I. ZARZUT NARUSZENIA ART. 108 UST. 1 PKT 5 PZP - ZMOWA PRZETARGOWA Zgodnie z art. 58 ust. 1 PZP, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Występowanie więc przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum, to legalna, przewidziana przepisami forma. Co istotne, zawieranie konsorcjów nie zostało obwarowane żadnym dodatkowym wymogiem. W orzecznictwie w tym zakresie wskazano, iż: „Za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako zakazane porozumienie przetargowe, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23 p.z.p., który nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 p.z.p. jest umożliwienie zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania zamówienia, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2018 r., KIO 1295/18. Oznacza to, że samo złożenie wspólnej oferty nie może być automatycznie kwalifikowane jako działanie antykonkurencyjne nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Zgodnie zaś z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 7 października 2019 r. KIO 1818/19). Ww. przepis stanowi, iż Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcę, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania. Tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie w jakiś sposób konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania. Zakazane nie jest więc samo porozumienie między wykonawcami, lecz cel tego porozumienia, którym jest zakłócenie konkurencji. „Zgodnie z ust. 1 pkt 5 do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest wystarczające zaistnienie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne, przez co należy rozumieć porozumienie mające na celu sztuczne zwiększanie swoich szans na uzyskanie zamówienia lub wyeliminowanie innych wykonawców z postępowania. Nie jest natomiast zakazane jakiekolwiek kontaktowanie się wykonawców czy wzajemne informowanie się o zamiarze złożenia oferty, o ile nie prowadzi do osiągnięcia wskazanych wyżej, antykonkurencyjnych celów. Należy zauważyć, że nie można upatrywać antykonkurencyjnego porozumienia w zamiarze „podzielenia się” rynkiem przez wskazanych wykonawców, zwłaszcza gdy liczba wykonawców na rynku, którego dotyczy dany przedmiot zamówienia, nie jest w żaden sposób ograniczona, jest to rynek konkurencyjny, o czym może świadczyć np. liczba wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu czy też w postępowaniu poprzednio prowadzonym przez zamawiającego” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 r. KIO 2189/19. Kwestia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest regulowana przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako: „u.o.k.i.k.”) i zgodnie z art. 6 u.o.k.i.k.: 1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (...) 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Pojęcie porozumienia jest interpretowane bardzo szeroko i w u.o.k.i.k. porozumienia zostały zdefiniowane w sposób odwołujący się bezpośrednio do form w niej wymienionych. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 u.o.k.i.k. przez pojęcie porozumienia należy rozumieć: 1) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; 2) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki 3) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. W największym skrócie można stwierdzić, że porozumieniami zakazanymi są te podejmowanie przez wielu - przynajmniej dwóch - niezależnych przedsiębiorców jakichkolwiek uzgodnionych działań, które mają cel lub skutek w postaci eliminowania, ograniczania lub zniekształcania konkurencji. Zmowy przetargowe są jednoznacznie zakazane przez ww. art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k., przy czym z klasycznie rozumianą zmową przetargową mamy do czynienia, gdy przedsiębiorcy podejmują działania umożliwiające im manipulowanie wynikiem procedury zamówieniowej, ze szkodą dla konkurencji i dla zamawiającego. Istotą takiej zmowy jest wypaczenie wyniku procedury zamówieniowej (a więc w praktyce wyboru oferty droższej czy też mniej korzystnej dla zamawiającego pod innymi względami), właśnie z uwagi na istnienie zmowy pomiędzy wykonawcami. Co istotne, jak wskazuje się w doktrynie: „Mając świadomość racjonalności opisanego powyżej zakazu, należy jednocześnie zastrzec, że funkcjonowanie gospodarki rynkowej musi opierać się na współpracy pomiędzy przedsiębiorcami, zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu. Współpraca taka często wymaga zawierania różnego rodzaju porozumień, z których wiele wywołuje prokonkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku. Jest tak bowiem kooperacja pozwala dzielić ryzyko, oszczędzać koszty i szybciej wdrażać innowacje (w tym kontekście jest ona w szczególności korzystna dla małych i średnich przedsiębiorców). Z tego też względu kluczowe znaczenie ma prawidłowe rozgraniczenie porozumień antykonkurencyjnych, a tym samym zakazanych, od porozumień, które nie naruszają przepisów prawa.(...). Błędne podejście do porozumień między przedsiębiorcami może bowiem prowadzić do zakazywania działań, które nie wywołują wystarczających antykonkurencyjnych skutków (tzw. false positives), względnie do akceptowania działań, które wywołują skutki niepożądane z punktu widzenia celów prawa konkurencji, pomimo że - przykładowo - nie spełniają formalnych przesłanek kwalifikowania ich jako sprzecznych z prawem (tzw. false negatives). Taki stan może z kolei zniechęcać przedsiębiorców do podejmowania działań, które miałyby prokonkurencyjny wymiar (np. zaniechania przez konkurentów pożądanej współpracy gospodarczej z obawy przed oskarżeniem ich o antykonkurencyjną zmowę). W takiej sytuacji niewątpliwie zwiększa się także ryzyko regulacyjne, co ma również negatywny wpływ na rozwój gospodarki” - Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II. Słusznie wskazano w ww. stanowisku, iż do kwestii konsorcjum należy podchodzić w sposób racjonalny. Nieprawidłowym i nieuzasadnionym jest, aby wykluczać z udziału w postępowaniu konsorcjum, tylko z tego powodu, iż zdaniem Odwołującego każdy z konsorcjantów samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do kwestii konsorcjum należy podejść znacznie szerzej i sprawdzić jakie inne, bardziej doniosłe benefity wynikają z takiej kooperacji. Arbitralne podejście polegające na wykluczaniu z postępowań konsorcjów, w których nawet każdy wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu skutkowałoby zniechęcaniem przedsiębiorców do zawierania umów konsorcjum, która to współpraca ma najczęściej pozytywny wpływ na realizację zamówienia poprzez zwiększenie jego efektywności, czy jakości. Dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest więc kumulatywne wykazanie, że: ✓ pomiędzy wskazanymi przedsiębiorcami doszło do zawarcia porozumienia, ✓ celem lub skutkiem zawarcia tego porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, ✓ nie występują przesłanki wyłączające to porozumienie spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 7 i 8 u.o.k.i.k. Odwołujący nie wykazał, żadnej z powyższych przesłanek, a to jego obciąża ciężar dowodzenia w tym zakresie. W tym kontekście oczywiście zgodzić się należy, iż dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, jednak nie oznacza to, że wystarczy jakakolwiek wątpliwość. Jak wskazuje się w tym zakresie w orzecznictwie: „Izba zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie i podczas rozprawy, że podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też, czy może to być jedynie uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć, (...). Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym, środka dowodowego nie stanowią” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2018 r. KIO 2095/18. Zmowa przetargowa nie może więc stanowić zaledwie jednego z wielu możliwych scenariuszy w świetle okoliczności sprawy. Jeżeli zawarcie konsorcjum jest uzasadnione również w świetle innych okoliczności, to brak jest wiarygodnych przesłanek dla stwierdzenia wystąpienia zmowy przetargowej. „W konsekwencji, stwierdzenie istnienia porozumienia wykonawcy z innymi wykonawcami mającymi na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postepowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. (...). te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami” - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17. Wobec powyższego należy wskazać, iż w niniejszym Postępowaniu, w szczególności mając na uwadze wyjaśnienia złożone przez wykonawców składających oferty w konsorcjum, istnieją inne logiczne, racjonalne względy przemawiające za taką współpracą, a to co najmniej następujące : 1/ limit do 2 części na jakie wykonawcy mogli złożyć ofertę W niniejszym Postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP, Zamawiający dopuścił złożenie oferty przez jednego Wykonawcę na maksymalnie 2 części zamówienia. Pomimo więc podziału zamówienia na 7 części, każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia oferty maksymalnie na 2 części zamówienia. Ograniczenie to zmuszało więc do odpowiedniej analizy i doboru części na które zostanie złożona oferta. 2/ duży i złożony zakres zamówienia Zwrócić należy szczególną uwagę na duży zakres przedmiotowego zamówienia - w przeciągu 8 lat realizacji zamówienia, w każdej z części do przejechania będzie około kilkadziesiąt milionów wozokilometrów. Szczegóły obrazuje tabela poniżej, zawarta również w punkcie 3.3. SWZ (w aktach sprawy): Jednocześnie wskazać należy, iż w poszczególnych częściach docelowo wykorzystana ma zostać następująca liczba pojazdów: 1) cz. I - 51 pojazdów; 2) cz. II - 50 pojazdów; 3) cz. III - 43 pojazdy; 4) cz. IV - 34 pojazdy; 5) cz. V - 36 pojazdów; 6) cz. VI - 48 pojazdów; 7) cz. VII - 53 pojazdy. W każdej z części wymagana jest też różna liczba i różny typ taboru (MN, AN, BN, CN). Poszczególne typy autobusów różnią się przede wszystkim pojemnością, oraz wielkością. Przykładowo pojazdy MN, to tzw. minibusy, a pojazdy typu CN, to tzw. autobusy przegubowe, największe z wszystkich ww. typów. W świetle powyższego należy mieć też na uwadze fakt, iż praca eksploatacyjna w ramach poszczególnych części sukcesywnie wzrasta, co wymaga zaangażowania coraz większych zasobów przez wykonawcę, co może być problematyczne w sytuacji samodzielnej realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kształtowanie się wzrostu pracy eksploatacyjnej, wskazano w punkcie 3.5. SWZ (zmienionej następnie w dniu 23 września 2021 roku). Co istotne w przypadku cz. VII, już od 1 lipca 2022 roku dochodzi do dość znacznego wzrostu zaangażowania taboru z 2 autobusów na 22. Podobne okoliczności dotyczą każdej z pozostałych 6 części - liczba zaangażowanego taboru sukcesywnie wzrasta, co wymaga znacznego zaangażowania posiadanego potencjału. Właśnie udział w konsorcjum powoduje, iż realizacja tych obowiązków staje się prostsza. Już same ww. okoliczności dowodzą, iż przedmiotowe zamówienie, w każdej części jest ogromnym wyzwaniem logistycznym oraz organizacyjnym, co potwierdza wiarygodność wyjaśnień wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach konsorcjum, iż wspólne złożenie oferty ma uzasadnienie: ekonomiczne, w podziale ryzyk oraz w celu należytej realizacji umowy z perspektywy optymalnego sposobu wykonania zamówienia. 3/położenie bazy eksploatacyjnej Zgodnie z warunkami zamówienia, Zamawiający płacił będzie wyłącznie za faktycznie wykonane na jego rzecz wozokilometry na podstawie opracowanego rozkładu jazdy, co oznacza, iż Zamawiający nie zapłaci za wozokilometry, które wykonawca musi przejechać autobusem ze swojej bazy eksploatacyjnej, do pierwszego przystanku, od którego to mają być świadczone usługi autobusowe na danej linii. Tak samo Zamawiający nie zapłaci za przejechane wozokilometry po zakończeniu jazdy, tj. na odcinku ostatni przystanek danej linii - baza eksploatacyjna. W konsekwencji umiejscowienie bazy eksploatacyjnej, zajezdni (a więc miejsca gdzie przechowywane są pojazdy), ma naturalny wpływ na to, w którym segmencie koszty własne danego wykonawcy będą niższe (gdzie jednym z najistotniejszych czynników kosztotwórczych jest paliwo). Koszt dojazdu do pierwszego przystanku i powrotu do bazy eksploatacyjnej z ostatniego przystanku, to zatem istotna część składowa ceny, a koszty te niewątpliwie przekładają się na cenę oferty danego wykonawcy. Im większa odległość dojazdowa, tym wyższe koszty, a tym samym większa cena za przejechany wozokilometr. Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 3 do wzoru umowy - wymagania wobec Wykonawcy: 18. W przypadku zdarzeń losowych, np. awarii pojazdu, Wykonawca ma włączyć do obsługi zadania przewozowego w ciągu maksymalnie 30 minut inny pojazd, od momentu wystąpienia zdarzenia i braku możliwości dalszej realizacji usługi pojazdem podstawowym. Wykonawca ma więc obwarowany karą umowną (załącznik nr 11 do umowy pkt 5 lit. c, tire piąte) obowiązek zapewnienia pojazdu zastępczego na wypadek jego awarii. Położenie bazy eksploatacyjnej ma więc kluczowe znaczenie celem realizacji tego obowiązku i zapewnienia pojazdu zastępczego w ciągu maksymalnie 30 minut. Niewątpliwie współpraca w ramach konsorcjum, a więc występowanie co najmniej 2 wykonawców (i co najmniej 2 baz eksploatacyjnych w różnych lokalizacjach) minimalizuje ryzyka niewykonania ww. obowiązku. Odnosząc powyższe bezpośrednio na okoliczności faktyczne w niniejszym Postępowaniu należy wskazać, że : • jak wynika z wyjaśnień Transgór S.A., podmiot ten posiada bazę eksploatacyjną w Mysłowicach, przy ul. Fabrycznej 7A - właśnie ta lokalizacja spowodowała złożenie oferty w cz. V oraz VI. - a jak wynika z punktu 3.2. SWZ, któ…

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…POSTANOWIENIE z dnia 5 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2020 r. przez: 1.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Sygn. akt KIO 1114/20), 2.ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jacewie (Sygn. akt KIO 1120/20) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 3.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jacewie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego „Podniesienie jakości i kompleksowości leczenia poprzez konsolidację usług zdrowotnych w zakresie lecznictwa zachowawczego i zabiegowego w Szpitalu Miejskim św. Jana Pawła II w Elblągu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 maja 2020 pod nr 2020/S 092-218725. W dniu 22 maja 2020r. Odwołujący Budimex S.A. (dalej Budimex) oraz Odwołujący ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.. (dalej ALSTAL) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz wzoru umowy. Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577§4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w ramach treści SIW Z i Wzorów Umów dla każdego z zadań niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru przedmiotu umowy, przyznających de facto Zamawiającemu prawo do odmowy dokonania odbioru do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a równocześnie ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w pkt 7.5 Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) uprawnienia do jednostronnego zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu i mechanizmu wzajemnych rozliczeń z takiego zmniejszenia zakresu rzeczowego wynikających, co godzi w zasadę niezmienności zakresu świadczenia, generując ryzyka niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 3.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umów dla każdego z zadań niespójnych, wewnętrznie sprzecznych postanowień dotyczących zobowiązań gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, które uniemożliwiają odczytanie właściwego wzorca zachowania wykonawcy, ar w konsekwencji uniemożliwiają prawidłowe i precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej; 4.art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez wprowadzenie do Wzoru Umów dla każdego z zadań postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 143a ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty. Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIW Z w sposób wskazany poniżej. W zakresie zarzutu dotyczącego bezusterkowego odbioru robót Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację treści SIW Z oraz wzoru umowy (załącznik nr 8 i 8a do SIW Z) przez dostosowanie ich do treści 647kc, tj. nadania im przykładowo następującego brzmienia: - rozdział IV pkt 4 SIW Z: Termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla zadania nr 1 i 2, o którym mowa w pkt 2 i 3 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie, co zostanie potwierdzone podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót §2 ust. 2 Wzorów Umów: Za termin zakończenia przedmiotu umowy uznaje się datę protokolarnego odbioru końcowego. §8 ust. 2 Wzorów Umów: Strony ustalają, że: 1.70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj .................................................. zł, wniesione w dacie zawarcia umowy stanowi część zabezpieczenia, która zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. po dokonaniu odbioru końcowego [OK] przy czym w przypadku wnoszenia tej części zabezpieczenia w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. 2.30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj .................................................. zł, wniesione w dacie zawarcia umowy jest zwracane w terminie 15 dni po upływie okresu rękojmi - przy czym: a.okres rękojmi za wady fizyczne wynosi 60 miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy [OK], b.w przypadku wnoszenia zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego, §8 ust. 4 Wzorów Umów: Okres gwarancji jakości wynosimiesięcy (zgodnie z ofertą) licząc od dnia odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania protokołu odbioru końcowego [POK], tj. od daty odbioru końcowego przedmiotu zamówienia [OK]. §8 ust. 5 Wzorów Umów: Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia. §10 ust. 3 Wzorów Umów: Z czynności procedury: akceptacji [OA], odbiorów etapowych [OE], odbioru końcowego [OK], odbioru gwarancyjnego [OG] sporządzane będą stosowne protokoły, tj. odpowiednio: -PROTOKÓŁ AKCEPTACJI[POA], -PROTOKÓŁ ODBIORU CZĘŚCIOWEGO [POC] -PROTOKÓŁ ODBIORU ETAPOWEGO [POE], -PROTOKÓŁ ODBIORU KOŃCOWEGO [POK], -PROTOKÓŁ ODBIORU GWARANCYJNEGO [POG], przy czym: 3.1.Jeżeli w toku czynności procedury akceptacji [OA] zostaną stwierdzone wady przedmiotu umowy, które uniemożliwiają osiągnięcie planowanych celów przedmiotu zamówienia/umowy - może odmówić ich akceptacji do czasu ich usunięcia; 3.2.Jeżeli w toku czynności odbioru etapowego [OE], odbioru końcowego [OK] lub odbioru gwarancyjnego [OG] zostaną stwierdzone wady przedmiotu zamówienia - to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a.jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) - może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia, b.jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i nie uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne) - dokonuje odbioru. Dokonanie odbioru nie może nastąpić wcześniej niż przed kontrolą organów które zajmują stanowisko w sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego lub jego części z projektem budowlanym -przy czym niezajęcie stanowiska przez te organy w terminie 14 dni od dnia otrzymania stosownego zawiadomienia, traktuje się jak niezgłoszenie sprzeciwu lub uwag (zgodnie z art.56. Ustawy Prawo budowlane), c.jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i wg Zamawiającego nie uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne), może odebrać przedmiot umowy: -obniżając przy tym wynagrodzenie Wykonawcy i/lub -zainkasować zabezpieczenie należytego wykonania umowy lub jego część odpowiednio do: - utraconej wartości użytkowej przedmiotu umowy określanej: na podstawie prognozy trwale powstających w przyszłości kosztów eksploatacyjnych nieprzewidzianym nin. umową lub równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu, -utraconej wartości estetycznej - równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu, d.jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) - może żądać wykonania przedmiotu umowy lub jego części po raz drugi na koszt Wykonawcy zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z tytułu nienależytego wykonania umowy, e.Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad przedmiotu umowy lub jego części bez względu na wysokość związanych z tym kosztów - przy czym jeżeli koszt usunięcia wad byłby niewspółmierny do efektów uzyskanych w następstwie ich usunięcia, a ich nie usunięte nie będzie uniemożliwiać użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem - to poczytuje się, że wady nie nadają się do usunięcia i w takim przypadku stosować się będzie przepis punktu oznaczonego lit. c. 4.Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wad przedmiotu umowy w terminach uzgodnionych z Zamawiającym. W przypadku nieusunięcia wad w terminie - Zamawiającemu przysługują uprawnienia stosownie do postanowień ust.3.2. lit. c). 5.Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad oraz - w przypadku wad istotnych do żądania od Zamawiającego wyznaczenia terminu na wszczęcie procedury akceptacji/odbioru zakwestionowanych uprzednio elementów lub części przedmiotu umowy jako wadliwych. 6.Zamawiający zobowiązany jest w terminie do 14 dni kalendarzowych od powzięcia wiadomości Wykonawcy o usunięciu wad istotnych do ponownego przeprowadzenia komisyjnej procedury sprawdzenia stanu faktycznego przedmiotu umowy lub jej części na okoliczność, której zostanie sporządzony stosowny protokół. 7.Skutki formalnoprawne odbiorów dla Wykonawcy: a.Pozytywny wynik procedury akceptacji [OA] uprawnia Wykonawcę do fizycznego rozpoczęcia realizacji stosownych robót budowlanych na zadaniu. b.Pozytywny wynik procedury odbioru technicznego [OT] uprawnia wykonawcę do kontynuacji robót budowlanych na tych elementach przedmiotu zamówienia, których dalsze wykonanie determinowane jest tym odbiorem, c.Dokonanie przez Zamawiającego odbiorów częściowych [OC] - uprawnia do wypłaty Wykonawcy stosownie przysługującego mu częściowego wynagrodzenia umownego, d.Dokonanie przez Zamawiający odbioru etapowego [OE] - stanowi jedynie o przejęciu w posiadanie i użytkowanie na próbę odebranej w jego wyniku wydzielonej części przedmiotu zamówienia, co potwierdza wykonanie zobowiązań Wykonawcy z tym faktem związanych, e.Dokonanie przez Zamawiającego odbioru końcowego [OK] - uprawnia do wypłaty wykonawcy przysługującego mu wynagrodzenie umownego oraz uprawnia do: -rozpoczęcia biegu ................. miesięcznego (zgodnie z ofertą) okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia oraz -zwolnienia Wykonawcy 70% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. f.Dokonanie przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - uprawnia do: -zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu zamówienia oraz -zwolnienia Wykonawcy pozostałych 30% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, g.Do czasu bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - wszystkie wcześniejsze ewentualne odbiory mają charakter „wstępny”, co tym samym nie ogranicza odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu: rękojmi za wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia, h.Tylko zatwierdzone przez Zamawiającego w osobie Dyrektora Zamawiającego stosowne protokoły akceptacji (POA) oraz protokoły odbiorów (POC, POE, POK, POG) posiadać będą charakter formalnoprawnego potwierdzającego spełnienie wszystkich na tę okoliczność zobowiązań Wykonawcy w kontekście ustaleń niniejszej umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego jednostronnego uprawnienia do zmniejszenia zakresu rzeczowego Odwołujący Budimex wniósł o: -modyfikację pkt 7.5. OPZ i nadanie mu następującego brzmienia: „Strony mogą dokonać zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy lub rezygnacji z określonych robót - uznanych jako niekonieczne, choć objętych ofertą Wykonawcy (roboty zaniechane) z zastrzeżeniem, że zmniejszenie zakresu rzeczowego nie przekroczy 20% całości zakresu rzeczowego dla danego zadania. Wycena robót zaniechanych nastąpi w drodze porozumienia Stron, na podstawie kosztorysów złożonych przez wykonawcę odpowiednio przed podpisaniem umowy (zadanie nr 1) oraz wraz z ofertą (zadanie nr 2). Wprowadzenie robót zaniechanych nastąpi w drodze aneksu do umowy”. -wprowadzenie do treści wzorów Umów (załącznik nr 8 i 8a) postanowienia o analogicznej treści, dotyczącej możliwości zmiany treści umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego niespójnych postanowień odnoszących się do zobowiązań gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, Odwołujący Budimex wniósł o ujednolicenie treści § 8 ust. 6 oraz § 8 ust. 3 każdej z umowy i nadanie im następującego brzmienia: „W okresie gwarancji, Gwarant zobowiązany jest do usunięcia stwierdzonych wad przedmiotu umowy na własny koszt, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, minimalnie 7 dni roboczych lecz nie dłuższym niż 14 dni, chyba że ze względu na rodzaj wady Zamawiający udzieli dłuższego terminu, po otrzymaniu od Zamawiającego pisemnego powiadomienia o wadzie z wezwaniem do jej usunięcia. W przypadku wady uniemożliwiającej dalszą prawidłową eksploatację lub powodującą zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, wada zostanie usunięta niezwłocznie, lecz nie później niż 3 dni od daty zawiadomienia”. W zakresie zarzutu dotyczącego możliwości wstrzymania wynagrodzenia należnego wykonawcy, Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację § 11 ust. 7 Wzoru Umowy dla zadania nr 1 (załącznik 8 do SIW Z) oraz § 11 ust. 10 Wzoru Umowy dla zadania nr 2 (załącznik 8a do SIW Z) przez nadanie im następującego brzmienia: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia 8 podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Uprawnienie Zamawiającego ograniczone jest do wysokości równowartości nieprzedłożonych dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom”. Odwołujący ALSTAL zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie przez Zamawiającego w rozdz. III pkt 14 SIW Z i § 1 ust. 4 wzoru umowy dla zadania nr 1 (załącznik nr 8 do SIW Z) postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. wykonanie stanu surowego zamkniętego pawilonu bloku operacyjnego, w sytuacji gdy takie roboty są standardowymi robotami budowlanymi, a tym samym Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony uniemożliwił skorzystanie wykonawcom z udziału podwykonawców przy realizacji tego zakresu robót, 2.art. 647 kc, art. 568 § 1 kc w zw. z art. 638kc i art. 656 §1 kc i art. 353 1kc w zw. z art. 14Pzp i 139PZP i art. 7 ust. 1 Pzp przez: a.określenie w rozdz. IV pkt 4 SIW Z i § 2 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia) że poprzez termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla zadania nr 1 i 2 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie, potwierdzonego podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót nie zawierającym wad. b.określenie w§ 10 ust. 7 ppkt f wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że dopiero z chwilą dokonania przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru końcowego, rozpoczyna się bieg okresu gwarancji i rękojmi oraz zwolnione zostaje 70% wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę. c.określenie w § 8 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że: -70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostanie zwrócone wykonawcy po dokonaniu bezwarunkowego odbioru końcowego, -okres rękojmi za wady wynosi 60 miesięcy od daty bezwarunkowego odbioru końcowego przedmiotu umowy, d.sformułowanie w rozdz. III pkt 11 SIW Z oraz § 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy (dla obu części zamówienia) postanowień, zgodnie z którymi okres obowiązywania gwarancji jakości rozpoczyna się od daty podpisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag) protokołu końcowego odbioru robót. e.sformułowanie w § 10 ust. 7 ppkt h wzoru umowy (dla obu części zamówienia) postanowienia, zgodnie z którymi do czasu bezwarunkowego odbioru końcowego wszystkie wcześniejsze ewentualne odbiory przedmiotu umowy mają charakter „wstępny: w sytuacji, gdy zgodnie z art. 647kc Zamawiający jest zobowiązany do odbioru robót budowlanych, a uchylenie się do tego obowiązku jest możliwe jedynie wtedy, gdy przedmiot umowy jest obarczony istotnymi wadami, a tym samym nieistotne wady przedmiotu umowy nie mogą stanowić podstawy do odmowy ich odbioru przez Zamawiającego, a jednocześnie termin rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi powinien rozpocząć się z chwilą odbioru końcowego robót (nawet jeśli roboty te będą miały nieistotne wady i usterki), 3.art. 353 1kc w zw. z art. 139Pzp oraz art. 651 kc art. 29 ust. 1 art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady swobody umów i reguł odpowiedzialności za dostarczony przez Zamawiającego projekt budowlany poprzez stwierdzenie w § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że „wykonawca nie wnosi uwag i zastrzeżeń do SIW Z oraz do dokumentacji, danych i informacji otrzymanych od Zamawiającego oraz oświadcza, że dokumentacja, dane i informacje są kompletne i wystarczające do wykonania Przedmiotu Umowy za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie Wykonawcy oraz jej załącznikach”, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy dokumentację techniczną, w tym projektową, niezbędną do wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem, a tym samym z art. 651kc to Zamawiający powinien ponosić odpowiedzialność za jej prawidłowość i kompletność. Odwołujący ALSTAL wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień wzoru umowy przez: 1.usunięcie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia w ramach zadania nr 1 2.zmianę postanowień SIW Z oraz wzorów umów odnoszących się do odbioru końcowego przedmiotu zamówienia poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami KC oraz Pzp, a przede wszystkim skonstruowanie tych postanowień w taki sposób, aby wystąpienia nieistotnych wad i usterek nie wstrzymywało odbioru końcowego robót, od którego to powinien rozpocząć bieg termin gwarancji jakości i rękojmi. 3.zmianę postanowienia § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), w taki sposób, aby zgodnie z art. 651 kc Zamawiający ponosił odpowiedzialność za przekazaną Wykonawcy dokumentację projektową, na podstawie której ma zostać wykonany przedmiot zamówienia. Do postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2020r. nie przystąpił żaden wykonawca. Pismami z dnia 25 maja 2020r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania poinformował, że dokonał modyfikacji treści SIW Z, uwzględniającej zarzuty przedstawione w odwołaniach. Wobec dokonanej modyfikacji Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba z urzędu na posiedzeniu bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że modyfikacja SIW Z dokonana przez Zamawiającego w dniu 25 maja 2020r. czyni zadość wszystkim zarzutom i żądaniom sformułowanym w odwołaniach. W dniu 28 maja 2020r. Zamawiający, w nawiązaniu do pisma z dnia 25 maja, zwrócił się do umorzenie postępowania odwoławczego w sprawach. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniach i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 2 in fine ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018r., poz. 972) z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący …